CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS CONSESIONES MINERAS (1) (1)

7/15/2019 CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS CONSESIONES MINERAS (1) (1)

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Elartículo58delTUOestablece lassigui

entescausalesde

extinción delas

concesio

nes:caducidad,

abandono

,nulidad,

renuncia

ycancelación.

EXTINCIÓN DE LASCONCESIONES MINERAS

DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA



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Dedicado para aquellas personas quesiempre tienen las ganas de seguir adelante mirando siempre hacia sus metas,

y no mirando hacia atrás, errores otropiezos en la vida, porque son personasque merecen todo nuestro reconocimientoy ser considerados modelos a seguir.




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entescausalesde

extinción delas

concesio

nes:caducidad,

abandono

,nulidad,

renuncia

ycancelación.





En el presente trabajo se podrá apreciar los puntos claves acerca del tema

referido; Extinción de las concesiones mineras y Licencia social, ya que

abordaremos definiciones que nos darán un mejor entendimiento, también puntos

y opiniones personales que nuestro grupo se encargó de hacer.

También se podrá observar que nuestro tema es de vital importancia,

durante los últimos años, la actividad de extracción de minerales ha crecido de

manera significativa en el mundo, y el Perú ha sido uno de sus importantes

campos de expansión.

A continuación, se podrá ver que en este tema desarrollado tocamos los

puntos esenciales, que pensamos son fundamentales para que este tema sea

entendido y así tener nociones que nos ayudaran a ver qué tan importante es

conocer sobre las extinciones de las concesiones mineras y el significado de una

Licencia social.

4DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA



Al hablar de concesiones mineras, necesariamente, debemos referirnos a la

Ley General de Minería, pues allí se encuentran establecidos mediante artículos

los lineamientos que determinan los modos de extinción que son aplicables a

éstas.

El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las

concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Cada una de

ellas será tratada en la primera parte del presente trabajo.

En la segunda parte se encuentra todo lo referente a las licencias sociales,

desde el origen del término, definición y carácter, ¿Quién la obtiene? ¿Quién la

otorga?, fases para la obtención de una licencia social; en fin una serie de temas

que tienen relevancia jurídica y que deben ser conocidas por todos, pero

especialmente por un estudiante de Derecho.

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nes:caducidad,

abandono

,nulidad,

renuncia

ycancelación.





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TÍTULO I




Las concesiones mineras son perpetuas en tanto esta característica

convenga al concesionario respectivo o al Estado, es decir, hasta que se agote el

mineral o no sea conveniente el desarrollo de este derecho. Es decir, cuando el

Estado confiere derechos mineros ejecuta esta transferencia con la espada de

Damocles, sobre las espaldas del concesionario minero que lo obliga a continuar

ejerciendo los derechos de la concesión minera. No obstante, la ley señala

causales de extinción de las concesiones mineras por razones expuestas en la

ley en aras del interés social, como la caducidad, la nulidad, la cancelación y la

expropiación (artículos 58 a 65 del T.U.O.).

La noción de caducidad en el derecho minero este ligada al dominio estatal

sobre las minas y al régimen que se adopte para el dominio originario de las

minas ya se opte por el de accesión, ocupación, res nullius o dominalista. En un

sistema de accesión no cabe hablar de caducidad de los derechos mineros ya

que el dueño del suelo es el titular de las riquezas mineras que se encuentran en

el subsuelo, salvo que reivindique su propiedad civil. En los casos de los sistemas

de ocupación o res nullius, el derecho minero solo podría perderse por el

abandono del bien.

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CAPÍT CONSIDERACIONES


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,nulidad,

renuncia

ycancelación.





La situación jurídica de la reversión minera es diferente y compleja cuando

hablamos de sistemas dominalistas en donde interviene un interés nacional(artículo I del Título Preliminar del T.U.O.). En este sistema, el Estado otorga, por

un acto de soberanía inalienable, derechos mineros a particulares con la facultad

de revocarlos o restringirlos si el concesionario incumple el marco de la ley. En

este sistema dominalista la ley prevé causales de caducidad o pérdida de la

concesión. En el T.U.O. están fijadas las dos causales de caducidad: la falta de

pago del derecho de vigencia que es la denominación que recibe el canon minero,

por dos años o tres alternados (artículos 59 del T.U.O., concordante con losartículos 39,40,41 y 42 de este cuerpo legal).

La concesión de beneficio minero caduca si el concesionario respectivo no

paga el derecho de vigencia por dos años consecutivos o tres años alternados

(artículo 59 del T.U.O.) y también en el caso de no ponerse en producción dentro

del plazo fijado por la autoridad minera (artículo 60 del T.U.O.).

Las concesiones de labor general y de transporte minero caducan por el

incumplimiento de la construcción y su instalación dentro del plazo fijado, ante el

incumplimiento de las condiciones fijadas en su otorgamiento.

Producida la caducidad de la concesión de labor general, la autoridad

minera procede a notificar a los concesionarios beneficiarios a ejercer su derecho

de sustitución. Si estos dos o más concesionarios aceptan la sustitución en el

término de treinta días, designaran a tal efecto un apoderado común que los

represente o conformaran una sociedad entre ellos.

El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las

concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Tal como se

ha indicado anteriormente, el artículo 4 de la Ley 26615 del Catastro Minero

Nacional, estableció una causal especial y temporal de extinción para los titulares




de denuncios y concesiones, no comprendidos en los artículos 2 y 3 de la misma

ley, que al vencimiento del plazo de un año no presentaron una declaración jurada, refrendada por un perito de la Dirección General de Minería, consignando

las coordenadas UTM de los vértices de sus derechos mineros. Esta causal

especial de extinción se consumó al momento de vencerse el plazo para cumplir

dicha obligación, o sea al 25 de mayo de 1997, Debe también señalarse que el

TUO señala el destino de las concesiones extinguidas. A lo que debe agregarse

las normas especiales incluidas en la Ley de Catastro que serán analizadas en

otro acápite. La extinción de las concesiones, petitorios y denuncios mineros serádeclarada, en cada caso, por resolución del Jefe del INACC, ahora INGEMMET,

notificada conforme a ley (artículo 66 del TUO). La extinción de las concesiones

de beneficio, labor general y transporte minero será declarada por el Director

General de Minería, también notificadas con arreglo a ley, no siendo objeto de

publicaciones de libre denunciabilidad (artículos 96 y 98 del Reglamento de

Diversos Títulos del TUO).

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Conforme al artículo 59 del TUO, tal como ha sido modificado por el DecretoLegislativo 868 y la Ley N° 28196, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o

de la Penalidad en su caso, durante dos años consecutivos, produce la caducidad

de los denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones

de beneficio, labor general y transporte minero. La oportunidad de pago y demás

condiciones de detalle fueron ya analizadas sobre las obligaciones del

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CAP T

CAUSALES DE EXTINCIÓNDE LAS CONCESIONES

A. Caducidad




concesionario vinculadas a la vigencia de la concesión. Cabría añadir que la

caducidad es quizás la más importante y frecuente de las causales de extinciónde las concesiones, habiendo sido simplificada y objetivada al grado máximo. En

efecto, debe recalcarse que el sistema de amparo por el trabajo como requisito de

vigencia de la concesión, si bien se mantiene nominalmente, de hecho ya no

existe. Se ha precisado, que en la medida el concesionario se mantenga al día en

el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso (o efectué la

inversión sustitutoria), la concesión minera también se mantendrá en vigencia, al

margen de que sea puesta en producción o no. Y lo mismo puede decirse conrespecto a la puesta en marcha de las concesiones de beneficio, labor general y

transporte minero.

Por consiguiente, puede concluirse que la vigencia de las concesiones

mineras está en último término sujeta a la decisión de su titular, de continuar o no

con el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, en el supuesto de que no

alcance la producción mínima señalada en el TUO. Con lo que también puede

concluirse que el no pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso,durante dos años consecutivos, viene a ser en la práctica una forma implícita de

renunciar a la concesión. La caducidad por falta de pago del Derecho de Vigencia

y de la Penalidad, una vez producida y comprobada la causal, será declarada por

resolución colectiva del Jefe del INACC, ahora INGEMMET y del Director General

de Minería tratándose de las concesiones de beneficio, labor general y transporte

minero notificada mediante publicación en El Peruano, debiendo anexarse copia

de dicha resolución a cada expediente, con indicación de la fecha de la

resolución. La caducidad original la cancelación de la partida registral de la

concesión caduca (artículos 76, 96 y 102 del Reglamento de Diversos Títulos del

TUO).

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B. Abandono


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De acuerdo al artículo 62 del TUO es causal de abandono el incumplimiento,

por parte del interesado en los petitorios de concesión, de las normas del

procedimiento minero de un título en formación. El abandono, por lo tanto, es una

causal de extinción procesal que por definición solo se aplica a los petitorios y no

a las concesiones. ¿Cuál podría ser una situación de abandono? Por ejemplo, la

no publicación de los avisos del petitorio de la concesión en El Peruano y en un

diario de la capital de la provincia (o departamento) donde se ubique el petitorio,

dentro del plazo de 30 días de la recepción por el interesado de dicho aviso, talcomo lo establece el artículo 122 del TUO. El requisito de la publicación es

indispensable por ser la publicidad fundamental en el procedimiento minero

(artículos 62, 111, 122 y 151 del TUO). También constituye causal de abandono,

no entregar a la autoridad minera la constancia de la publicación dentro de los 60

días de efectuada. El abandono del petitorio de concesión minera será declarado

por resolución del Jefe del INAAC, ahora INGEMMET (artículo 105 del

Reglamento de Diversos Títulos del TUO).

Con arreglo al artículo 63 del

TUO, es causal de nulidad de las

concesiones el haber sido formuladas por persona inhábiles para el ejercicio de la

industria minera, en razón del desempeño de sus funciones públicas, según losartículos 31, 32 y 33 del TUO. Tales personas son las siguientes:

a) A nivel nacional: el Presidente de la República, los miembros del Poder

Legislativo y del Poder Judicial, los Ministros de Estado y los funcionarios que

tengan ese rango, el Contralor General, los Procuradores Públicos y los

12

C. Nulidad




funcionarios y empleados del Sector de Energía y Minas nombrados o asignados

a la Alta Dirección, al Consejo de Minería, a la Dirección General de Minería,Dirección de Fiscalización Minera, a los Órganos Regionales de Minería y al

Registro Público de Minería. Deben también considerarse comprendidos los

miembros del Ministerio Publico y del Tribunal Constitucional en aplicación de los

artículos 158 y 201 de la Constitución. Asimismo están inhabilitados para ejercer

actividad de la industria minera el personal de los organismos o dependencias del

Sector Público Nacional y Organismos Públicos Descentralizados que ejerzan

función jurisdiccional o que realicen actividad minera. ¿A qué organismos serefiere este dispositivo? En primer lugar al Consejo de Minería, ya mencionado, y

luego al INGEMMET y al IPEN en la medida que este último ejerza actividad

minera. ¿Los funcionarios de las empresas estatales mineras están comprendidos

dentro de esta limitación? No, en opinión del suscrito, porque tales empresas son

entidades de derecho privado y, en todo caso, están incursos en el impedimento

contenido en el artículo 36 del TUO.

b) A nivel del territorio de su jurisdicción: las autoridades políticas (prefectos,subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores) y los miembros de las

fuerzas armadas y de las fuerzas policiales. ¿Los alcaldes provinciales y

distritales así como los respectivos regidores se encuentran incursos en esta

prohibición? En opinión del suscrito no lo están porque no desempeñan función

jurisdiccional minera, salvo dar opinión sobre la procedencia de petitorios de

concesiones no metálicas dentro de áreas urbanas o de expansión urbana. Sobre

el particular existe por lo menos una resolución del Consejo de Minería señalando

que los alcaldes no se encuentran comprendidos dentro de las causales de

nulidad señaladas en los artículos 31, 32 y 33 del TUO.

Están igualmente comprendidos dentro de la inhabilitación, a nivel nacional o

del territorio de la jurisdicción, según fuere el caso, el cónyuge y los parientes que

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dependan económicamente de las personas impedidas de ejercer actividad

minera. Están excluidos de dicha inhabilitación las actividades minerasrelacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la elección o el

nombramiento de las personas comprendidas, las que se adquieran por herencia

o legado producido después de la elección o el nombramiento y las que cónyuge

de alguna persona comprendida al matrimonio (artículo 34 del TUO).

Conforme al artículo 35 del TUO "la adquisición de la integridad o parte de

las concesiones que realicen las personas a que se refieren los artículos 31 al 33,

es nula y lo adquirido pasará al Estado sin costo alguno". Cabe señalar, por lo

tanto, que la sanción de nulidad no solo comprende la concesión otorgada a

persona inhábil para ejercer actividad minera, sino también la concesión adquirida

contractualmente de terceros, por alguna persona comprendida en la

inhabilitación. De acuerdo al mismo artículo 35, la nulidad será declarada de oficio

o a petición de parte por el Jefe del INAAC, ahora INGEMMET, y el Director

General de Minería en el caso de las concesiones de beneficio, labor general y

transporte minero, cuando el expediente se encuentre sujeto a la jurisdicciónminera administrativa. Inscrito el título de la concesión, podrá interponerse acción

contenciosa administrativa de nulidad ante el Poder Judicial dentro de los plazos

establecidos, conforme al texto vigente de la Ley N° 27584 y sus modificatorias.

¿Quiénes pueden plantear la nulidad dentro del ámbito de la jurisdicción

minera administrativa o ante el Poder Judicial? En el ámbito administrativo

considero que, sin perjuicio de la declaratoria de oficio, la nulidad puede ser

planteada por cualquier persona afectada por la concesión otorgada a persona

inhábil. Ante el Poder Judicial, aparte de las personas afectadas, la nulidad puede

ser planteada por los miembros del Ministerio Publico en defensa de la legalidad

así como por el Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio

de Energía y Minas. En este último caso la acción contencioso administrativa para




la nulidad de la resolución, se entenderá exclusivamente contra la persona inhábil

que ha recibido el título y no contra el Supremo Gobierno, a fin de evitar elabsurdo procesal de que la demanda interpuesta por el Procurador en

representación del gobierno se dirija en contra del mismo gobierno.

¿Vencido el plazo para interponer la acción ante el Poder Judicial sin que

esta hubiere sido planteada, cabe formular algún tipo de impugnación? La

respuesta es negativa en razón del propio texto del artículo 35 así como del

artículo 125 del TUO, en virtud del cual "el título de la concesión y de los derechos

adquiridos con dicho título, no podrán ser impugnados ante el Poder Judicial por

ninguna causa, después de vencido el plazo a que se refiere el plazo anterior"

(que se entiende de 3 meses conforme a la Ley N° 27584, articulo 17, inciso 1,

plazo que se cuenta desde el conocimiento . o notificación del acto materia de

impugnación, lo que ocurra primero). Ello significa que una concesión minera nula

al haber sido otorgada a favor de persona inhábil para ejercer actividad minera

queda convalidada por la no impugnación de la misma dentro del plazo

establecido por la ley.

