CIVIL (1 Instancia) Claps C-Mercado Libre S- Entradas Para Cerati [Consumidor Expuesto]

Poder Judicial de la NaciónJuzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 47

36440/10 CLAPS ENRIQUE MARTIN C/ MERCADO LIBRE SA s/

DAÑOS Y PERJUICIOS

Buenos Aires, de abril de 2012.-H.M.E.

Y VISTOS: Estos autos para dictar sentencia de los que:

RESULTA: I) A fs.3 se presentan ENRIQUE MARTIN

CLAPS y ALEJANDRO JAVIER CLAPS quienes demandan a

MERCADO LIBRE por la suma de $ 32.000.-, en concepto de daños y

perjuicios.

El día 15 de junio del año 2006, el hermano de los actores,

PATRICIO ANDRES CLAPS utilizando el nombre de usuario

pcharleton, adquirió en el portal de la demandada, entradas para el

recital que Gustavo Cerati, iba a dar en el estadio de Obras Sanitarias

(Actual Estudio Pepsi Music), el día 18 de junio del año 2006, que al

llegar a la puerta del estadio presentaron las entradas, en ese instante

personal de la Policía Federal Argentina junto con personal de

seguridad privada del espectáculo musical, nos hacen a un lado y nos

ponen en un sector al costado de la entrada siendo trasladados a la

comisaría, dado que las entradas figuraban como robadas, siendo

citados por Juzgado Penal, finalmente allí recibieron la falta de mérito,

aún cuando todavía no se decretó el sobreseimiento definitivo,

refiriéndose a que la demandada no controla sobre los productos que se

le ofrecen en el portal de su propiedad, causando un agravio moral y

económico, imputando responsabilidad a la demandada, de tipo

objetivo en base a la Ley del Consumidor.

Se refiere a una relación de consumo, el que realizó la

compra fue PATRICIO ANDRES CLAPS en beneficio de sus

hermanos, los actores se consideran como consumidores, se refiere a la

existencia de un contrato de consumo, que la demandada a través de un

portal de Internet, ofrece un servicio por el cual una parte ofrece un

producto y la otra lo adquiere, percibiendo la demandada una comisión


por sobre el valor de venta, que tiene que pagar el vendedor, se refiere

a la existencia de un contrato de adhesión dado que el usuario sólo

puede aceptar o rechazar el producto, referido a las condiciones para

contratar que impone el proveedor del servicio, requiriendo que la

demandada sea condenada, en función de la responsabilidad de los

perjuicios sufridos por los productos que se comercializan a través del

portal de su propiedad, pidiendo la procedencia de la demanda.

II) Se admite la competencia del Fuero como surge de la

admisión del proceso en la resolución de fs.50.

III) A fs.234 se presenta MERCADO LIBRE S.A., parte

de la inaplicabilidad de la Ley del Consumidor, se refiere a la realidad

de los hechos, no existe relación de causalidad entre los supuestos

daños y perjuicios alegados por los actores, derivados de una relación

contractual ajena a la demandada, se pide el rechazo de la demanda.

IV) A fs.310 se presenta citado como tercero en los

términos del art.94 del Código Procesal, HERNAN PAGLIA. Se

encuentra registrado en el sitio de MERCADO LIBRE desde el año

2000, es cierto que ha ofertado a través de MERCADO LIBRE una

serie de entradas del espectáculo musical, la señorita GISELE

CACCIOLA le hacia entrega de las entradas requeridas con sus

respectivos tickets fiscales, instrumentos entregados a los

compradores, los demandados no fueron parte del contrato, no se

puede indemnizar los daños que puedan sufrir personas ajenas al

vinculo contractual, pide rechazo de la demanda.

V) A fs.337 se abre la causa a prueba.

VI) A fs.709 se llama autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

En primer término se analizará la prueba producida,

comenzando con la prueba confesional señalándose que absuelve el

accionante ENRIQUE MARTIN CLAPS, reconociendo que su


hermano tuvo que declarar, expresamente que leyó, entendió y aceptó

todos los términos y condiciones generales de uso del sitio Web.

Reconoce que su hermano tenía pleno conocimiento de

que la operación de compra y venta de las entradas era ejecutada por

su cuenta, era realizada bajo su propio riesgo, de que el usuario

vendedor registrado en MERCADO LIBRE era el creador del anuncio

clasificado, que se trata de una relación entre el vendedor y el

MERCADO LIBRE, su hermano tenía pleno conocimiento de que

MERCADO LIBRE no es el propietario de los productos que se

ofrecen en los anuncios clasificados en su sitio Web, que su hermano

tuvo que tomar directo contacto con el citado como tercero para poder

comprar las entradas al recital, que debió acordar directamente los

términos del negocio, con el citado como tercero, que debió pagar

directamente el precio de las entradas al citado como tercero, que

debió recibir directamente las entradas del recién señalado, que se

vinculó contractualmente con el vendedor de las entradas, MERCADO

LIBRE no intervino en la operación de compra venta.

