2ª INSTANCIA.- Córdoba, setiembre 11 de 2006.

Los Dres. Daroqui y Flores dijeron:

1) Ingresando al examen del recurso, corresponde en primer término destacar que el control de constitucionalidad de una norma no puede realizarse en abstracto, sino que, previamente, debe el juzgador cerciorarse de la aplicabilidad al caso concreto sometido a análisis de la normativa en cuestión.

2) En esa idea, y si bien el sentenciante ha analizado directamente la cuestión constitucional, dicha metodología no resulta reprochable desde que se advierte claramente en el subexamine la concurrencia de los extremos fácticos requeridos por la ley provincial 8067 Ver Texto para que se active la garantía consagrada en la Constitución provincial Ver Texto (ver informe del Registro de Propiedad, fs. 383/389 y 391/392; asimismo, constatación efectuada por el señor oficial de justicia, fs. 208).

3) Determinada la aplicabilidad de la normativa en cuestión, cabe precisar que no asiste razón al recurrente cuando peticiona se revoque la declaración de inconstitucionalidad con sustento en la extemporaneidad del planteo (ver primer agravio, pto. II, fs. 422/423). Esto así dado que, si se observa, el reclamo fue formulado por la actora en la primera oportunidad idónea que el procedimiento le brindó, esto es, al evacuar el traslado corrido del incidente de inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda (fs. 372/373), el que si bien fue proveído por el tribunal ante la reiteración del pedido del demandado (fs. 370/371), aquella resulta la primera oportunidad idónea de la formulación del cuestionamiento constitucional, permitiendo al señor juez de grado considerar y resolver la materia federal involucrada en el juicio.

4) Por otra parte, y respondiendo al segundo y al tercer agravio formulados, hemos de destacar que no se puede ignorar hoy en día la influencia moral que tiene la actual jurisprudencia de la Corte Sup. sobre los jueces inferiores y que por razones de economía procesal y celeridad, parece razonable continuar en la dirección e interpretación constitucional efectuada por el máximo tribunal del país (in re: "Banco del Suquía S.A. v. Tomassini, Juan C. s/ PVE. - Apelación - Recurso directo Ver Texto "), mucho más, cuando la jurisprudencia del Trib. Sup. Just. Córdoba se ha adaptado a la doctrina del órgano superior de la Nación (en los autos "Funes, German D. v. Aníbal E. Pollizza y otro s/ Recurso de casación").

Cabe precisar que con anterioridad a los precedentes referidos, esta Cámara se ha expedido, por mayoría, y en reiterados pronunciamientos, en sentido coincidente al expuesto por el máximo órgano judicial de la Nación; por lo que, a tenor de lo expuesto, hemos de insistir en la inconstitucionalidad del art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba y sus leyes reglamentarias 8067 Ver Texto y 8998 Ver Texto , priorizando la vigencia de la ley nacional sobre la preceptiva local, aunque sin soslayar la perspectiva del constitucionalismo social. A todo evento cabe destacar que aún desde el ángulo que emerge del flujo proteccionista de los derechos sociales, no se puede ni se debe prescindir de los principios que informan el derecho privado, al punto de excluir el dominio de un inmueble de la garantía patrimonial que representa para los acreedores. En esa dirección y sin desconocer que la inembargabilidad se inspira en principios de solidaridad social que el derecho debe rescatar, hemos

Autos: “Vera de Casih, Blanca S. vs. Casih, Carlos E.”.

Tribunal: Cámara Civil y Comercial, Sala 7, Córdoba.

Fecha: 11/09/2006

Tipo de resolución: sentencia de fondo

señalado que la Constitución provincial no puede alterar lo normado por el Congreso de la Nación en el Código de fondo, vallado que ha sido traspasado por el art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba y sus leyes reglamentarias al incursionar en el derecho de las obligaciones.

5) Con relación a la última de las quejas, cabe destacar que declarada por el sentenciante la inconstitucionalidad de la normativa que concede la protección de la vivienda única, la normativa deviene inaplicable, por lo que la tutela en que se funda el incidente de inembargabilidad e inejecutabilidad no se activa. De lo que se colige claramente que el judicante no ha incurrido en omisión alguna.

El Dr. Remigio dijo:

I.- Coincido con las consideraciones efectuadas por los estimados colegas que me preceden en la votación, respecto al requerimiento del examen de la aplicabilidad de la norma al caso, en forma previa al análisis de su constitucionalidad. En ese sentido, superado el óbice señalado, estimo acertada la desestimación de la extemporaneidad invocada del reclamo de inconstitucionalidad, en base a los fundamentos esgrimidos en el pto. 3.

II.- No obstante, y respondiendo al segundo y tercer agravio, he de disentir, respetuosamente, con la solución expuesta en los ptos. 4 y 5 por los señores vocales preopinantes, puesto que, más allá de la influencia moral del máximo órgano judicial de la Nación sobre los tribunales inferiores, en reiteradas ocasiones me he pronunciado por la constitucionalidad del art. 58 Ver Texto Const. prov. y sus leyes reglamentarias (ver mi voto en AI. n. 589, del 28/12/2005, de este tribunal de apelaciones, in re: "Burdino, Luis F. v. Carpio, Walter R. y otro s/ Títulos Ejecutivos - Otros" (expte. n. 167.337/36).

III.- En ese sentido, he considerado que el tema de la vivienda única excede, con creces, el estrecho marco del derecho privado y, por ende, de las meras relaciones particulares entre acreedor y deudor, integrando el amplio campo del derecho constitucional, de los derechos sociales, de la seguridad social, del derecho público y de los derechos humanos esenciales con jerarquía constitucional.

Se arguye, que la provincia ha avanzado sobre facultades delegadas en el gobierno federal (art. 75, inc. 12 Ver Texto CN.). No coincido con dicha posición. Se trata indudablemente de una materia de orden público, pues la protección de la vivienda única, excede -con creces- el mero interés particular de su propietario y aún de su familia. Es el Estado y la sociedad toda, quienes se encuentran interesados en esa protección. Por lo que la inembargabilidad y/o inejecutabilidad de la vivienda única es un derecho federal. Al respecto, la ley fundamental, en su art. 14 bis Ver Texto establece que la seguridad social debe ser "integral"; de modo que si se afecta de cualquier modo la vivienda (rubro integrante de aquélla), la misma dejaría de ser "integral", motivo por el cual la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda, es una consecuencia inescindible de la integralidad de la seguridad social, que la Constitución Nacional Ver Texto pregona y protege.