Sin embargo la certidumbre emanada del artículo 125 del TUO hoy día se

encuentra si no mediatizada, por lo menos relativizada como consecuencia de

algunas modificaciones legales introducidas recientemente, entre ellas, los

artículos 11 y 17 de la Ley N° 27584 que regula el Proceso Contencioso

Administrativo. En efecto el segundo párrafo del artículo 11 de dicha ley confiere

"legitimidad para obrar activa" a la entidad pública facultada por ley para impugnar

cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa

resolución motivada que identifique el agravio y siempre que haya vencido el

plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad administrativa.

Conforme a ese dispositivo, el Ministerio de Energía de Minas en el año 2002

emitió resolución es ministeriales autorizando al Procurador Público de ese

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ministerio, que interponga demandas contencioso administrativas denominadas

de lesividad contra resoluciones del Consejo de Minería, cuyo plazo deinterposición en este caso es de tres años conforme al inciso 2 del artículo 17 de

la Ley 27584 y el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 del Procedimiento

Administrativo General. De otro lado la misma Ley 27584, en el párrafo 3 del

artículo 17, también faculta interponer acciones contencioso administrativas

cuando se produzca el llamado silencio administrativo, inercia y cualquier otra

omisión de las entidades administrativas, pero en este caso el plazo será de seis

meses computado desde la fecha que venció el plazo legal para expedir laresolución o producir el acto administrativo solicitado. En otras palabras, si el Jefe

del INACC, ahora INGEMMET o el Director General de Minería tratándose de

concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, incurren en silencio

administrativo, el Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas o el

Procurador Público de cualquier otro ministerio o sector podrá demandar esa

nulidad dentro del plazo de seis meses, para lo cual será necesario que se dicte

una Resolución Ministerial en la que se precise la omisión y se le autorice a

interponer esa acción.

El artículo 36 del TUO consigna un caso de inhabilitación relativa. En

conformidad con dicho artículo, los socios, directores, representantes,

trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la

actividad minera, no podrán adquirir para sí concesiones en un radio de diez

kilómetros de cualquier punto del perímetro del área en donde se ubiquen las

concesiones de las personas a las que sirven, salvo autorización expresa del

titular. La prohibición comprende al cónyuge así como a los parientes que

dependen económicamente de las personas impedidas. En este caso la sanción

no consiste en la nulidad del petitorio, sino en el derecho de la persona afectada a

sustituirse en el petitorio de la concesión dentro del plazo de 90 días de la

notificación o del aviso del petitorio en El Peruano y en el diario de la localidad,




conforme al artículo 122 del TUO. Vencido el plazo de 90 días sin que la persona

afectada haya ejercido su derecho de sustitución, desaparece el impedimento.

En síntesis, los artículos 31 al 35 del TUO establecen un conjunto de

inhabilitaciones de carácter absoluto y de alcance nacional o local, según se trate

de la categoría de los funcionarios púbicos. Esta inhabilitación para ejercer

actividad minera en forma directa por la persona comprendida conlleva la nulidad

de la concesión adquirida dentro de esa condición, salvo las excepciones

consignadas en el artículo 34 del TUO.

Es importante precisar que no debe confundirse la nulidad de las

concesiones mineras con la nulidad de los actos administrativos regulada en los

artículos 148,149 y 150 del TUO. La nulidad de los actos administrativos dentro

de los procedimientos para la concesión determina que se re- ponga el

expediente al estado en que se encontraba al momento en que se produjo el

vicio. Sin embargo en ciertas circunstancias puede originar la nulidad de la

concesión, si esta fuere otorgada mediante resolución incursa en algunos de los

vicios descritos en el artículo 148 del TUO. Por ejemplo que el Jefe del INAAC

otorgue una concesión de beneficio, labor general o transporte minero, o el

Director General de Minería otorgue una concesión minera.

Jorge Basadre Ayulo, con excelente criterio jurídico, señala que no existe

incompatibilidad entre las incapacidades de la ley minera y las incapacidades

absoluta y relativa de la ley civil. En tal virtud, conforme a la opinión de dicho

autor, también están inhabilitados para formular petitorios mineros (o paraadquirirlos por la vía contractual a juicio del suscrito) los incapaces absolutos y

relativos señalados en los artículos 43 y 44 del Código Civil. La pregunta que uno

se hace es que ocurre si esos incapaces vienen ejerciendo actividad minera por

herencia o legado, o antes de que sobreviniera su incapacidad, y sus

representantes legales (padres, tutores o curadores) formulan a nombre de ellos

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D. Renuncia


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un petitorio minero. En tal situación, a juicio del suscrito, no se incurre en vicio de

nulidad.

La renuncia consiste en la suelta o dejación voluntaria y expresa de algún

derecho minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la

concesión. La renuncia constituye una causal de extinción conforme al artículo 58

del TUO. Ahora bien el área de una concesión minera puede ser renunciada total

o parcialmente. El artículo 139 del TUO permite la renuncia parcial siempre que el

área retenida no sea menor a una cuadricula de 100 hectáreas. Tratándose de

concesiones mineras (o denuncios) peticionados antes del 15 de diciembre de

1991, se puede formular una renuncia parcial siempre que el área retenida no sea

menor a una hectárea. Sobre el área renunciada tienen derecho preferente los

cesionarios y acreedores hipotecarios, al tiempo que se declare la libre

disponibilidad. Para hacer efectiva la renuncia será suficiente una solicitud deltitular de la concesión ante el Director General de Concesiones Mineras del

INACC, ahora INGEMMET. Sin embargo, de acuerdo al artículo 51 del

Reglamento de Procedimientos Mineros, la solicitud deberá ser con firma

legalizada notarialmente y acompañada del certificado de gravámenes que

acredite que no existen derechos de terceros, vale decir de acreedores del

concesionario renunciante con garantía hipotecaria, o de cesionarios de

concesiones, o de personas a quienes se hubiere otorgado una opción minera.De existir derechos de terceros, estos deberán prestar su consentimiento.

De acuerdo al artículo 52 de dicho Reglamento (en su texto modificado por

el Decreto Supremo N° 010-2002-EM 8 de marzo de 2002, el INACC, ahora

INGEMMET, "deberá pronunciarse expresamente sobre la renuncia total o parcial




del área de la concesión dentro de un plazo no mayor de quince (15) días hábiles

contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Si la resolución fuereaprobatoria, indicara la nueva área de la concesión minera. Solo podrá denegarse

la solicitud de renuncia del área de una concesión cuando se perjudiquen

derechos de terceros o no cumpla con los requisitos establecidos en las normas

reglamentarias. Con la resolución que se expida, la Oficina Registral

correspondiente procederá a inscribir la nueva área de la concesión o la renuncia

del área total de la misma, en la partida de dicha concesión".

Con arreglo al artículo 64º del TUO son cancelables los petitorios o

concesiones que se superpongan a derecho mineros prioritarios o cuando el

derecho minero resulte inubicable, situación esta última que obviamente se refiere

a los denuncios y concesiones anteriores al 15 de diciembre de 1991. Se debe

entender por derechos prioritarios aquellos anteriores al derecho materia de la

cancelación, en la medida que tales derechos anteriores se mantengan en

vigencia. La cancelación de los petitorios y denuncias formulados sobre áreas

ocupadas por denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias será

declarada por resolución del Jefe del INACC (artículo 120 del TUO y artículo 97del Reglamento de Diversos Títulos del TUO).

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E. Cancelación


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CAPÍT

DESTINO DE LOSDERECHOS EXTINGUIDOS




¿Que tramite debe seguirse respecto de los derechos que han quedado

extinguidos y cuál es su destino?

En primer lugar, de conformidad al artículo 65 del TUO, las áreas

correspondientes a las concesiones y petitorios que resulten caducos,

abandonados, nulos, renunciados y aquellos que hubieren sido rechazados en el

acto de su presentación, no podrán peticionarse mientras no se publiquen como

denunciables. En segundo lugar, de acuerdo al artículo 66 del TUO la Jefatura del

INACC declarará por resolución la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y

cancelación (salvo la excepción señalada en el acápite anterior) de las

concesiones y petitorios en cada caso o colectivamente, efectuándose la

inscripción pertinente en el Registro de Derechos Mineros. Las áreas

correspondientes a dichos derechos y concesiones (excepto los derechos y

concesiones cancelados) podrán ser nuevamente peticionadas luego que se

publiquen como denunciables en El Peruano. La publicación se hará por una sola

vez, en los meses de marzo, junio y septiembre, permitiéndose el petitorio de

dichas áreas a partir del primer día útil de los meses de mayo, agosto ynoviembre, respectivamente (artículo 106 del Reglamento de Diversos Titulo del

TUO).

Sin embargo, no podrán ser peticionados sino hasta después de dos años

de efectuada la publicación, ni en todo ni en parte, por el anterior concesionario ni

por sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad

(artículo 68 del TUO). Este artículo establece una nueva causal de extinción que

podría ser considerada de nulidad relativa. Se supone que la autoridad debe

rechazar de plano el nuevo petitorio de concesión en la eventualidad de conocer

el grado de parentesco, para lo cual el peticionario debe declarar bajo juramento

que no está incurso en tal impedimento. Conforme al artículo 67 del TUO, se

exceptúan de libre denunciabilidad las concesiones de beneficio, labor general y

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transporte minero que por su naturaleza no sean susceptibles de nueva solicitud.

No obstante en el caso de caducidad de la concesión de labor general, lostitulares de las concesiones beneficiadas por la misma tienen el derecho de

sustituirse dentro del plazo de 30 días de la notificación de la autoridad minera.

Vencido el plazo si ninguno de los concesionarios beneficiados manifiesta su

interés en sustituirse se dispone el archivamiento del expediente de la concesión.

¿Qué derechos adquieren los nuevos peticionarios de los petitorios y

concesiones que fueron declarados caducos, abandonados, nulos o renunciados?

Conforme al artículo 69 del TUO, por el nuevo petitorio se adquiere, sin gravamen

alguno, las labores mineras efectuadas por el anterior titular dentro de la

concesión o en terreno franco. Al amparo del artículo 70 del TUO, el nuevo

concesionario podrá: usar los terrenos superficiales aledaños a la concesión

extinguida que uso el anterior titular; continuar con el uso minero del terreno que

expropio el anterior titular, sin costo alguno; y mantener las servidumbres

establecidas por el anterior concesionario para el fin económico de la concesión,

en los mismos términos y condiciones en que se constituyeron.




23

TÍT

ULO

II


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1. Origen del término

La minería es aceptada por el público en general debido al rol que tiene en

la sociedad como proveedora de minerales y metales para las necesidades y

bienestar general del público. No caben dudas acerca del rol histórico que la

explotación minera ha tenido en el avance de las sociedades, y en épocas más

recientes en el crecimiento económico y la industrialización de países específicos

tales como Australia, Canadá, Chile, Sudáfrica y los Estados Unidos. Sin

embargo, al nivel de proyectos mineros individuales, la aceptación no es ni

automática ni incondicional, y en los últimos años se ha ido tornando cada vez

más tenue.

En una reunión con personal del Banco Mundial en Washington a principios

de 1997, Jim Cooney, entonces director de Asuntos Internacionales y Públicos

con Placer Dome, propuso que la industria tenía que actuar de forma positiva

para recuperar su reputación y obtener una “licencia social para operar” a través

de un proceso que, comenzando al nivel de minas y proyectos individuales,

crearía, con el tiempo, una cultura y perfil públicos para la industria minera. El

concepto y terminología surgieron en mayo de 1997 en discusiones durante una

24

CAPÍT

LICENCIA SOCIAL




conferencia acerca de Minería y la Comunidad en Quito, Ecuador, auspiciada por

el Banco Mundial, y muy pronto entraron en el vocabulario de la industria,sociedad civil y las comunidades que son sedes de minas y proyectos mineros.

2. Carácter y definición

Al nivel de una mina o proyecto minero individual (incluyendo proyectos de

exploración), la Licencia Social está enraizada en las creencias, percepciones y

opiniones mantenidas por la población local y otros grupos de interés acerca de la

mina o proyecto.

Por lo tanto, la licencia es “otorgada” por la comunidad. También es

intangible, a menos que se haga el esfuerzo de medir esas mismas creencias,

opiniones y percepciones.

Finalmente, es dinámica y no-permanente, porque creencias, opiniones y

percepciones están sujetas a cambiar a medida que se adquiere nueva

información. Por lo tanto, la Licencia Social debe ser ganada y luego mantenida.

La Licencia Social ha sido definida como existente cuando una mina o

proyecto cuenta con la aprobación continua de la comunidad local y otros grupos

de interés, aprobación continua o amplia aceptación social y más frecuentemente

como aceptación continua.

La diferencia entre aprobación (tener una opinión favorable, estar deacuerdo, o estar satisfecho con algo) y aceptación (la disposición a tolerar, estar

de acuerdo, o consentir) se puede demostrar como real e indicativa de dos

niveles de Licencia Social, un nivel más bajo de aceptación y un nivel más alto de

aprobación. Mientras que el nivel más bajo es suficiente para que un proyecto

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proceda y una mina disfrute de una relación tranquila con sus vecinos, el nivel

más alto es más beneficioso para todos los implicados, incluyendo la industria ensu totalidad.

Ocasionalmente, la Licencia Social puede trascender la mera aprobación

cuando una porción substancial de la comunidad y otros grupos de interés

incorporan a la mina o proyecto en su identidad colectiva. A este nivel de la

relación, es común que la comunidad se transforme en promotores o defensores

de la mina o proyecto ya que se consideran copropietarios de la misma y

emocionalmente sienten que el futuro de la mina o proyecto les pertenece.

3. Problemas de interpretación

El concepto de una licencia “social” informal es cómodamente compatible

con las normas legales en países que operan bajo los principios del derecho

consuetudinario. Sin embargo, el concepto se complica en países tales como los

latinoamericanos, que operan bajo los principios de la ley civil, según la cual

solamente la autoridad oficial puede otorgar una ‘licencia’. En consecuencia,mientras que las comunidades y la sociedad civil están dispuestas a ver una

Licencia Social en términos de una relación dinámica y continua entre la

compañía y sus grupos de interés, los reguladores (y, a su turno, muchas

compañías) ven la licencia en términos de un permiso formal, ligado a tareas y

eventos específicos en los cuales el regulador toma el rol centra el otorgar la

‘licencia’.

De forma paralela con esto, han habido intentos en Canadá y los Estados

Unidos a relacionar la licencia social con tareas específicas, y también a

reformular el concepto como algo que es establecido por la compañía y que, una

vez ganado, es permanente. Por ejemplo, Sheppard sugiere que la Licencia

Social podría definirse como ‘un proceso exhaustivo y completamente




documentado para que los grupos de interés locales y otros con intereses

personales identifiquen sus valores y creencias al tanto que participan en laevaluación del estudio de impacto ambiental y en la identificación de planes

alternativos de operación para el proyecto. (Nótese que esto no estipula que la

comunidad, grupos de interés y otros grupos acepten, aprueben o apoyen el

proyecto.)

Nada de eso captura la visión de la Licencia Social como algo dinámico,

otorgado por la comunidad (o al más alto nivel de la sociedad en general),

descriptivo de la calidad de la relación entre la compañía y los grupos de interés,

o que incluye la reputación de la compañía y por lo tanto de la industria. Más aún,

el término ‘operar’ se confunde a menudo con la fase estrictamente ‘operacional’

del ciclo de vida de la mina, cuando el mineral es extraído para ser procesado. Un

mejor sentido del término ‘operar’ es ‘continuar el proyecto’ sin importar dónde en

el ciclo de vida de la mina, desde la iniciación de la exploración hasta el cierre.