La testigo de fs.463 reconoce la documentación de

fs.13/14 que se le exhibe, que asistió como abogada defensora penal de

los actores, concurrieron a la audiencia indagatoria, se le imputó el

delito de robo de unas entradas a un recital musical, los actores eran

imputados de un delito penal, se les recibió audiencia indagatoria, para

que produzcan el descargo, se le dictó la falta de mérito, el Juzgado iba

a seguir investigando para tomar la solución definitiva, no tiene

conocimiento si ello aconteció.

Se analiza el informe de naturaleza informática que se

produjo a partir de fs.553, de que el sistema propuesto por MERCADO

LIBRE tiene en cuenta al menos dos participantes, uno es el vendedor,

otro el comprador.

El vendedor debe estar registrado en el sistema, debe

contar con una cuenta de correo electrónico, por medio del cual se


realizan contactos con la demandada, debe consignarse nombre y

apellido, recepción de mail de la cuenta de correo informado, el

comprador debe estar registrado en el sistema, que al registrarse

estarían aceptando las condiciones del sistema, cada usuario conoce y

acepta ser el exclusivo responsable por los artículos que publica para

su venta, por las ofertas y compras que realiza, para comprar es

necesario estar registrado.

Los compradores no realizan pagos a MERCADO

LIBRE, no se brinda ningún tipo de garantía, no garantiza la veracidad

de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio.

Debe señalarse que la actora en el escrito de inicio señala

que el hermano PATRICIO ANDRES CLAPS adquirió en el portal de

la demandada entradas para un espectáculo musical de Gustavo Cerati,

considerando los hechos relatados en el inicio, que esa compra fue en

beneficio de los actores, titulándose beneficiarios del contrato de

consumo, invocando la ley de consumo modificada, señalándose sobre

la presencia de relación de consumo, mientras tanto la demandada

considera sobre inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor,

pretendiendo aplicar el texto original de la ley de consumidor, el único

que podría ser considerado así, es PATRICIO ANDRES CLAPS,

quien ofertó y adquirió las entradas, la ley 26361 no podría ser

aplicada, partiendo de la irretroactividad de la ley, dado la fecha de la

compraventa de entradas, que dio motivo a los hechos articulados en el

inicio, igualmente el citado como tercero presentado a fs.310, expresa

que los actores no pueden ser considerados como consumidores, dado

los términos de la ley 24240 vigente a la fecha de los hechos señalados

en el inicio, que no pueden accionar en base al texto de la ley 26361,

debiendo en primer término establecerse cual es la ley que debe ser

aplicada en el caso de autos, si la original ley 24240 o el texto de la

nueva ley 26361, que modifica la ley anterior.


El art.3 del Código Civil, reformado por la ley 17711,

establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán a

las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,

no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario, la

retroactividad no puede afectar derechos amparados por garantías

constitucionales, a los contratos en curso de ejecución no son

aplicables las nuevas leyes supletorias.

El profesor Borda señala en “Reforma de 1968 al Código

Civil” (págs.41 y siguientes), que la ley en el artículo tercero, señala

que se aplica aun a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,

ocurre que las relaciones y situaciones jurídicas no se agotan en un

sólo instante, sino que se desarrollan en un tiempo más o menos

prolongado, dictada una nueva ley las partes anteriores de esa relación

o situación jurídica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto que todas

las partes posteriores son regidas por la nueva ley, señalándose que la

nueva ley se aplica de inmediato pero sin retroactividad.

Se señala en la “Ley de Defensa del Consumidor” de

Picasso-Vazquez Ferreyra, T.I, que la ley 24240 ha sido objeto de

varias reformas, el veto del Poder Ejecutivo le cercenó importantes

artículos, muchos de ellos reincorporados con las reformas

subsiguientes, un claro ejemplo es la sanción de la ley 24999, que

entre otros aspectos incorporó el art.40, referido a la responsabilidad

por los daños causados por las cosas y servicios riesgosos, y cuya

importancia es conocida por todos, agregando el suscripto que se trató

de un veto realmente inexplicable en aquellos momentos. La

sanción de la ley 26361 modifica el régimen de la ley 24240, siendo

una norma de considerable importancia, tendiendo a una amplia tutela

de los derechos de los consumidores, más beneficiosa que la original

ley 24.240.

