Causa del contrato(*)

Emanuela Navarretta(**)

1. Premisa El señor Rossi da al señor Bianchi un reloj. El señor Rossi se obliga a pagar al señor Bianchi 50 euros. Tales declaraciones suscita, también en una persona no experta de derecho, la pregunta espontánea: ¿porqué? ¿Por qué el señor Rossi quiere dar un reloj al señor Bianchi? Quizá porque quiere alguna cosa a cambio del reloj; o ¿por qué quiere que el señor Bianchi custodie su reloj?; o ¿por qué quiere hacer un regalo al señor Bianchi? Y, todavía, ¿por qué el señor Rossi se obliga a pagar al señor Bianchi 50 euros? Quizá porque quiere pagar el correspectivo de un bien; o porque es amigo del señor Verde que debía 50 euros al señor Bianchi y ha decidido pagar la deuda del amigo; o ¿por qué quiere garantizar la deuda de 50 euros que el señor Verde tiene contra el señor Bianchi? Desde siempre –o cuando menos hasta cuando la producción del efecto jurídico se desvinculó de la mera ritualidad del acto- se puso en discusión el asunto relativo al porqué se quiere o se puede producir un efecto jurídico. No obstante, en la larga evolución del debate causal, tal asunto ha progresivamente cambiado su objeto. En una primera fase (que va desde el 500 hasta la codificación francesa y, en parte, a la codificación italiana de 1865) la atención estaba toda proyectada sobre el por qué se asume una obligación (causa de la obligación). En una segunda fase, caracterizada por el tránsito del Código Civil italiano de 1865 al Código Civil italiano de 1942, la causa se refiere ya no más a la obligación, sino al contrato (causa del contrato). Paralelamente, en el sistema germánico, la búsqueda de una razón justificativa se determina no sobre el mecanismo productivo del efecto

(*) “Causa del contrato” en BRECCIA, Umberto; BRUSCUGLIA, Luciano;

BUSNELLI, Francesco Donato; GIARDINA, Francesca; GIUSTI, Alberto; LOI, Maria Leonarda; NAVARRETTA, Emanuela; PALADINI, Mauro; POLETTI, Dianora; y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turín, 2003, págs. 272-276 y 279-281. Traducción de Rómulo Morales Hervias.

En el texto se incluyen las normas del Código Civil peruano de 1984 semejantes a las normas del Código Civil italiano de 1942 citadas por la autora. Si no se cita la norma peruana significa que la norma italiana no ha sido importada. Además existen notas a pie de página realizadas por el propio traductor para aclarar algunas afirmaciones de la autora.

(**) Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Pisa.

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jurídico, sino sobre la verificación a posteriori si la sucesiva transferencia de un derecho o, en general, si el sucesivo pago tienen un fundamento justificativo (causa de la atribución patrimonial). En particular, consolidado (con el código de 1942) el principio consensualístico, según el cual está en grado de realizar en vía inmediata –con la manifestación legítima del consentimiento- el efecto traslativo (en particular, la transferencia de un derecho), la obligación es uno de los posibles efectos del acto, por eso la atención se centra totalmente sobre el contrato. El contrato es la fuente de producción de los efectos y el asunto sobre la causa no lo es más: porque nace un determinado efecto (porque la razón directa del efecto es el mismo contrato); ciertamente: ¿Cuál es la razón del contrato? ¿Cuál es el sentido de la operación económica [affare], que indirectamente da un significado también a la producción de los efectos jurídicos? El contrato se forma como autorreglamento de intereses: es la programación de un conjunto de intereses. La causa del contrato es el plano logístico de tal programa; es la razón de funcionamiento de la operación económica [affare]; es la función concreta del contrato. La pregunta no es más: ¿Por qué el señor Rossi da al señor Bianchi un reloj? Sino, sobre todo, ¿cuál es la función que han programado el señor Rossi y el señor Bianchi, como para justificar la transferencia de la propiedad de un reloj? Y la respuesta está claramente reconstruida por la concreta operación económica [affare]: puede tratarse de un intercambio, así como de una liberalidad a favor del señor Bianchi o de otro. La causa del contrato (y no la causa de la obligación ni causa de la atribución patrimonial) es el requisito normado en el numeral 2 del artículo 1325(1) c.c. como elemento esencial del contrato,

(1) Artículo 1325 del Código Civil italiano. Indicación de los requisitos.- Los

requisitos del contrato son: 2) La causa. [Artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 3. Fin lícito].