Asimismo, en el art. 75, inc. 17 Ver Texto , CN.: Aparece aquí, al igual que en el art. 125 Ver Texto , CN. el "desarrollo humano" como "competencia concurrente". Se violaría flagrantemente el principio de igualdad ante la ley (art. 16 Ver Texto , CN.), si se permitiera el embargo sobre las tierras de una persona y no sobre las de otra, por el solo hecho de que esta última es indígena y aquélla no, ya que la ratio legis para establecer la inembargabilidad, no radica en la "etnia" del propietario de las tierras, sino en que, las mismas, son aptas y suficientes, para el desarrollo humano. Habría una discriminación, arbitraria, odiosa, injusta, irrazonable, etc. (art. 28 Ver Texto , CN.) y, por ende, inconstitucional, en detrimento o en contra del "no indígena". Ello así, ya que -necesariamente- la inembargabilidad de las tierras conlleva la de las viviendas sobre ellas construidas. "El suelo es un inmueble por naturaleza y con valor pecuniario cuando es un terreno que pertenece a alguien (arts. 2312 Ver Texto y 2314 Ver Texto , CCiv.); a su vez, la construcción es un inmueble por accesión (art. 2315 Ver Texto , CCiv.). Por ende, ambos conforman una unidad jurídica y funcional (en la especie, una vivienda). Ello es así hasta el punto de que resulta impensable que la víctima pudiera vender su casa sin hacerlo juntamente con el terreno en que está emplazada. En suma, la vivienda es tanto la tierra como las cosas muebles utilizadas para erigir la construcción en ella..." (Matilde Zavala de González, "Doctrina Judicial-Solución de Casos-4", Ed. Alveroni, Córdoba, 2001, p. 93). Todo ello

ratifica el carácter nacional del instituto. De tal guisa, la "vivienda" de los "indígenas", en todo el territorio nacional, resulta "inembargable" y la "vivienda" de los "no indígenas" resultaría "embargable", en violación palmaria y flagrante, no sólo al principio de igualdad (art. 16 Ver Texto , CN.), sino que semejante actitud engastaría claramente en las prescripciones de la Ley Antidiscriminatoria 23592, cuyos arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , concs. y corrs. Sería un curioso caso, tal vez, por primera vez en la historia, de discriminación en contra del "no indígena" y en beneficio del "indígena", cuando lo constitucional es que no exista discriminación ni desigualdad a favor, ni en contra de nadie.

El Código Civil Ver Texto : La vivienda es uno de los rubros que integran el concepto de "alimentos" y, por ello, resulta inembargable, sin que quepan distinciones según si se debe la prestación a otro o se permanece siempre dentro del patrimonio de una persona; en todo caso es inembargable, ya que ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus (donde la ley no distingue no debemos nosotros distinguir), pues el fundamento es siempre el mismo: se trata de necesidades básicas del ser humano y, por ello, se las sustrae de la acción de los acreedores (arts. 265 Ver Texto , 267 Ver Texto , 367 Ver Texto , 372 Ver Texto , 374 Ver Texto , concs. y corrs., CCiv.). Se encuentra en juego la subsistencia y dignidad humanas, valores sagrados en toda sociedad pluralista y democrática. Del juego armónico de las disposiciones transcriptas, en una correcta hermenéutica integradora de las mismas, con el ordenamiento jurídico todo, surge -sin hesitación- que el inmueble de que se trata, propiedad del incidentista, se encuentra "afectado" y "forma parte", diríamos más gráficamente "integra" la "prestación de alimentos". Ello así, toda vez que, si resulta indiscutible, que no es lícito constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a alimentos, ni puede ser ésta embargada por deuda alguna (art. 374 Ver Texto , cit.), poco importa -en definitiva- que esos bienes destinados a alimentos (lo que incluye como vimos la vivienda) sean en dinero o en especie, siendo -en todo caso- inembargables.

Certeramente se ha dicho: "Adviértase, asimismo, que la inembargabilidad protege no solamente la suma de dinero que percibe el deudor en carácter de alimentos, sino también todo otro bien o prestación constitutiva o complementaria de dicha pretensión"."Cuando el uso exclusivo del inmueble para alojamiento de la cónyuge e hijos menores integra una parte in natura de la satisfacción de la obligación alimentaria, el bien se torna inembargable, en los términos del art. 374 Ver Texto , in fine, CCiv." (C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/4/1981, LL, suplemento provincial, n. 6, junio de 1981, p. 347, fallo n. 710 P)" (Eduardo N. de Lazzari, "Medidas Cautelares", t. I, 2ª ed., Ed. Platense, 1997, ps. 410/411).

En sentido aquiescente se ha expresado: "Acorde con lo previsto en el art. 3878 Ver Texto , párr. 2°, CCiv.: Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio... En su virtud, son constitucionales las normas, inclusive provinciales, que consagran prohibiciones o limitaciones en materia cautelar, cuando se está frente a bienes muebles indispensables para la subsistencia o necesarios para el ejercicio de actividades destinadas a preservarla mediante la obtención de los ingresos correspondientes. Una elemental analogía (art. 16 Ver Texto , CCiv.) sustentada en motivación de igualdad jurídica (art. 16 Ver Texto , CN.) torna también legítimas, en concordancia con la norma civil citada, restricciones al embargo en materia de ingresos dinerarios igualmente necesarios o indispensables, sea que se trate de trabajadores o de personas en pasividad laboral" (C. Civ. y Com. Córdoba, 8ª, AI. n. 140, del 20/4/2001, in re: "Credicentro S.A. v. Neriz Argüello, Juana s/ PVE. - Cuerpo de apelación"). Si ello es así, para los bienes muebles, no se advierte motivo, ni razón alguna, para que no lo sea también e inclusive a fortiori para los inmuebles.

Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional que consagran el derecho a la vivienda: En virtud del art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN., estos tratados son superiores a las leyes, por lo que éstas deben subordinarse a aquéllos y no a la inversa, por lo que no es viable oponer a los mismos normas inferiores como las del Código Civil Ver Texto o leyes registrales.

La ley 22232 (Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, arts. 34 , 35 , 38 , concs. y corrs.) -

Viviendas adquiridas a través de créditos del Banco Hipotecario Nacional: Normativa que establece la inembargabilidad e inejecutabilidad, de todas las viviendas adquiridas, a través de créditos hipotecarios de dicha institución, que constituyan asiento familiar, aún después de cancelado el crédito (conf. LL, 1987-A-493; JA 1993-I-291 Ver Texto ; Corte Sup. in re: "Jarambides, Teófilo L. v. Pereira Rocha de Jarambides, Irma N.", fallo de 1986, publicado en LL, 1987-A-493, en el que se dijo, claramente: "...La inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y constituidos con préstamos del Banco Hipotecario, se mantiene luego de cancelado el crédito del banco, criterio que se ajusta al objetivo social y normas legales que consagran aquéllas, y concuerda con las funciones de fomento de vivienda familiar atribuidas a la función del Banco y con el espíritu de las normas análogas, como las que regulan el llamado bien de familia y tienen sustento constitucional en el art. 14 Ver Texto nuevo, de la ley suprema, máxime que sostener que el beneficio de la inembargabilidad se extingue juntamente con el pago total de la deuda, importaría aceptar que ha sido instituido en el sólo interés del banco, pese a que éste está suficientemente asegurado por el crédito hipotecario ...tutela no sólo al banco sino también al adquirente, por razones de interés general...". Adviértase que aceptar la inembargabilidad e inejecutabilidad, para esta categoría de deudores y, no para otros, vulneraría abiertamente el derecho de igualdad (art. 16 Ver Texto , CN.), al crear un distingo y una discriminación arbitrarias, odiosas e irrazonables.

La provincia cuenta con facultades propias para legislar en la materia: Ello surge claramente:

El art. 75, incs. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto , CN.: denominadas "cláusulas de la prosperidad o del progreso". "Toda esa masa de competencias es concurrente con las provincias, que pueden perseguir iguales objetivos y emplear los mismos medios dentro de sus respectivas jurisdicciones (art. 125 Ver Texto )" (Zarini, H. Juan, "Constitución Argentina-Comentada y Concordada", Ed. Astrea, Capital Federal, 1996, p. 293).