El art.1° de la ley 24240 señalaba que son consumidores o

usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a titulo oneroso


para su consumo o beneficio propio o de su grupo familiar o social,

mientras que el art.1° de la ley 26361, considera consumidor a toda

persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en

forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o

de su grupo familiar o social, además aquel que sin ser parte de una

relación de consumo, adquiere o utiliza bienes o servicios como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y

a quien de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo,

presentando la reforma importantes innovaciones ampliando los

confines subjetivos, surgiendo el consumo para fines domésticos, la

ampliación de los servicios reclama soluciones particulares,

apareciendo como legitimado el consumidor no contratante, es decir

aquel que no es parte en la relación de consumo, dado que el

consumidor puede adquirir por sí o bien para su grupo familiar o

social, siendo los integrantes de este grupo quienes ahora reciben la

legitimación expresa para reclamar como consumidores o usuarios no

contratantes frente a cualquier incumplimiento de la ley por parte del

proveedor de bienes o de servicios, como consumidor fáctico,

considerándose además, consumidor a quien de cualquier manera está

expuesto a una relación de consumo, el que sufre consecuencias a

partir de la relación de consumo ajena.

La ley 2636l se refiere también a la gratuidad u

onerosidad, que la gratuidad no es excusa relevante como para que el

oferente de bienes y servicios no extreme su cuidado contractual de

acuerdo a los estandares establecidos por la tutela del consumidor, la

onerosidad no es limitante para considerar la relación de consumo.

Quiero señalar sobre lo legislado en el art.3° de la ley

26361, que establece que en caso de duda sobre la interpretación de los

principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al

consumidor.


El nuevo texto ha ampliado el ámbito de la relación de

consumo, recordando lo previsto en el art. 65 de la ley 26361. Tal

cuerpo legal establece que la ley es de orden público, el orden público

establecido en el régimen tuitivo del consumidor se dirige a sanear la

situación de inferioridad negocial de la parte débil de la relación, los

derechos son irrenunciables, debe aplicarse la Ley de Defensa del

Consumidor de oficio, se debe hacer uso de la norma tuitiva, cuando

resulte aplicable el régimen del art.40, surge la responsabilidad

objetiva, como se señala en la obra citada de “La Ley de Defensa del

Consumidor” de Picasso- Vázquez Ferreyra, pags. 765/770.

En el “Código Civil Comentado” de Santos Cifuentes

Director, relativo al art.3° del Código Civil, página 5, se señala que se

sienta el principio de que a partir de su entrada en vigencia las leyes

deben aplicarse con la máxima extensión, no sólo para el futuro, sino

también a los hechos y relaciones producidos durante la ley anterior

vigente al dictarse la nueva ley, en las relaciones jurídicas de los

contratos, pero la regla del efecto inmediato de la nueva ley se

relaciona con las leyes imperativas que los regulan, la ley no es

supletoria.

Se parte de que estamos ante la presencia de

imperatividad, no pudiendo el consumidor renunciar a los derechos

que le acuerda la ley, ni tampoco puede acordar con el proveedor

cláusulas contractuales que resulten contrario a sus intereses,

recordando que la ley puede aplicarse de oficio por el Magistrado del

régimen tuitivo, lo alterado no son preceptos supletorios.

No cabe dudas que la ley no se aplica retroactivamente,

pero se debe partir de la aplicación inmediata aun a las consecuencias,

o sea que la nueva ley rige para los hechos que están en fieri o en curso

de desarrollo al tiempo de su sanción y no para la consecuencia de los

hechos pasados, no existiendo impedimento que se aplique para los

juicios pendientes, pues las leyes se aplican a partir de su entrada en


vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones

existentes, no pudiendo interpretarse que la aplicación del art.3° del

Código Civil, importa hacer extensivos sus efectos en forma

retroactiva, como se señala en obra últimamente citada, página 6/7.

Borda en “Parte General”, T.I, página 167, sumario

N°150, expresa que el art. 3° del Código Civil, en el primer párrafo

señala el principio de que a partir de su entrada en vigencia, las leyes

deben aplicarse en toda su extensión, no sólo a los hechos y relaciones

futuros, sino también a los que hayan nacido al amparo de la ley

anterior y se encuentren en plena vigencia al dictarse la nueva ley, dos

hipótesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:

en primer lugar las situaciones jurídicas generales, es decir aquellos

derechos que son regulados por la ley, no por la voluntad de las partes

y que son uniformes para todos, en segundo lugar las relaciones

particulares derivadas de los contratos, estos caen bajo el imperio de la

nueva ley, desde su entrada en vigencia, aplicable ello a las normas

imperativas, como la 26361, desde su entrada en vigencia, tal regla es

aplicable solo a las leyes imperativas, queriendo agregar como hecho

ilustrativo, lo que señala el “Anteproyecto de Reformas al Código

Civil”, en el art.7°, respecto de la eficacia temporal, de que las nuevas

leyes supletorias no son aplicables a los contratos en ejecución, con

excepción de las normas más favorable, a las relaciones de consumo,

seguramente ello tiene estricta relación con lo normado en el art. 3° de

la ley 26361, de que en caso de duda sobre la interpretación de los

principios que establece la ley, prevalecerá la más favorable al

consumidor.