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cuya ausencia o ilicitud (artículo 1343(2) c.c.) determinan la nulidad del contrato (artículo 1418(3), segundo párrafo, c.c.). 2. Evolución de las teorías sobre la causa del contrato y el rol actual del elemento Muchas teorías han buscado calificar y definir la causa del contrato y muchos roles han sido atribuidos a tal elemento en su evolución. Una primera tradicional posición (difundida desde la promulgación del código de 1942) define la causa como función económico-social. La expresión sintetiza la idea que el acto de autonomía privada debe superar, a través de la verificación causal, un fundamento de utilidad económico-social. En tal perspectiva el programa contractual se considera válido: si es relacionado a uno de los modelos abstractos formulados por el legislador en los tipos contractuales (compraventa, permuta, donación y otros), sobre el presupuesto que tales esquemas contienen reconocidos intereses socialmente relevantes o –tratándose de un contrato atípico- si resulta merecedor de protección según el ordenamiento jurídico (ex art. 1322, segundo párrafo(4), c.c.). Bastaba encuadrar la causa del particular contrato en uno de los tipos previstos por el legislador para demostrar automáticamente su existencia. Así, si un acuerdo preveía una función de intercambio aplicable al contrato de compraventa, el contrato se consideraba causal, aunque en concreto el intercambio resultaba desde el inicio irrealizable. En esta fase, la causa del contrato se consideraba, por lo tanto, entendida como noción abstracta e identificada con la categoría de tipo contractual.

(2) Artículo 1343 del Código Civil italiano. Causa ilícita.- La causa es ilícita

cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. [Artículo V del Título Preliminar del Código Civil peruano.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres].

(3) Segundo párrafo del artículo 1418 del Código Civil italiano. Causas de la nulidad del contrato.- Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artículo 1346. [Artículo 219 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es nulo: 4. Cuando su fin sea ilícito].

(4) Segundo párrafo del artículo 1322 del Código Civil italiano. Autonomía contractual.- Las partes pueden también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular, siempre que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección según el ordenamiento jurídico.

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La teoría de la función económico-social prontamente es criticada en cuanto justamente se revela que el acto de autonomía privada no tenía que depender de los controles o de los diversos condicionamientos como aquellos establecidos por el legislador con la licitud. El acto de autonomía privada no puede ser funcionalizado, no puede realizar intereses ulteriores respecto de aquellos que las mismas partes persiguen. Por eso, se introduce una renovada prospectiva causal, toda centralizada sobre el programa contractual concretamente construido y querido por las partes, que se refleja en una nueva definición de la causa del contrato entendida como función económico-individual. La causa reivindica la dimensión puramente individual del acto de autonomía privada. También, la teoría de la función económico-individual refiere a la determinación causal exclusivamente a la reconstrucción del programa contractual querido por las partes. Así, no basta constatar que las partes hayan previsto una función contractual, si después aquella misma función se demuestra desde el inicio irrealizable, porque en tal caso la validez del contrato, no obstante la originaria irrealizabilidad de su función, termina por crear una desventaja para las mismas partes y para la voluntad que han manifestado con el acto de autonomía privada. La voluntad de producir determinados efectos es consecuencia, en efecto, del objetivo de realizar un particular programa, pero si ello es irrealizable desde el inicio, no tienen razón de ser –propiamente respecto al interés de las partes- la validez del acto y su eficacia. Si las partes tienen, por ejemplo, programado un intercambio, pero ello es irrealizable, porque atribuye al adquirente una facultad que ya le corresponde de derecho, la validez y la eficacia del contrato se opondrían al mismo programa de las partes. En particular el adquirente estaría obligado al pago de un precio, pero la facultad que quería adquirir ya le correspondía de derecho. Análogamente, los contratantes que han programado la garantía de un deuda estarán vinculados por la eficacia del contrato aunque, en realidad, la deuda para garantizar la deuda de un amigo resultaría obligado, aunque resultase en realidad no obligado por el mismo amigo. De lo que queda, también la verificación sobre la licitud de la causa no se establece solamente a considerar lo declarado por las partes, sino presupone siempre una determinación en concreto sobre el real conjunto programado de intereses por las mismas. En definitiva, para evitar que la causa termine por desarrollar solo un rol descriptivo y verificativo de la voluntad de las partes, insuficiente para justificar la autónoma relevancia que le confiere el numeral 2 del artículo 1325 c.c., es necesario reconocer a la determinación sobre la causa un carácter funcional y concreto sea que se refiera al juicio sobre su existencia sea que se refiera a la verificación de la licitud.