4. Relación con la CPLI

CLPI es la sigla utilizada para describir tanto la Consulta Libre, Previa e

Informada como el Consentimiento Libre, Previo e Informado. Ambos comprenden

interacciones estrechas con comunidades cercanas al proyecto de desarrollo de

recursos, incluyendo la minería, y se han transformado en cuestiones críticas para

la industria minera. En la superficie parece que hay mucho en común entre la

Licencia Social y CLPI. Sin embargo, desde una perspectiva operacional, aunque

existe una convergencia, también hay diferencias significativas entre ambos, conCLPI viéndose limitado en tiempo y alcance para obtener permiso para entrar a

un territorio y/o iniciar un proyecto.

CLPI está limitado al alcance y tiempos durante un periodo anterior a que

tenga lugar cualquier tipo de exploración o desarrollo, está ligado a un proceso de

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toma de decisiones únicas, y en el caso de OIT 169 y DNUDPI, es una obligación

de los gobiernos. Por otra parte, la licencia social para operar es una expresión dela calidad de la relación entre un proyecto o compañía del sector privado y sus

vecinos que se extiende a lo largo de la vida de un proyecto, que en los términos

de la minería comienza con el primer contacto, en la iniciación de la exploración, y

continúa a lo largo de toda la vida de un proyecto, que si es exitoso incluye

construcción y operación de la mina, cierre y cada vez más durante la etapa

posterior al cierre.

5. ¿Quién la obtiene? ¿Quién la otorga?

Una Licencia Social es usualmente otorgada en base a un sitio específico.

Por lo tanto la compañía puede tener una Licencia Social para una mina u

operación, pero no para otra.

Generalmente la compañía tiene que tener una operación que afecte a otros

grupos, organizaciones, o conjuntos de individuos. Cuanto más grandes son los

efectos, más dificultoso se vuelve obtener la Licencia Social.

La licencia es otorgada por ‘la comunidad’, un término que usaremos

genéricamente a lo largo de este capítulo para describir la ‘red de grupos de

interés’ que comparten un interés común en un proyecto minero o de exploración

y que constituyen la entidad que otorga la licencia. Identificando que la entidad es

una red subraya la participación de individuos, grupos u organizaciones que

pueden no ser necesariamente parte de una comunidad geográfica, y reconoce la

realidad de que las comunidades son inherentemente heterogéneas. Llamándolos

grupos de interés significa que la red incluye individuos, grupos y organizaciones

que son afectados por la operación, o que pueden afectarla.

El uso de los términos ‘comunidad’ y ‘red de grupos de interés’ implica que la

licencia no es otorgada solamente por un grupo u organización. Es la aprobación




colectiva otorgada por una red de grupos e individuos. Por lo tanto, la existencia

de un puñado de partidarios en el medio de una red mucho más grande deoponentes significaría que la licencia no ha sido otorgada.

6. ¿Qué constituye una licencia social?

Los componentes normativos de la Licencia Social comprenden las

percepciones de la comunidad y grupos de interés acerca de la legitimidad y

credibilidad de la mina o proyecto, y la presencia o ausencia de verdadera

confianza. Estos elementos se adquieren secuencialmente y son cumulativos en

el proceso de forjar la Licencia Social. La mina o proyecto deben ser

considerados legítimos antes de que la credibilidad tenga ningún valor para la

relación, y tanto la legitimidad como la credibilidad deben estar presentes antes

de que se pueda desarrollar una confianza significativa.

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Adaptación de la perspectiva basada en los recursos para incluir el proceso

de obtener una licencia social para operar

7. Fases en una obtención de licencia social




Una Licencia Social tiene niveles distinguibles, y el proceso de moverse de

un nivel a otro puede ser considerado como un gradiente del continuomejoramiento de la relación a través del crecimiento del capital social. En esta

sección lo examinamos como un proceso paso a paso.

En la figura que mostramos a continuación se muestra los cuatro niveles de

la Licencia Social y los tres criterios de fronteras que los separan. Los niveles

indican cómo la comunidad trata a la compañía.

Los criterios de fronteras son cómo la comunidad percibe a la compañía,basándose mayoritariamente en el comportamiento de la misma. Hemos derivado

estos criterios de transición del lenguaje que escuchamos repetidamente en las

mismas comunidades.

Aunque los términos “legitimidad”, “credibilidad” y “confianza” surgieron de

años de conversaciones durante consultaciones con las comunidades mineras, en

cada sección referenciamos a las ciencias sociales y literatura gerencial que

apoya estos puntos de vista del sentido común.

Los niveles y los criterios de fronteras están arreglados jerárquicamente. Es

posible ir para arriba o para abajo en la jerarquía. Por ejemplo, si uno pierde

credibilidad, la aprobación será retirada y el proyecto cojeará solamente apoyado

por la aceptación. Si uno pierde legitimidad, el proyecto será clausurado. Si uno

obtiene la confianza total, la comunidad apoyará y protegerá el proyecto como si

fuera propio. Examinemos cada nivel de la jerarquía en la siguiente figura, antes

de observar más de cerca las dinámicas de movimiento entre los niveles.

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a) El nivel de retención o retirada

Comenzando desde la base, el nivel de rechazo de una licencia social es el

peor escenario posible. La comunidad detiene el progreso del proyecto. Hay

muchos depósitos minerales en el mundo que no pueden ser explotados porque

la comunidad no otorga ningún nivel de licencia social para proceder.

El criterio de la frontera de legitimidad




El significado académico del término “legitimidad” está evolucionando a

medida que aumenta el interés acerca de cómo las organizaciones la obtienen ola pierden, y qué pueden hacer con la misma una vez que la tienen.

Knoke, definió legitimidad en el contexto de grupos de interés y políticos

como “la aceptación del público en general y de las organizaciones relevantes de

elite del derecho de una organización a existir y a ejercer sus actividades de la

manera elegida.” Esto resume adecuadamente el mínimo absoluto de legitimidad,

incluso cuando una compañía no posee una licencia social. Suchman, ofreció una

tipología en su definición, que se ha convertido en una piedra de toque de los

estudios de la legitimidad.

El propuso una tipología de “legitimidades” con tres categorías. Estas eran

(a) pragmática, basada en el interés propio de la audiencia; (b) moral , basada en

un enfoque normativo, y (c) cognitiva, basada en entendimiento y lo que se da por

descontado. Cada una de estas categorías tiene aspectos que continúan siendo

importantes a través de los niveles más altos de la licencia social.

Los comportamientos que llevan a que la compañía gane legitimidad están

asociados con divulgar información acerca de quién es la compañía y qué hace,

escuchar las preocupaciones de la comunidad, y seguir las normas, costumbres y

prácticas locales, oficiales y no oficiales. La compañía también tendría que tener

estatus legal nacional, informar al público en general acerca de cómo el enfoque

propuesto ha servido para el beneficio de otras comunidades en otras partes, y

solicitar la participación en el planeamiento y toma de decisiones a fin de aplacar miedos acerca de que la compañía implemente un proceso de desarrollo

arbitrario, desinformado, o prepotente.

b) El nivel de aceptación

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La respuesta de la comunidad, cuando uno tiene legitimidad, es que

escucharán a la compañía y considerarán sus propuestas. Si, por sus propiosestándares, no tienen por qué dudar de la credibilidad de la compañía, puede ser

que permitan que el proyecto proceda tentativamente. Esto constituye el nivel de

aceptación de la licencia social. Es el objetivo mínimo para cualquier compañía.

Nótese que en la Figura anterior el nivel de aceptación está delimitado por

los criterios de legitimidad y credibilidad. Esto representa cómo la aceptación

requiere que la legitimidad de la compañía esté establecida firmemente y su

credibilidad debe, por lo menos, no estar dañada.

El criterio de la frontera de credibilidad

El aspecto de la credibilidad en lo que se refiere a mantener las promesas se

relaciona con la capacidad de respuesta de la compañía a las preocupaciones y

pedidos de la comunidad. La legitimidad puede ser ganada escuchando; la

credibilidad requiere hacer algo acerca de lo que uno ha oído. Los miembros de la

comunidad necesitan ver acciones como continuación de las conversaciones.

Un componente esencial de la credibilidad proviene de la apertura y

transparencia en la provisión de información y toma de decisiones que demuestra

cómo la compañía es consistente en la manera en que trata a distintos grupos.

Alternativamente, la transparencia revela los principios que determinan por qué un

grupo puede ser tratado de manera distinta que otro, reduciendo el riesgo de

sentimientos de discriminación o marginalización.

Establecer credibilidad comprende el ciclo de (a) escuchar a la comunidad,

(b) responder con información y propuestas, y (c) implementar las propuestas

aprobadas.

c) El nivel de aprobación




Cuando una compañía ha establecido tanto la legitimidad como la

credibilidad, es probable que la comunidad le otorgue aprobación al proyecto.Esto significa que la compañía ha asegurado el acceso a los recursos que

necesita. La comunidad considera al proyecto de forma favorable y está

satisfecha con el mismo. La comunidad ahora es resistente a la retórica de

nosotros-contra-ellos de los grupos anti-minería.

Este nivel de licencia social representa la ausencia de riesgo socio-político.

Sin embargo, está solamente en el umbral de la oportunidad. Al moverse a la

cúspide de este nivel, como se representa en la figura mostrada, una compañía

puede comenzar a cosechar algunos beneficios positivos de haber forjado buenas

relaciones, tales como un sólido apoyo de la comunidad para la expansión de

operaciones.

El criterio de frontera de confianza total

En la vida diaria, la confianza ha demostrado ser importante en las

relaciones entre y dentro de las organizaciones. Es igual de importante en lasrelaciones entre las organizaciones y los grupos de interés. La confianza es

especialmente importante cuando cruza el límite entre negocios y organizaciones

del sector civil, que pueden incluir a muchos grupos de la comunidad.

La credibilidad es un nivel básico de la confianza relacionado con la

honestidad y la confiabilidad. Una relación de confianza total es una donde está

presente la voluntad a ser vulnerable a las acciones de la otra parte. Las

comunidades que tienen un nivel de confianza total en una compañía creen que

ésta siempre actúa para los mejores intereses de la comunidad.

A fin de obtener la confianza total, una compañía tiene que ir más allá de

cumplir con sus promesas, hasta visionar nuevos goles de desarrollo de manera

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conjunta con la comunidad. La compañía habrá iniciado actividades para reforzar

la habilidad de la comunidad para planear y logras sus goles para el futuro.

d) El nivel de copropiedad

Cuando la comunidad percibe a la compañía como totalmente confiable,

toma responsabilidad por el éxito del proyecto. Psicológicamente, ambas partes

llegan a verlo como un arreglo de “copropiedad”. Los límites de las

responsabilidades de cada parte son claros, como también los criterios de la

decisión final.

A este nivel de licencia social de copropiedad, la compañía se transforma en

un miembro en la red social de la comunidad. Al trabajar juntos tan cerca, la

compañía y la comunidad a menudo desarrollan soluciones creativas para todo

tipo de desafíos.

Pocas compañías han llevado sus relaciones con la comunidad al nivel de

copropiedad.

Muchas tienen dificultades percibiendo más allá de las transacciones

inmediatas, sin darse cuenta de los beneficios mucho más grandes que resultan

de establecer relaciones colaborativas sólidas. De todas maneras, a medida que

la conciencia de los beneficios potenciales aumenta, más compañías están

tratando de obtener un nivel más alto de licencia social.

36CAP T DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA



En la práctica, cada proyecto debe comprender y gestionar los diversos

temas sociales relacionados con sus actividades para lograr ser socialmente

responsable.

La siguiente lista presenta los principales aspectos sociales vinculados con

el sector minero en el Perú, los problemas que presentan estos temas y un

enfoque sobre cómo deberían abordarse.

a. Uso de tierras

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RELACIONES SOCIALESENTRE LAS COMUNIDADES Y LA EMPRESA MINERA


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La explotación minera requiere utilizar terrenos superficiales, limitando el uso

tradicional que dan los pobladores locales a estas tierras, generalmenteactividades agropecuarias de subsistencia.

Para evitar potenciales impactos negativos, es necesario evaluar la futura

viabilidad productiva de la porción de tierras que queda disponible para cada

familia o comunidad afectada. En caso de no ser posible darle un uso productivo

a estas tierras remanentes, se deberán implementar procesos participativos de

reasentamiento. Estos procesos deben garantizar no sólo la restitución de las

fuentes de ingreso sino además ofrecer oportunidades de mejora de las

condiciones de vida originales.

b. Empleo

El tema del empleo es tanto una fuente potencial de beneficios como de

impactos negativos. Desde la perspectiva de las comunidades locales, el empleo

es casi siempre percibido como el mayor beneficio inmediato que puede traer un

proyecto a la zona.

La oportunidad está en maximizar el incremento en los ingresos familiares

que generaría el empleo minero, de una forma equilibrada e inclusiva que

considere grupos vulnerables como mujeres y analfabetos. Al mismo tiempo, debe

gestionarse adecuadamente el riesgo de abandono de las actividades

tradicionales y de inmigración excesiva al área del proyecto por expectativas

irreales de empleo directo en la mina.

c. Conducta de los trabajadores

La interacción del personal foráneo con la población local puede ser una

fuente de conflicto, crear cambios en las costumbres y generar problemas

sociales. Por ello se hace necesario implementar códigos de conducta estrictos




para los trabajadores de un proyecto, que tomen en cuenta estos riesgos

sociales.

d. Alojamiento de la fuerza laboral

Existen distintas opciones para alojar a la fuerza laboral de un proyecto

minero tales como: campamento confinado, campamento abierto, pensión en

establecimientos locales, alquiler de viviendas en las localidades cercanas, entre

otros.

La opción elegida para cada proyecto debe considerar las particularidades

del contexto social y los potenciales impactos que dicha decisión puede generar,

por ejemplo, si hay ciudades grandes cerca, se puede optar por el alojamiento en

hoteles o viviendas, pero si se trata de comunidades aisladas y tradicionales lo

más recomendable es un campamento confinado para evitar impactos en las

costumbres y dinámicas locales.

e. Impactos ambientales

La actividad minera tiene el potencial de generar impactos ambientales

negativos, principalmente en la cantidad y calidad del agua y en los suelos, si no

se realiza de manera adecuada. De hecho, a la fecha se han inventariado una

gran cantidad de pasivos ocasionados por actividades mineras que fueron

desarrolladas sin el correcto cuidado por el ambiente o cuando estos aspectos no

estaban regulados como en la actualidad. Estos impactos se pueden y deben

evitar mediante un adecuado manejo ambiental. Un aspecto importante aconsiderar es la elaboración de planes de manejo ambiental de forma participativa

así como promover monitoreos conjuntos para evitar la generación de

percepciones negativas en los grupos de interés locales.

f. Adquisiciones locales

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La adquisición de los bienes y servicios requeridos para un proyecto minero

puede generar beneficios a la economía local, pero al mismo tiempo, sin unaadecuada planificación, puede causar inflación en los mercados locales afectando

el poder adquisitivo de las familias que no se benefician directamente de las

actividades mineras. Es importante también planificar las adquisiciones buscando

evitar que los negocios y empresas locales dependan exclusivamente de la mina.

g. Inversión social

En el Perú, las poblaciones locales esperan una significativa inversión social

por parte de las empresas mineras. Si bien esta inversión puede significar

oportunidades de desarrollo que normalmente no estarían al alcance de estas

comunidades sin apoyo externo, es necesario asegurar que la inversión cree

beneficios colectivos y sostenibles y que sea gestionada participativamente por

los distintos actores, de forma tal que se evite generar dependencia hacia la

actividad minera.

h. Transporte

La construcción de vías de comunicación por un proyecto minero puede

ayudar a comunicar localidades aisladas, sin embargo el uso de dichas vías para

las actividades del proyecto puede a la vez generar impactos negativos tales

como congestión vehicular, contaminación por polvo y ruido, aumento del riesgo

de accidentes. Otro impacto negativo potencial es la restricción del uso decaminos y trochas locales para la población.

