Centrales de riesgo - Versión Original

7/28/2019 Centrales de riesgo - Versin Original

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La Responsabilidad Civil por los Reportes de Crdito

SUMARIO: Introduccin. I. DERECHOS IMPLICADOS EN LA

ACTIVIDAD DE LAS CEPIRS. 1.1. Intereses de los titularesde la informacin. 1.2. Derechos de las CEPIRS. 1.3. Esla recopilacin de informacin un derecho o unaautorizacin de las CEPIRS? 1.4. La licitud del empleo dela informacin. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOSREPORTES DE CRDITO. 2.1. Responsabilidadcontractual o extracontractual? 2.2. El acto lesivo: Elreporte de crdito? 2.3. Responsabilidad de la CEPIRfrente a terceros. A) Responsabilidad extracontractual. B)Daos derivados de la informacin ilcita, inexacta,errnea o caduca. C) Daos derivados del impedimento delacceso a la informacin. D) Daos por no modificar,rectificar o cancelar la informacin ilcita, inexacta,

errnea o caduca. E) Factor Atributivo de Responsabilidad.F) Determinacin de la indemnizacin. III. CONCLUSIONES.

Introduccin.

En la actualidad, la informacin ha cobrado tal importancia para latoma de decisiones inteligentes por parte de los agentes econmicos,que no cabe pensar en una toma de decisiones sin antes haberrecopilado la informacin pertinente. En este contexto, no cabe dudaque es un tipo de bien (inmaterial).

Uno de los sectores en que esto es verdad, en el sector financiero.Para las operaciones activas, es decir la colocacin de crditos, lasempresas financieras1 deben procurar obtener la informacin sobre elriesgo crediticio ligado a sus clientes a efectos de tomar la decisinde financiar o no, en qu magnitud y con qu mecanismo.

Esta necesidad sin duda ha creado un mercado, que es el mercado dela informacin de riesgos financieros. Los usuarios son entidades quenecesitan saber si la operacin de financiamiento es riesgosa por ellado de beneficiario. Las empresas que ofrecen el servicio sonentidades que contienen en sus bases de datos a ese respecto,informacin que es elaborada para ser entregada de forma especficaal usuario (siendo el producto el reporte de crditos) 2.

1 Usamos este trmino en sentido lato.2 A efectos del presente trabajo, se entiendo como reporte de crdito a todacomunicacin escrita o contenida en algn medio proporcionada por una CEPIR coninformacin de riesgos referida a una persona natural o jurdica, identificada

(literal e) del Artculo 2 de la Ley N 27489).


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En medio se encuentra lo que se denomina el titular de lainformacin, es decir, el sujeto de derecho sobre el cual versa lainformacin antes referida.

Sin dudas, este panorama presta a muchas cuestiones, de las cuales,nosotros trataremos nicamente la cuestin sobre la responsabilidadcivil por daos contra el titular de la informacin causado por laempresa que brinda estos servicios3, es decir, la central privada deinformacin de riesgos (en adelante CEPIR, y en plural CEPIRS)4.

En nuestro medio, es destacable que el legislador peruano hayaprestado atencin a esta problemtica mediante la Ley que regulalas centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin altitular de la informacin, Ley N 27489, publicada el 28 de junio de2001, modificada por la Ley N 27863, publicada el 13 de noviembrede 20025. Es parte de este trabajo, analizar los efectos de estasnormas6.

I. DERECHOS IMPLICADOS EN LA ACTIVIDAD DE LAS CEPIRS.

Una forma de abordar la responsabilidad de las CEPIRS, es sealarque sus actividades econmicas estn vinculadas con el ejercicio deuna serie de derechos, tanto por el lado de estas empresas como porel lado de los titulares de la informacin. As procedemos a tratarcada uno de estos aspectos.

1.1. Intereses de los titulares de la informacin.

3 Existen dos significados de lesin que se emplean en este trabajo: (i) una general,por el que se entiende a toda conculcacin de un inters jurdico de la vctima, y (ii)otra estricta, por la que se entiende slo el caso de la conculcacin leve omoderada de un inters jurdico de la vctima; a diferencia de la frustracin, en laque la conculcacin del inters es de tal magnitud que lo extingue.4 En nuestro medio las empresas ms conocidas dichos servicios de informacin sonCerticom e Inforcorp.5 A estas normas, en su conjunto, las denominaremos la Ley.6 La Ley procede a crear una serie de definiciones (artefactos semnticos) a efectosde determinar la proteccin de los sujetos de derechos, lo cual se plasmaobjetivamente en el reconocimiento de la aplicacin a este sector econmico de lasnormas de indemnizacin. Sobre este concepto ver Gunther Teubner (El derechocomo sujeto Epistmico: Hacia una epistemologa constructivista del Derecho, En:Doxa N 25 2002, Cuadernos de Filosofa del Derecho de la Universidad deAlicante de Espaa,http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23584061091481851665679/doxa25_17.pdf) y Niklas Luhmann (Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1983). Por lo que la necesidad de la norma esevidente, a los efectos comunicativos del Sistema Jurdico, en caso contrario, talcosa habra de hacerlo la jurisprudencia. Cuestin distinta es la Ley es la llamada a

hacer stas definiciones, y no la dogmtica y la jurisprudencia. Por nuestra parte,no creemos que haya una interferencia de funciones.