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La causa, por tanto, se define simplemente como función concreta del acto en el sentido que el mecanismo programado por las partes debe subsistir no solo “sobre el texto”, pero también debe ser desde el inicio idóneo para funcionar y, por lo tanto, a priori no irrealizable. En definitiva, la causa sirve para garantizar que el conjunto de intereses programados por las partes no sea radical y originariamente inidóneo a cualquier funcionamiento, que permite una tutela mínima y fundamental de los contratantes; al mismo tiempo, mediante la verificación sobre la licitud de la causa, se asegura que la función del contrato no se coloque concretamente en contra de las normas imperativas, con el orden público y con la buena costumbre. No se puede dejar de decir que la causa, en el proceso de armonización europea de la normatividad contractual, ya no es considerada como elemento esencial del contrato. Su posible ocaso, que parece concretarse en el texto de los PECL, del Code europeén des contracts y de los Principios Unidroit, depende de la variedad y de la complejidad de teorías que muchas veces han complicado el tema de la causa, por la diversidad de soluciones seguidas en el panorama europeo sobre el tema. Basta considerar que tal elemento no es contemplado en algunos ordenamientos como Alemania (si no en una prospectiva estructural como propósito declarado en el contrato, Zweck, o como causa de la atribución patrimonial), mientras en otros sistemas, como el common law halla correspondencia en institutos vagamente análogos (como la consideration). Asimismo, hay que tener presente que los ordenamientos que no utilizan la causa disponen de otras categorías y de otros remedios capaces de afrontar las problemáticas directamente o indirectamente coligadas, en nuestro sistema, con el tema causal. En una prospectiva de reforma, se deberá, por eso, partir de la consideración del rol, sea también limitado, pero al mismo tiempo fundamental, que la causa ha desarrollado una tutela a los contratantes y valorar con aquellos eventuales instrumentos si se pueden conseguir objetivos análogos. El fin es, sobre todo, aquél de evitar que el contratante que transfiere un derecho persiguiendo un determinado conjunto de intereses pueda ser privado de una adecuada tutela cuando, en efecto, faltaba desde el inicio la razón misma de la transferencia. 3. Determinación del defecto de la causa El carácter práctico y la utilidad de la causa se aprecian, sobre todo, analizando la determinación necesaria para confrontar su subsistencia. En particular, el juicio sobre la existencia de la causa puede dividirse en dos fases. En la primera hay un valor exclusivamente reconstructivo y sirve para evidenciar –a través de la interpretación del contrato- la función concreta perseguida por los contratantes. La segunda valorada si subsisten y están en grado de operar los presupuestos que sostienen tal función. El concepto

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de función es, en efecto, un concepto dinámico, por ello es necesario simplificar la investigación causal relevante, de la síntesis del objetivo dinámico inmanente en la función, a la verificación de la subsistencia y de la originaria idoneidad de funcionamiento de los presupuestos que sustentan la causa. Si la función es, por ejemplo, de intercambio, ella para poder realizarse presupone que subsistan los elementos de intercambio y que ellos sean idóneos para efectuar un intercambio. En tal caso, no obstante, que los elementos del intercambio son internos al contrato y sobre todo se identifican con el objeto del contrato, su ausencia determina ab imis la nulidad del acto, se reduce el ámbito aplicativo de la determinación del defecto de causa, que se aplica solo si las utilidades o las atribuciones patrimoniales(5) intercambiadas subsisten, pero son inidóneas al intercambio. Además de los casos en que la ausencia de un correspectivo hace además incierta la calificación de acto, resultan inidóneas al intercambio las utilidades: - que tienen un valor simbólico;

- que tienen un valor irrisorio respecto a aquél de la contraprestación;

- que hacen obtener al adquirente una facultad que ya es suya de derecho (un pronunciamiento judicial, por ejemplo, reputó sin causa el acuerdo en que un copropietario asume obligaciones en relación a los otros copropietarios para poder, en cambio, ejercitar la facultad que ya la tenía de derecho, como copropietario).