La oportunidad está en articular la planificación del transporte minero con los

planes de desarrollo vial regionales y nacionales.




i. Uso de impuestos, regalías y canon

Los recursos económicos generados por un proyecto minero constituyen una

oportunidad para el desarrollo nacional, especialmente para las regiones

productoras a través de las transferencias de fondos del canon minero.

El reto para las empresas mineras está en ayudar a generar capacidades

locales y procesos multisectoriales para gestionar estos fondos para el desarrollo

local, regional y nacional de forma articulada y sostenible. De esta forma se

reduciría la tensión social y las expectativas hacia el rol de las empresas minerascomo generadoras de desarrollo local.

j. Involucramiento de grupos de interés y participación

La comunicación abierta, la consulta y la participación e involucramiento de

grupos de interés deben ser procesos transversales a todas las actividades de un

proyecto minero. El libre flujo de información respecto a las actividades de

desarrollo de la mina y los impactos relacionados con éstas, puede ayudar a

maximizar beneficios y reducir impactos negativos.

Un proyecto minero muchas veces puede catalizar y activar conflictos dentro

de su área de influencia, para prevenir este impacto, resulta fundamental para

una empresa identificar cuáles son sus grupos de interés y comprender las

dinámicas de relacionamiento entre ellos.

Como vemos en la práctica, la RSE requiere un enfoque integral de muchas

variables sociales relevantes y no un manejo aislado de ciertos aspectos de un

proyecto. A modo de ejemplo podemos decir que no es suficiente para una

empresa aumentar su inversión social si al mismo tiempo falla en la gestión del

proceso de adquisición de tierras o en el involucramiento de sus grupos de interés

para la comprensión de problemas e identificación de soluciones.

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La responsabilidad social1 aplicada por la empresa minera en una

determinada zona, implica coherencia entre crecimiento económico, equidad

social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, población del

entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de la empresa y las

normas ambientales en vigencia.

1 Definición de Desarrollo Sostenible; “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin

comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades” (Informe Brundtland

-1987)

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CAPÍT RESPONSABILIDAD SOCIAL

DE LA EMPRESA MINERA


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http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_Brundtland

http://es.wikipedia.org/wiki/1987

http://es.wikipedia.org/wiki/1987

http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_Brundtland



En el fortalecimiento de la institucionalidad de una gestión confiable,

transparente y responsable de los recursos disponibles, las empresas mineras

dentro de un diálogo consensuado sobre Minería y Desarrollo Sostenible se

comprometieron conjuntamente con las diferentes instituciones y actores como

corresponde y que alcanza al Estado Peruano compartida entre el Poder

Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Distritales;

Empresas privadas; Población; Organismos no Gubernamentales “ONG” y la

Iglesia a contribuir activamente al desarrollo de las capacidades locales, la

protección del ambiente, el respeto a las identidades culturales y valores sociales

locales, así como en la construcción de relaciones de confianza y el

fortalecimiento de una cultura de diálogo y paz.

3.1. AVANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA

ACTIVIDAD MINERO METALÚRGICA.




La

empresa minera de acuerdo a su filosofía empresarial adecua su accionar dentro

del ámbito de desarrollo minero; asumiendo responsabilidades obligatorias

inherentes a la actividad, frente a sus trabajadores y la comunidad del entorno y

las actividades específicas propiamente de la empresa. Se tienen infinidad de

modelos de responsabilidad que utilizan las empresas dentro y fuera de su

competencia.

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Empresa Minera

Inversiones

Comunidad

ONG`s

Proveedores

Empleados

Clientes

Empresa

Minera

Proveedores

Accionistas

Comunidad

Colaboradores Ambiente

Gobierno

Cliente


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Las preocupaciones sociales y ambientales de la empresa, en sus

actividades operaciones y las relaciones con su entorno implica necesariamente

dos dimensiones; una dimensión interna (hacia adentro) y otra la externa (hacia

afuera)

En este marco de trabajo responsable de la empresa minera metalúrgica

puntualizada, las políticas de apoyo desde sus inicios hasta la fecha hantranscurrido por diferentes procesos de adecuación, desde un período de

filantropía hasta la búsqueda del desarrollo sostenible en la zona minera, porque

en el fondo las costumbres y culturas ancestrales de una zona a otra son

singulares y diferenciadas según su ubicuidad; siendo su aplicación por ende




diversa y variada. La creatividad y preparación técnica apropiada por la empresa

y aplicada por intermedio de su personal especializada inspira a lograr resultadoshalagadores e imitables por otras empresas mineras mediante las pasantías y/o

intercambios de experiencias a nivel empresarial. En el campo de la minería no se

tienen recetas ni mecanismos de acción universales, su avance es fruto de

experiencias y know out empresariales, al dispensar de una entidad facilitadora y

representativa de las empresas como es la Sociedad Nacional de Minería,

petróleo y energía (SNMPE), apoya y aporta en el mejoramiento de la

responsabilidad social acorde a nuestra realidad nacional.

3.1.1. Responsabilidad social filantrópica.

La empresa minera en sus inicios actúo con una motivación altruista,

referida al deseo o interés de mejorar las condiciones de la población, utilizando

los recursos económicos que provienen de las utilidades, para conseguir

beneficios coyunturales o particulares según las necesidades del momento y

euforia social sesgada de la población. El apoyo generoso no es equitativo, sino

selectivo; siendo su finalidad, lograr el apoyo sistémico de los

instituciones/comunidades/grupos beneficiados dadas las circunstancias contra

sus autoridades u organizaciones sociales organizadas. Generalmente se

ejecutaban trabajos aislados de poca representación y envergadura, por citarse:

Construcción:

Local comunal,

Plaza de toros,

etc.

Donaciones:

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Eventos sociales y actividades deportivos;

Aniversarios comunales y de la población,

Fiestas patronales.

Ayudas económicas.

Campañas médicas,

Desayuno escolar,

Paquetes de útiles escolares

Mantenimiento de vías de comunicación.

Actividades por cierto valederas para la comunidad, pero intranscendentes,

de poco valor dentro del programa de progreso y desarrollo de la población en sí.

Con este tipo de actividades paternalistas se buscó mecer a la población.

Los reclamos de distintos grupos de interés dentro de la Población2: Autoridades

locales, la Iglesia, ONG, Comités de defensa ambiental, comunidades

campesinas, juntas vecinales, etc. ante las insatisfacciones e incumplimientos de

compromisos y normas vigentes por parte de las empresas mineras generaron un

conflicto social y ambiental. Según reporte de la Defensoría del Pueblo, se

reconoce que la actividad minera ocupa el primer lugar con 48% que corresponde

a conflictos socio ambiental3

2 Naciones Unidas; Los derechos Económicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al disfrute

del alto nivel de salud física y mental: Informe del Dr. Paúl Hunt, 04.02.2005.

3 Defensoría del Pueblo; Nota de Prensa Nº 140/OCII/DP/2009 de fecha 08-08-2009.




La Empresa frente a esta coyuntura de presión ejercida por los diferentes

grupos de interés y mantener un clima armonioso en su entorno y su imagen

institucional, adopta estrategias de acercamiento y de persuasión de cambio:

Evalúa, promueve y Organiza “Asociación / Comité / Fundación sin fines ni

lucros”, con la finalidad de canalizar sus actividades de Relaciones comunitarias

armoniosas, lo que llamaríamos “responsabilidad social en vías de

concertación”.

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3.1.2. Responsabilidad social en vías de concertación

Existen dos fondos a utilizarse en actividades de desarrollo social y bienestar de

las comunidades y/o poblaciones dentro de su zona de influencia: Los llamados

“Programas sociales” bajo la responsabilidad de la empresa y el aporte

económico voluntario, extraordinario y temporal, denominado “Programa

minero de solidaridad con el pueblo”4, con un inversión aproximado de dos mil

quinientos millones de nuevos soles durante cinco años a partir del año 2007.

Es

de

precisar, dentro del marco de la responsabilidad social empresarial en la minería

4 D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006); Aprueban formato del convenio para el aporte económico voluntario,extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” que celebraran el

Estado y las empresa mineras.

D.S. Nº 033-2007-EM ( (02.07.2007); Modifican el formato del convenio para el aporte económico

voluntario, extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo”

aprobado mediante D.S. Nº 071-2006-EM

50

Autoridad local

Asociación/Comité/Fundación sin

fines ni lucros.

La Comisión técnica de Coordinación,

liderada por la Empresa Minera designa

al 50% + 1 de sus integrantes, entre ellos

al Presidente.Ejecuta trabajos aprobados o

comprometidos con la comunidad.

Instituciones

socialesEmpresa

Minera

Población dentro

de la actividad

minera

El Gobierno local por medio

de su representante participa

como un miembro más




no se está tocando los fideicomisos sociales (proyectos mineros) administradas

por Pro Inversión y el fondo empleo (remanente económico que queda despuésde la distribución de las utilidades a los trabajadores), que es materia de otro

análisis.

Los programas y/o proyectos a ejecutarse por la “Asociación / Comité /

Fundación sin fines ni lucros”, continúan siendo de corte asistencial5; liderada por

la empresa minera e integrada por diversas instituciones de la localidad, donde la

mitad más uno de sus integrantes, incluida la presidencia es designada por la

empresa; el gobierno local participa como invitado. La empresa aporta los

recursos económicos y asesoría técnica en concordancia a su presupuesto e

importancia de las solicitudes de la población, priorizándose por

proyectos/programas de mayor impacto:

Generación de cadenas productivas, utilizando los recursos naturales

predominantes en la zona, en actividades:

Agro industriales: Asesoría técnica especializada enproductos agrícolas y conversión en microempresarios de los

agricultores.

Cadenas productivas: Productos lácteos, mejoramiento

genético de los ganados y pastizales

Forestación: Manejo adecuado de las plantaciones y sus

cuidados.

Mejoramiento de la educación: Construcción y/o refacción de

infraestructuras educativas.

5 D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006)

D.S. Nº 033-2007-EM (02.07.2007).

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Construcción e implementación de postas médicas.

Utilización de tecnología moderna en el cuidado del ambiente: Agua,

desagüe, Residuos sólidos urbanos, tratamiento de aguas residuales

domésticas.

Adquisición de productos perecibles de la Zona/Región.

Uso de mano de obra de la población organizada como una empresa

comunal para prestación de servicios no profesionales a la empresa.

Mejoras en las vías de acceso a la zona.

Impulsando la participación de la mujer en la formación y conducción de

microempresas

Concluida el proyecto, la empresa minera entrega a la comunidad y/o

Gobierno local mediante actos protocolares; quedando su implementación,

conservación y mantenimiento a cargo de la comunidad beneficiada. En eseaspecto existe un punto de quiebre, referente a la falta de recursos económicos y

técnicos de la comunidad y Gobierno local para su conservación y mantenimiento

respectivo; por cuanto no se disponga de estrategias de desarrollo a mediano y

largo plazo por parte de la empresa, y no estar considerado dentro de los planes

estratégicos (05 años) del gobierno local y su presupuesto participativo anual; por

citarse, cuando la empresa minera a petición de la población aprueba la

construcción de un centro de salud, desde su conceptualización (perfil) hasta la

construcción e implementación con equipos e instrumentación y ulterior entrega a

la población. La responsabilidad de sostenimiento que comprende conservación,

mantenimiento, pago de personal especializado y administrativo, medicinas, etc.,

estará a cargo del estado y la comunidad o la empresa en forma parcial mientras

continua sus operaciones. El estado dispone de recursos insuficientes para este




tipo de sostenibilidad; más aún estará considerado mínimamente o no dentro del

presupuesto participativo anual preparado por el Gobierno Local y/o Regional. Asícomo se menciona de un centro de salud, podemos considerar la misma

deducción, cuando se efectúan otros proyectos o programas como la construcción

de carreteras, centros educativos, etc.

Otro aspecto que se debe considerar; es como las empresas mineras

modernas están involucrando a la población en acciones de participación

ciudadana en los monitoreos participativos y de fiscalización de sus actividades

operativas, conforman e implementan los llamados Comités de monitoreo y

vigilancia ciudadana como una medida de transparencia y buena voluntad.

Desarrollan programas de capacitación y entrenamiento, talleres, pasantías para

los representantes de la población para fortalecer sus capacidades; de esta

forma, la población dispone de herramientas de control y fiscalización y ejerce

una labor participativa efectiva.

Sin embargo, se tienen todavía algunas empresas mineras, que aún no han

definido ni implementado de una política de acercamiento oportuna y armoniosa

hacia la comunidad y sus autoridades, continúan con su política filantrópica,

apoyando con proyectos, programas, donaciones, etc., a instituciones y/o

comunidades que se encuentra dentro de su ámbito; pero sin fortalecer

capacidades, ni generar condiciones de desarrollo sostenido en el espacio

tiempo; solo les importa los beneficios empresariales que recibirán en

contrapartida por sus acciones asistencialistas.

Minería antigua Minería moderna

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abandono

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renuncia

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Filantropía

Gasto

Exclusión

Actividades por coerción

Moderación en sus actos y

compromisos

Miembro pasivo

Desarrollo sostenible

Inversión

Inclusión

Diálogo continuo y

consensuado

Transparencia y respeto de

las culturas y costumbres del

entorno

Miembro proactivo

3.1.3. Responsabilidad social sostenible




La minería se desarrolla en zonas alto andinas por encima de los 3 000

m.s.n.m., donde la presencia del Estado es precaria o por no decir nula; si a estoadicionamos la existencia del terreno accidentado y adverso, déficits de

infraestructura básica, vías de acceso en pésimas condiciones de transitabilidad,

la existencia de extrema pobreza, analfabetismo, alta desnutrición crónica y baja

empleabilidad de pobladores de la zona; en esas circunstancias la empresa

minera tiene presencia social, económica y en lo político en su zona de influencia.

La empresa participa independientemente en la preparación de proyectos

concordantes con las necesidades de la comunidad a beneficiar con o sin

conocimiento de las autoridades locales, aportando asesoría técnica

especializada y presupuesto, prosiguiendo con su ejecución y entrega de la obra

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concluida6; de igual modo, el gobierno Local/Regional ejecuta proyectos de

inversión acorde a un presupuesto participativo, pero en forma limitada.

Si bien la empresa minera, busca contribuir a elevar los niveles de desarrollo

social, protección del ambiente y respeto a los derechos humanos en el marco

global de calidad, viabilidad, contribución activa y voluntaria al mejoramiento

social, económico y ambiental que la globalización actual exige. Su participación

será sostenible siempre y cuando, las inversiones de proyección social que

realizan tenga un solo horizonte en el presente y para el futuro; donde su

participación comprometa solidariamente al Gobierno Regional/ Local - Empresas

privadas- sociedad civil.