El art. 125 Ver Texto , CN.: "La parte 2ª del párr. 1° del art. 125 Ver Texto tiene redacción, propósitos y finalidades semejantes al art. 75, inc. 18 Ver Texto .... En ambos casos se trata de normas simplemente enunciativas, que confieren atribuciones comunes a las provincias y al Gobierno federal, denominadas "poderes concurrentes"."Se llaman así porque son ejercidos simultáneamente por ambos gobiernos (nacional y provincial), dentro del territorio de una provincia para promover la prosperidad colectiva, enderezada a asegurar el bienestar general, el desarrollo integral de la persona y realizar la justicia, fines últimos de la Constitución"."Hay además -como sostiene González Calderón-, muchas materias en las que la acción del Gobierno Federal y de los gobiernos provinciales puede ser indistintamente ejercida, en virtud de una interpretación económica y liberal de la Constitución, cuando derive un beneficio positivo para la Nación y para las provincias..."."Si bien el art. 75, inc. 12 Ver Texto , asigna al Congreso nacional, la potestad de dictar el Código de Seguridad Social, las provincias y la ciudad de Buenos Aires tienen facultades concurrentes con la Nación sobre esta materia (art. 125 Ver Texto )" (Zarini, H., "Constitución..." cit., ps. 465/466).El juego armónico de los arts. 5 Ver Texto , 31 Ver Texto , 75 inc. 22 Ver Texto , CN.: Si los Tratados de Derechos Humanos que aseguran el derecho a la vivienda tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional Ver Texto , por lo que se encuentran junto con ésta, en la cúspide de la pirámide normativa y si la provincia debe dictar una Constitución de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional Ver Texto , es claro que la provincia de Córdoba, al establecer la inembargabilidad y/o inejecutabilidad de la vivienda única, no hizo sino cumplir con tales directivas constitucionales federales. Esos Tratados se encuentran comprendidos en el principio de supremacía constitucional, "son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas..." (art. 31 Ver Texto , CN.). Se advierte así que el art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba y ley 8067 Ver Texto y modif.., sólo receptan, cristalizan e instrumentan, los contenidos establecidos en dichos tratados, en materia de vivienda; mal pueden entonces -al mismo tiempo- estar en pugna con aquélla.

Por ello es que, sostenemos que no es que la provincia esté ejerciendo facultades que delegara en la Nación, por omisión de ésta; por el contrario ya vimos supra que, en la esfera nacional, se legisló

sobre el tópico y al más alto nivel (constitucional), incorporando a la Constitución Nacional Ver Texto diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que versan sobre el tema. De lo que se trata es del ejercicio de facultades en realidad concurrentes entre provincia y Nación, porque hacen al desarrollo y a la dignidad humana, para lo cual todo poder público es competente.

Aún para quienes no compartieran este criterio, se trataría, entonces, de lo que en la doctrina constitucional se denomina un acrecimiento de los derechos del plexo federal por parte de un Estado Provincial, lo que resulta perfectamente lícito dentro de nuestro esquema institucional, partiendo de la premisa básica, de que el sistema de derechos y garantías de la Constitución Nacional Ver Texto , constituye para las provincias un piso que deben respetar y del cual deben partir y no un techo que les marca el límite hasta donde pueden llegar."De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y provincial) asume de alguna manera la misma opción preferencial que, en cada caso, hay que hacer entre la fuente internacional y la interna en busca del resultado más favorable para la persona humana y el sistema de derechos" (Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, cit., p. 512).

La llamada inscripción automática: El aspecto, tal vez, mas criticado ha sido la mal llamada "inscripción automática". La cuestión ha quedado razonablemente zanjada en el voto de las Dras. Cafure de Battistelli y Tarditti, in re: "Incidente de Levantamiento de Embargo de la Vivienda Única del Sr. Carlos Grenni en: Banco Provincia de Córdoba v. Grenni, Carlos y otro s/ Recurso de revisión" (AI. n. 835, del 19/12/1996), et in re: "Banco del Suquía S.A. v. Tomassini, Juan C. s/ P.V.E. - Apelación - Recurso directo Ver Texto " (AI. n. 456, del 20/10/1999): "La ley nacional 14394 Ver Texto , que por su fecha de sanción -esto es el año 1954- se corresponde recién con los albores de la democracia social, da al bien de familia una configuración de carácter privado. La vivienda objeto de tal declaración no debe ser necesariamente única y queda afectada a ese régimen mediante una selección hecha por el titular; de allí que se justifique la necesidad de su conocimiento erga omnes, a los fines de su oponibilidad, la que se suple con el requisito de la publicidad registral. Por el contrario, profundizándose ya a fines de siglo esta misma tendencia, fue otro el carácter que inspiró la institución de la inembargabilidad de la vivienda única y asiento del grupo familiar, y en ella ya no es el titular quien decide la afectación, sino que lo hace el Estado en protección de un interés social, poniendo así en ejecución los principios de protección del bienestar general y de la dignidad humana, plasmados en los tratados arriba mencionados. La afectación que dispone el Estado no se encuentra por ello regulada por las normas civiles. La calidad de vivienda única y asiento del grupo familiar es una situación de hecho, y como tal, es mutable: por ello debe eximírsela de la inscripción registral. Así lo ha entendido el legislador, al establecer que se la considera "automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia" (art. 1 Ver Texto ley 8067). Esta redacción no es por cierto feliz, pues en realidad no opera inscripción alguna; lo que se ha querido expresar es que, dada tal situación de hecho y de derecho, la inscripción es totalmente innecesaria y el resguardo legal opera automáticamente". No se registran situaciones de hecho atinentes a los inmuebles, sino documentos relativos a los mismos.

Cabe preguntarse ¿por qué establecer una inscripción automática y no a pedido de parte? Ello así porque "Si el art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba ha sido reglamentado por ley 8067 Ver Texto al establecer: "Considérase automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia a partir de la vigencia de la presente ley, a los fines previstos en el art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba la vivienda única que cumpla los requisitos establecidos en la ley nacional 14394 Ver Texto y en la provincial 6074 ", la norma no contradice el orden nacional vigente, se tiene por tal y por inscripta la que reúna los requisitos de la ley nacional, todo lo cual indica necesidad de planteo y oportunidad de debate y prueba en cada caso concreto, pero atendiendo al sentido y a la esencia de la institución y evitando que la negligencia, la ignorancia, o la incuria del titular de la vivienda única en proceder a la inscripción registral lo coloque a él o a su familia en situación de desamparo por deudas posteriores a la vigencia de la ley. Porque "de lo que se trata es de proteger la institución y no de sustraer algún bien de lo que constituye la prenda común de los acreedores"; por eso, lo propio de esta protección no es la inembargabilidad, sino su inejecutabilidad hasta tanto el inmueble, por alguna razón que deberá invocarse y demostrarse en cada caso concreto, pierda la calidad de única vivienda digna del

deudor" (fallo dictado por la entonces titular del Tribunal Unipersonal n. 1, de la C. Trab. Córdoba, sala 5ª, cuya titular era por entonces la Dra. Blanc Gerzicih de Arabel, hoy miembro del ETSJ., el 7/4/1999, in re: "Burgos, Raúl O. v. Acumuladores Boxer y otro", publicado en SJ n. 1241, del 20/5/1999, ps. 585 a 594).

No se puede supeditar la vigencia de "Derechos Humanos Esenciales" (y el derecho a la vivienda es -sin hesitación- uno de ellos), a cuestiones registrales. La supuesta incompatibilidad del instituto en cuestión con el sistema registral vigente (arts. 2505 Ver Texto , 3135 Ver Texto , CCiv., ley nacional 17801 Ver Texto y ley provincial 5771 Ver Texto , conc. y corr.), al soslayarse aquí la necesidad de la inscripción, no es tal, toda vez que, esa inscripción sólo resulta necesaria a los efectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de "documentos", que: 1.- Constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan "derechos reales" sobre inmuebles; 2.- Dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias "cautelares" y 3.- Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales (art. 2 Ver Texto , ley 17801 y modif.). Resulta evidente que en el caso aquí tratado, no estamos en presencia de ninguno de estos supuestos, toda vez que no hay ningún "documento" a inscribir en el caso de la vivienda única y tampoco estamos hablando de "derechos reales", ni de "medidas cautelares". Simplemente se trata de una "situación de hecho". Como se puede apreciar, en nada resulta comprometido el sistema registral argentino.