(5) Nota del traductor: Para la autora el objeto del contrato es la utilidad

programada con el contrato (por ejemplo, el pago del precio o la realización de la obra). El objeto del contrato se relaciona, por eso, estrechamente con la noción de prestación, que es el contenido de la relación obligatoria: el comportamiento según el cual el deudor se obliga para la obtención del resultado útil (llamado objeto de la prestación) correspondiente con el derecho del acreedor. Sin embargo, las dos nociones no coinciden exactamente: sea porque no siempre del contrato nace una relación obligatoria, sea porque el contrato es un acto de reglamentación y de programación que considera la prestación no en su propia dimensión dinámica, sino en la prospectiva estática del acto, que hace preferir la expresión utilidad programada. De otro lado, el contrato puede tener por objeto también una atribución jurídico-patrimonial, si el resultado programado y realizado por el mismo acto es, por ejemplo, la transferencia de un derecho sobre un bien: resultado jurídico, precisamente, directamente realizado por el contrato. En conclusión, objeto del contrato son las utilidades programadas o las atribuciones jurídico-patrimoniales realizadas por el acto: por ejemplo, en un contrato de compraventa el pago del precio y la transferencia de la propiedad sobre el bien. (NAVARRETTA, Emanuela, “Reglamento de intereses y contenido del contrato” en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato, GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, Maria Leonarda, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turín, 2003, págs. 266-267).

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Por el contrario, a veces, la función concreta del acto presupone la existencia de un elemento externo al acto mismo y, por eso, la originaria subsistencia de tal presupuesto y su originaria inidoneidad de funcionar se revelan totalmente en el contexto de la verificación de la existencia de la causa.

Numerosos son los posibles ejemplos de los contratos cuya función depende de un presupuesto causal externo al acto. Basta pensar en la función de cobertura de un riesgo que presupone la existencia del riesgo mismo, tanto es que el artículo 1895(6) c.c. prevé expresamente en materia de seguro la nulidad del contrato si “el riesgo nunca existió o ha dejado de existir antes de la celebración del contrato”.

Y, en verdad, si un sujeto celebra, por ejemplo, un contrato de

seguro para cubrir el riesgo de un robo de una obra que en realidad ya fue destruida en un incendio antes de la celebración del mismo contrato, no hay duda que el contrato no tiene causa y debe considerarse nulo.

Un ulterior ejemplo de nulidad por defecto de riesgo considerado sobre la base de la función del acto surge de la normatividad de la renta vitalicia, análoga a aquella del contrato de seguro y, a su vez, regulada con una expresa previsión normativa. El artículo 1876(7) establece, en efecto, la nulidad de la renta vitalicia constituida a favor de una persona ya fallecida al momento de la celebración del contrato, regla que viene justamente aplicada por la jurisprudencia también en caso de la persona gravemente enferma, porque también en tal hipótesis el álea en que se sustenta el contrato es prácticamente insubsistente.

El presupuesto causal externo al acto mismo a veces está

constituido por una obligación. Ello puede suceder cuando la función de un contrato es: novar una relación obligatoria (en el

(6) Artículo 1895 del Código Civil italiano. Inexistencia del riesgo.- El contrato es

nulo si el riesgo nunca ha existido o ha dejado de existir antes de la celebración del contrato. [Artículo 376 del Código de Comercio peruano.- Será nulo todo contrato de seguro: 1. Por la mala fe probada de alguna de las partes al tiempo de celebrarse el contrato. 2. Por la inexacta declaración del asegurado, aún hecha de buena fe, siempre que pueda influir en la estimación de los riesgos. 3. Por la omisión u ocultación, por el asegurado, de hechos o circunstancias que hubieran podido influir en la celebración del contrato].

(7) Artículo 1876 del Código Civil italiano. Renta constituida sobre persona ya fallecida.- El contrato es nulo, si la renta se constituyó por la duración de la vida de persona, que al tiempo del contrato, ya había dejado de vivir. [Artículo 1927 del Código Civil peruano.- Es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública. También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si murió por efecto directo de ella dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura pública].