En esos tiempos de globalización, no es suficiente para una empresa minera

cumplir correctamente las normas legales correspondientes o contar con el aval

del gobierno. La comunidad / población tiene preponderancias que se deben tener

en consideración si se desea hacer minería en su zona, ese compromiso se

obtendrá solamente con el respeto y el dialogo abierto, consensuado y

transparente.

6 Informe anual presentada por la empresas mineras al Ministerio de Energía y Minas; Declaración anual

consolidada “DAC” (declaración jurada obligatoria que presentan las empresas mineras al MEM, sobre las

actividades realizadas en el año previo por cada Unidad Económica Administrativa “UEA”. Plazo de entrega

es determinado mediante una Resolución Directoral, generalmente se considera 30 de junio del año

siguiente).




Las autoridades municipales y regionales, elegidas por el voto universal,

tienden a ver a las empresas privadas como aliado importante en la gestión

gubernamental, referente al apoyo en el aspecto técnico y económico, porque el

presupuesto municipal o regional es ínfimo (vía transferencias del gobierno

central, e ingresos propios “tributos”) para la ejecución de las diversas obras de

interés social: Los sistemas de control son rigurosas de parte del estado, lo quemotiva la realización de proyectos de interés social y programas autosostenibles.

Según la Ley Orgánica de Municipalidades7, y la Ley Orgánica de Gobiernos

Regionales y sus modificatorias8, especifican que los gobiernos locales y

regionales deben formular sus presupuestos anuales participativos en cabildos

abiertos y asambleas, con la participación de las autoridades, instituciones

sociales representativas, Iglesia, ONG, juntas vecinales, etc. Estas normas

definen procedimientos y acciones destinadas a una mejor utilización delpresupuesto asignado vía transferencias (FONCOMUN, Canon Minero, Canon

forestal, Canon Hidroenergético, Regalías mineras, Vigencia de minas y

penalidades), y vía ingresos propios (Tributos) de la institución. Dentro de estos

términos, los diferentes planes de desarrollo buscan:

Organización social de la población: Elaboración de planes

estratégicos, planes de desarrollo local y regional, planes de

acondicionamiento territorial, plan de desarrollo urbano, Plan de desarrollo

rural, Plan de desarrollo de comunidades, etc.

7 LOM Nº 27972

8 LOGR Nº 27867 y su modificatoria Ley Nº 27902

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Concretización de servicios básicos: agua, alcantarillado,

electricidad, medios de comunicación, etc.

Mejora de vías de comunicación, recreación y deportes.

Plan de disposición de residuos sólidos urbanos y aguas residuales

domésticas.

Implementación de acciones conducentes a la salud, educación,

seguridad ciudadana, etc.

La ejecución de un proyecto / programa, motiva la asignación de un

presupuesto integral analizado y aprobado convenientemente acorde a su

dimensión por las instancias responsables, son consideradas gradualmente en el

presupuesto participativo anual hasta su conclusión; este procedimiento de

control es supervisada por un comité de vigilancia, elegidos dentro del marco del

proceso participativo, con responsabilidad solidaria.




1. Consideraciones Previas

Las normas sobre protección ambiental están contenidas fundamentalmenteen: i) La Constitución Política de 1993, Capítulo II del Título III, Artículos 56° al 69°

inclusive; ii) Ley General del Ambiente N° 28611 de fecha 13 de octubre de 2005

(El Peruano, 15-10-2005) que deroga el anterior Código del Medio Ambiente

aprobado por el Decreto Legislativo N° 613, las leyes números 26631 y 26913, así

como los Artículos 221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO y el literal a) de la

Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 e igualmente modifica el

inciso j) del Artículo 8o de la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834 en lo

que se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de dichas áreas;

la Ley N° 28611 ha sido objeto de modificaciones puntuales en el importante tema

de los límites máximos permisibles mediante el Decreto Legislativo N° 1055 (El

Peruano, 27-06-2008) e igualmente por la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008)

sobre informes de la autoridad competente cuando se cometan delitos

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CAP T REGIMEN LEGAL DE

PROTECCIÓN AMBIENTAL


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ambientales; iii) El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-

Metalúrgica aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM del 28 de abril de1993 y sus modificaciones aprobadas por Decreto Supremo N° 059-93-EM del 10

de diciembre de 1993, así como el Decreto Supremo N°046-2004-EM de fecha 23

de diciembre de 2004, que permite la prórroga excepcional del plazo para el

cumplimiento de los PAMAS; iv) la Ley Nº 26410 que creó el Consejo Nacional

del Ambiente -CONAM- y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 048-

97-PCM del 3 de octubre de 1997; CONAM era la Autoridad Ambiental Nacional

con arreglo al Artículo 66° de la Ley N° 28611, debiendo señalarse que en laactualidad el CONAM se ha fusionado con el Ministerio del Ambiente según el

Decreto Legislativo N° 1013 ; v) la Ley N° 26973 que creó el Fondo Nacional del

Ambiente; vi) la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible

de los Recursos Naturales; vii) la Ley N° 26834 - Ley de Áreas Naturales

Protegidas modificada en uno de sus incisos por la Ley N° 28611 e igualmente

por el Decreto Legislativo N° 1079 (El Peruano, 28-06-2008) reglamentado a su

vez por el Decreto Supremo N° 008-2008-MINAM (El Peruano, 13-12-2008); viii)

la Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 1997 que aprobó el

Modelo de Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental en base al Programa

de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para la Actividad Minero Metalúrgica;

ix) el Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26-06-2001), cuyos

Artículos 60°, 61° y 62° establecen la zonificación como herramienta de

planificación y facultan a INRENA a la luz del Principio Precautorio a establecer

Zonas de Amortiguamiento (Z de A) alrededor de las Áreas Naturales Protegidas

(ANP) en las que no se permite el ejercicio de actividades mineras; conposterioridad a estas normas ciertas reparticiones del INRENA se han fusionado

con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura; x) la Ley N°

28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; xi) Decreto

Legislativo N° 1013 que crea el Ministerio del Ambiente, modificado parcialmente




por el Decreto Legislativo N° 1039 (El Peruano, 28-06-2008); xii) Decreto

Legislativo N° 1042 que modifica y adiciona diversos artículos de la Ley N° 28271sobre pasivos ambientales de la actividad minera, en virtud de los cuales el

Estado solo asume la obligación de remediar pasivos ambientales cuando los

entes responsables no puedan ser identificados, dispositivo reglamentado por el

Decreto Supremo N° 059-2005-EM, modificado a su vez por el Decreto Supremo

003-2009-EM (El Peruano, 15- 01-2009); xiii) el Decreto Legislativo N° 1048 que

precisa la regulación minera ambiental de los depósitos de almacenamiento de

concentrados de minerales (El Peruano, 26-06-2008); xiv), la Ley N° 28804 queregula la declaratoria de emergencia ambiental, modificada a su vez por la Ley N°

29243 (El Peruano,14-06-2008); xv) el Decreto Legislativo N° 1078 (El Peruano,

28-06-2008) que modifica la Ley N° 27446 sobre el Sistema Nacional de

Evaluación de Impacto Ambiental; xvi) la Ley N° 29263 que modifica el Título XIII

del Código Penal en lo que respecta a los delitos ambientales; xvii) la Ley N°

29317 (El Peruano 14-01-2009) que modifica e incorpora diversos artículos al

Decreto Legislativo N° 1090 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, reglamentada

por el Decreto Supremo N° 002-2009-AG (El Peruano, 16-01-2009); xviii) el

Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM (El Peruano, 17-01-2009) que aprueba el

Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública y Consulta

Ciudadana en Asuntos Ambientales. Con arreglo al Artículo 2° de dicho

Reglamento, sus disposiciones son de aplicación obligatoria para el Ministerio del

Ambiente y sus organismos adscritos, así como para las “demás entidades y

órganos que forman parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental o

desempeñan funciones ambientales en todos sus niveles nacional, regional ylocal, siempre que no tengan normas vigentes reguladas en este Reglamento”;

xix) Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM (El Peruano, 06-12-2008) que

aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente;

xx) la Ley N° 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización

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Ambiental el cual corre a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización

Ambiental (OEFA), cuyo Reglamento de Organización y Funciones fue aprobadopor Decreto Supremo N° 001-2009-MINAM (El Peruano, 07-01-2009); xxi)

Decreto de Urgencia N° 312-2010 (El Peruano, 18-02-2010) que declara de

interés nacional el ordenamiento minero en el Departamento de Madre de Dios a

causa de la crisis ambiental y minera existente en esa región por la ejecución

indiscriminada ilegal de la minería aurífera; xxii) Resolución Ministerial N° 136-

2010-MEM/DM de fecha 25 de marzo de 2010 (El Peruano, 29-03-2010) que

aprueba los modelos de convenio de remediación voluntaria conforme al DecretoSupremo N° 059-2005-EM; xxiii) Decreto Supremo N° 004-2010-MINAM del 29

de marzo de 2010 (El Peruano, 30-03-2010) que establece la obligación de

solicitar opinión técnica previa vinculante al Servicio Nacional de Áreas Naturales

Protegidas por el Estado (SERNAMP) en las actividades de aprovechamiento de

recursos naturales o la habilitación de infraestructura al interior de las Áreas

Naturales Protegidas bajo sanción de nulidad de los actos administrativos que

emitan para ese fin sin contar con la referida opinión; xxiv) Decreto Supremo N°

007-2010-MINAM (El Peruano, 13-07-2010) que aprueba el Texto Único de

Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Ambiente; xxv) Decreto

Supremo N° 010-2010-MINAM del 20 de agosto de 2010 (El Peruano, 21-08-

2010) que aprueba los límites máximos permisibles para la descarga de efluentes

líquidos de las actividades minero-metalúrgicas; xxvi) Decreto Supremo N° 078-

2009-EM (El Peruano, 08-11-2009) que regula la implementación de medidas de

remediación ambiental a cargo del titular minero que realice toda la gama de

actividades previstas en el TUO, salvo la minería informal o sea la que carece detítulo vigente de concesión, la pequeña minería y la minería artesanal, debiendo

estas dos categorías regirse por la disposiciones de la Ley N° 27651 y normas

complementarias y reglamentarias.

2. Disposiciones Constitucionales y Tratados Internacionales




El Artículo 66° de la Constitución no se refiere al ambiente sino a los

recursos naturales y ha sido comentado extensamente a lo largo del presentetrabajo. Los Artículos 67°, 68° y 69° establecen normas declarativas que

virtualmente se explican por sí mismas. El Artículo 67° señala que: “El Estado

determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus

recursos naturales”. Obviamente el Estado determina esa política que es

consustancial a sus fines y lo hace a través de las disposiciones legales y

reglamentarias que hemos reseñado anteriormente, las cuales se cumplen y

ejecutan por intermedio de organismos autónomos especializados tales como elMinisterio del Ambiente, antes OSINERGMIN, hoy día sustituida por OEFA, con la

colaboración de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales. El Artículo

68° de la Constitución dispone que “El Estado está obligado a promover la

conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.

Sobre este punto cabe señalar que por Resolución Legislativa N° 26181 se

aprobó el Convenio de Diversidad Biológica. Igualmente por Resoluciones

Legislativas N° 27824 (El Peruano, 10 de setiembre de 2002) y 27873 (El

Peruano, 12 de diciembre de 2002) se aprobó el Protocolo de Kyoto de la

Convención sobre el Cambio Climático y la Convención sobre la Prevención de la

Contaminación del Mar por Vertimento de Deshechos y Otras Materias,

respectivamente. Por último el Artículo 69° señala que: “El Estado promueve el

desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislación adecuada”, materia que

en rigor desborda la temática del presente trabajo.

3. Áreas Naturales Protegidas

Ahora bien, ¿qué se entiende por Áreas Naturales Protegidas? Según el

Doctor Guillermo García Montúfar, son aquellas extensiones del territorio nacional

que el Estado determina para fines de investigación, protección y manejo

controlado de sus ecosistemas y demás riquezas naturales que garantice una

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actividad sustentable en tales áreas. En otras palabras son áreas sobre las que

no se permite ninguna actividad intensiva de explotación de recursos naturales oen su defecto, si llega a permitirse alguna, esta se encuentra sometida a una

severa fiscalización. El Artículo 10 de la Ley 26834 define a las Áreas Naturales

protegidas como “los espacios continentales o marinos del territorio nacional,

expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y

zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados

de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al

desarrollo sostenible del país”.

El Artículo 108.1 de la Ley General del Ambiente N° 28611, sin derogar la

anterior definición de Áreas Naturales Protegidas (ANP) consigna un concepto

casi idéntico al señalar que "... son los espacios continentales y/o marinos del

territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos

legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad

biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico,

así como por su contribución al desarrollo sostenible del país. Son de dominiopúblico y se establecen con carácter definitivo”. El Artículo 108.1 agrega el

concepto de la participación de la sociedad civil, que antes no estaba considerado

de manera tan expresa, en la identificación, delimitación y resguardo de las ANP y

la obligación de colaborar en la consecución de sus fines; y el Estado promueve

su participación en la gestión de estas áreas, de acuerdo a ley”. El Artículo 109°

de la Ley N° 28611 establece además que los informes y documentos de las

actividades científicas, técnicas y de monitoreo de las ANP deben ser

incorporados al Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA), que con

arreglo al Artículo 35.1 de la misma ley “...constituye una red de integraron

tecnológica, institucional y técnica para facilitar la sistematización, acceso y

distribución ambiental...”. El SINIA es administrado por el CONAM de acuerdo al

Artículo 35.2 de la Ley N° 28611. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la




ley ha creado dentro de la SUNARP el Registro Nacional de Áreas Naturales

Protegidas, donde presumiblemente deben estar inscritas con su correspondientedelimitación geográfica todas las ANP.

El segundo párrafo de dicho artículo señala que las “Áreas Naturales

Protegidas constituyen patrimonio de la Nación” y deben mantenerse a

perpetuidad aunque puede permitirse su uso regulado y el aprovechamiento de

sus recursos o la restricción de los usos directos. El Artículo 4o de la Ley N°

26834 establece que las “Áreas Naturales Protegidas, con excepción de las Áreas

de Conservación Privadas, son de dominio público y no podrán ser adjudicadas

en propiedad a los particulares”. También indica que cuando se declaren Áreas

Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad particular, se podrán

determinar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y en su caso las

medidas compensatorias correspondientes. La administración promoverá la

suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en tales áreas para

asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del

área.

El Artículo 5 de la Ley N° 26834 señala que “el ejercicio del derecho de

propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al

establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los

objetivos y fines para los cuales estas fueron creadas”. El artículo señala además

que el Estado evaluará la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de

tales derechos. Las transferencias a terceros por parte de un poblador de un Área

Natural Protegida deben previamente ser notificadas a la Jefatura del Área.

Cuando se produzca una transferencia de propiedad, el Estado podrá ejercer el

derecho de retracto conforme al Código Civil. El texto del Artículo 5o reproduce en

buena medida al Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente. El

segundo párrafo del Artículo 53° faculta al Estado para expropiar los derechos

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cuyo ejercicio sea contrario a los objetivos de las Áreas Naturales Protegidas.