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Por el lado de los titulares de la informacin, estn involucrados lossiguientes derechos, a saber: (i) Derecho a la intimidad personal yfamiliar, (ii) Derecho a la buena reputacin, (iii) Derecho a lainformacin y (iv) Derecho al secreto de documentos privados7.

En realidad no se pretende hacer una lista cerrada de los derechosque estn en juego, ya que entendemos que del acto lesivo de laCEPIR puede desencadenar una serie de lesiones de diversosintereses del titular de la informacin, pero sin duda, en cada caso deresponsabilidad de este tipo, siempre se estar ante la lesin de unode los derechos indicados en el prrafo anterior.8

1.2. Derechos de las CEPIRS.

Si los derechos antes sealados fueran absolutos, carecera desentido de hablar de derechos de las CEPIRS. Por el contrario, al serlos derechos concebidos de manera relativa, esto deja espacio paraderechos tales como: (i) la libre iniciativa privada, y (ii) la libertad decontratar.

As el panorama de las cosas, la cuestin est en la ponderacin delos derechos9 antes sealados, tanto de uno como de otro lado, a

7 La lista no es cerrada, ya que como es sabido existe un nexo funcional entre losdiversos derechos, de tal manera que lesionar uno de ellos, causalmente implicarle lesin de los otros (Ver. Peter Hberle. La libertad en el Estado Constitucional.Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997. p 132,nota 35.). Por otro lado, valga la ocasin para sealar que la estructura de lasderechos antes sealados ciertamente tutelan intereses abstractos (desde elpunto de vista de la teora de las situaciones jurdicas subjetivas). Lo que a su veznos lleva a la cuestin de cmo es que el Sistema Jurdico tutela los interesesabstractos; a nuestro criterio, ello es a travs de la imposicin de deberesgenricos.8 Esto conlleva a concluir que en todos los casos de responsabilidad de la CEPIRfrente al titular de la informacin, el dao ser en principio no patrimonial (y entrminos de nuestra legislacin, dao moral), quedando abierta la posibilidad quese verifiquen daos de carcter patrimonial, segn el ciclo causal de determinacindel dao (para este concepto ver FISCHER, Hans A.: Los daos civiles y sureparacin, Traducido del alemn por W. Roces, Madrid, Revista de DerechoPrivado, 1928, p. 4 y ss.).9 No debe omitirse que en estos casos ms que de ponderacin de derechos, sehabla de ponderacin de intereses. Entendemos que por la ponderacin deintereses, el legislador enfrenta y soluciona por medio de la ley un conflicto deintereses, y opta por uno de ellos, sin embargo el resultado no slo debe tenersecomo favorable a un inters determinado, sino que este favorecimiento escuantitativo, es decir, la frmula elegida por el legislador seala cunto se hafavorecido a ese inters, y al mismo tiempo seala qu tanto se ha relegado el

inters vencido (ver HECK, Philipp: El Problema de la Creacin del Derecho yJurisprudencia de Intereses).

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efectos de lograr un equilibrio justo10. Finalmente, este equilibriodeber ser ejercido en el caso concreto11.

1.3. Es la recopilacin de informacin un derecho o una

autorizacin de las CEPIRS?

Dentro de la metodologa y la concepcin nuevas de laresponsabilidad civil, en cuanto se refiere a la injusticia del dao, nobasta con que la actividad econmica de la recopilacin ycomercializacin de informacin de riesgos no est prohibida, sinoque adems debe estar especficamente permitida12.

Asimismo, la recopilacin de informacin de riesgos puedeestructurarse de dos maneras, una en la que es un derecho olibertad, u otra en la que es una autorizacin. La diferencia entre unoy otro podemos explicarlo de la siguiente manera. Si es que es unespacio de libertad, entendemos que la recopilacin de informacin,en tanto que actividad econmica, es expresin de la libre iniciativaprivada.

En el segundo caso, la actividad econmica antes sealada, no seraexpresin propia (o natural) de la libre iniciativa privada, sino en lamedida que se de una especfica permisin por parte del Estado encada caso; con lo cual no se estara hablando del contenido esencialdel derecho de libertad en la iniciativa privada13, sino de un mercado

regulado14

.En nuestro sistema, y como no podra ser de otra manera, la actividadde recopilacin de informacin para su comercializacin posterior esuna actividad plenamente permitida15. La razn de ello radica en laimportancia de la informacin a efectos de que los agenteseconmicos tomen decisiones eficientes, debido a que un mercadoperfecto, los agentes econmicos cuentan con la suficienteinformacin para su toma de decisiones.

10 No es intencin del presente trabajo, revisar los criterios de justicia aplicados porla Ley, debido a razones de espacio y oportunidad en relacin al mismo. Sinembargo, es menester indicar que la ponderacin de intereses es el modelo dejuzgamiento ms difundido a nivel internacional (ver TEUBNER, Gunther: Op. Cit.).11 Ciertamente que la Ley no establece criterios de justicia de forma expresa. Y esque ello no sucede por lo general.12 As, SCHLESINGER, Piero: La injusticia del dao en el acto ilcito civil, En: Estudiossobre la responsabilidad civil, a cuidado de Leysser L. Len, Lima, Ares, 2001, p. 54.13 Para el concepto de contenido esencial nos remitimos a lo sealado por HBERLE,Peter: op. cit.14 Ver SANDULLI, Aldo. Il procedimento, En: Trattato di diritto administrativo. Dirittoadministrativo generale Tomo secondo, Milano, Giuffr, 2000, p. 1151 y ss.15 En este orden de ideas, la cuestin siguiente es como sigue: Era necesario ladacin de esta norma? La respuesta es no. Ya que la delimitacin de los

derechos implicados no es nicamente una labor del legislador sino del juez (encuanto institucin).

