KIRSHIS J

GARANTIAS

PROF. LEONEL MELO

En la concepcin clsica de un curso de garanta, las garantas abarcan una serie de figuras que son usadas para reforzar la situacin de crdito de un acreedor determinado. Es decir para reforzar el crdito de un acreedor, garantizando alguna forma de perseguir el cobro, de complementar la forma tradicional que resulta del Art. 2092 cc.

La acepcin clsica de las garantas consiste en el estudio de esas figuras que complementan de alguna manera la prenda general que establece el Art. 2092 cc. Para todo acreedor sobre la universalidad de los bienes del deudor.

En esa concepcin clsica las garantas son finitas es decir se trata de una lista determinada de figuras que se entienden refuerzan y complementan el crdito y esa lista de figuras generalmente influyen tanto en garantas legales, como garantas convencionales, tanto en garantas mobiliarias como inmobiliarias, tanto en garantas especiales como generales, pero siempre se trata cuando hablamos de esas figuras de la lista clsica de garantas, de accesorios del crdito; la accesoriedad es de la esencia de las garantas;

En una segunda concepcin las garantas no solamente estas figuras clsicas que fueron contenidas por los legisladores napolenicos del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio sino que incluyen adems figuras que inspirados en la misma lgica buscan tambin reforzar, complementar de alguna manera el derecho del crdito de un acreedor; lo que hace la diferencia entre esa acepcin y la primera es que aunque en el segundo grupo estamos hablando en la segunda concepcin de una de una lista finita de figuras, estas figuras van ms all de las que fueron originalmente concebidas por los legisladores del 1804 y 1807 es decir, la lista va ms all de las denominadas garantas clsicas; incluyen otras figuras que buscando siempre complementar la situacin de crdito de un acreedor fueron creadas por los MERCADOS.

Pero tambin en esta segunda lista las garantas ya no son necesariamente accesorias, ese carcter de accesoriedad que es de la esencia de la garantas clsicas puede estar presente en una garanta moderna.

Y en esa segunda lista entonces esa concepcin ms moderna de las garantas nos encontramos tambin con por ejemplo las garantas a primer requerimiento

O las garantas a 1era demanda donde la obligacin garantizada es absolutamente autnoma e independiente respecto de la garanta misma, pero nos encontramos algunas otras figuras modernas como la Cesin de Crdito cuando es usado como garanta donde el carcter de accesoriedad que es propio de las garantas clsicas se mantienen.

En una 3era dimensin o una 3era concepcin de las garantas adoptamos una visin ms amplia an de la segunda, y vemos las garantas como cualquier instrumento que las partes generan para encarecer el incumplimiento por parte de las contrapartes, y esa tercera acepcin es la que el Prof. Introduce en su trabajo estructura econmica de un sistema jurdico, especficamente con la ecuacin de la lgica de una ejecucin contractual de esta en ese trabajo (recomienda leerla).

En esta 3era acepcin de las garantas no vemos las garantas necesariamente como una figura tipificada, completa. Lo vemos como un esfuerzo dinmico de todo acreedor en todo tipo de relacin jurdica para asegurarse que la contraparte va a cumplir con las obligaciones que est asumiendo. Y para hacer eso se debe:

se debe tratar de entender qu lleva a una parte a cumplir o a incumplir desde un punto de vista racional, es decir, un punto de vista racional, econmico que lleva a una parte a incumplir o cumplir las obligaciones que ha asumido.

Si entendemos por qu una parte en un contrato cumple o incumple estamos en mejores condiciones para prevenir el incumplimiento. Y dentro del contexto de esa adecuacin econmica entonces la forma de prevenir el incumplimiento es de buscar quin, haciendo que el incumplimiento para la contraparte sea ms caro que los cumplimientos, si logramos eso entonces la contraparte va a cumplir con sus obligaciones.

Parte de eso debemos entender bien cules son las variables que generan costos a la hora de cumplir o incumplir y esa son las variables que el profesor propone en su trabajo.