También faculta la resolución de contratos celebrados con el Estado cuyaejecución perjudique o ponga en peligro la protección o conservación de dichas

áreas. El Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente fue precisado por

el Artículo 219° del TUO, en el sentido de que el establecimiento de las Áreas

Naturales Protegidas “no afectará el ejercicio de los derechos otorgados con

anterioridad a las mismas”. En ese caso simplemente se exigirá; adecuación de

las actividades mineras a las disposiciones del Código del Medio Ambiente, hoy

derogado y sustituido para todos los efectos prácticos por la Ley N° 28611 antesmencionada.

Esta precisión, no obstante, mantiene la duda respecto a los derechos que

se otorguen con posterioridad, ¿se encuentran dentro o fuera de la precisión del

Artículo 219° del TUO? Sobre este punto cabría decir que el otorgamiento de

concesiones mineras sobre un Área Natural Protegida se encuentra muy

restringido, conforme se analizará en los párrafos siguientes.

Con arreglo al Artículo 6o de la Ley N° 26834 las Áreas Naturales Protegidas

conforman en su conjunto el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por

el Estado (SINANPE) y de acuerdo al Artículo 6o de la Ley son creadas por

Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, salvo que incluyan

aguas continentales donde sea posible el aprovechamiento de recursos

hidrobiológicos, en cuyo caso el Decreto Supremo es refrendado por el Ministerio

de Pesquería. Según el Artículo 21° las Áreas Naturales Protegidas contemplan

una gradualidad de opciones que incluyen: a) Áreas de uso indirecto en las que

no se permite la extracción de recursos naturales, siendo áreas de uso indirecto

los Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Históricos; b)

Áreas de uso directo que si permiten el aprovechamiento o extracción de recursos

naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, “en aquellas zonas y




lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo. Son áreas de

uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de VidaSilvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección, Cotos de Caza y Áreas

de Conservación Regionales.

Conforme al Artículo 23° de la Ley N° 26834, las Áreas Naturales Protegidas

pueden contar con: a) Zonas de Protección Estricta (PE); b) Zona Silvestre (S); c)

Zona de Uso Turístico y Recreativo (T); d) Zona de Aprovechamiento Directo

(AD); e) Zona de Uso Especial (UE); f) Zona de Recuperación (REC) g) Zona de

Uso Histórico-Cultural.

En aplicación del Artículo 27° de la Ley N° 26834 “el aprovechamiento de

recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas solo podrá ser autorizado si

resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del

Área”. El aprovechamiento no debe perjudicar los fines para los que ha sido

establecida. Con ese propósito, al amparo del Artículo 28°, las solicitudes para el

aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Naturales Protegidas del

SINANPE y de las Áreas de Conservación Regionales.

Se tramitaran ante la autoridad sectorial competente y solo podrán ser

resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones señaladas en el Artículo

27°. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del SINANPE.

Las disposiciones de la Ley N° 26834 generan las siguientes preguntas: a)

¿pueden otorgarse nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y

transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto?; b) ¿el

otorgamiento de las concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte

minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso directo, requiere de la

aprobación previa de la autoridad sectorial competente, o en su defecto esa

aprobación se da luego de que la concesión hubiere sido otorgada?; y c) ¿cuál es

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la autoridad sectorial competente? En opinión del suscrito, la respuesta a la

primera pregunta es de que no es posible otorgar nuevas concesiones mineras,de beneficio, labor general y transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas

de uso indirecto, por cuanto el inciso a) del Artículo 21° de la Ley N° 26834 no

permite la extracción de recursos naturales ni modificaciones o transformaciones

del ambiente natural en tales áreas. En ese sentido debe entenderse modificado

el TUO, no obstante de que la Tercera Disposición Final de la Ley 25821 -Ley de

Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales- respeta su vigencia.

Con respecto a la segunda pregunta, la aprobación debe darse después del

otorgamiento de las concesiones mineras, en razón de que el Procedimiento

Ordinario no contempla dentro de sus etapas sucesivas tal autorización previa. En

el caso de las concesiones de beneficio, la aprobación de la autoridad

competente deberá ser previa, por cuanto las solicitudes de dichas concesiones

deben incluir un estudio de impacto ambiental. Eso significa que en el caso de las

concesiones de beneficio, la aprobación debe darse antes. Desde un punto de

vista lógico conceptual, ese requerimiento también debe ser aplicable a lasconcesiones de transporte minero que pueden originar problemas de protección

ambiental.

La tercera pregunta tiene la siguiente respuesta: a raíz de la dación de la ley

N° 28964 que crea OSINERGMIN y le transfiere, entre otras, competencias

sancionadoras sobre protección ambiental, la Dirección General de Minería y la

Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros han perdido competencia

excepto en determinadas materias puntuales. Sin embargo, puede sostenerse

que el Artículo 226° del TUO no ha sido derogado formalmente, siendo

OSINERGMIN un organismo público descentralizado indirectamente vinculado al

sector de Energía y Minas, desde el momento que el Presidente de su Consejo

Directivo y sus demás integrantes, son designados mediante resolución suprema




refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de

Energía y Minas y Economía y Finanzas. De otro lado, con la creación delMinisterio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo ° 1013, este se ha

convertido en el ente rector en materia ambiental y tiene sobre ese tema una

autoridad superior, sin perjuicio de la necesidad de coordinar con las demás

reparticiones que para tales fines conservan una competencia residual, o por:

menos limitada a los alcances precisos de su normatividad legal.

4. Disposiciones del T.U.O. sobre el ambiente

Tal como se ha precisado en las páginas precedentes, la Cuarta Disposición

Transitoria Complementaria y Final de la Ley N° 28611 ha derogado los Artículos

221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO, con lo cual su Título Décimoquinto: sobre

Medio Ambiente solo conserva formalmente vigentes los Artículos 220c y 226°

que han sido explicados en párrafos anteriores.

5. Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA)

El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-Metalúrgica

establece que los titulares de actividades minero-metalúrgicas deberán presentar

ante el Ministerio de Energía y Minas Programas de Manejo Ambiental (PAMAS).

El Reglamento define al PAMA como “el programa que contiene las acciones e

inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero metalúrgicas los

adelantos tecnológicos y/o medidas alterna que tengan como propósito reducir o

eliminar las emisiones y/o vertimientos poder cumplir con los niveles máximos

permisibles establecidos por la Autoridad Competente”. Esta obligación es

aplicable tanto a las empresas mineras que inicien operaciones después de la

vigencia del Reglamento, como a las empresas que en ese momento ya se

encontraban en la etapa de producción u operación.

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El PAMA es el resultado de una secuencia de pasos: a) los titulares que

recién inicien operaciones deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental; b)los titulares que ya estén en funcionamiento deben llevar a cabo un Programa de

Monitoreo durante 12 meses y luego presentar una Evaluación Ambiental

Preliminar (EVAP); c) aprobado el EVAP y dentro de los 12 meses siguientes los

titulares deben presentar un PAMA, que sea compatible con el EVAP; d)

finalmente, los titulares en operación pueden suscribir un contrato con el

Ministerio de Energía y Minas para el cumplimiento del PAMA. Estos contratos

son de adhesión y se celebran de conformidad a un modelo que ha sidoaprobado mediante Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de

19SI.En la cláusula sétima del modelo del contrato de PAMA se estipula que este

podra ser modificado en concordancia con el Artículo 17° del Reglamento. En el

segundo párrafo de dicho artículo se faculta a la Dirección General de Minería

modificar el PAMA mediante Resolución Directoral, de oficio o a solicitud del

interesado.

La posibilidad de la modificación unilateral por el Estado de un contrato dePAMA, ya suscrito por las partes, fue objetada en un artículo de Hans Flury,

entonces vicepresidente legal de Southern Perú. En dicho artículo Flury sostiene

con arreglo a nuestro ordenamiento legal vigente los contratos, incluyendo

administrativos, solo pueden ser modificados por la voluntad concurrente de las

partes y no de solo una de ellas. Flury también argumenta que no cabe modificar

mediante resolución directoral, contratos que han sido aprobados por resolución

ministerial, que es un dispositivo de mayor jerarquía jurídica (FLURY ROYLE,

Hans Albert “Sobre la Estabilidad Contractual del PAMA”, en informativo Mensual

de la Sociedad Nacional de Minería y Petróleo, Lima, enero 1997). El suscrito

comparte sus puntos de vista. Cabe señalar que el incumplimiento por el titular de

la actividad minera de las obligaciones pactadas en el PAMA, puede dar lugar a la

resolución del contrato y además a las sanciones económicas así como de cierre




temporal o definitivo de operaciones aludidas en acápite anterior. El cierre

definitivo de operaciones, tal como ya se ha dicho, constituye por sí solo, causalde extinción de las concesiones.

Luego de la dación de la Ley N° 28964 que crea OSINERGMIN sobre la

base de OSINERG y le transfiere las competencias de regulación y fiscalización

de protección ambiental, con la facultad de poner en vigencia un nuevo

reglamento, debe esperarse que las normas sobre el PAMA sean objeto de

modificaciones de una trascendencia mayor o menor según el criterio de

OSINERGMIN.

6. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales.

La Ley N° 26821 establece un marco jurídico general aplicable a todas las

actividades económicas que tienen por objeto la explotación de los recursos

naturales, los minerales entre otros, a fin de promover y regular su

aprovechamiento sostenible. La mencionada ley reafirma una serie de principiosconsistentes con la normatividad tradicional y también incluye algunas

innovaciones sustantivas. En relación con esta ley cabe formular la misma

observación hecha para la Ley N° 29338, en el sentido que no se ha aprobado

con arreglo a las normas de votación de una ley orgánica, pero cabe señalar que

ya prescribió el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad conforme

al Artículo 100° del Código Procesal Constitucional.

Los aspectos más saltantes de la ley son los siguientes: a) los recursos

naturales mantenidos en su fuente, renovables o no renovables, son Patrimonio

de la Nación; b) el Estado es soberano en su aprovechamiento y actúa con una

capacidad promotora para impulsar su transformación con miras a lograr un

desarrollo sostenible; c) el Estado otorga derechos a los particulares, conforme a

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las modalidades de las leyes vigentes, para el aprovechamiento sostenible de los

recursos naturales, conservando el Estado su dominio sobre ellos; d) la concesiónotorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del

recurso natural concedido dentro de las condiciones y limitaciones establecidas

en el respectivo título; e) la concesión otorga a su titular el derecho de uso y

disfrute del recurso natural concedido, así como la propiedad de los frutos y

productos extraídos; f) las concesiones son bienes incorporales registrables y

pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a

las leyes especiales; g) el tercero adquiriente se sujeta a las condiciones deotorgamiento de la concesión; h) la concesión, su disposición y la constitución de

derechos reales sobre ella debe inscribirse en el registro respectivo.

El carácter incorporal de la concesión merece un análisis. En el caso

concreto de la concesión minera esta es considerada como un bien inmueble,

distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, y además se le define

físicamente como un sólido de profundidad indefinida, enmarcado dentro de los

planos verticales de los lados de su perímetro superficial. Aquí se advierte unacontradicción conceptual con el TUO, cuya vigencia por lo demás es respetada

por la Ley N° 26821.

¿Un bien inmueble que tiene como contenido material un yacimiento minero

puede ser calificado como incorporal? Esta contradicción puede ser conciliada si

consideramos que el derecho a explorar, desarrollar y explotar como tal sería

incorporal aunque su ejercicio se realice y concrete sobre un bien material,

físicamente definido y perfectamente delimitado. Se trata, sin duda, de una

distinción artificiosa que solo tiene por objeto solucionar una contradicción legal.

En todo caso, en opinión del suscrito, sería preferible modificar o dejar sin efecto

esa norma, por lo menos en lo que respecta a la concesión minera.

7. Ley General del Ambiente N° 28611




La disposición anteriormente referida tiene por objetivo establecer un marco

normativo legal para la gestión ambiental en el Perú, de obligatorio cumplimientopara toda persona natural o jurídica, pública o privada dentro del territorio

nacional, que para estos fines “comprende el suelo, subsuelo, el dominio

marítimo, lacustre, hidrológico e hidrogeológico y el espacio aéreo”. Sin embargo,

“la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos

naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente ley

en lo que concierne a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental”.

Lo cual significa que las actividades minero-metalúrgicas se rigen por la ley de lamateria, vale decir el TUO. El ambiente es definido como “los elementos físicos,

químicos y biológicos de origen natural o antropogénico, que en forma re vidual o

asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida”.

La ley en dos de sus artículos (5° y 85°) reitera que los recursos naturales

constituyen patrimonio de la Nación, en concordancia con el Artículo 66° de la

Constitución, debiendo el Estado diseñar y aplicar las políticas, normas,

instrumentos y sanciones que sean necesarios para el cumplimiento de la ley.

Conforme al Artículo 5° la protección y conservación de los recursos

naturales puede ser invocada como causa de necesidad pública, con lo que se

cumpliría el requisito establecido en el Artículo 70° de la Constitución para iniciar

un proceso de expropiación a fin de proteger un recurso natural en peligro. La

gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de las autoridades

sectoriales competentes; y conforme al Artículo 85°, “solo por derecho otorgado

de acuerdo a ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o

productos de los mismos...” Su Artículo 6° señala que “el ejercicio de los derechos

de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están

sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente. Esta

norma colisiona con los Artículos 59°, 62° y 70° de la Constitución, entre otros, en

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la medida que impone una severa restricción al ejercicio de esas libertades

garantizadas por la Carta Política, salvo que sean lesivas a la moral, a la salud y ala seguridad pública. De otro lado, el Artículo 67° de la Constitución señala el

Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible

de sus recursos naturales, pero no contiene ninguna restricción con respecto a las

mencionadas libertades ni tampoco implica o sugiere las restricciones impuestas

en el Artículo 6° de la Ley N° 28611. De lo que se concluye que tal restricción,

solo podría justificarse en la eventualidad que el ejercicio de esos derechos sea

contrario a la salud así como a la seguridad pública, entendidas ambas en unsentido lo suficientemente amplio como para comprender a la salud y seguridad

ambiental.

La Ley N° 28611 consigna diversas definiciones, entre ellas el Sistema

Nacional de Información Ambiental SINIA al que nos hemos referido

anteriormente, así como el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

SEIA), los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y los Programas de Adecuación y

Manejo Ambiental (PAMA). Los Estudios de Impacto Ambiental deben contener una descripción de la actividad propuesta y sus efectos previsibles, rectos e

indirectos, en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo y la

evaluación técnica de los mismos, con las medidas necesarias para reducir e

daño a límites tolerables. Conforme al Decreto Supremo N° 052-2010-EM (El

Peruano, 18-08-2010), que modifica el Decreto Supremo N° 042-2003-EM “los

estudios ambientales para la realización de actividades mineras deberán contener

los planes o programas a través de los cuales se detallan las actividades para el

cumplimiento de los compromisos señalados en el Artículo 1° del presente

decreto supremo. El Ministerio de Energía y Minas establece criterios más

específicos en las Guías Ambientales o de Relaciones Comunitarias

correspondientes.” Los PAMA tienen como objetivo facilitar la adecuación de una

actividad económica a obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su




cumplimiento en los plazos establecidos por las respectivas normas. Su

incumplimiento será sancionado administrativamente sin perjuicio de lassanciones civiles y penales que correspondan.