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A este respecto, el Artculo 7.1 de la Ley reconoce a la actividad derecoleccin de informacin como un derecho16. Asimismo, sereconoce que las CEPIRS podrn adquirir dicha informacin mediante

contratos con entidades pblicas o privadas, o sino directamente delos titulares de la informacin.

1.4. La licitud del empleo de la informacin.

La informacin por s misma no es lcita ni ilcita. Lo que essusceptible de ser calificado como tal es la conducta vinculada a lamisma, es decir, su empleo.

La Ley califica a la informacin en ilcita17, errnea, inexacta o caduca.La distincin legal indicada no es coherente, ya que no es posiblehablar de una informacin ilcita, no slo porque tal calificativo slo esaplicable a las conductas, sino que pareciera decir que la errnea,inexacta y la caduca no son ilcitas. Lo cierto es que el empleo decualquiera de stas cuatro es ilcito.

Nos explicamos. El calificativo de inexactitud de la informacin tieneque ver con el contenido, mientras que el de errneo est referidocon la ambigedad de la misma. En el primer caso, lo que causadao es el contenido de la informacin. En el segundo, en razn de laambigedad no es factible entender el significado, o en todo caso

existen dos o ms; situacin que perjudica al titular de la informacin.La posibilidad en que la ambigedad (en el sentido antes sealado)perjudique al titular de la informacin puede verificarse en laincertidumbre que se genera alrededor del mismo (an cuando enconcreto no pueda afirmarse que la informacin tenga un contenidoperjudicial, ya que no es as). Ello se debe a que el usuario de lainformacin puede querer una referencia positiva lo cual no constaen una ambigua. Distinto es que el usuario de la informacin quierauna referencia no negativa, en este caso la ambigedad no eslesiva ni importara riesgo alguno para su titular.

Por otra parte, parece ser el caso que la Ley ha venido en calificar deilcito a la informacin en razn de su procedencia y tratamiento 18.

16 Artculo 7.1 de la Ley.- Las CEPIRS podrn recolectar informacin de riesgospara sus bancos de datos tanto de fuentes pblicas como de fuentes privadas, sinnecesidad de contar con la autorizacin del titular de la informacin, entendindoseque la base de datos se conformar con toda la informacin de riesgo.17 Cuando la Ley califica una determinada informacin como ilcita debe entendersea la manera como se ha producido sta. As, la Ley ha establecido criterios, aunquelos mismos no son los nicos, para la determinacin de la licitud de la obtencin dela informacin.18 As lo seala la Ley (Artculos 9 y 10). En el Artculo 9 regula bsicamente la

manera de recoleccin de la informacin, la finalidad de su empleo y el plazo dentrodel cual puede ser conservada. Por su parte, el Artculo 10 de la Ley prohbe la

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No obstante, no debe pensarse que incurrir en una de las causales deilicitud antes indicadas de por s ya denota la existencia de un dao.No es as. Ya que una cosa es la lesin o la frustracin del inters yotra la injusticia de tales situaciones.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS REPORTES DECRDITO.

2.1 Responsabilidad contractual o extracontractual?

La Ley provee deberes genricos a efectos tutelar los interesesrelevantes de los privados. As en trminos generales, entendemosque la misma provee de distintos deberes de dicha naturaleza19.

Un criterio para determinar si un hecho daino es un caso deresponsabilidad contractual o extracontractual, es si la infraccin deldeber corresponde a uno que deriva de un contrato o no. Si el debercontravenido deriva de un contrato, entonces la responsabilidad escontractual, sino, es extracontractual20.

Por ello deber analizarse esta cuestin desde dos puntos de vista21,uno es la del consumidor que celebra un contrato con las CEPIRS22 yotro que es la del tercero, con el cual no contienen un contrato sino alo sumo una autorizacin.

2.2. El acto lesivo: El reporte de crdito?

conservacin de informacin en el banco de datos.19 Por ejemplo, el Artculo 12 de la Ley que seala lo siguiente:Artculo 12 del Ley.- Deber de seguridadLas CEPIRS debern adoptar las medidas de ndole tcnica y administrativadestinadas a garantizar la seguridad de la informacin que manejen, a fin de evitarsu alteracin, prdida, tratamiento o acceso autorizado.20 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis: Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999.p.250. En realidad tal mtodo importa que ambas clases de responsabilidad estnreguladas en nuestro Ordenamiento Jurdico, y ese no es el caso. Efectivamente, elCdigo Civil regula por una parte la inejecucin de obligaciones y por otraresponsabilidad extracontractual. Siendo que la primera no slo se aplicara a loscasos de incumplimiento de las prestaciones obligatorias derivadas de los contratossino tambin a los casos de incumplimiento de las prestaciones obligatoriasderivadas de cualquier otro hecho jurdico (en sentido lato). En consecuencia, paranuestro Ordenamiento Jurdico la distincin debiera ser entre una responsabilidadpor inejecucin de obligaciones (rectius: prestaciones) y responsabilidadextracontractual. No obstante, ste no es ms que un cambio nominal a la cuestinantes tratada.21 Distincin efectuada por Steven Shavell (ver Foundations of economic analysis oflaw, Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2004, Chapter 3:Liability of firms).22 En este caso, la cuestin puede ser abordada desde el derecho de los contratos o

el del derecho del consumidor. No obstante, para efectos del presente artculo, losmismos escapan a su contenido temtico.