Recapitulando:

Se est hablando de 3 formas distintas de ver las Garantas:

Una forma Clsica, donde se toma las figuras que fueron originalmente propuestas por el legislador, las ratificamos algunas de ellas, son:

Legales.

convencionales

mobiliarias

inmobiliarias

unas :

generales

especiales

todas ellas accesorias, todas buscan reforzar un crdito similar que consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero y las estudiamos

en el caso de las Garantas Legales; las estudiamos para aplicarlas.

En el caso de las Garantas Convencionales: las estudiamos para disear, para estructurar;

Vamos a dedicarnos mucho ms a las Garantas Convencionales Clsicas que a las Garantas Legales; ya que las garantas legales estn ah, se conocen y no la podemos manipular , podemos entenderlas pero no manipular.

Las Garantas Convencionales: se pueden maniobrar, podemos manipularlas porque las vamos a negociar con la contraparte.

La segunda concepcin: consiste bsicamente en aadir a esa lista de garantas clsicas que fueron propuestas por el legislador napolenico esas otras garantas que el mercado ha ido generando con el tiempo, garantas que se parecen a las Clsicas en cuanto al propsito perseguido pero que son ms modernas y unas de sus modernidades consiste precisamente en despojarse del mito de la accesoriedad, las garantas modernas no son necesariamente accesorias.

Finalmente, en una tercera acepcin de las garantas , vemos a las garantas como un ejercicio dinmico, continuo, constante y estratgico que consiste en detectar cules seran las medidas de incumplimiento de la contraparte y cubrirlas con aquellas, utilizando un modelo de anlisis estrictamente econmico, encareciendo del incumplimiento de la contraparte.

LA PRIMERA ACEPCIN, LA CLSICA

La historia de la 1era empieza con el artculo 2092 cc. Este artculo crea lo que se conoce como LA PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES SOBRE LOS BIENES DEL DEUDOR.

El contacto que resulta del 2092cc. Es que todo acreedor tiene derecho a perseguir cualquier y todos los bienes del deudor para satisfacer su crdito. Y ese es el punto de partida, que es La prenda general, universal que el legislador ha concedido al acreedor.

Las garantas en su concepcin Clsica son todas ellas complementos de esa prenda general del 2092 del cc. Y el trmino complemento significa en adicin a cualquier cosa que haga una garanta se adiciona, se suma al derecho que ya tiene un acreedor por esa prenda general que se establece en el 2092 cc.

La garanta suma al acreedor algo que llamamos privilegio y este privilegio es siempre un derecho de preferencia y ese derecho de preferencia es siempre el derecho del acreedor a cobrar con cierta prioridad sobre uno o varios o todos los activos del deudor.

Todas las garantas en su concepcin clsica consisten en complementos de la prenda general del 2092 cc. Esto significa que las que suman a ese derecho que el acreedor tiene por el 2092 cc lo tiene siempre; no lo pierde nunca la garanta no sustituye ese derecho que el acreedor ya tiene. Que el acreedor recibe algo en adicin a un acreedor privilegiado nunca deja de ser un acreedor quirografario; no existe tal cosa como una divisin entre los acreedores quirografarios de un lado y un acreedor privilegiado de otro. Todo acreedor privilegiado es tambin un acreedor quirografario , necesariamente porque ha recibido ese acreedor primero ese derecho de prenda general que dice el 2092cc. Y luego en adicin a como complemento a ese derecho quirografario ha recibido un derecho privilegiado, pero, no ha sustituido un derecho quirografario por un derecho privilegiado, ha recibido algo en adicin a...

EJEMPLO:

Si Leonel le debe a Ana; Ana tiene derecho a perseguir todo los bienes de Leonel ella tiene derecho a perseguir esos bienes, todos.

Ahora Anita se refiere a Leonel o Leonel le ofrece a Anita un derecho especial sobre uno de sus activos en particular, y le dice mira Anita sobre este inmueble yo te ofrezco un derecho de preferencia , la forma que va a tomar ese derecho de preferencia posiblemente sea una Hipoteca; (aunque no es la nica forma que podra tomar un derecho de preferencia sobre un inmueble). Anita tiene ahora un derecho a perseguir ese inmueble con cierta preferencia.