En sentido aquiescente, el Trib. Sup. Just. Córdoba en pleno, in re "Romero Ver Texto " (AI. n. 108, del 4/7/2006), sostuvo que: "...Si la modalidad de reconocimiento gubernamental local en cuanto a la publicidad asegura el conocimiento por los terceros en forma equivalente a lo normado por la ley nacional, no puede centrarse en ella un desborde de la competencia de la provincia, desde que se trata de un aspecto instrumental y secundario para hacer efectiva la protección de la vivienda única que es a su vez captada como bien de familia. Es que si la propia ley 14394 deriva hacia las provincias la determinación de cuál de sus poderes intervendrá en la gestión de la inscripción del bien de familia (art. 42 Ver Texto ), ha reconocido que subsiste la competencia provincial en la instrumentación. Esta competencia ha sido la que ha posibilitado que en la provincia de Córdoba se norme una modalidad equivalente a la inscripción registral cuando se trate de la vivienda única que es habitada por el propietario...".

Constitucionalismo Social y Estado Social Democrático de Derecho: Está fuera de toda discusión su vigencia en nuestro país, reafirmado y ratificado por el art. 1 Ver Texto Const. prov. Córdoba en cuanto dispone que: "La provincia de Córdoba... se organiza como Estado Social de Derecho". En el orden nacional, aunque no haya una norma similar en la CN., el art. 14 bis Ver Texto y la ideología general de la Constitución, nos conducen a igual conclusión. Pero estas no pueden quedarse en fórmulas sin sentido. Por el contrario, deben ser realidad. En él "...el Estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit. p. 475).

La actividad estatal consistente en rematar la única vivienda de sus habitantes, atenta, conspira y es francamente contradictoria a aquel deber que la Constitución le impone al Estado, ya que no sólo no está promoviendo el derecho a la vivienda, sino que lo está suprimiendo, incumpliendo no sólo los imperativos básicos del moderno constitucionalismo social, con base en la dignidad humana, sino -inclusive- lo que es mucho peor, está retrotrayéndose en el tiempo y violando el deber primario de omisión (no violar los derechos reconocidos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio), propios del constitucionalismo clásico del Estado liberal, ya superado. "La vigencia sociológica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de Estado" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 483).

En tal orden de ideas, el interés particular del acreedor, no puede primar -de ninguna manera- sobre el interés general de la sociedad, en función a la enérgica protección que debe dispensársele a la vivienda única, pues la misma está contenida, ya desde los grandes y genéricos lineamientos preambulares tanto nacional (afianzar la justicia; promover el bienestar general; asegurar los

beneficios de la libertad; etc.); como provincial (exaltar la dignidad de la persona humana; garantizar el pleno ejercicio de sus derechos; reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad; economía puesta al servicio del hombre y la justicia social; la consecución del bien común; etc.); en la CN. (art. 14 bis Ver Texto ); Tratados Internacionales con y sin jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN.); Const. prov. Córdoba (art. 58 Ver Texto ); leyes nacionales (22232 ) y provinciales (8067 Ver Texto y modif.), etc.

Vivienda única, digna y propia: No comparto el argumento que sostiene que para garantizar el acceso a la vivienda digna, no necesariamente se debe obtener el derecho real de dominio sobre ella. Cuando el art. 58 Ver Texto , Const. prov. Córdoba nos habla de inembargabilidad de la vivienda única, está -obviamente- presuponiendo la propiedad de la misma, conforme surge de la parte final de dicha norma, que hace referencia claramente a vivienda propia. La garantía así dispensada recae sobre la vivienda digna, única y propia que reúna los requisitos del bien de familia. De otro modo, la cláusula pierde sentido, pues suponiendo el caso de una vivienda alquilada, el locatario no puede invocar la garantía, porque no es el propietario de la misma y el dueño tampoco pues no constituye su vivienda.

Los arts. 34 Ver Texto y 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba: Ambos textos constitucionales se encuentran estrechamente vinculados. El primero establece que: "La familia es el núcleo fundamental de la Sociedad y debe gozar de condiciones sociales, económicas y culturales, que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado la protege y le facilita su constitución y fines...". Y dentro de estas condiciones que hacen al desarrollo integral de la familia, se encuentra la vivienda. ¿Cómo protege el Estado la familia y facilita su constitución y fines? Pues, hay muchas maneras de hacerlo, pero rematando sus viviendas no es seguramente una de ellas. El segundo dispone que: "Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento tiene un valor social fundamental... El Estado provincial promueve las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho". Podríamos realizar similar interrogante: ¿Cómo promueve el Estado Provincial las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda? Es ilógico y contradictorio que se responda: rematando las viviendas de los habitantes. A la misma conclusión se arriba si se toma la cuestión desde el punto de vista de la política de vivienda, pues la provincia puede concertarla con los demás niveles jurisdiccionales, de donde surgen facultades al menos concurrentes en materia habitacional. En relación a los principios que informan aquella política, evidentemente el remate de viviendas atenta contra todos ellos, pues la pérdida de la misma trae aparejado a cualquier persona, que no preserve su calidad de vida, ni se consulte el interés general, ni las pautas culturales de la comunidad, dentro de las cuales se encuentra sin duda alguna "el propio techo". Lo mismo ocurre con la obligación estatal de asistir a las familias sin recursos para facilitar su acceso a la vivienda propia, lo que incluye obviamente, la obligación de no privar de la misma a aquellos que han llegado a ser titulares de una.

También resulta trascendental reparar en la ubicación que el art. 58 Ver Texto tiene dentro de la estructura de la Carta Magna Local, que no es casual, ni caprichosa, ni antojadiza. El mismo se encuentra en la primera parte: "Declaraciones, Derechos, Deberes, Garantías y Políticas Especiales"; título segundo: "Políticas Especiales del Estado"; capítulo primero: "Trabajo, Seguridad Social y Bienestar". De ello se desprende indudablemente que: El Estado tiene "especial interés" en la protección de las materias aquí tratadas, al punto que instrumenta "políticas especiales", análogamente a lo que ocurre con el capítulo segundo: "Cultura y Educación"; Cap. 3º: "Ecología"; y cap. 4º: "Economía y Finanzas" y que la materia de la vivienda pertenece a la órbita de la seguridad social, como ya se adelantara supra.

La igualdad ante la ley: Se aduce la mentada desigualdad desde dos perspectivas: 1.- Entre los deudores y acreedores de Córdoba y los del resto del país, porque aquí la vivienda única es inejecutable y en el resto de las provincias no, y 2.- Entre los acreedores contractuales y los extracontractuales, ya que los primeros tendrían la posibilidad de exigir la renuncia al beneficio y los segundos no.