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Como lo sealamos anteriormente, el reporte de crdito es lacomunicacin proporcionada por la CEPIR. No obstante, no vaya apensarse que para que exista responsabilidad de la CEPIR debe existirun reporte. Con dicho criterio se estara confundiendo el continente

con el contenido, siendo ste ltimo el acto de comunicacin de lainformacin de riesgos, informacin que forma parte del banco dedatos de la CEPIR.

Entonces bastara que el acto de comunicacin lesivo sea de la CEPIRaun cuando el mismo no est contenido en un reporte de crdito.Asimismo, por efecto del Artculo 1981 del Cdigo Civil, basta que undependiente de la CEPIR, en ejercicio de su cargo o cumplimiento delservicio respectivo, haya efectuado dicho acto de comunicacin paraque la misma sea responsable de los daos causados al titular de lainformacin23.

En consecuencia, el acto lesivo, que de ordinario estara contenido enel reporte de crdito, sin embargo no se restringe a la existencia deste, sino que podra estar contenido en todo acto proveniente de laCEPIR o sus dependientes, que acten en ejercicio de su cargo ocumplimiento del servicio respectivo.

2.3 Responsabilidad de la CEPIR frente a terceros24.

La tutela del tercero se estructura desde cuatro perspectivas, a saber:

(i) Administrativa, (ii) Penal y (iii) Civil. Nosotros trataremos de laltima. As, tenemos que en sede civil hablamos de unaresponsabilidad extracontractual por dao no patrimonial.

A) Responsabilidad extracontractual.

Al momento de la produccin del dao por parte de la CEPIR, noexiste ninguna relacin contractual con el titular de la informacinsobre quien versa la informacin empleada, por lo que toda causacinde un dao atribuible a la CEPIR har surgir la correspondienteobligacin indemnizatoria. Esta obligacin deriva de un supuesto de

responsabilidad extracontractual.

B) Daos derivados de la informacin ilcita, inexacta, errneao caduca.23 La responsabilidad vicaria es un caso de responsabilidad objetiva, ya que lapersona (empleadora, en sentido lato) garantiza al dependiente. Estaresponsabilidad se da an cuando el empleador no tenga culpa in eligendo o invigilando.24 Tercero en este caso es todo aquel que no tenga una relacin jurdica ni hayacelebrado un contrato con la CEPIR, y sobre quien verse la informacin de riesgos(ver BRECCIA, Humberto, BIGLIAZZI, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco: Derecho

Civil: Tomo I, Volumen I, Normas Sujetos y Relacin Jurdica , Traducido del italianopor Fernando Hinestrosa, Colombia, Universidad de Colombia, p. 358, nota 55.).

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A este respecto, estamos ante el hecho de que el uso de unainformacin daina (o sea, la que segn la Ley es ilcita, inexacta,errnea o caduca) ha causado un dao. En este punto nos hacemos

la siguiente pregunta: Cundo se verifica el dao? Cuando lainformacin daina es conocida por determinadas personas25, ocuando el tercero es objeto de un acto adicional proveniente dedichas personas u otras26?

Nuestra posicin es que debe distinguirse entre el ciclo causal dedeterminacin del dao27 y la relevancia del dao producido. As,decimos que no es suficiente que la lesin o frustracin se hayaproducido sino que sta debe ser de tal entidad que sea meritoria detutela jurdica.

Ello definitivamente no quiere decir que para que se verifique el daola informacin daina debe llegar a determinada persona o que stadeba actuar de determinada manera en contra del titular de lainformacin. Ello deber evaluarse caso por caso, y ms ser unacuestin de relevancia del dao y no de la produccin del mismo.

C) Daos derivados del impedimento del acceso a lainformacin.

Puede tambin que se causen daos a intereses mediticos28

talescomo los de acceso a la informacin. Es cierto que nadie puededefenderse de algo que no conoce. En ese sentido igualmente esimportante la tutela de stos intereses a efectos de que el titular de

25 A esta fase de los hechos algunos han venido a darle una denominacinciertamente ambigua (dao potencial). Con la cual no estamos de acuerdo, ya quenosotros vemos en esta fase nicamente el inicio del ciclo causal de determinacindel dao, y que en todo caso la pregunta deber plantearse de la siguiente manera:en esta fase del ciclo causal del dao, el producido es relevante o no? As, queaqu estamos ya frente a un dao (entendido como efectiva lesin de intersjurdico), no ante un dao potencial, entendindose por ste la poca, regular, altao muy alta probabilidad de la produccin del dao en s. Obviamente, la cuestinde cuando el dao producido es relevante es propia en todo el Derecho Privado, lamisma que deber ser resuelto en cada caso.26 Como dijimos anteriormente, hay opinin que sostiene que recin en estemomento, que temporalmente puede distar mucho del primero, el dao se verifica.Las razones de nuestra discrepancia ya la hemos expuesto. Asimismo, aadimosque esperar a este momento de verificacin del dao, para que se tutele el intersdel tercero equivale a dejar sin proteccin un inters jurdico y a desincentivar laprecaucin que deben tener las CEPIRS.27 Con esta idea es claro entender que al inicio del ciclo causal del dao, puede queste no sea relevante y que posteriormente llegue a serlo. Ello depender de cadacaso, y ser tarea del juez definir esta cuestin.28