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contrato de novación, artículo 1230(8) c.c.); de garantizar una obligación (por ejemplo, en el contrato de fianza, artículo 1939(9) c.c.); de cumplir una obligación (por ejemplo, en el contrato de transferencia en que el mandatario transfiere el bien adquirido por cuenta del mandante a este último, segundo párrafo del artículo 1706(10) c.c.); o, en sentido más amplio, de satisfacer el interés del acreedor (por ejemplo, en el cumplimiento del tercero, artículo 1180(11) c.c., o en la datio in solutum, artículo 1197(12) c.c.). Los

(8) Artículo 1230 del Código Civil italiano. Novación objetiva.- La obligación se

extingue cuando las partes sustituyen la obligación originaria por una nueva obligación con objeto o título diverso. La voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de modo manifiesto. [Artículo 1278 del Código Civil peruano.- Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente].

(9) Artículo 1939 del Código Civil italiano. Validez de la fianza.- La fianza no es válida si no es válida la obligación principal, salvo que se haya constituido una obligación asumida por un incapaz. [Artículo 1875 del Código Civil peruano.- La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal].

(10) Segundo párrafo del artículo 1706 del Código Civil italiano. Adquisiciones del mandatario.- Si las cosas adquiridas por el mandatario son bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en los registros públicos, el mandatario está obligado a retransferirlas al mandante. En caso de incumplimiento, se aplicarán las normas relativas a la ejecución de la obligación de contratar. [Artículo 1810 del Código Civil peruano.- El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe].

(11) Artículo 1180 del Código Civil italiano. Cumplimiento del tercero.- La obligación puede ser cumplida por un tercero, inclusive contra la voluntad del acreedor, si éste no tiene interés que el deudor realice personalmente la prestación.

No obstante, el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el tercero, si el deudor ya manifestó su oposición. [Artículo 1222 del Código Civil peruano.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan. Quien paga sin asentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago].

(12) Artículo 1197 del Código Civil italiano. Prestación en lugar del cumplimiento.- El deudor no puede liberarse realizando una prestación diversa de aquella debida, aunque sea de igual valor o mayor, salvo que el acreedor asienta. En este caso, la obligación se extingue cuando la diversa prestación es ejecutada.

Si la prestación consiste en la transferencia de la propiedad o de otro derecho, el deudor está obligado a dar garantía por la evicción y por los vicios de la cosa según las normas de la compraventa, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestación originaria y el resarcimiento del daño.

En todo caso no sobreviven las garantías prestadas por los terceros.

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actos, cuya función presupone la existencia de una obligación, son en consecuencia, nulos: en cuanto la obligación nunca existió, o deriva de un contrato nulo o de un acto que ya se extinguió antes de la celebración del contrato que presupone la existencia de la obligación.

El resultado de la nulidad por ausencia de obligación no quiere decir,

claramente, que la obligación o su fuente sean su causa, sino que las funciones de novación, de pago o de garantía no pueden funcionar si ab imis no subsiste el presupuesto de la obligación.

Tal precisión admite evidenciar el vicio argumentativo que fundamenta la creación de la categoría de los contratos llamados con causa externa, porque en verdad la causa del contrato es siempre interna al mismo, mientras lo externo puede colocarse solo en el presupuesto del funcionamiento de la causa, que no se identifica con tal elemento, pero es el fundamento de su funcionamiento.

Asimismo, hay contratos que son siempre problemáticos sobre el plano causal, en particular, la donación y el contrato fiduciario. Una aproximación pragmática para afrontar el problema es aquella de tomar simplemente al acto en su función que la fundamenta, en lugar de la existencia de presupuestos objetivos, sobre la subsistencia de presupuestos subjetivos, cuya ausencia se manifiesta solo en casos limitados y peculiares.