Debo por ende, aplicar en consecuencia el art.1° de la ley

26361, en base a los fundamentos ya alegados y señalados, respecto

del contrato celebrado, lo considero de consumo, actuando los

reclamantes en el mismo como usuarios o consumidores, como

consecuencia de que pretendió usar las entradas como destinatario


final, estando expuesto a una relación de consumo, partiendo de las

normas protectorias del estatuto del consumidor, régimen tuitivo en

beneficio del consumidor, principio básico en la reactivación de la

economía, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento

correcto de un mercado verdaderamente concurrencial, como se señala

en la obra citada de Picasso- Vázquez Ferreyra, T.I, página 28.

Por lo tanto, estamos ante la presencia del contrato de

consumo, como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la

condición de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisición,

señalando que eran ellos o sea los actores los que iban a usar el

producto adquirido de las entradas para el espectáculo musical,

resultando claro por lo expuesto de que los actores tienen el carácter de

consumidores como beneficiarios de la adquisición, como destinatario

final de la adquisición efectuada por el hermano de los actores, y como

se señala a fs.5 también tal situación puede ser encuadrada dentro de la

figura del art.504 del Código Civil, es decir de la estipulación a favor

de terceros.

Por lo tanto se desestima lo alegado a fs.234 vta., respecto

de la inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor, al aplicarse

el régimen de la ley 26361, remitiéndose a todo lo fundamentado en la

sentencia, es decir que los actores son destinatarios finales de la

contratación, son considerados como consumidores, no cabiendo dudas

que la ley ya señalada ha ampliado fundamentalmente los derechos del

consumidor con fines subjetivos, pudiendo los familiares del que ha

contratado reclamar como consumidores o usuarios, dado el

incumplimiento del contrato de compraventa, estando en presencia de

una relación de consumo, en los términos de la ley 24240, con la

reforma de la ley 26361.

Dado lo señalado a fs.311 vta., el citado como tercero,

reconociendo la individualización de productos, ha actuado como

consumidor, una serie de entradas las ha ofertado en MERCADO


LIBRE, tales entradas eran vendidas por Ticketek, a través de una

agente de esa empresa de nombre GISELE CACCIOLA, que si algún

usuario (inocente) aceptaba su oferta, recibía las entradas requeridas

con sus respectivos tickets fiscales, que luego eran entregados a los

compradores, correspondiendo rechazar la falta de acción, por todo lo

señalado con anterioridad dado que los actores pueden ser

considerados como consumidores en los términos de la ley 26361,

pudiendo en consecuencia accionar en función del régimen de tal

cuerpo legal. Se analizará la causa penal apreciándose la cantidad

de damnificados como consecuencia de las entradas consideradas

como sustraídas (por quien me pregunto)

El apoderado de la firma FYN que se ocupa de la

producción de los espectáculos musicales del Club Obras Sanitarias de

la Nación, informa sobre entradas denunciadas como sustraídas en la

oficina de Ticketek, varias personas querían entrar con dichas entradas,

siendo demoradas varias personas, y detenidas las mismas, hubo

denuncia de la sustracción de 200 entradas, encontrándose dentro de

ello los actores, que se encontraban en posesión de dos entradas de las

denunciadas como sustraídas

Da la sensación que desaparecieron de una boletería,

arribándose a la conclusión de que tales entradas sustraídas habían sido

distribuidas por GISELLE CACCIOLA, aún cuando en realidad no

tenían pruebas contra ella, pero la despidieron por una cuestión de

confianza, dando la sensación que no se tomaron las medidas

conducentes para evitar tal sustracción, hubo clara negligencia de tal

empresa.

No cabe dudas, de que el citado como tercero ofreció a

distintas personas entradas de dicho recital, debiendo fijarse que fue

imputado de que a sabiendas podía conocer que provenían de un

ilícito.


No cabe dudas de que el hermano de los actores, adquirió

tales entradas por intermedio del portal de Internet de MERCADO

LIBRE proveniente del usuario HERNAN MAXIMILIANO

PAGLIA.