Desde el primer punto de vista, no surge que el beneficio de que se trata sea violatorio de la igualdad establecida en el art. 16 Ver Texto , CN. toda vez que, se aduce, la prenda común de los acreedores excluye a la vivienda única en Córdoba y en las restantes provincias la incluye, atento que conforme a la interpretación efectuada supra, el beneficio debería hacerse extensivo a todo el país. Nos preguntamos que pasaría si en Córdoba se dictara una ley garantizando la educación secundaria gratuita, mientras que en las demás provincias sólo siguiera teniendo tal carácter la instrucción primaria; ¿se podría atacar de inconstitucional a dicha ley porqué en otras jurisdicciones no se goza de igual derecho? Entendemos que no. La igualdad funciona exactamente al revés. Si un Estado Provincial a través de su Constitución y sus leyes, amplía y mejora la calidad de vida de sus habitantes, ningún reproche puede recibirse alegándose que en otra provincia no tiene iguales derechos, debiendo -en todo caso- ocurrir por ante las autoridades de éstas últimas.

Mucho menos lo es desde el segundo aspecto, ya que según fórmula acuñada desde antaño por la Corte, la igualdad tutelada constitucionalmente es "la igualdad de los iguales en iguales condiciones" y, es de toda evidencia, que no son iguales ni se encuentran en igualdad de circunstancias los acreedores contractuales y los extracontractuales.

"La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales situaciones" y "por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 533). La violación al principio de igualdad no existe; "las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias ha de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc." (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 533). Hemos descartado ya la irrazonabilidad y la inembargabilidad no se establece para perseguir u hostilizar a los acreedores, ni puede verse tampoco en el establecimiento de aquélla, la concesión de indebidos favores o privilegios, sino tan sólo la sana intención del constituyente y del legislador de que toda persona, o al menos, la mayor cantidad posible, goce de una vivienda digna, lo que incluye, como ya se expresara, el acceso en propiedad a aquélla y la permanencia en esa condición, lo que autoriza a sustraerla de la acción de los acreedores, como medida concreta, idónea y razonable, para la consecución de aquel derecho, que el orden jurídico, considerado en su totalidad, estima superior y, por ende, digno de mayor tutela. Es que, en definitiva, como ya se dijo, la vivienda integra el rubro alimentos.

La responsabilidad internacional del estado argentino por el incumplimiento de los pactos internacionales con jerarquía constitucional: La vivienda, conjuntamente con la alimentación, el vestido, la salud, el trabajo, la educación, etc., conforma el elenco de las necesidades básicas del hombre y, por ello, se los instituye como derechos humanos fundamentales. "El sujeto pasivo es el Estado y su obligación de hacer consiste en desarrollar políticas concretas de bienestar en el vasto campo de la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud, de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los derechos por analogado obtengan -mediante su participación en el bienestar común o general que aquellas políticas promuevan- la satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por analogado" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., ps. 502/503).Es innegable que el derecho de acceder y permanecer en propiedad a la vivienda única, digna, económica, constituye uno de los derechos humanos fundamentales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos así lo ha receptado y que, entre nosotros, tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN.). "Los tratados sobre derechos humanos... son tratados destinados a obligar a los Estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas..." (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 506); "...el Estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 507/508).

Por ello, sostenemos que el beneficio debe regir en todo el país, so riesgo de la responsabilidad

aludida, ante los foros internacionales correspondientes.

Las facultades de las provincias y del Poder Judicial en la aplicación de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional: No es cierto que no corresponda a las provincias o al Poder Judicial la aplicación de estos tratados. Por el contrario, ya hemos señalado los poderes concurrentes de aquéllas en la materia.

En cuanto a las provincias, nos remitimos a lo ya dicho. A mayor abundamiento, podemos decir: "La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad internacional al estado federal" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 500).

En cuanto al Poder Judicial: "Vale reiterar que las normas de los Tratados de Derechos Humanos, tengan o no jerarquía constitucional -pero especialmente si la tienen- se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro Estado" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 509).

Es más, "Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto obliga a los Estados-parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas "de otro carácter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces -en tanto operadores- tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los Tratados sobre Derechos Humanos" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 509/510).

La función social de la propiedad: En el moderno Estado Social Democrático de Derecho, el derecho de propiedad (y los derechos creditorios forman parte de él), ya no goza del carácter casi absoluto e ilimitado de otrora, sino que el mismo está supeditado al interés general, debe cumplir una función social y ejercerse solidariamente, sobre todos hacia los sectores menos favorecidos. Ya no podemos seguir negando la plena vigencia de un derecho humano fundamental como la vivienda con el argumento de que "el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores", porque en la praxis jurídica-política-económica y social de hoy, por encima de todo se encuentran los derechos humanos y luego los derechos individuales.

Los tratados internacionales han establecido la función social de la propiedad; vgr.: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art. 21 Ver Texto (Derecho a la propiedad privada), dispone: "1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". Es el caso comentado, ya que nadie discute el derecho al acreedor de cobrar su acreencia, sino simplemente se dice que ese cobro no podrá efectuarse sobre determinados bienes en los que la sociedad y el Estado, tienen especial interés en preservar en cabeza de su titular, entre ellos la vivienda. Se está subordinando el uso y goce de la propiedad (derechos creditorios) al interés social, que debe prevalecer.

El Derecho Civil no es ajeno a lo que se viene exponiendo. Así, el art. 2513 Ver Texto , CCiv., dice: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", mientras el art. 1071 Ver Texto , CCiv., proscribe el "ejercicio abusivo de los derechos". En base a dicha normativa, se debe forzosamente concluir que, el acreedor debe ejercer su derecho de crédito en forma "regular" y no "abusivamente", estimándose tal, el que afectare los derechos humanos fundamentales de la persona humana, como su vida, dignidad, vivienda, etc.

Los derechos de los acreedores no se ven lesionados, desconocidos o cercenados, pues bien pueden cobrar su acreencia con otros bienes disponibles del deudor que no sean su vivienda; sólo es una cuestión de prioridad de derechos en juego."Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores

jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerarquía" (Bidart Campos, G., "Manual..." cit., p. 490). Esto último constituye una cuestión fáctica que el juzgador debe decidir en cada caso.

En fin, como ha quedado de manifiesto, existen sobradas razones no sólo de índole jurídico, sino también económico, político, social, y hasta práctico, que tornan indispensable, aconsejable y recomendable, el pleno reconocimiento del derecho de toda persona, como uno de los derechos humanos fundamentales, a que su vivienda, si reúne las características de única, económica (pudiendo tomar como parámetros análogos los lineamientos efectuados por las leyes de bien de familia), sea inembargable e inejecutable, salvo los casos rigurosa y taxativamente determinados por la ley.

El "hombre" y su "vivienda", se encuentran inextricablemente unidos por lazos que van mucho más allá de la faz material y pasan por diversos aspectos, vgr.: psicológico, social, afectivo, económico, cultural, etc. Se trata sencillamente de proteger a toda persona a fin de que pueda acceder y conservar su vivienda única, digna, económica; esto es, la necesaria e imprescindible para servirle de techo, cubriendo sus necesidades mínimas e insoslayables de habitación (ya que en algún lado debe vivir), protegiéndolo del medio externo, de las inclemencias del tiempo, etc., asegurándole un lugar íntimo y privado, donde pueda desarrollar su vida personal y familiar, etc. Como vemos no se trata de la protección de ningún "privilegio irritante", sino de asegurar lo mínimo e indispensable para la subsistencia digna de todo ser humano y la vigencia irrestricta de los derechos humanos fundamentales en todo el territorio nacional.

La vivienda de la persona humana es el ámbito natural dónde ésta desarrolla eficazmente su vida personal y familiar y puede gozar, como en ningún otro lugar, de su derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente (art. 19 Ver Texto , CN.). En efecto, "La protección del ámbito de privacidad significa uno de los mayores valores del respeto de la dignidad de la persona y constituye un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho Democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias" (Zarini, Helio J., "Constitución Argentina. Comentada y concordada", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 106).