Esta distincin la tomamos de BRECCIA, Humberto, BIGLIAZZI, NATOLI, Ugo yBUSNELLI, Francesco: op. cit, p. 350.

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la informacin tenga conocimiento del contenido de las base de datosde las CEPIRS(Artculo 14 de la Ley).

En consecuencia, la lesin imputable y causal de este tipo de

intereses es materia de reparacin civil, siendo igualmente vlidopara este caso lo sealado anteriormente.

D) Daos por no modificar, rectificar o cancelar la informacinilcita, inexacta, errnea o caduca.

En este caso, es de notar que lo que se lesiona son los interesestutelados por los derechos tales como el Derecho a la intimidadpersonal y familiar, Derecho a la buena reputacin, Derecho a lainformacin, Derecho al secreto de documentos privados, entre otros.

En este caso estamos frente a una CEPIRS que de forma injustificadase niega a rectificar, modificar o cancelar determinada informacindaina contenida en sus bases de datos. Es de resaltar que ancuando dicha informacin no haya sido materia de difusin gratuita uonerosa, ciertamente se est lesionando no slo los intereses antessealados, sino que adems los intereses mediticos sobre lamodificacin o cancelacin de la informacin daina29.

E) Factor Atributivo de Responsabilidad.

Conocido es en la dogmtica de la responsabilidad civil que ancuando se est frente a un dao injusto efectivamente causado, ellono hace que deba procederse sin ms a ordenar su indemnizacin;para que ello sea as deber verificarse la existencia de un factoratributivo de responsabilidad. Entonces, recin deber ordenarse laindemnizacin respectiva.

A este respecto es muy notable el hecho que el Artculo 18 de la Leyhaya sancionado la responsabilidad objetiva del causante del dao30.Es decir que es irrelevante si la CEPIR al momento de causar el daocontra el titular de la informacin, actuaba con dolo, culpa grave,

culpa leve o sin culpa alguna.

29 Estos intereses se encuentran tutelados en el Artculo 15 de la Ley, que seala losiguiente:Artculo 15 de la Ley.- Derecho de modificacin y derecho de cancelacin15.1 En caso de considerar que la informacin contenida en los bancos de datos esilegal, inexacta, errnea o caduca, el titular de dicha informacin podr solicitar questa sea revisada por cuenta y costo de las CEPIRS y, de ser el caso, que seproceda a su modificacin o cancelacin. ()30 Artculo 18 de la Ley.- Responsabilidad civil y penal

18.1 La responsabilidad civil de las CEPIRS por los daos ocasionados al titular porefecto del tratamiento o difusin de informacin ser objetiva (...).

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No obstante, existe una cuestin importante a ser analizada. Ladogmtica define a los factores atributivos de responsabilidad comolas justificaciones por la que el victimario debe internalizar los costosderivados del dao. Estas razones de atributivas de una obligacin

de indemnizacin son los que justifican que un sujeto asuma dichoscostos.

Asimismo, dogmticamente los factores objetivos atributivos deresponsabilidad son los siguientes: (i) Riesgo, (ii) Garanta, (iii) Abusode derecho, (iv) Abuso de Poder y (v) Equidad.

De acuerdo a la concepcin sobre los factores de atribucin antessealada, pareciera que de encontrarse que un caso no encuadradentro de una de las justificaciones antes sealadas, no se dara lugara la obligacin de indemnizarse los daos31. Otra forma de plantear lacuestin antes indicada es la siguiente: Son los factores objetivos deresponsabilidad taxativos o enunciativos? A este interrogante,debemos anteponer otra: Qu quiere decir que la responsabilidadsea objetiva?

Sobre esta ltima cuestin debemos indicar que la responsabilidadestricta u objetiva es la que prescinde de un anlisis ms all deldao y la causacin del mismo para que se proceda con suindemnizacin. No se trata de eludir la explicacin terica ulteriorsobre las razones que hayan llevado al legislador para establecer una

responsabilidad objetiva32

, sino que para efectos del otorgar a lavctima el derecho a ser indemnizado no es preciso que se determinesi al dao obedece a un abuso de derecho, riesgo, etctera33.