Anita no ha perdido por el hecho de que Leonel le haya dado ese derecho de preferencia sobre ese inmueble, ella no ha perdido el derecho que ya tenia por el 2092cc, de perseguir todos los bienes de Leonel, ella ha recibido en ADICIN A ese derecho, ese derecho especial a perseguir ese bien.

Ahora , por la misma razn todos los acuerdos de Leonel siguen teniendo sobre ese inmueble que Leonel le ha ofrecido a Anita de manera especial, el mismo derecho que tiene sobre todos mis bienes, el hecho que yo haya dado ese inmueble en garanta no significa que ese inmueble quede segregado para el resto de mis acreedores, de esa prenda general que establece el 2092 cc. De manera que ella puede perseguir todos mis bienes ese o cualquier otro; y los dems acreedores pueden perseguir ese bien o todos los otros.

de qu le va a servir a Ana el derecho especial que Leonel le ha dado?

Ese derecho quirografario del 2092cc no se pierde nunca, por el hecho de que se haya establecido una garanta, o derecho de preferencia.

En 2do lugar las garantas son generalmente privilegios y que esos privilegios consisten en un derecho de preferencia, una garanta puede tener muchas caractersticas, muchas implicaciones, puede conceder muchos derechos, muchas consecuencias o prerrogativas.

Ahora el elemento que es comn a todas las garantas es que el derecho de preferencia que crean o generan en provecho del acreedor , en Adicin A , este derecho de preferencia una garanta puede conseguir otras prerrogativas, pero, siempre una garanta va a conseguir un derecho de preferencia.

Una garanta podra conferir un derecho de preferencia y eso es suficiente para ser una garanta, porque el derecho de preferencia es lo que es de la esencia de la garanta, lo que tipifica a la garanta.

El derecho de preferencia es un de los atributos de un derecho real, conjuntamente con otros atributos, los derechos reales adems confieren un derecho de persecucin, adems son indivisibles.

Una garanta es un derecho de preferencia; puede ser tambin adems de eso muchas cosas pero, es un derecho de preferencia. Si una figura produce solamente un derecho de preferencia ya es una garanta.

Muchas discusiones que vemos por ejemplo: el privilegio especial inmobiliario es un derecho real o no??? Es una garanta real porque recae sobre cosas, a diferencia de la fianza por ejemplo, que es una garanta personal porque lo que se da en seguridad del crdito es el patrimonio de una persona.

Para ser un derecho real adems de conferirme un derecho de preferencia tiene que ser:

Indivisible

Oponible a todo el mundo

Conferir un derecho de persecucinPorque si no se dan esos cuatro atributos el derecho de preferencia y el derecho de persecucin, entonces no estamos hablando de un derecho real. Lo nico que se necesita para tener frente a nosotros una garanta es un derecho de preferencia.

qu es el Derecho de Preferencia?? Es una prerrogativa de un acreedor de cobrar con cierta prioridad respecto de un bien determinado.

De esta frase resultan algunos principios:

Por ejemplo la idea de que un derecho de preferencia no es trascendente si no existe un procedimiento de ejecucin de una garanta. Porque se ha dicho que se trata de una prerrogativa de cobrarse de un bien con cierta prioridad entonces mientras no hay un proceso de ejecucin de una garanta, el derecho de preferencia es inocuo.

En 2do lugar se infiere que un derecho de preferencia no tiene ninguna trascendencia si este procedimiento de ejecucin no llega a su fin, no culmina, porque los procedimientos de ejecucin tienden a culminar con una venta en pblica subasta del bien embargado; entonces, si se est diciendo que el derecho de preferencia es un derecho a cobrarse de un bien con cierta prioridad si no se ha llegado a la venta en pblica subasta del bien el derecho de preferencia no tiene absolutamente ningn impacto.En 3er lugar: un derecho de preferencia solamente es trascendente e importante si el producto de la venta en pblica subasta del bien NO ES SUFICIENTE PARA SATISFACER TODOS LOS CRDITOS QUE CONCURREN.