No desconocemos que la Corte Sup. se pronunció el 19/3/2002, in re: "Banco del Suquía S.A. v. Tomassini, Juan C. s/ P.V.E. - Apelación - Recurso directo Ver Texto ", declarando la inconstitucionalidad del art. 58 Ver Texto , in fine Const. prov. Córdoba y de la ley reglamentaria 8067 Ver Texto .

Por otra parte, recientemente, el máximo tribunal provincial, en pleno, in re: "Romero, Carlos E. v. Lema, Andrés F. s/ Desalojo - Recursos de casación e inconstitucionalidad (R 32/02) Ver Texto ", AI. n. 108, del 4/7/2006, apartándose del criterio sentado en los autos "Funes, Germán D. v. Pollizza, Aníbal E. y otro s/ Recurso de casación", se pronunció por la constitucionalidad de la normativa en cuestión, sosteniendo que "...desde luego no se quiere decir que la vivienda única no integre la propiedad de su titular, ya que la regulación del modo de adquirir, gravar y transmitir el derecho real de dominio es materia propia del derecho común que concierne al gobierno Federal por delegación expresa de las provincias (CN., art. 67, inc. 12 Ver Texto ). Lo que se quiere enfatizar es que la vivienda única no puede ser mirada desde la óptica constitucional exclusivamente como propiedad, sino también como derecho social garantizado concurrentemente por las normas constitucionales supranacionales, federales y locales..." ..."Que la Constitución local haya explicitado la medida de protección no implica contradecir las normas constitucionales que tengan un mayor espectro, en tanto ellas no detallan cuales son los medios de protección y hayan dejado librada esa cuestión a las leyes comunes"... " Y, precisamente, la ley nacional 14394 también establece como medida de defensa del bien de familia la inembargabilidad e inejecutabilidad (art. 38 Ver Texto ), de modo que no puede decirse que la Constitución de la provincia de Córdoba le haya dado a este bien una protección mayor. Ello en la medida que se entienda que el objeto de protección coincida esto es que además de ser única, se trate de una vivienda "cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia", ley 14394, art. 34 Ver Texto )".

A todo evento, cabe destacar que "...el art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba está regulando una situación no prevista en la ley 14394 Ver Texto , ni tampoco en el Código Civil Ver Texto o Comercial Ver Texto . De tal guisa, si el Congreso no ha hecho uso de los poderes delegados, la provincia conserva todos los no cedidos a la Nación y, por ende, se encuentra perfectamente legitimada para hacer uso de dichos poderes" (Mariano Arbonés, "Vivienda única. Poniendo las cosas en su quicio. Consideraciones en torno a tres fallos trascendentales", SJ n. 1.230, 4/3/1999, p. 235). Aunque así no se entendiera, nuestra mejor doctrina constitucional, interpreta que, en el ámbito de la seguridad social, las facultades entre Nación y provincias, son concurrentes: "De los arts. 14 bis Ver Texto , 75, incs. 12 Ver Texto y 18 Ver Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 126 Ver Texto CN., como de los debates de la Convención Constituyente de 1957, surge que la Nación como las provincias tienen facultades concurrentes en materia de seguridad social, en acción armónica y concertada entre ellas. Se respeta así, la autonomía provincial para "legislar" y "administrar" el sistema de seguridad social dentro de su jurisdicción y de las materias que tiene facultad para regular" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 74).

"De los arts. 14 bis Ver Texto , 75, incs. 12 Ver Texto y 18 Ver Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 126 Ver Texto CN., como de los debates de la Convención Constituyente de 1957, surge que la Nación como las provincias tienen facultades concurrentes en materia de seguridad social, en acción armónica y concertada entre ellas. Se respeta, así, la autonomía provincial para "legislar" y "administrar" el sistema de seguridad social dentro de su jurisdicción y de las materias que tiene facultad para regular" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 74).

Además, si bien en el art. 75, inc. 12 Ver Texto , CN. se menciona como atribución -en principio- nacional (del Congreso) dictar, entre otros, el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, en el art. 126 Ver Texto , CN. que enumera las prohibiciones a las provincias, no se menciona a dicho Código y si a los restantes, lo que demuestra y corrobora las facultades concurrentes en la materia.

El art. 121 Ver Texto , CN., dice: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal...". Ello así, en virtud de la consabida preexistencia histórica de las provincias a la Nación. Por ello es que "el Gobierno Federal tiene funciones expresas, definidas y limitadas, delegadas por las provincias mediante la ley suprema. Por su parte, las competencias de las provincias son generales e indefinidas y las conservan, porque antes les pertenecían" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 455). Así las cosas, en caso de duda, ha de estarse por la competencia provincial, o bien, concurrente de éstas con la Nación.

Que se desentiende -por completo- de la esencia del problema: estamos ante la defensa y salvaguarda de un derecho humano fundamental que hace a la dignidad de la persona humana. De lo que se trata es del ejercicio de facultades en realidad concurrentes entre provincia y Nación, porque hacen al desarrollo y a la dignidad humana, para lo cual todo poder público es competente.

Lo único que se pretendió entonces, fue consagrar, en el texto constitucional provincial, un derecho humano fundamental, conforme a las modernas tendencias del constitucionalismo social imperantes en el derecho constitucional comparado, en concordancia -asimismo- con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que regían ya por entonces la materia y que a partir de la reforma constitucional nacional de 1994, adquirieron jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN.).Además, el concepto mismo de la mentada "invasión de facultades" supuestamente nacionales por parte de la provincia de Córdoba, resulta harto discutible. Así, se ha dicho con toda claridad que "no es verdad que la legislación local haya avanzado sobre facultades reservadas al Congreso. El Congreso ha dictado el Código Civil y a través de las disposiciones contenidas en los arts. 265 Ver Texto , 266 Ver Texto , 372 Ver Texto , 370 Ver Texto , 374 Ver Texto y 3790 Ver Texto surge que la vivienda es un rubro que integra la prestación alimentaria, disposiciones que son anteriores a la Const. prov. Córdoba (art. 58 Ver Texto ) y a la ley 8067 Ver Texto . En tal sentido se ha considerado que esta ley local es un producto legislativo innecesario" (conf. Cafferatta, José I., "Seguridad Social y Vivienda Digna, La propiedad única inembargable", Ed. Alveroni, Córdoba, 1996, ps. 40 y ss.); conf. C. Civ. y Com. Córdoba, 4ª, AI. 253/98, in re: "Incidente de Inembargabilidad de Vivienda en: Cpo. de Ejecución de Sentencia en: Banco Provincia de Córdoba v. Toneatto, Mario P.",

con cita de sus precedentes recaídos in re: "Gastaldi, Italo A. v. Martínez, Luis R. y otro - P.V.E." (AI. 223/96) y "Callieri, Jorge O. v. Nieva, Walter R. y otra" (AI. 116/98). "No hay pues, ninguna incompatibilidad entre las normas nacionales dictadas en ejercicio de las facultades delegadas al Congreso con las ejercidas en el orden local ya que estas últimas sólo aparecen como coadyuvantes de aquellas y que, conducentes al bien común, al bienestar general, aparecen como facultades concurrentes (CN. Preámbulo, arts. 75, inc. 18 Ver Texto y 125 Ver Texto y concs.)" (conf. doctrina judicial de la C. Civ. y Com. Córdoba, 4ª cit. en nota anterior. Similar criterio expone Augusto M. Morello en nota a fallo: "El bien de familia en la legislación de la provincia de Córdoba, y su constitucionalidad", DJ, Ed. LL- año XV n. 18, Buenos Aires, 5/5/1999, p. 2).