Lo antes sealado, nos lleva a plantear una cuestin: pertenece o noal supuesto de hecho normativo el factor atributivo deresponsabilidad objetiva por el cual una CEPIR debe indemnizar losdaos injustos causados efectivamente al titular de la informacin?As, si la respuesta es positiva, entonces deberamos exigir que el

juez constante la verificacin de dicho factor de atribucin; si la

31 Esto vale tambin para aquellas posturas dogmticas que consideren que la listade factores atributivos de responsabilidad antes referida no es correcta.Por otro lado, an cuando se piense que los conceptos indicados como factoresobjetivos son tan amplios que todo supuesto tendra que encuadra en uno de losmismos (lo cual no sera mas que una argucia), la cuestin no es esa, sino la desaber si tales factores son una mera creacin dogmtica o es que sta estpositivizada efectivamente.32 Ello siempre podr hacerse en un plano de crtica legislativa o de polticalegislativa.33 En caso contrario, estaramos ante situaciones absurdas en las que la vctimatenga que alegar por lo menos el respectivo factor objetivo, de lo contrario no seraindemnizado. Y ello llevara a un mayor absurdo en el caso de la Ley, ya que sta

slo se limita a sealar que la responsabilidad es objetiva, sin hacer referencia auno en especfico (llmese abuso de derecho, riesgo, equidad, etctera).

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respuesta es negativa, entonces resulta absurdo probar algo que noest previsto como parte del supuesto de hecho de la norma.

A efectos de abordar la cuestin antes sealada, primero debemos

indicar que la misma se presenta para el caso de la responsabilidadcivil por exposicin al riesgo. Conviene detenernos en este punto.Existen dos tipos de concepcin, a saber:

1. Segn la concepcin normativo-causalista, mientras elsupuesto de hecho, en la responsabilidad subjetiva, prev comocriterio de la imputacin a la culpa (en sentido lato), en tantoque este opera como elemento mismo del supuesto de hecho;en el caso de la responsabilidad objetiva se imputara ya no porel criterio de la culpa, sino exclusivamente por voluntad de laley.34. Esta concepcin se asemeja mucho a la strict liabilitydel anlisis econmico del derecho35. As, para efectos de estetrabajo denominaremos a esta postura: la responsabilidadobjetiva estricta.

2. La segunda concepcin, a la que denominaremos: laresponsabilidad objetiva especial, es la que dice que el factoratributivo de responsabilidad, an cuando fuera objetivo, esparte del supuesto de hecho de la norma.

Ciertamente, no se trata de elegir exclusivamente entre uno y otro;ello es especialmente cierta para el caso del presente trabajo.

Efectivamente, podemos ver que en los casos de abuso de derecho, aefectos de determinar la responsabilidad del victimario, no bastaverificar la existencia de un dao cierto y actual, el cual haya sidocausado por el mismo, sino que adems se est ante un caso deabuso de derecho. De lo contrario, el victimario no responder (almenos objetivamente, pudiendo hacerlo subjetivamente, de ser elcaso)36.

Por otra parte, podemos platearnos de si la responsabilidad de lasCEPIR no es por exposicin al riesgo, argumentando que si hay mayoroperaciones de transferencias de informacin de riesgos, mediante

reportes de crditos, mayor ser la probabilidad (riesgo) de lesin dellos intereses del titular de la informacin37. Este planteamientotropieza gravemente con el hecho de la Ley no califique la actividad

34 COMPORTI, Marco: Esposizione al pericolo e responsabilit civile, Napoli, MoranoEditore, 1965, 136.35 As, se dice que por la strict liability el agresor debe pagar todas las prdidaspor los accidentes que cause sin que se debe verificarse algn elemento deimputacin (SHAVELL, Steven: Economic analysis of accident law, Harvard, HarvardUniversisty Press, 1987, p. 8.). As tambin COOTER, Robert y ULEN, Thomas:Derecho y economa, traducido del ingls por Eduardo L. Surez, Mxico, 1998, p.379.36

Lamentablemente, no es ste el lugar para desarrollar mejor nuestra ideas sobrela responsabilidad objetiva, pero en todo caso hemos dejado en claro nuestra tesis.

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de las CEPIRS como riesgosa, ni mucho menos hable de un riesgocreado.

Por consiguiente, somos de la opinin que en los casos de

responsabilidad aqu analizados, el juez en absoluto debe tener comocuestin controvertida aquella que verse sobre el tipo concreto defactor objetivo de atribucin de responsabilidad38, siendo quenicamente debe centrarse sobre la cuestin de los daos y de larelacin de causalidad (responsabilidad objetiva estricta).

En otras palabras, a efectos de que judicialmente se argumente uncaso de responsabilidad civil, no es necesaria referencia alguna sobreel factor atributivo de responsabilidad cuando estamos ante un casode responsabilidad objetiva. Por ello, la responsabilidad objetiva esun caso en que la argumentacin jurdica para justificar la obligacinde indemnizar (desde un punto de vista de derecho material) se veliberada de la cuestin del factor atributivo de responsabilidad.

F) Determinacin de la indemnizacin.

Otro tema importante es la cuestin de la determinacin de la cuantade la prestacin indemnizatoria. A este respecto debemos sealarque la cantidad indemnizatoria debe corresponder con la entidad deldao, y este debe ser entendido no esttica sino dinmicamente.