Por qu??porque si el producto de la venta es suficiente para satisfacer todos los crditos que concurren, quien cobra primero y quien cobra de ltimo no tiene ninguna importancia, ya que todo el mundo cobra. No es todos los acreedores que concurren sino todos los crditos que concurren.

4tolugar: un derecho de preferencia es siempre relativo ya que contiene la prerrogativa de cobrar con cierta prioridad, eso significa que un derecho de preferencia le asegura a un crdito un rango superior a algunos crditos, no significa que de preferencia le aseguran a un crdito un rango superior a todos los dems crditos, solamente existe un crdito, que tiene un rango superior a todos los dems crditos y es el CRDITO FISCAL.

Con la excepcin de ese crdito todos los dems crditos de preferencia son relativos, un crdito puede tener un rango superior a algunos otros crditos, pero tambin tener un rango inferior a otros.

cmo determinar quin gana?? Necesariamente tenemos que ver cules crditos concurren para saber quien gana, y una vez determinados cules crditos concurren a cobrarse del producto de la venta en pblica subasta del bien perseguido, para nosotros determinar de esos crditos que concurren cual gana, hay que aplicar unas reglas que se conocen como reglas de concurrencia.

A veces las reglas de concurrencia son muy complejas como es el caso de las reglas que resuelven los conflictos entre derechos de preferencia mobiliarios. Otras veces son muy sencillas como es el caso de RD. De las reglas que resuelven los conflictos entre crditos inmobiliarios por que la ley de tierra nos da la frmula muy sencilla ya que el primero que llega gana.

Otras veces es muy fcil determinar qu crditos de los que concurren gana.

Otras veces es muy difcil. Entonces un derecho de preferencia es necesariamente relativo con la nica excepcin del crdito Fiscal.

Por otra parte el derecho de preferencia establecen prerrogativas para los crditos no para los acreedores . un derecho de preferencia califica a un crdito no a un acreedor no existe tal forma como un acreedor quirografario o preferencial , existen crditos privilegiados obviamente cuando un acreedor tiene un solo crdito entonces esa aclaracin no tiene ninguna importancia, y hasta est bien que digamos acreedor quirografario y acreedor privilegiado y es que tiene un solo crdito, ah s se acepta utilizar esos trminos.

Ahora cuando un acreedor tiene ms de un crdito algunos de sus crditos podran ser crditos privilegiados y de sus crditos ser crditos quirografarios, entonces en ese momento es importante distinguir, que no existe tal como un acreedor privilegiado, que el privilegio el derecho de preferencia califica al crdito y no a al acreedor.

UNA PREGUNTA DE EXAMEN:

Fulanito y Fulanito se juntaron en pblica subasta, Fulanito tiene este crdito y este crdito quin cobra primero? Un crdito preferido o con un rango superior al del otro Fulanito y otro crdito que sin embargo tena un rango inferior que talvez es un crdito privilegiado tambin pero menos privilegiado que el del crdito del otro Fulananito, entonces la respuesta correcta es:

1ero se satisface este crdito que tiene un rango superior al de los otros dos crditos, luego se satisface ste otro crdito.

No existe tampoco un acreedor cobrando primero; es un Crditos es satisfecho 1ero.

Obviamente que si ese acreedor tenia un solo crdito y el otro acreedor tiene otro crdito entonces es valido decir Fulanito cobra primero y el otro despus.

Algunos gravmenes permanecen ocultos como por ejemplo el fisco permanece oculto, y el privilegio de los asalariados en la mayora de los casos tambin.

El Art. 2095cc establece que un privilegio es el derecho que tiene un acreedor a ser privilegiado por la calidad del crdito respecto de otros an cuando fuesen hipotecados. Qu quiere decir el 2095: que un privilegio le gana a una hipoteca, entonces lo primero que hay que determinar es si el origen de la preferencia est en una hipoteca o en un privilegio. Ahora existen muchos tipos de hipotecas: Judiciales

Legales

Judiciales que son legales y

Convencionales.

Y hay distintos tipos de privilegios: Generales

Subgenerales

Especiales mobiliarios

Especiales inmobiliarios y;

Con todo.