Es claro que los descargos de PAGLIA y de CACCIOLA

fueron discordantes, sólo se cuenta con las versiones contradictorias de

ambos involucrados, difiriendo diametralmente en orden al título por

lo cual los productos entraron en la esfera de PAGLIA, no existen

elementos para sostener la connivencia, que PAGLIA publicó sólo l2

entradas, increíblemente las entradas se guardaban en un cajón sin

llave, llegando el Juez Penal a la conclusión de que en realidad no se

ha podido determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los

eventos denunciados y por ende la responsabilidad penal, por ello

fueron sobreseídos los afectados por las entradas que tuvieron en su

poder como también el citado como tercero y la ya mencionada

GISELLE VERONICA CACCIOLA.

El sobreseimiento decretado no tiene efectos de cosa

juzgada, no impide que en el proceso civil se llegue a un resultado

distinto, se trata de culpas que difieren en grado y naturaleza, partiendo

de que en el proceso civil el objeto es de carácter resarcitorio, no de

imponer una pena, es decir que el sobreseimiento decretado no tiene

carácter de cosa juzgada sobre el pronunciamiento civil.

La causa penal señala sobre la endeblez del sistema, pero

es lícita la compra efectuada por Internet, obtenidas del usuario

PAGLIA, pero en realidad respecto de la sustracción que surge de la

causa penal, es claro la inseguridad de la empresa que vendía las

entradas, tener las mismas en un cajón sin llave, dado la cantidad de

personas que trabajaba a la época del suceso.

Surge la imposibilidad de establecer una cadena de

causalidad en la procedencia y distribución de las entradas, no

habiendo resultado posible determinar cual ha sido el verdadero


acontecer de los eventos denunciados, y por ende responsabilidad

penal las que aparecen sustraídas fueron las ofrecidas en Internet por

PAGLIA, que él aún cuando pudiere desconocer la procedencia ilícita

de los tickets que adquirió por parte de CACCIOLA, la cuestión es que

las ofrecidas en Internet por parte del vendedor eran sustraídas, siendo

ello ignorado por los compradores.