No debe perderse de vista que la finalidad de la indemnizacin esrestablecer la utilidad de la vctima como si el dao no hubiereocurrido (lo cual importa un punto de vista dinmico)39. Estoigualmente vale para el caso de que el inters lesionado no seapatrimonial. En ese sentido, no es tico-jurdicamente atendible elrazonamiento que sostiene que si un inters no es valorableeconmicamente, da lo mismo determinar una indemnizacin de unnuevo sol o de un milln de soles, ya que el cualquiera de ambos

37 No somos de la opinin de que el riesgo, como factor atributivo objetivo deresponsabilidad, deba concebirse como la negacin de la inactividad. Es obvio quecualquier actividad implica cierta probabilidad de causar un dao. Por ejemplo,prestar servicios legales crea el riesgo para los usuarios de que sufran daos por elincumplimiento (en sentido lato) por parte del abogado. Es mejor, plantear lacuestin en trminos de qu regla es la que mejor presta incentivos a efectos deque los agentes acten de manera eficiente, logrndose con ello que optimizacinde los costos sociales derivados de los daos. La Ley como se ve, slo habla de unaresponsabilidad objetiva, de alguna manera zanjando la cuestin, diciendo que parael caso de la responsabilidad de las CEPIRS bastar con verificar que ellas hancausado un dao injusto, para que deban indemnizar a la vctima.38 Y mucho menos podra requerirse pruebas a este respecto.39

Con ello es claro que no basta restituir la utilidad al momento de la causacin deldao sino al momento del pago de la prestacin indemnizatoria.

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casos no habr correlacin. Este tipo de razonamiento slo denotauna gran indiferencia por el sufrimiento de la vctima40.

En los casos de indemnizaciones por daos no patrimoniales, no es

factible medir numricamente el menoscabo o la prdida deutilidad causada por el victimario; por lo que debe recurrirse a otroscriterios de determinacin de la cuanta indemnizatoria, tales como (i)la importancia relativa del inters no patrimonial daado, (ii) lamagnitud de la lesin (o frustracin) del inters jurdico nopatrimonial, y (iii) las circunstancias concretas del caso41.

Una cuestin muy relacionada con lo antes indicado es lo establecidopor el Artculo 1984 del Cdigo Civil42. Este artculo seala que lacuanta de la prestacin indemnizatoria debe establecerse en

40 En lo que se refiere a la valoracin de los intereses no patrimoniales, es un lugarcomn afirmar que stos no son expresables en cifras dinerarias. No obstante, lacuestin no es tan sencilla como parece ser a primera vista. En primer lugar, losintereses no patrimoniales pueden ser valorados econmicamente, an cuando ellosea mediante criterios genricos (tales como poco, mucho, etc.). En segundo lugar,cada tipo de inters tiene una propia base de valoracin las que no son compatiblescon la medicin de los intereses econmicos (Para una mejor explicacin de estacuestin ver KEENY, Ralph y RAIFFA, Howard. Decision with Multiple Objectives.Preferente and Value Tradeoffs. New Cork: John Wiley & Sons, 1976, captulos 2 y3. En esta obra los autores citados plantean la cuestin de la medicin de losatributos de los objetivos, que en el fondo es la cuestin a cerca de: (i) lamesurabilidad de las cosas, en sentido general, y (ii) la correspondencia que puedeencontrarse entre los atributos de cosas de naturaleza diferente, v.g. dinero y vida.

Una versin ms sencilla se halla en HAMMOND, John S., Ralph L. KEENEY y HowardRAIFFA. Decisiones inteligentes. Gua prctica para tomar mejores decisiones.Bogot: Norma, 1999, captulo 6.). Entonces, la cuestin se puede reformular deesta manera: cmo pueden establecerse equivalencias entre escalas de medicinde distinta base? En este sentido, si bien es cierto que la base de medicin de uninters no patrimonial es distinta a la de un inters patrimonial; eso no quiere decirque la reparacin patrimonial no deba corresponder con la gravedad de la lesin delinters no patrimonial, lo contrario equivaldra a afirmar que mucho (que es unaforma de medicin de la lesin de los intereses no patrimoniales) se correspondecon un sol. De lo antes sealado, puede claramente verse lo irracional de la tesisque sostiene la indiferencia cuantitativa de las reparaciones por lesiones deintereses no patrimoniales.41 No debe olvidarse que el mbito de aplicacin de la responsabilidad es vista comouna ocasin para la reasignacin de recursos del victimario a favor de la vctima, yaque el primero introduce un riesgo a la sociedad y lucra con el mismo, y que conocasin del dao es que parte de ese lucro pasa a la vctima (FRANZONI, Massimo:La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones . En: Estudiossobre la responsabilidad civil, a cuidado de Leysser L. Len, Lima, Ares, 2001, p.215 y ss.). Este argumento debe completarse con el hecho de que dichareasignacin no es la nica prdida de utilidad sino que previamente ha habidootra: la de la vctima. Por ello, al margen que se de la indemnizacin, siempreexistir un costo social (el que ser mayor si aadimos los costos de transaccin aefectos de solucionar el conflicto de intereses, judicial o extrajudicialmente). Quedaclaro pues que an cuando la indemnizacin sea perfecta (es decir que se restituyala utilidad perdida por la vctima), no podra retornarse a un estado de cosas

anterior a la produccin del dao, ni sustituirse el actual por otro que implique quedicho dao nunca hubiese acaecido.

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concordancia con la magnitud del dao moral. Es decir, que para ellegislador es posible de apreciar el dao moral, no slo en trminoscualitativos sino tambin cuantitativamente43.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no existe posibilidad algunapara aplicar la equidad44, ya que este supuesto slo se aplica en lossupuestos previstos por los Artculos 1976 y 1977 del Cdigo Civil45.