Para trabajar las garantas siguiendo una variacin del esquema clsico de las garantas, las garantas son:

Personales : en donde lo que se da es en seguridad de un crdito es un patrimonio; la garanta personal por excelencia es la Fianza.

Reales: cuando lo que se afecta al crdito es un activo o varios activos;

Esas garantas a su vez las vemos atendiendo a otras clasificaciones:

Una de estas son las que distinguen a las garantas legales de las convencionales;

Las garantas legales : estn dispuestas por la Ley; estas tienden a ser

una cosa y la otra , pueden ser especial o general.

Las convencionales: estn acordadas o convenidas por las partes. Tienden a ser especiales.

Las judiciales :existen pocas garantas judiciales y vamos a ver una que

es la hipoteca judicial provisional y su validacin Art. 45 48 del cpc.

Las garantas mobiliarias: tienen por objeto bienes muebles.

Las garantas inmobiliarias: tienen por objeto bienes inmuebles.

Las garantas especiales: tiene por objeto algunos de los bienes del deudor.

Las garantas generales: tienen por objeto todos los muebles del deudor.

EL TRPODE

Todas garantas puede ser estudiada atendiendo a tres patas.

CRDITO

OBJETO

NATURALEZA

1ERO.- EL CRDITO GARANTIZADO POR LA GARANTA.

2DO.- EL OBJETO DE LA GARANTA.

3ERO.- L A NATURALEZA DEL CRDITO GARANTIZADO.

EJEMPLO:

Una garanta: LA HIPOTECA.

Nos imaginamos que A le presta a Leonel $100 pesos y que Leonel le da en garanta para seguridad de ese crdito una Casa. El crdito garantizado son los $100 pesos que Leonel le debe a A. El crdito garantizado es el lado activo de la obligacin que Leonel tiene que pagarle a A $100 pesos, el objeto de esa garanta es la casa que Leonel ha dado como seguridad del crdito; el crdito garantizado que es la obligacin cuyo cobro ha sido reforzado con la garanta, el objeto es el bien que sera vendido en pblica subasta en caso de ejecucin de la garanta, la naturaleza de esa garanta es un contrato.

EL PRIVILEGIO NO PAGADO DE UN INMUEBLE:

EJEMPLO:

Cul es el crdito garantizado? No cualquier cosa que le deba al vendedor, el precio del inmueble no pagado, el crdito garantizado en el privilegio no pagado es el precio no pagado del inmueble.

Cul es la naturaleza?? El legislador de alguna manera tiene que justificar la frescura que representa decidir que en caso de una concurrencia determinada uno de los determinados crditos van a sucumbir. Cuando las garantas son legales se establecen claramente su naturaleza, porque el 2095cc nos dice que es la calidad del crdito lo que le da derecho a ser privilegiado., Es la calidad del crdito la que da esa prerrogativa, en algunos casos cuando nosotros vemos la decisin del legislador la naturaleza que lo ha motivado darle una determinada especialidad a ese crdito, porque vamos a entender como una decisin bruta y una inteligente. Una decisin inteligente es la del privilegio del vendedor no pagado, qu es lo que ha dicho el legislador? Gracias al vendedor no pagado ha habido la intromisin de un valor en el patrimonio del deudor que antes no exista.

Ejemplo

Isn le vendi a Leonel; Leonel no le pag a Isn, si Isn con su crdito concurre con todos dems acreedores de Leonel, tiene sentido que Isn tenga cierta preferencia por qu? Porque sino hubiese sido por l los otros acreedores no hubiesen podido perseguir este inmueble, este inmueble esta en el patrimonio de Leonel, tiene que concurrir con otros crditos es racional que l tenga cierta preferencia y por eso se dice que la intencin, la naturaleza de ese privilegio es la de introduccin de valor al deudor, valor agregado; es importante porque en algunos casos donde las prendas de concurrencia no estn claras, para nosotros entender cul crdito prevalece en caso de concurrencia se va a tener que usar esa naturaleza porque va a haber reglas como los de introduccin de valor.