Oliver Wendell Holmes ha sostenido que los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión ("The path of law", Harvard Law Review, vol. 10, p. 457 y ss.). El mismo criterio fue condensado por la Corte Sup. en el caso "Saguir y Dib Ver Texto " (Fallos 302:1284) al afirmar que la aceptación de soluciones disvaliosas es incompatible con la misión de los jueces".

El legislador y, a fortiori, el constituyente, tienen la obligación de tener en cuenta esta durísima realidad económica-social al momento del dictado de las normas jurídicas pertinentes, que caen bajo la órbita de sus respectivas competencias. Asimismo, pesa sobre los jueces, idéntica obligación. Ello es así por una razón muy sencilla: la ley (en sentido lato) y la sentencia (que en uno de sus aspectos se asemeja a la ley para el caso particular), no deben ni pueden desconocer, o ir en contra de la realidad económica-social subyacente, que integra e informa a la realidad fáctica-jurídica, que aquéllas (ley y sentencia) pretenden regular con Justicia. Uno de los elementos que el juez debe tener presente al momento del dictado de sus resoluciones, es que efectos, influencias o repercusiones valiosas o no, van a tener aquéllas en la sociedad. Otro factor a tener en cuenta por el juzgador, es cual resulta el bien jurídico protegido que merece mayor protección -valga la redundancia- en el caso concreto que le corresponde dilucidar. Sabido es que todo pleito es un conflicto de intereses y muchas veces, los derechos de ambos contendientes merecen tutela jurídica. Pero no todos los derechos tienen igual jerarquía, ni son dignos de igual protección. El juez debe establecer, en el caso concreto -insisto- cual es el bien jurídico, de todos los que se encuentran en juego, que se halla en un rango superior en el orden de prelación existente, conforme al ordenamiento normativo vigente, que -a su vez- se informa y nutre de imperativos axiológicos, que la sociedad valora como dignos de protección jurídica con preeminencia sobre otros.

Siguiendo los conceptos precedentes no resulta difícil la elección entre la única vivienda de cualquier ser humano y la acreencia de otro, a favor de la protección de aquélla, sin negar la existencia de ninguno de los dos derechos, pero tutelando -en lo inmediato- el más valioso.

Por tratarse de una cuestión fáctica, no es necesaria inscripción alguna. En efecto, el art. 42 Ver Texto , in fine, ley 14394 dice que "los poderes locales determinarán la autoridad que tendrá competencia para intervenir en la gestión". No puede causar agravio -de ninguna manera- que esta autoridad sea un juez de la República, porque ello ofrece -al menos en principio- mayores garantías que la autoridad administrativa y porque hay un ahorro de trámites y tiempo (economía procesal), ya que en aquélla normativa, se accede al juez por vía recursiva y no directa (art. 50 Ver Texto ). Además, el trámite de constitución de bien de familia por ante la autoridad registral y demás mencionadas es unilateral, en cambio en sede judicial existe la posibilidad de oposición, debate y prueba por parte interesada, lo que consulta adecuadamente el derecho de defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN.).

Es tiempo ya de dejar de lado la vieja, anacrónica, vetusta, rígida y falsa dicotomía de "facultades nacionales" versus "facultades provinciales", la que debe quedar reducida a la mínima expresión posible, para posibilitar el desenvolvimiento eficaz del Estado moderno. Tal rigidez no es adecuada en este mundo globalizado y dinámico, por lo que debemos avanzar en el concepto de "facultades concurrentes", sobre todo después de la reforma a la Carta Magna Federal de 1994 y con mayor razón aún en materia de "derechos humanos fundamentales", en la que -insistimos- "todo poder público debe ser competente".

Esta es la mejor aplicación que podemos hacer de un "federalismo de concertación" y no de "confrontación", como nos enseñara, ya hace muchos años el maestro Pedro J. Frías (conf. Morello, A., "El bien..." cit., p. 2). El fortalecimiento del régimen federal fue uno de los objetivos declarados de la reforma del 94 a la CN. (conf. Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 453). "La reforma de 1994 introdujo varias normas que si, en la práctica, reciben fiel aplicación funcional, permiten entrever o atisbar la posibilidad cierta del tan anhelado como necesario fortalecimiento de nuestro federalismo (arts. 75 incs. 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto y 30 Ver Texto , 123 Ver Texto a 125 Ver Texto , 129 Ver Texto y otros)" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 27).

"Que, finalmente, debemos destacar que con la reforma de 1994, la Constitución Nacional ha incorporado con jerarquía constitucional tratados que protegen igualmente el bien en conflicto (art. 75, inc. 22 Ver Texto ), y que son obligatorios para todo nuestro país, conforme a la Convención de Viena. Entre otros mencionamos a la Declaración Americana de los Derechos Humanos y su articulado (arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , entre otros); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tanto en sus considerandos cuanto en su parte normativa (art. 19 Ver Texto ); la Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo y arts. 2 Ver Texto a 5 Ver Texto , ss. y concs.) entre otros. Queda, pues, demostrado que no existe inconstitucionalidad alguna" (conf. C. Civ. y Com. Córdoba, 4ª, AI. 253/1998, ya citado supra).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha receptado dicha responsabilidad por ante los foros correspondientes, ante el incumplimiento o violación de los derechos y garantías contenidos en los diversos pactos. Incluso, se establece que cada Estado debe elevar un informe periódicamente al respecto (conf. vgr.: Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22/11/1969 (arts. 41, inc. e Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto ).

¿Cómo se compatibiliza lo expuesto con el fallo de la Corte?, ¿Cómo integrar la Argentina al mundo incumpliendo los mencionados pactos? Se encuentra en juego nada más y nada menos que el prestigio internacional de la Argentina en el concierto de naciones del orbe.

La ley 8998 Ver Texto : Esta ley interpretativa de la naturaleza del art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba (art. 2 Ver Texto ), que refuerza notablemente la protección del instituto de la vivienda única, como surge vgr.: de su art. 5 Ver Texto (inversión del onus probandi). Son ilustrativos los arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , que respectivamente establecen: "Todo conflicto normativo relativo a su aplicación deberá interpretarse y resolverse en beneficio de la presente ley. Cualquiera sea el resultado interpretativo que se haga de sus normas, en todos los casos debe entenderse que no existe acción para practicar la subasta de los inmuebles contemplados en esta ley" y "La presente ley es de orden público y ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos".

Se ha puesto en tela de juicio que la cuestión de la vivienda única pertenezca al ámbito de la seguridad social, con el argumento que, de ser así, la prestación respectiva debería estar a cargo del Estado y no de los acreedores del propietario de la vivienda única. Un argumento similar sostiene que, ninguno de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionados dice que se debe tener la vivienda única con dinero de los acreedores. Los razonamientos son más efectistas que efectivos. Es obvio que la prestación correspondiente está a cargo del Estado, por pertenecer la materia al ámbito de la seguridad social. La ubicación dentro de la seguridad social no es antojadiza, caprichosa, ni arbitraria. La misma surge claramente del último párrafo del art. 14 bis Ver Texto CN. y del art. 58 Ver Texto Const. prov. Córdoba, que se encuentra en el cap. I "Trabajo, Seguridad Social y Bienestar". La contingencia "déficit habitacional" se pretende cubrir con la prestación "vivienda única, digna propia, económica o estándar" o como quiera llamársele. Que es una prestación a cargo del Estado también es indudable, conforme surge de aquellas mismas normas: art. 14 bis Ver Texto , CN.: "El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: ...el acceso a una vivienda digna". Es claro que se trata de una prestación de la seguridad social que debe ser otorgada por el Estado.