Conforme al Artículo 40° de la Ley el sector privado debe contribuir al

financiamiento de la gestión ambiental sobre la base de principios de

internalización de los costos y de responsabilidad ambiental, lo cual a criterio del

suscrito significa que las empresas deben asumir como parte de sus costos

operativos y productivos, la adopción de las medidas necesarias para evitar o

mitigar los daños ambientales, principio que ahora se encuentra más allá de

cualquier discusión

Tal como se ha indicado, de acuerdo al Artículo 56° de la ley el CONAM es la

Autoridad Ambiental Nacional y el ente rector del Sistema Nacional de Gestión

Ambiental, facultada para establecer disposiciones de alcance transectorial, pero

debe respetar las respectivas autoridades sectoriales como es el caso de

OSINERGMIN en el ámbito energético-minero, las cuales deben coordinar y

consultar sus acciones entre sí y con los gobiernos regionales y locales. El

CONAM ahora ha sido incorporado al Ministerio del Ambiente.

El Artículo 70° de la ley resulta de particular importancia en cuanto reconoce

que en el diseño y aplicación de las políticas ambientales y en el proceso de

ordenamiento territorial ambiental “se deben salvaguardar los derechos de los

pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la

Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado”.El Artículo 72° amplía y desarrolla este principio para lo cual señala lo siguiente 1)

los estudios y proyectos de exploración y explotación de recursos naturales

ubicados en tierras de pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas

deberán evitar el detrimento a su integridad cultural, social, económica y sus

valores tradicionales; 2) en los proyectos a ser desarrollados dentro de las tierras

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de las poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los

procedimientos de consulta deberán estar orientados a establecer acuerdos consus representantes para resguardar sus derechos y costumbres tradicionales y

establecer beneficios compensatorios por el uso de tales recursos, conocimientos

o tierras; 3) los pueblos indígenas así como las comunidades campesinas y

nativas pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus

necesidades de subsistencia y usos rituales. Tienen además derecho preferente

para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus

tierras tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentesterceros, en cuyo caso tienen derecho a una participación justa y equitativa os

beneficios económicos que puedan derivarse de la explotación de tales recursos.

Con respecto a estos temas se debe tener en cuenta que mediante decreto

Supremo N° 028-2008-EM (El Peruano, 27-05-2008) se aprobó el reglamento de

Participación Ciudadana en el Sub-Sector Minero, dispositivo reglamentario que a

su vez ha sido regulado por la Resolución Ministerial N°304-2008-MEM/DM (El

Peruano, 28-06-2008). Estas normas se mantendrían , en vigencia con arreglo a

lo dispuesto en el Artículo 2° del Reglamento Sobre Transparencia, Acceso a la

Información Pública Ambiental y Participación, Consulta Ciudadana en Asuntos

Ambientales aprobado por el Decreto Supremo N° -009-MINAM (El Peruano, 17-

01-2009) mencionado en el numeral 1 del presente capítulo.

El Artículo 72° antes mencionado, en especial su párrafo 3, abre una serie

interrogantes legales difíciles de absolver. En los dos primeros párrafos se

establecen normas de respeto al status quo cultural y sociológico que implican en

la práctica la necesidad de que las empresas mineras (y con mayor razón las

petroleras así como cualquier empresa que explote recursos naturales) lleguen a

entendimientos concretos respecto del uso de tierras de propiedad de

poblaciones indígenas y comunidades campesinas y nativas, o de su ámbito de

influencia en el caso de que no sean de su propiedad. Entendimientos que




deberán materializarse en mejoras tangibles, tales como prestar ayuda o

asistencia económica y técnica a proyectos agropecuarios o de índole similar, locual ya se viene realizando en muchos casos. En los últimos años, los

publicitados conflictos experimentados por la empresa Yanacocha, constituyen un

ejemplo práctico de enfrentamientos generados entre esa empresa y la población

local, por una visión distinta del uso de la tierra y de sus implicaciones en cuanto

la hipotética contaminación de aguas subterráneas, más allá de cualquier

problema específicamente legal. Pero el párrafo 3 suscita mayores interrogantes

en cuanto a lo que puede entenderse por “beneficiarse de los recursos de libreacceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y necesidades rituales”.

En el caso de poblaciones nativas amazónicas eso podría entenderse como la

realización tradicional de la caza, pesca, recolección de plantas silvestres para

fines diversos incluidos los medicinales, tala artesanal de árboles, cultivo de

pequeñas parcelas, aprovechamiento del agua de los ríos, etc., y en general todo

lo que sea conducente al sostenimiento vital de tales poblaciones. En el caso de

comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa esos derechos podrían

comprender también el cultivo y el pastoreo en tierras públicas y/o privadas.

Sin embargo, dichos derechos no comprenden la realización dentro de sus

tierras tituladas de actividades mineras para lo cual se requiere una concesión, a

menos que sea peticionada y otorgada por el INGEMMET, con arreglo a las

normas vigentes, eventualidad en la cual se consolidaría en una misma

comunidad la calidad de propietario del terreno superficial y titular de la concesión

minera. No obstante esta precisión no define el tema de cuál sería la participación

justa y equitativa de los beneficios económicos que puedan derivarse de la

explotación de los recursos naturales, en el supuesto de que la actividad minera

se lleve a cabo por una empresa dentro de las tierras tituladas de una comunidad.

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Debemos considerar que el concesionario minero paga el Derecho de

Vigencia y la Penalidad así como el Impuesto a la Renta y las Regalías Minerastodos los cuales están sujetos a un proceso de redistribución, principalmente a

través del Canon, en las zonas donde se lleva a cabo la explotación minera.

Acaba de pactarse con el Estado un gravamen voluntario a partir del año 2007

que también está sujeto a redistribución.

Por encima de estos gravámenes, sea cual fuere su origen legal especifico,

¿el concesionario tendría que dar una participación adicional al dueño de terreno

superficial? Si ese fuera el caso estaríamos de alguna forma deslizándonos en el

sistema de accesión o fundiario, vigente en los países anglosajones en virtud del

cual se debe compensar al dueño de la tierra por la explotación minera, en razón

de que también es el propietario del yacimiento. Resulta claro que esa no es la

intención del legislador desde el momento que respeta el régimen de

concesiones; pero el Artículo 72° constituye un primer avance, quizás no

pensado, en esa dirección.

Conforme al Artículo 74° de la Ley N° 28611 el “titular de operaciones” en el

caso de la minería el concesionario o cesionario minero, “es responsable por las

emisiones efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen

sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus

actividades”. En su Artículo 78° se indica que las empresas deben adoptar

mecanismos de responsabilidad social, orientados al establecimiento de un

adecuado ambiente de trabajo y de relaciones de cooperación y buena vecindad.

El Artículo 136° de la Ley N° 28611 establece una escala de sanciones

coercitivas a ser aplicadas a las personas naturales y jurídicas que infrinjan sus

disposiciones. Dichas sanciones son las siguientes: a) amonestación; b) multa no

mayor de 10,000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes a la fecha que

se cumpla el pago; c) decomiso temporal o definitivo de las sustancias u objetos




empleados para la comisión de la infracción; d) paralización o restricción de la

actividad causante de la infracción; e) suspensión o cancelación del permiso,licencia, concesión o cualquiera otra autorización, según fuere el caso: f) clausura

parcial o total, temporal o definitiva del local o establecimiento donde se lleva a

cabo la actividad que ha generado la infracción. La aplicación de la sanción no

exime del cumplimiento de la obligación. Con arreglo al Artículo 141° no se puede

aplicar de manera sucesiva o simultánea más de una sanción administrativa por

el mismo hecho. Cualquier persona natural o jurídica está legitimada para

interponer una acción contra quienes contribuyan u ocasionen un daño ambiental(Artículo 143°).

¿La suspensión o cancelación del permiso, licencia o concesión, a que se

refiere el inciso e) del Artículo 136.2 constituye una nueva causal de extinción a

concesión minera, de beneficio, labor general o transporte minero? En opinión del

suscrito, no, porque la regulación de cada actividad económica está referida a las

leyes sectoriales y depende de la respectiva autoridad, que en caso no es la

ambiental, la cual podrá solicitar la cancelación o extinción a concesión si el dañofuere de una magnitud tal que no pudiera ser remediado pero no decidirla por un

acto administrativo unilateral. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en

función de la gravedad o inminencia del daño ambiental, la autoridad ambiental sí

podría ordenar la suspensión de actividades hasta la solución del problema o

corrección del daño detectado, todo ello con la anuencia de la autoridad minera

competente.

La Ley General del Ambiente N° 28611 ha derogado puntualmente el del

Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N° 613 así los Artículos 221°

al 225° del TUO, las leyes números 26631 y 26913, un acápite de una Disposición

Final del Decreto Legislativo N° 757 y modificado un artículo de la Ley N° 26834

de Áreas Naturales Protegidas. Esto significa que las normas legales y

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reglamentarias mencionadas en el acápite 1.- Consideraciones Previas del

presente capítulo permanecen vigentes, con lo que tenemos en vigor unaextraordinaria proliferación de leyes sucesivas acerca del tema, algunas de las

cuales tratan acerca de la misma materia en forma o con perspectivas distintas

pero no necesariamente contradictorias. Esta inflamación de normas sin duda

contribuirá a generar confusión y desorden, restará claridad a sus mandatos y

podrá ser fuente de decisiones poco coherentes por parte de las muchas

autoridades competentes en materia ambiental y en las sectoriales,

particularmente cuando por efecto de algunas disposiciones especiales de hechoo derecho, se prohíbe el ejercicio de actividades mineras, en aplicación del

llamado Principio Precautorio, que permite al INRENA establecer de manera

provisoria mayores zonificaciones ambientales a las señaladas por ley. Como se

ha indicado, algunas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio

del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura, habiendo el INRENA cesado

de existir como persona jurídica de derecho interno.

La Ley General del Ambiente N° 28611, publicada en El Peruano el 15 deoctubre de 2005, aparentemente tampoco habría sido aprobada conforme a las

normas de las leyes orgánicas, considerando que el ambiente está integrado por

recursos naturales y por consiguiente debe ser definido legalmente como un

recurso natural, razón por la cual cabe formular en este caso la misma

observación hecha para la Ley de Recursos Hídricos N° 29338 y la Ley de Áreas

Naturales Protegidas N° 26834, con la diferencia que el plazo prescriptorio de la

acción de inconstitucionalidad aún no habría vencido ya que recién expira el 15

de octubre del año 2011.

8. Ministerio del Ambiente

El Decreto Legislativo N° 1013 (El Peruano, 14-05-2008) ha creado el

Ministerio del Ambiente como organismo del Poder Ejecutivo con la función




general de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial

de ambiente, asumiendo la rectoría con respecto a esa temática (Artículo 2.1). Enese orden de ideas, el objeto de ese ministerio será la conservación del ambiente

a fin de propiciar y asegurar el uso sostenible, responsable, racional y ético de los

recursos naturales y del medio que los sustenta, con miras al cumplimiento entre

otros aspectos, del mandato constitucional sobre el uso sostenible de los recursos

naturales, la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas y el desarrollo

sostenible de la amazonia (Artículo 3°). En su calidad de ente rector del sector

ambiental el Ministerio del Ambiente ejecuta la política nacional de ambiente, loque comprende las acciones técnico-normativas, la fiscalización el control y la

potestad sancionadora (Artículo 4°). Finalmente, el Ministerio del Ambiente asume

la gestión de todos los sistemas funcionales regulados por las diversas leyes

ambientales (Artículo 5°). El Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1013 ratifica la

existencia del Tribunal de Solución de Controversias Ambientales, creado por el

Artículo 5° de la Ley N° 264120 (Ley del CONAM como el órgano encargado de

resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia

administrativa respecto de los procedimientos administrativos dispuestos por la

ley. Las funciones y la organización de dicho tribunal se regirán además por las

normas establecidas en la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión

Ambiental.

Uno de los problemas principales que se van a derivar de la creación del

Ministerio del Ambiente es su relación funcional con los sectores productivos que

generan u ocasionan daños y contingencias ambientales, no estando claramente

definido las competencias residuales que tales ministerios y organismos

descentralizados deben conservar. Basta señalar dos casos concretos, la

Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y

Minas que tiene funciones específicas señaladas en determinados dispositivos

legales y reglamentarios y por cierto OSINERGMIN, creada en el año 2007 para

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fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las violaciones ambientales. Al

respecto a Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1013ha creado el llamado Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA

- que claramente se superpone a las funciones de OSINERGMIN en el ámbito de

fiscalización y control ambiental. Con arreglo al Artículo 5° del Reglamento de

Organizacion y Funciones (ROF), aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-

MINAM (El Peruano, 07-01-2009), “OEFA es la entidad encargada de dirigir y

revisar la aplicación del régimen común de fiscalización y control ambiental, como

del régimen de incentivos previstos en la Ley N° 28611, Ley General Ambiente;asimismo, está encargada de supervisar y fiscalizar directamente cumplimiento de

las actividades bajo su competencia. Cuenta con autoridad técnico-normativa a

nivel nacional.” En el Decreto Supremo que aprueba el indicado ROF y en el ROF

mismo, no hay ninguna referencia o alusión a OSINERGMIN, que delimite las

competencias de ambos organismos. De lo cual fluye la siguiente pregunta, ¿cuál

de los dos es el competente para regular y examinar asuntos ambientales? ¿El

brazo derecho del Estado ignora lo que hace el brazo izquierdo? ¿O es que el

régimen común de fiscalización y control ambiental excluye por definición a los

temas energéticos, de hidrocarburos y de minería que constituyen el ámbito

específico de competencia de OSINERGMIN? Si esa fuera la interpretación,

habría que decir a los legisladores a nivel del Congreso - Ejecutivo, que no se

legisla para sabios ni para iniciados o entendidos en abstrusas materias, sino

para los ciudadanos comunes y corrientes del Perú, los cuales por cierto el

suscrito realistamente se incluye. Estamos viendo, por consiguiente, que esta

inflación legislativa solo contribuye a crear confusión, agravada por la verbosidadampulosa de las leyes que hemos glosado en el presente capítulo, reflejo

inevitable del barroquismo pseudo tecnocrático que sufre país. En el Capítulo VII

sobre Jurisdicción Minera hemos reseñado que OEFA ha asumido las funciones

de fiscalización ambiental que antes correspondían a OSINERGMIN en aplicación




del Artículo 11° de la Ley N° 29325 -Ley del Sistema Nacional de Evaluación y

Fiscalización Ambiental, transferencia que se materializo mediante el DecretoSupremo N° 001-2010-MINAM y que se hizo efectiva a partir del 22 de julio de

2010 de acuerdo a la Resolución del Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD de

fecha 20 de julio de 2010.

9. La Ley N° 29263 modificatoria del Código Penal sobre delitos

ambientales

Mediante la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008) se ha modificado en suintegridad el Título XIII del Código Penal, cambiándose su denominación de

“Delitos Contra la Ecología” a “Delitos Ambientales”. El Título XIII está conformado

por cuatro capítulos (Delitos de Contaminación, Delitos contra los Recursos

Naturales, Responsabilidad e Información Falsa y Medidas Cautelares y

Exclusión o Reducción de Penas) que van desde el Artículo 304° hasta a Artículo

314°-C, debiendo señalarse que algunos de ellos han sido identificado con

números y letras a fin de mantener la secuencia numérica del Código Penal.