Lo que realiza la demandada principal, es decir

MERCADO LIBRE, es el ofrecimiento del uso de servicios a través de

la cuenta personal mediante el ingreso de cada usuario por medio de su

apodo y clave de seguridad personal elegida, confidencionalidad de su

clave seguridad, en el supuesto de autos, el responsable es el que actúa

como vendedor de las entradas sustraídas, el que pone el bien a la

venta es el usuario que se presenta en el sistema como vendedor,

durante el plazo fijado por el usuario vendedor, los interesados

realizarán ofertas de compra, llegando a la conclusión de que no hay

acto antijurídico por parte de quien fuera demandado, ya que

MERCADO LIBRE no actúa como propietario de los bienes ofrecidos,

por cuanto MERCADO LIBRE lo que realiza, es poner a disposición

de los distintos usuarios, un espacio virtual que les permite poner en

comunicación mediante Internet para encontrar una forma de vender o

comprar servicios o bienes, no es el propietario de los bienes ofrecidos,

no los ofrece en venta, siendo claro que MERCADO LIBRE no forma

parte de la negociación contractual, no interviene en el

perfeccionamiento del acto jurídico bilateral de contenido patrimonial,

no es por ende responsable como surge de la documentación

acompañada en el responde (fs.147), por el efectivo cumplimiento de

las obligaciones asumidas por el usuario vendedor al comprador, es

decir que el usuario acepta que al realizar operaciones con otros

usuarios o terceros lo hace bajo su propio riesgo, no siendo

responsable de los daños que pueden ocasionarse, de los que el usuario

pudiere sufrir debido a las operaciones realizadas por artículos


publicados por MERCADO LIBRE, siendo no responsable la

demandada por las consecuencias de los contratos celebrados como

usuarios por la actora y citada como tercera, es decir que el contrato

oneroso lo ha sido entre los usuarios del sistema ofrecido por

MERCADO LIBRE, no ha existido relación de consumo con

MERCADO LIBRE, sino entre los usuarios que actuaron como

vendedores y compradores, entre ellos se aplica el régimen de la ley

26361, no hay acto antijurídico ni relación de causalidad entre los

daños sufridos por los actores y la actividad desplegada por la

demandada, el vendedor que actuó como usuario, puso a la venta las

entradas para el recital, lo ha hecho por su cuenta y riesgo, no es

responsable la demandada por la publicación por Internet de la venta

ofrecida, no es propietario de los bienes que se ofrecen en venta, así

actúa el régimen de comercio electrónico, lo saben los usuarios que

comercializan a través de la publicación que efectúa gratuitamente

MERCADO LIBRE, siendo cierto lo señalado a fs.245 vta., de

ausencia de relación de causalidad, es ajena completamente al hecho

ilícito sufrido por la actora como consecuencia de la inocente compra

de entradas para el recital de Gustavo Ceratti, recordando que la

demandada sólo actúa como prestador de servicios, no es responsable

por las consecuencias frustradas del contrato de compraventa

celebrado electrónicamente, no tenía que averiguar el origen de las

entradas vendidas, lo acontecido es ajeno a MERCADO LIBRE por

los fundamentos señalados, respecto de la compraventa que dio origen

al hecho ilícito cometido por el citado como tercero, debiendo en

consecuencia rechazarse la demanda respecto de la accionada

MERCADO LIBRE, debiendo a continuación considerar la situación

del citado como tercero obligado en los términos del art.94 del Código

Procesal, dado lo ordenado a fs.304 vta., presentado a fs.310.

Ya he señalado la relación de consumo que surge como

consecuencia de la ley 26361, entre los actores y el citado como


tercero obligado, remitiéndome a lo resuelto al rechazar la excepción

de falta de acción deducida a fs.312 vta.

El daño sufrido por los accionantes, surge de la causa

penal, cumpliéndose en la causa los presupuestos de la responsabilidad

civil como acción positiva realizada con las entradas vendidas que

fueron sustraídas, relación de causalidad entre hecho y daño,

antijuridicidad, factor de atribución.

Como se sostiene en “Tratado de Responsabilidad Civil”,

de Trigo Represas.-López Mesa, T.I, editorial La Ley, página 393 y

siguientes, aparece el daño como el presupuesto más importante, en

función del accionar del hecho positivo, como es la venta de entradas

sustraídas, produciendo la lesión a un interés jurídico, el daño resultó

ser cierto, propio de quien lo reclama, está relacionado con el hecho

generador, encuadrado en una categoría legalmente resarcible, de

carácter significativo y legitimo.

Surge en el caso, la relación de causalidad en función de

la vinculación externa, material que enlaza el evento dañoso y el hecho

de la persona o de la cosa (obra citada, página 580), la presencia de

causalidad adecuada apropiada para producir el resultado que se

originó, recurriendo al factor de atribución, que en el caso es el

objetivo, justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche

subjetivo, resulta indiferente a la subjetividad del obligado, no puede

liberarse probando su falta de culpa e intención de dañar, obligación de

garantía en función del riesgo creado, en los términos del art.40 de la

ley 26361, no habiéndose demostrado que la causa era ajena,

recordando lo señalado en la causa penal de que no ha resultado

posible determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los eventos

denunciados, y por ende de la responsabilidad penal indagada,

sorprendiendo seguramente la negligencia de los que vendían las

entradas que se encontraban en un cajón sin llave, dado la cantidad de

personas que trabajaban a la época del suceso y la imposibilidad de de


establecer una cadena de causalidad en la procedencia y distribución

de las entradas (fs.433) de la causa penal.

Se parte del riesgo creado como factor de atribución,

recordando que el mentado art.40 se refiere también a la prestación de

daños causados por servicios, recordando que en el caso el legitimado

pasivo, que es el citado como tercero obligado, no ha acreditado las

eximentes de responsabilidad, no ha probado que la causa del daño le

ha sido ajena, no hay además caso fortuito o fuerza mayor, no surge

presencia de culpa ajena.

No ha existido en el caso culpa de las victimas del daño,

partiendo del objeto de la relación, sorpresa al pretender ingresar en el

lugar en el cual se realizaba el recital, no pudiendo ingresar, sufriendo

restricción en su libertad personal, como consecuencia de las

sustracciones de entradas vendidas, no estamos en presencia del hecho

de un tercero del cual no debe responder, dado lo señalado

anteriormente, no dándose en el caso la presencia de caso fortuito o

fuerza mayor por cuanto el vendedor pudo averiguar con anterioridad a

la venta el origen de las entradas, y seguramente se hubiera podido

evitar estos hechos desagradables que dieron origen a la causa penal y

a la presente causa civil, debiendo en consecuencia ser responsable

civil el citado como tercero, dado los fundamentos señalados, régimen

del art.96 del Código Procesal, pudiendo el pronunciamiento

resarcitorio ser ejecutado contra el tercero responsable en el proceso,

sin importar ello agravio a las garantías constitucionales de debido

proceso y defensa en juicio, habiéndose debatido en el proceso las

defensas articuladas.