La función de donar, en particular, presupone el espíritu de liberalidad, así como aquella del contrato fiduciario requiere la subsistencia de una relación de confianza. En consecuencia, solo si se verifican circunstancias particulares, como, por ejemplo, la violencia moral respecto al donante, o el error sobre la identidad o sobre las cualidades del fiduciario, de los cuales nazca la radical y originaria insubsistencia del espíritu de liberalidad o de la confianza, debería coherentemente aplicarse –en virtud del elemento causal- la normatividad de la nulidad, en lugar de aquella normalmente reservada para los vicios del consentimiento, o sea la anulabilidad del contrato. 4. Licitud de la causa La causa del contrato debe no solamente existir, sino también debe ser lícita y, esto es, no contraria a las normas imperativas, al orden público y a la buena costumbre (artículo 1343 c.c.). El contrato con causa ilícita contraria a una norma imperativa se concreta cuando la función concreta del contrato está en conflicto con una disposición imperativa. Piénsese en el caso en que las particulares prestaciones de por sí lícitas, por ejemplo, la actividad debida de un funcionario público, por un lado, y el pago de una suma de dinero, por el otro lado, se unen en una función de intercambio que demuestra su ilicitud en contravención con la disposición penal de la corrupción impropia.

[Artículo 1132 del Código Civil peruano.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.].

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La contrariedad al orden público de la causa comporta la contravención entre la función concreta del contrato y los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y, en particular, de los valores de rango constitucional. El orden público es, por lo tanto, una cláusula general sujeta a continuas evoluciones y a condicionamientos históricos. Ella incluye un amplio campo de hipótesis que surgen de la misma tradicional clasificación entre un orden público político, un orden público económico y social y un orden público familiar. Por otro lado, tal articulación de diversos ámbitos evoca sectores que actualmente no siempre son susceptibles de precisas distinciones y clasificaciones. El uso de la cláusula del orden público frecuentemente se hacía para comprobar la validez de los acuerdos entre cónyuges con ocasión de la crisis familiar (en cuanto capaces de interferir con los estatus familiares y consecuentemente con las libertades personales y familiares y con un núcleo de protección irrenunciable de los cónyuges), pero la jurisprudencia ha progresivamente acogido su validez, en principio, con referencia a las mutaciones de la separación entre cónyuges y últimamente con una importante receptividad jurisprudencial también al divorcio, más que la nulidad del matrimonio. Asimismo, la última cláusula –aquella de la contrariedad a la buena costumbre- evoca (según la eficaz expresión de autorizada doctrina) un complejo de reglas deontológicas y prejurídicas, y (según la jurisprudencia prevalente) la conciencia moral colectiva o la moral social, que tiene su núcleo originario y tradicional en la moral sexual, pero que ya no está limitada a ella. Numerosos son los posibles ejemplos jurisprudenciales: de los casos más tradicionales de los contratos de prostitución y de los contratos de gestión de juegos clandestinos; a los más recientes casos de contratos de recomendación o de contratos de protección astral. El contrato contrario a la buena costumbre presenta una normatividad peculiar y diferente de otras hipótesis de contrato nulo, con referencia al caso de la ejecución material de sus prestaciones. El artículo 2035(13) c.c., en efecto, diferenciándose de la regla

(13) Artículo 2035 del Código Civil italiano. Prestación contraria a la buena

costumbre.- Quien ha realizado una prestación para un fin [scopo] que, también para ella, constituya una ofensa a la buena costumbre no puede repetir lo pagado. [Artículo 1275 del Código Civil peruano.- No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar].