Los delitos modificados más importantes en lo que respecta a la actividad

minera son los siguientes:

a. Contaminación del ambiente: El Artículo 304° del Código Penal en su

actual redacción, tipifica como infracción penal sancionada con pena

privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y

con 100 a 600 días-multa al “que infringiendo leyes, reglamentos o límites

máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones

gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones

contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres

marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o

grave daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud

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ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambienta

Artículo 305° tipifica las formas agravadas de dicho delito, las cualessancionadas con penas privativas de libertad no menor de cuatro ni de

siete años y con 300 días-multa, cuando se falsea u oculta información

sobre los hechos contaminantes, se obstaculiza o impide la actividad

fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad competente o se

clandestinamente en el ejercicio de la actividad. La sanción se reduce a

pena privativa libertad no mayor de tres años o prestación de servicios

comunitarios de 40 a 80 jornadas cuando el agente actúa por culpa; peroincrementa a pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a

ocho años y con 600 a 1,000 días-multa en los casos de lesiones graves

así como pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez en

los casos de muerte. En la tipificación de estos delitos debemos en cuenta

que el agente responsable o desencadenante de los hechos será el ente,

empresa productiva o persona natural o jurídica, que genere las descargas

o emisiones antes referidas, que puedan originar peligro de daño o daño

actual al ambiente, lo cual propiamente no está definido como tal en el

articulado, sino más bien se remite a una futura calificación reglamentaria

por la autoridad ambiental. En otras palabras, la tipificación delito depende

en último término de los criterios que aplique la autoridad,

presumiblemente sobre la base de una normatividad vigente antes

realización del hecho penado. Cuando los hechos antes descritos

cometidos por personas jurídicas, en el Artículo 314°-A del Código se

establece que sus representantes legales asumirán la responsabilidadpenal correspondiente con arreglo a los Artículos 23° y 27° del Código

Penal. El Artículo 23° se refiere a quien “realiza por sí o por medio de otro

el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, serán reprimidos con

la pena establecida para esta infracción.” El Artículo 27° alude al “que




actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o

como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legalde un delito, asume la responsabilidad como autor, aunque los elementos

especiales que fundamentan la penalidad no concurran en él pero sí en su

representada.” En opinión del suscrito estas categorías de responsabilidad

penal se aplican a quienes ejerzan funciones gerenciales de mayor o

menor alcance en la persona jurídica, que estén directamente vinculadas a

la realización de los hechos tipificados. Aquí nos formulamos la siguiente

pregunta, ¿los gerentes generales, presidentes ejecutivos o primerosfuncionarios ejecutivos (chief executive officers, “ceos” por su sigla en

inglés) de empresas organizadas como personas jurídicas, que constituyen

la virtual totalidad de la empresas mineras, les alcanza la presunta

responsabilidad penal por los daños o perjuicios ambientales, reales o

potenciales, que estas ocasionen? Solo a lo largo del tiempo y conforme a

la jurisprudencia que dicten los tribunales, llegaremos a tener una idea

cabal de esta grave contingencia legal. Sin perjuicio de todo lo dicho, con

arreglo a la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 29263, la

responsabilidad del representante legal de la persona jurídica no elimina la

responsabilidad de esta última “si el hecho punible fuera cometido en

ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su

organización para favorecerlo o encubrirlo”, circunstancia en la cual “el juez

notificará a la autoridad administrativa competente a fin de que se imponga

una multa a dicha persona jurídica, que podrá ascender hasta el doble de

los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilícita”. La primerainterrogante que se desprende de esta grave sanción económica, reside en

la forma de determinar el supuesto beneficio ilícito obtenido, lo cual

significa a juicio del suscrito que la autoridad administrativa deberá

incursionar en un aspecto altamente subjetivo, que podría dar lugar a la

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imposición de sanciones por un monto arbitrario o desmesurado. La

aplicación de esta norma podría dar lugar a muchos abusos yeventualmente a procesos judiciales en el Perú y en el exterior.

b. Incumplimiento de normas relativas al manejo de residuos sólidos: El

Artículo 306° del Código Penal sanciona con pena privativa de la libertad

no mayor de cuatro años, al que “sin autorización o aprobación de la

autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos

sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud

humana o la integridad de los procesos ecológicos”. Si el agente actúa

culposamente la sanción será una pena privativa de la libertad no mayor de

dos años. Cuando el agente utiliza los deshechos violando la normatividad

legal para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la

sanción será no menor de tres años ni mayor de seis de pena privativa de

la libertad. Este delito sería aplicable a la minería cuando se arrojan

ilegalmente desmontes, relaves o escorias resultantes del proceso

productivo.

c. Tráfico ilegal de residuos sólidos: El Artículo 307° del Código Penal

sanciona con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni

mayor de seis y de 300 a 400 días-multa, al que “ingrese ilegalmente al

territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida

autorización, residuos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de

un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o

consumo. Este delito sería aplicable a la minería cuando se trafica o

dispone de residuos tóxicos provenientes del proceso productivo.

d. Utilización indebida de tierras agrícolas: El Artículo 311° del Penal

sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

cuatro años al que “sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras




destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de

expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales deconstrucción u usos específicos”, estableciéndose la misma pena al que

vende u ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, tierras

zonificadas para uso agrícola. En el presente caso la extracción de

materiales de construcción es una actividad minera no metálica, que por

razones de costo y valor de transporte, generalmente se realiza en áreas

de expansión urbana o cercana a las ciudades así como a sus plantas de

transformación.

e. Alteración del ambiente o pasaje: El Artículo 313° del Código Penal

sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años y de 60

a 90 días-multa al que “contraviniendo las disposiciones de la autoridad

competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o

modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de

árboles. Este tipo penal es aplicable a las empresas mineras que llevan a

explotaciones a tajo abierto y en algunos casos de minería subterránea, enlas que usualmente se altera el paisaje y se transforma la topografía. Se

desprende entonces que estas modalidades productivas no solo de ser

autorizadas por el Ministerio de Energías y Minas sino también Ministerio

del Ambiente.

Los comentarios sobre el delito de contaminación del ambiente en cuanto a

la autoría de los representantes legales de las personas jurídicas, también son

aplicables a los delitos sobre incumplimiento de normas relativas al manejo de

residuos sólidos así como al tráfico ilegal de los mismos, utilización indebida de

tierras agrícolas y alteración del ambiente o paisaje. Asimismo en todas estas

delictivas no se excluye la responsabilidad pecuniaria de la persona jurídica que

hubiere desencadenado los hechos, conforme a la Primera Disposición

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elementaría de la Ley N° 29263, a lo que podría alegarse la eventual

responsabilidad legal por los presuntos daños ocasionados a terceros.

Finalmente, con arreglo al Artículo 149° de la Ley General del Ambiente,

como ha sido modificada por el Artículo 4° de la Ley N° 29263, la autoridad

ambiental deberá emitir obligatoriamente un informe fundamentado cuando se

lleven a cabo investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título XIII

Código Penal. Este informe será expedido dentro de un plazo no mayor de 30

días contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación

preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. El informe será merituado por el jefe

de la investigación preparatoria o por el juez al momento de expedirse la

correspondiente resolución.

10.Análisis de las consecuencias del Convenio N° 169 de la OIT

El Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa

N°26253 dictada por el llamado Congreso Constituyente Democrático (CCD) el26 de noviembre de 1993, a escasos días que se promulgara la actual

Constitución Política. El Convenio N° 169 a su vez fue adoptado por la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de junio de 1989, cuatro años

antes de su ratificación por el Perú, pero el gobierno de Fujimori apuró su

adhesión a esa: porque después del autogolpe del 5 de abril de 1992, se

encontraba aislado políticamente, y necesitaba reinsertarse dentro de la

comunidad internacional a adquirir un barniz de legitimidad, en especial dentro delámbito de los derechos humanos. Eso explica, pero de ninguna manera justifica,

que al momento de su ratificación, el gobierno omitiera formular alguna reserva

sobre sus acciones, en particular respecto de aquellas referencias a los

supuestos “territorios” de las poblaciones tribales, que contradecían abiertamente

lo señalado en el Artículo 97° de la Constitución de 1979, entonces vigente, en




virtud del cual el territorio de la República es inviolable, comprendiendo el suelo,

el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre. El Artículo 54°de la vigente Constitución repite esa norma y además agrega la palabra

“inalienable”. Conforme a los términos inequívocos de los dispositivos pertinentes

a anterior y de la actual Constitución, se desprende que el territorio del Perú no

puede ser usurpado ni reivindicado por ninguna organización, pueblo, etnia o

humano que exista dentro de nuestras fronteras. Es importante destacar a pesar

de la proximidad temporal entre la ratificación del Convenio de la OIT 169 (en

adelante también el Convenio) y la aprobación de la Constitución del 1993,ninguna disposición transitoria de la vigente Carta Política aludió a su ratificación

ni le confirió carácter constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la

sentencia emitida el 30 de junio de 2010 en una demanda planteada por la

Asociación Interétnica del Desarrollo de la Selva (AIDESEP) ha reiterado,

equivocadamente a mi juicio, que el Convenio de la OIT N° 169 tiene rango

constitucional con la capacidad de innovar nuestro ordenamiento jurídico lo cual

permitiría a dicho tribunal ejercer un supuesto control de inconstitucionalidad por

la omisión normativa del Poder Ejecutivo para dictar un reglamento.

Para entender la problemática generada por el Convenio de la OIT N° 16Í es

preciso tener en cuenta que su objetivo consiste en proteger la identificación de

los pueblos tribales e indígenas, “que habitaban en el país o en una región

geográfica... en la época de la conquista o de la colonización o del

establecimiento de las actuales fronteras estatales...” Sin embargo, también se

indicó en el numeral 3 del Artículo 1°, que la utilización del término “pueblos”, no

debe interpretarse de una manera que tenga implicación alguna conforme al

derecho internacional. En otras palabras el Convenio no confiere ningún derecho

de soberanía o independencia a tales “pueblos” indígenas y tribales, limitándose a

establecer una normativa jurídica conducente a su mejor desarrollo, prosperidad

así como al respeto de su identidad étnica y cultural, todo lo cual está muy bien,

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siempre y cuando no se pretenda por debajo de la mesa, constituirlas en

entidades territorialmente independientes o autónomas. Semejante construcciónteórica quizás se pueda formular en los Estados Unidos y en el Canadá, cuyos

gobiernos en el siglo XIX suscribieron tratados con las llamadas “naciones

nativas”, pero eso no ha ocurrido en el Perú y en ningún país del ámbito

iberoamericano. ¿Y me pregunto si los Estados Unidos y el Canadá ha ratificado

el Convenio N° 169? En ese orden de ideas en los Artículos 6° y 151 numeral 2, el

Convenio ha señalado que los gobiernos deben establecer mecanismos de

consulta “mediante procedimientos apropiados... a través de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente.” En el numeral 2 del artículo 15° se

establece que cuando “el Estado sea propietario de los minerales o de los

recursos del subsuelo... deberá establecer procedimientos con miras a consultar a

los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de eses pueblos

serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier

programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

El Artículo 13° del Convenio menciona en forma ambivalente y muy precisa

las palabras “tierras” y “territorios” como si fueran sinónimos, que definitivamente

no lo son desde un punto de vista conceptual o gramatical, tal como hemos

precisado en el Capítulo II del presente libro. Las tierras constituye un bien

inmueble que es objeto del derecho de propiedad y de los demás derechos reales

legislados en el Código Civil y en las otras leyes que fueren aplicables; el territorio

es un elemento o factor principalísimo de la soberanía del Estado, es parte de

nuestro ordenamiento constitucional en el ámbito interno y del derecho

Internacional Público en el externo, siendo ello reconocido expresamente en el

numeral 3 del Artículo 1° del Convenio. El numeral 2 del Artículo 13° del convenio

incluye el concepto de “territorios” dentro de la expresión “tierras” pero aludiendo

a la idea de “hábitat” de las regiones que “los pueblos interesados ocupan o




utilizan de alguna manera.” En el Artículo 14° se menciona que deberá

reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobrelas tierras que tradicionalmente ocupan”, estableciéndose a favor de ellos ciertas

salvaguardas protectoras y normas de carácter tuitivo, pero eso no significa que

se conviertan en una suerte de “estado” en minúscula dentro de la República del

Perú. El Tribunal Constitucional en una sentencia de principios del 2009, relativa a

un caso de exploración de hidrocarburos en un Área Natural Protegida, ha

reconocido que el concepto de territorio al amparo del Convenio N° 169 no debe

ser interpretado en un sentido de soberanía, así tal convenio a el carácter denorma de derechos humanos.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de junio de

2010 hace un análisis minucioso de los decretos supremos expedidos a través del

Ministerio de Energía y Minas para reglamentar los procedimientos de consulta -

(Decretos Supremos N° 043-2003-EM, 015-2006-EM, 012-2008-EM, 020- EM y

028-2008-EM, así como otras tres resoluciones ministeriales de ese sector),

concluyendo que dicho ministerio ha incumplido parcialmente los Artículos 6.1, 6.2y 15.2 del Convenio. En base a ese razonamiento el Tribunal Constitucional

declaró fundada la demanda de AIDESEP y ordenó al Ministerio Energía y Minas

que emita un reglamento especial de derecho de consulta de los pueblos

indígenas de conformidad a lo normado en el Convenio N° 169.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional “exhortó” al Congreso de la

República que promulgue la Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos

Indígenas u Originarios, aprobada en la sesión ordinaria del 29 de mayo de 2010

y luego observada por el Presidente de la República, extremo que, en nuestra

opinión constituye un manifiesto exceso del Tribunal Constitucional para que un

poder del Estado tome la decisión política de promulgar o no promulgar una en tal

o cual sentido, convirtiéndose en un órgano legiferante del derecho positivo. Más

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aún si tenemos en cuenta que el Artículo 34° del Convenio señala que: “La

naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto presenteConvenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta condiciones

propias de cada país”.

La primera conclusión al que llega el grupo es que las causales de3

extinción de las concesiones mineras son numerus clausus, por

encontrarse un número determinado en la ley que regula la materia.

La caducidad es una de las más frecuentes e importantes de las causales

de extinción.

El abandono es una causal de extinción procesal, sólo se aplica a los

petitorios y no a las concesiones.

Es causal de nulidad de las concesiones el haber sido formuladas por persona inhábiles para el ejercicio de la industria minera.

La renuncia consiste en la dejación voluntaria y expresa de algún derecho

minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la

concesión.




Son cancelables los petitorios o concesiones que se superpongan a

derecho mineros prioritarios o cuando el derecho minero resulte inubicable.

Entendemos por Licencia social la aprobación continua o amplia

aceptación social de la comunidad local y otros grupos de interés respecto

a una minería existente o a un proyecto de la misma.

La responsabilidad social implica coherencia entre crecimiento económico,

equidad social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado,

población del entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial dela empresa y las normas ambientales en vigencia.

BASADRE AYULO, Jorge. Derecho de minería y del petróleo.


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CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS CONSESIONES MINERAS (1) (1)

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