Como consecuencia de la responsabilidad civil procede lo

reclamado en concepto de daño emergente, es decir los honorarios

pagados que da cuenta la factura de fs.16 por la defensa ejercida en

sede penal, reconocido ello a fs.463 como defensora penal de los

actores en la audiencia indagatoria, dado la sustracción de entradas de


un recital musical, sobreseimiento dictado, por lo cual prospera lo

reclamado a fs.8, por la suma de $3.500.-, intereses según tasa activa,

desde el 27 de octubre del año 2008 al pago efectivo, cartera general,

préstamos, nominal, anual vencida a 30 días del Banco de la Nación

Argentina, en base a la doctrina plenaria dictada por la Cámara Civil

en la causa “Ladislaa Samudio de Martínez c/Transportes 27 S.A.,

s/daños”, del 20 de abril del año 2009, de carácter obligatorio en los

términos del régimen del art.303 del Código Procesal.

Dado la responsabilidad contractual, en los términos del

régimen del art.522 del Código Civil, hecho generador de la

responsabilidad, circunstancias del caso, carácter resarcitorio, lesión en

las afecciones legitimas, modificación disvaliosa del espíritu, procede

el daño moral.

El incumplimiento obligacional lleva a la producción del

daño moral, debería unificarse el régimen del daño moral, sea en

responsabilidad civil contractual o extra-contractual., siendo evidente

que dado los sucesos acontecidos, causa penal, lleva a la admisión del

daño moral, en función de haberse vendido entradas sustraídas.

Se parte del carácter resarcitorio, compensar a las victimas

por medio del dolor dado el daño sufrido, considerando de manera

independiente la situación de cada víctima.

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa

los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o

agravamiento en el hecho generado.

Lo dañado son bienes de goce afección y percepción

emocional y física no estimables por el equivalente pecuniario, pero si

considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce,

afección, mitigación al sufrimiento emocional y físico, teniendo el

daño moral carácter resarcitorio (Sala "C" expte.Nº292.926 del 30-6-

2000).


Por daño moral, se puede entender cualquier lesión a los

sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le

ocasionan perjuicios que se traduce en padecimientos físicos, o en fín

cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el

ritmo normal de vida del damnificado, valorando un cúmulo de

factores, gravedad de la culpa del autor del hecho, existencia y

cuantía de perjuicios sufridos, condiciones personales de la víctima, y

el prudente arbitrio judicial (Sala "E" "Rodriguez Haydeé Beatríz

c/Expreso Caraza y otros s/daños y perjuicios", del 9-11-1998).

El hecho ilícito, damnificado directo, legitima el reclamo

en los términos del art.1078 del C.Civil, que el dinero es la única

reparación jurídicamente posible, donde el daño moral es

independiente del daño material, fijándose el rubro en razón del valor

cuya pérdida el damnificado se ha visto obligado a soportar,

considerando los sufrimientos, molestias, en la determinación ha de

jugar el prudente arbitrio judicial.

Como dice Pizarro en "Daño Moral", pág.48 considera el

detrimento en base a la subjetividad de la persona, lesión a intereses

no patrimoniales, modificación disvaliosa del espíritu. El mismo

autor señala en pág.47, se trata de una minoración en la subjetividad

de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial,

modificación disvaliosa del espíritu.

Como señala Pizarro en "Daño Moral", pág.47, se trata de

una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión

a un interés no patrimonial, modificación disvaliosa del espíritu, en el

desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,

consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de

traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba

antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente

perjudicial.


Se parte del daño moral con carácter resarcitorio, en

función de la lesión en las afecciones legítimas de naturaleza no

patrimonial.

Se considera la existencia de lesión de razonable

envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley

presume, tutela y que atañe a una persona, es una noxa a la

normalidad, supone la existencia de perturbaciones o alteraciones

anímicas que pueden modificar el ritmo normal de vida, de su

desenvolvimiento y ello debe ser indemnizado, partiendo del carácter

resarcitorio, se trata de compensar, de satisfacer los daños morales

sufridos, en función de lesión a derechos subjetivos de carácter no

patrimonial, derivado de molestias a la seguridad personal del

damnificado.

Como señalan los tratadisdas Ramón Daniel Pizarro y

Horacio Roitman en "Daños a la Persona", Revista de Derecho

Comunitario y Privado", pág.215 y sgtes., T.I, el daño moral es ofensa

o lesión a un derecho, o a un interés jurídico de orden patrimonial o

extrapatrimonial, que la acción u omisión ilícita presupone siempre

una invasión en la esfera de derechos ajenos, considerando la

repercusión que la acción provoca en la persona, modificación

disvaliosa del espíritu, el disvalor subjetivo puede configurarse y ser

resarcido, tratándose de un perjuicio a la subjetividad, se lo padece en

el ámbito de su espíritu.