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general de la repetición de las prestaciones indebidas (califica ciertamente a las prestaciones ejecutadas de un contrato nulo) prevé que “quien ha realizado una prestación que, también para ella constituya una ofensa a la buena costumbre, no puede repetir lo pagado”. La ratio de la norma no es fácilmente reconstruible. Una primera explicación es de tipo sancionatorio y tiende a evitar que se pueda aducir en juicio la propia inmoralidad: nemo auditur suma turpitudinis allegans o in pari causa turpitudinis est condictio possidentis. Una segunda motivación, que restringe el ámbito de aplicación de la regla solo a los contratos relativos a prestaciones de hacer incomerciables, atribuye, por el contrario, a la norma el rol de impedir solo a la parte que haya realizado una prestación de dar, a cambio de una prestación de hacer, que pueda repetirla, con la consecuente violación no solo de la buena costumbre, sino también del principio pacta sunt servanda. En el caso, luego del pago efectuado por un hacer futuro, el objetivo de la norma sería, viceversa, aquél de prevenir la realización de la conducta ilícita. 5. Contrato en fraude a la ley El legislador distingue del contrato con causa ilícita aquél en fraude a la ley, según el cual “la causa se reputa ilícita”, en cuanto “el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de un norma imperativa” (artículo 1344(14) c.c.). El contrato en fraude a la ley instrumentaliza, por un objetivo contrario a la ley, el ejercicio de la autonomía privada. La técnica más difundida se vale del coligamento contractual: particulares contratos, autónomamente lícitos, están coordinados en una operación que, en el conjunto, persigue un objetivo ilícito (el llamado abuso del coligamento contractual). Más escasamente, el objetivo ilícito es, por el contrario, perseguido mediante la elección del tipo contractual o la determinación de su contenido (el llamado abuso del tipo contractual). Un ejemplo de abuso de coligamento contractual puede ser el siguiente. El deudor no puede por ley (artículo 579 del Código Procesal Civil italiano) adquirir por pública subasta sus bienes que han sido expropiados; si se confiere a un tercero mandato para adquirirlos por su cuenta tales bienes, la operación total es fraudulenta, porque el tercero adquiere directamente los bienes, pero luego –en la ejecución del mandato- está obligado a transferirlos al mandante, realizando, de tal modo, el resultado que prohíbe la ley.

(14) Artículo 1344 del Código Civil italiano. Contrato en fraude a la ley.- Se

reputa ilícita la causa, además, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de un norma imperativa.

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En cuanto al abuso del tipo contractual, puede referirse como ejemplo la celebración de un contrato de formación profesional, ya que el uso de tal tipo deriva del propósito de eludir la normativa sobre el contrato de trabajo subordinado. 6. Motivos ilícitos En la introducción del concepto de causa se ha esclarecido que ella responde al “porqué” del contrato: al tipo de funcionamiento que a priori se programa con el contrato. Tal noción es distinta del “porqué” cualquier parte decide celebrar un acto. Estos son, en efecto, los motivos del contrato que se refieren a las necesidades y las razones subjetivas que fundamenta a cualquier parte de celebrar un particular contrato. Por ejemplo, la transferencia a un nuevo lugar laboral y la necesidad de un departamento vecino a tal lugar son los posibles motivos de un contrato de compraventa inmobiliaria, para el adquirente, mientras, la necesidad de disponer de dinero y eventualmente el interés de liberarse del inmueble, que no es utilizado y que comporta únicamente costos, son posibles motivos del mismo contrato para el transferente. Los motivos, en cuanto se refieren al impulso subjetivo de contratar, pueden ser fácilmente ignorados por la contraparte. Tal razón y su misma naturaleza justifican la normal falta de influencia de los motivos sobre la normatividad del contrato. Sin embargo, hay una hipótesis en que los motivos pueden además invalidar radicalmente el acto: “cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilícito que ambas tengan en común” (artículo 1345(15) c.c.). En tal hipótesis el contrato es ilícito y, consecuentemente, es nulo. El caso previsto por la norma se refiere, en efecto, una situación en la cual el motivo sale de una esfera puramente subjetiva: porque se une a ambas partes y porque tiene una relevancia determinante y exclusiva respecto a la celebración del contrato. Es el mismo programa contractual que es considerado ilícito. Piénsese, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento de un departamento en el que una parte quiere utilizarlo para juego clandestino y la otra, conociendo tal razón, celebra el contrato propiamente para aprovecharse de la situación, quizá pidiendo una elevada renta de arrendamiento.

(15) Artículo 1345 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.-El contrato es ilícito

cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilícito que ambas tengan en común.

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Se debe, en efecto, señalar que en materia de normatividad testamentaria (artículo 626(16) c.c.) y de donación (artículo 788(17) c.c.), el motivo ilícito hace nulo el acto cuando resulta, respectivamente, del testamento o del contrato de donación, y es el motivo que ha determinado al testador o al donante a disponer.

(16) Artículo 626 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.- El motivo ilícito hace

nula la cláusula testamentaria, cuando resulta del testamento y es el que solamente ha determinado al testador a disponer.

(17) Artículo 788 del Código Civil italiano. Motivo ilícito.- El motivo ilícito hace nula la donación cuando resulta del acto y es el que solamente ha determinado al donante a la liberalidad.

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