El art. 58 Ver Texto , Const. prov. Córdoba, por su parte, establece: "Todos los habitantes tienen

derecho a disfrutar de una vivienda digna... El Estado provincial promueve las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho... 3.- Asistir a las familias sin recursos para facilitar su acceso a la vivienda propia". Hasta aquí lo relativo a la ubicación de la materia dentro de la seguridad social y de su prestación a cargo del Estado. Ahora bien, de nada serviría que el Estado cumplimentara con su obligación, a través por ejemplo de planes de vivienda accesibles para quienes los necesiten, si luego se permitiera el remate del bien para satisfacer a los acreedores particulares del así transitorio y frustrado beneficiario de aquél. Esto hace a la integralidad e irrenunciabilidad de los beneficios de la seguridad social, que no son necesariamente gratuitos, salvo casos excepcionales (subsidios), sino que requieren generalmente de un aporte de los beneficiarios, que tiene el carácter de solidario (art. 110, inc. 17 Ver Texto , Const. prov. Córdoba). "El art. 14 bis Ver Texto pone la seguridad social a cargo del Estado, pero ello no significa que sólo aquél deba asumirla. Tiene que programarse de forma tal que dé intervención a toda la comunidad, como obligación ineludible de la convivencia y de la solidaridad social" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 74).En cuanto al segundo argumento esgrimido referenciado supra, nadie ha propuesto -hasta donde conocemos- que los acreedores le compren una vivienda a su deudor; se trata simplemente, en virtud de todos los motivos expuestos, de sustraer a la vivienda única, que cumplimente con los recaudos legales, como en el presente caso, de la agresión crediticia de los acreedores; van en ello elementales razones de dignidad humana, interés social, bien común, solidaridad, humanidad, bien jurídico más protegido, etc.

"Este art. 14 Ver Texto establece que el derecho de propiedad debe ejercerse "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". Autoriza, pues, al Congreso para reglamentarla razonablemente. No admite un derecho de propiedad absoluto e ilimitado. Lo somete, en su ejercicio y modalidades, a las reglas y limitaciones indispensables al orden social y al bien común".

"Reafirma, así, el doble carácter de la propiedad -privada y social- porque atiende al interés de los particulares y mira al bienestar común".

"Estas limitaciones a la propiedad privada se distinguen en: 1) las que tienen por objeto el interés "privado", que se rigen por el derecho privado, especialmente por el Código Civil Ver Texto , y 2) las que dispuestas en interés "público" son regidas por el derecho administrativo, ya sea nacional o provincial (Zarini, H., "Constitución...", p. 58).

La interpretación que propicio en el presente consulta además acabadamente la ideología constitucional. "Esa ideología, en lo fundamental, se asienta en la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, en la inviolabilidad de los derechos naturales del hombre, en la justicia como valor, en el orden y la paz como instrumentos de convivencia, en la fe en el pueblo como fuente del poder, en el bienestar general como finalidad de un Estado democrático" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 4).

La interpretación así realizada, es la que mejor se compadece con la moderna hermenéutica constitucional, en cuanto propugno una interpretación sistemática, coordinada y armónica. "Las normas que integran la Constitución no deben interpretarse en forma aislada o inconexa, sino que tienen que analizarse como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser entendida coordinándola con el contenido de las demás, pues las distintas partes de la Constitución forman una unidad coherente".

"Las disposiciones de la Constitución Nacional Ver Texto , sostiene la Corte Sup., deben ser interpretadas y aplicadas concertadamente, de manera que se las armonice y no se las oponga (Fallos, 251:86 Ver Texto ; 256:241 Ver Texto ; 258:267 Ver Texto )" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 7).

Se consulta asimismo otra regla de oro de interpretación constitucional, la interpretación jerárquica. "Por ello, en el caso de que exista un conflicto de valores jurídicos contrapuestos y no sea posible armonizarlos, se debe dar preferencia al que reviste mayor jerarquía, el más apreciado (p. ej., los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y psicológica, son más valiosos que el derecho de propiedad y, en general, que los derechos patrimoniales; ver Fallos 255:330 Ver Texto ; 263:453 Ver

Texto ; 306:1892 Ver Texto , entre otros)" (Zarini, H., "Constitución..." cit., p. 8). La posición contraria da prioridad al crédito del acreedor sobre la vivienda del deudor, cuando parece más lógico, razonable, justo y humano que se otorgue preeminencia al derecho social a la vivienda, sobre el derecho creditorio individual.

Toda esta lamentable situación generada a partir del fallo de la Corte Sup., que tiene como consecuencia necesaria y directa la pérdida de su "techo" por parte de miles de familias, ha llevado a un jurista local de la talla del Dr. Mariano Arbonés a decir que la Corte ha consagrado a partir del citado fallo el "Derecho a la Intemperie", lo que resulta sin duda ingenioso, al mismo tiempo que trágico.

De este modo quedan sobradamente descartadas las razones esgrimidas en pro de la inconstitucionalidad alegada, debiendo la misma desestimarse y hacerse lugar a la cancelación del embargo que pesa sobre la vivienda única del incidentista, por así corresponder en Justicia.

Reflexión Final: No es otra la función de los jueces. Sobre éstos señalaba Calamandrei, que son verdaderos ascetas civiles, condenados a la soledad y al aislamiento, pero capaces de permanecer en su puesto, aún en tiempos de cataclismo general "para tratar de introducir en las fórmulas despiadadas de las leyes la comprensión humana de la razón iluminada por la piedad".

Parafraseando a Orgaz, quién al justificar la creación pretoriana de la acción de amparo (casos "Siri Ver Texto " y "Kot Ver Texto "), decía: "No me preocupaba, en absoluto, la posibilidad de equivocarme técnicamente en beneficio de los derechos constitucionales, sino, al contrario, de acertar -si esto fuera posible- en contra de ellos" ("El recurso de amparo", p. 19).

En definitiva, nuestro Derecho positivo vigente, esto es, la Constitución Nacional Ver Texto , los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la misma, las normas atinentes al derecho civil y a la seguridad social citadas, la Constitución Provincial y sus leyes reglamentarias analizadas, la justicia y la equidad, no consienten -en modo alguno- la ejecución de la "única vivienda" del deudor, con las características señaladas, en razón de la deuda que se reclama en autos, por encontrarse expresamente excluida aquélla de la prenda común de los acreedores. De tal guisa, y por todos los fundamentos dados, la apelación debe prosperar.

Costas: Conforme las facultades conferidas por el rito (arts. 130 Ver Texto , 133 Ver Texto , concs. y corrs., CPCC. Córdoba), las mismas se imponen por el orden causado, atento la disparidad doctrinaria y jurisprudencial existente en la materia, lo que pudo haber llevado a ambas partes a creerse o sentirse, de manera verosímilmente razonable, con razón para litigar como lo hicieron.

Así voto.

Por las razones expuestas, y por mayoría, se resuelve:

1.- Rechazar el recurso de apelación deducido confirmando la resolución de primera instancia en lo que ha sido materia de agravios, con costas.

2.- Regular los honorarios de los Dres. Patricio Linares Sullivan y Manuel S. González en el ...% y ...% del punto medio y mínimo, respectivamente, de la escala del art. 34 Ver Texto ley 8226 (sin perjuicio del mínimo legal).

Protocolícese, hágase saber y bajen.- Javier V. Daroqui.- Jorge M. Flores.

JUICIO EJECUTIVO AR_JA004 JJTextoCompleto CÓRDOBA PROVINCIAL