Señala la jurista Zabala de González en "Daños a las

Personas", (2a.) pág.588 y sgtes., que el daño moral es irreparable,

una vez sufrido es imborrable, actuará el resarcimiento para el futuro,

pero no hará desaparecer el perjuicio espiritual sufrido, la única

reparación jurídicamente posible es la dineraria, la indemnización se

coloca al lado del perjuicio, el valor económico compensa de alguna

manera, la ley no puede convertir lágrimas en sonrisas, no puede

restablecer la disvaliosa alteración de la subjetividad del damnificado,


pero si impone una indemnización, hace jugar la función de

satisfacción que el dinero tiene, como medio de acceso a bienes o

servicios, materiales o espirituales.

El monto debe ser establecido prudentemente, en razón

de la entidad del valor cuya pérdida el damnificado se ha visto

obligado a soportar, considerando la índole de los sufrimientos, el

monto es una cuestión librada a la apreciación y decisión del

magistrado, considerando su intuición al efecto de establecer equidad

en la suma indemnizatoria, no queda librado a cánones objetivos, sino

a la prudente ponderación, debiendo ella compensar el dolor, tratando

de que sea equitativa el monto de la reparación, se ha dicho siempre

que no resulta fácil fijar la cuantía por ello todo el problema de la

prudencia es fundamental dentro del subjetivismo para la

consideración del rubro en análisis.

En los términos del art.165 del Código Procesal, régimen

del Código de fondo, con valor actualizado se fija en concepto de daño

moral la suma de $ 22.000.- a favor de ALEJANDRO JAVIER

CLAPS, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS la suma de $16.000.-

partiendo de la equidad, prudente arbitrio judicial, con intereses desde

el día 18 de junio del año 2006 al pronunciamiento al 8 % anual, desde

allí al pago efectivo en base a tasa activa, señalada precedentemente.

Considero que no corresponde aplicar el régimen del

art.52 bis de la ley 26361, por cuanto dado la naturaleza del

incumplimiento obligacional no procede aquí establecer el pago de una

suma sancionatoria, no pudiendo señalar que el citado como tercero

haya actuado a sabiendas del verdadero origen de las entradas, ya para

ello ha sido castigado el tercero obligado con daño moral, no

requiriendo aquí una respuesta más enérgica para la reparación del

daño causado, máxime que no hubo condena penal, sino

sobreseimiento, por no conocer debidamente la manera en que los

hechos realmente ocurrieron respecto de las sustracción de las entradas


para el recital musical, las entradas llegaron a poder del condenado

civilmente.

Aquí no corresponde agravar la situación del citado como

tercero, no teniendo sentido unir la conducta del condenado, y menos

prevenir el acaecimiento de hechos similares, si ello fuera afirmativo,

se estaría imponiendo una doble sanción por el mismo hecho,

compartiendo el criterio sustentado en “Ley de Defensa del

Consumidor” de Bueres-Picasso, T.I, página 596, de que son

contrarios a la incorporación a la “Ley del Consumidor de los Daños

Punitivos”, partiendo de la base de que el condenado debe resarcir el

daño efectivamente causado, no cabe la admisión de penas privadas,

que además es extraño al sistema jurídico argentino, como se sostiene

en obra citada, página 597, por lo cual no se admite el daño punitivo

reclamado en la demanda.

Por éstas consideraciones y disposiciones legales citadas:

FALLO: I) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar dentro del

término de 10 dias, la suma de $ 3.500.- en concepto de daño

emergente, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, ALEJANDRO

JAVIER CLAPS, intereses fijados en los considerandos.

II) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar la suma de

$16.000.- a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, dentro del término

de 10 dias, a nombre de ALEJANDRO JAVIER CLAPS la suma de $

22.000.- en concepto de daño moral, intereses fijados en los

considerandos.

III) Las costas a cargo del citado como tercero (art.68 del

CÓdigo Procesal.

IV) .Rechazar la demanda promovida por ENRIQUE

MARTIN CLAPS, ALEJANDRO JAVIER CLAPS, absoviendo de

ella a MERCADO LIBRE S.R.L. con costas a cargo de la actora

(art.68 del Código Procesal). Notifíquese por Secretaría (fs.709-

fs.705-fs.696). Regístrese.


Téngase presente la autorización conferida.

Téngase presente lo informado. Por recibido. Agréguese,

hagase saber.

HORACIO MADERNA ETCHEGARAY

CIVIL (1 Instancia) Claps C-Mercado Libre S- Entradas Para Cerati [Consumidor Expuesto]

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