En la legislacin comparada tenemos que en el caso alemn, elpargrafo 824 del BGB46 tutela a la persona que ve daada su

42 Artculo 1984 del Cdigo Civil.- El dao moral es indemnizado considerandosu magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia .43 La norma antes citada seala que la indemnizacin debe corresponderse con lamagnitud del dao y el menoscabo de la vctima. Entonces, aqu se impone al juezel deber de establecer cul ha sido la entidad cuantitativa y no slo cualitativa deldao. Como se puede apreciar, esta norma no genera una obligacin para laspartes (vctima y victimario) sino que tiene una naturaleza justicial material dirigidaen este caso al juez a efectos de que acte de determinada manera a favor de lavctima del dao moral. Asimismo, para que se de cabal cumplimiento de dicha

norma, el juez debe hacer lo siguiente (i) establecer un mtodo de medicin deldao moral, (ii) determinar en qu punto de esa escala se ubica el caso concreto desu conocimiento, y, (iii) determinar un tipo de indemnizacin en correspondenciacon lo efectuado anteriormente.44 En este caso debe entenderse la equidad como el tipo de justicia que buscareestablecer la desigualdad material entre las partes (victimario y vctima) (verHENKEL, Heinrich: Introduccin a la filosofa del Derecho, traducido del alemn porEnrique Gimbernat Ordeig, Madrid, Taurus, 1968, p. 535).45 Artculo 1976 del Cdigo Civil.- No hay responsabilidad por el dao causadopor persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso respondesu representante legal.Artculo 1977 del Cdigo Civil.- Si la vctima no ha podido obtener reparacinen el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de laspartes, considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.Tampoco resulta de aplicacin lo sealado en el Artculo 1332 del Cdigo Civil (Siel resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deberfijarlo el juez con valoracin equitativa.), ya que ste regula supuestos deinejecucin de obligaciones (comnmente conocidos como responsabilidadcontractual).46 824 del BGB.1. Quien difunde o publica, en contra de la verdad, un hecho que probablementeponga en peligro el crdito de otra persona, o que perjudique a sus ganancias oprosperidad en cualquier otro modo, indemnizar a la misma por cualquier daoque suceda por esto, incluso si no conociese la falsedad, pero debiese conocerla.2. La persona que realiza una comunicacin cuya falsedad le resulta desconocida,

no se hace responsable por sta de indemnizacin si l o el receptor de lacomunicacin tienen un inters legtimo en ella.

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posicin econmica47 u honor negocial48. Ludwig Enneccerus afirmaque para efectos de la indemnizacin de la lesin de la posicineconmica hade producirse un dao49. Lo que no queda claro es sipara el autor citado el dao est causado con el menoscabo de la

confianza en la capacidad y voluntad de una persona para encumplimiento de sus obligaciones50 o es que se requiere de un acto ohecho por el que se verifique o confirme tal menoscabo. A esterespecto nos remitimos a lo antes sealado por nosotros, en estetrabajo51.

III. CONCLUSIONES.

Como se ha apreciado en el presente trabajo, la responsabilidad civilde las CEPIRS frente a los titulares de la informacin est regulada enuna norma especial (Ley N 27489, modificada por la Ley N 27863),no obstante, resulta totalmente plausible la remisin a las normassobre la materia general contenidas en el Cdigo Civil.

La Ley ha reconocido el derecho de las CEPIRS a la libre iniciativa enel sector de los servicios de informacin de riesgos. Asimismo, estereconocimiento concuerda con la libertad contractual.

Por el lado de los titulares de la informacin, stos se encuentrantutelados por la responsabilidad objetiva estricta por los daos que sederiven de las actividades de las CEPIRS.

No obstante, queda a ser desarrollado la cuestin de la determinacinde la prestacin indemnizatoria, la misma que deber ser abordadapor el Juez (y en trminos sistmicos, por la Jurisprudencia, en sentidoestricto y lato).

47 HEDEMANN, Justus: Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado,1958 (traducido del alemn por Jaime Santos Briz); p. 535. Este autor seala que:El crdito de una persona descansa sobre la confianza de sus semejantes. Estaconfianza se basa en gran parte sobre lo que los otros dicen respecto de la personaen cuestin. Si hablan mal de ella, perjudican su crdito. Si el mal se apoya enhechos verdicos, la maledicencia habr de ser soportada. No as cuando loshechos se afirman y divulgan contra la verdad.48 MEDICUS, Dieter: Tratado de las relaciones obligacionales, traducido del alemnpor ngel Martnez Carrin, Barcelona, Bosch, 1995, p. 745.49 ENNECCERUS, Ludwig: Derecho de Obligaciones. Volumen segundo. Doctrinaespecial, traducido del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona,BOSCH, 1935, p. 658.50 ENNECCERUS, Ludwig: op. cit. P. 657.51 Si se revisa la redaccin del texto normativo alemn antes visto, se ve que sedistingue entre causacin del dao (hecho que probablemente ponga en peligro elcrdito de otra persona) y resultado daino. Pero no ha de perderse de vista quela entidad del dao se determina a travs el ciclo causal del mismo, ya que causa y

efecto no son sino conceptos relativos respecto de sus puntos de referencia (puntoinicial [causa] y punto final [efecto]) a lo largo del iter de los hechos.

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