La bruta: una psima decisin por ejemplo es la de atribuirle un derecho de preferencia al crdito fiscal, porque cul es la naturaleza de ese crdito?? Es la de distribucin, satisfacer necesidades de inters general, pero necesariamente est inspirada sobre la idea de que el Estado pueda administrar los recursos ms eficientemente que los particulares. Entonces si Isn que vendi una casa y qued enganchado, concurre con el Estado que est cobrando impuestos y el producto de la venta no es suficiente para satisfacer ambos crditos qu decide el legislador??? Que el que va a quedarse enganchado es Isn por qu?? Por que va a usar ms eficientemente los recursos que Isn.II.- CTEDRA

GARANTAS REALES

Se subdividen :

DESAPODERAMIENTO

GARANTAS REALES

SIN DESAPODERAMIENTO

Las que suponen un desapoderamiento es el Derecho de Retencin.

DERECHO DE RETENCIN: es una garanta legal sobre todo jurisprudencial porque resulta de la intencin que la a hecho en esos pocos textos legales.

LA SEGUNDA GARANTIA REAL QUE SUPONE UN DESAPODERAMIENTO

CONDICIONES DE FORMA DE LA PRENDA

Las condiciones de forma a su vez se van a dividir en dos grandes grupos:

Las que se establecen entre las partes o como condicin de validez.

Las condiciones de forma que se establece con fines de oponibilidad, publicidad, es decir, frente a terceros.

La principal condicin de forma que se establece para el contrato de prenda es la entrega de la cosa pignorada o de la cosa dada en prenda por parte del deudor en manos del acreedor.

El origen de estas condiciones es un tanto dudoso, en particular hay autores con argumentos muy bien sustentados han argumentado que la intencin original del legislador del 1804 es de atribuirle la entrega de la cosa en manos del acreedor el carcter de una condicin de oponibilidad o publicidad.

La razn fundamental con la que evidencia el problema es una serie de subterfugios jurisprudenciales a los que debe recurrir la Corte de Casacin para buscar ciertas decisiones en la que en ausencia de una entrega an as pronuncia la validez de la prenda, y el argumento ms slido para justificar o sustentar esto est en la imposibilidad del legislador del 1804 de concebir un correcto rgimen de registro o de publicidad para los bienes muebles.

Desde su origen el cdigo civil contemplaba un rgimen de publicidad para los bienes inmuebles de manera que a la hora de establecer una garanta inmobiliaria la forma de darle publicidad a esta es bsicamente consiste en recurrir de alguna manera al rgimen de publicidad que haba para el derecho de propiedad sobre ese inmueble.

Por qu la publicidad es importante en una garanta??

Una garanta clsica es fundamentalmente un derecho de preferencia, es trascendente solamente si hay un procedimiento de ejecucin llega a su parte final, una venta en pblica subasta concurren varios crditos y el producto de la venta no es suficiente para satisfacer los crditos que concurren.

El que invoca una garanta lo que est haciendo es invocar para un crdito suyo un derecho de preferencia y por lo tanto lo invoca siempre frente a los terceros, frente a esos titulares de esos crditos que son llamados a sucumbir ante ese fenmeno de concurrencia y de insuficiencia del producto de la venta en subasta por su naturaleza entonces, toda garanta clsica est llamada a ser opuesta a terceros, porque est llamada a ser opuesta a terceros entonces la publicidad se convierte en un elemento esencial de la garanta, esta relacin entre publicidad y oponibilidad es algo que es la esencia misma del derecho civil.

Cuando se ensea por primera vez un sistema de garanta, para las garantas inmobiliarias el legislador sencillamente recurre a los fines de darle publicidad a la garanta, el rgimen de publicidad que ya exista para el derecho de propiedad de esos bienes, de ah surge las conservaduras de hipotecas, que acciones a un rgimen de publicidad preexistente que versaba sobre el derecho de propiedad.

En el caso de las garantas mobiliarias sin embargo el legislador entenda que se haba confrontado un problema porque no exista un rgimen de publicidad para el derecho de propiedad sobre los bienes muebles, se entenda que no era incluso posible algo que hoy en da lo vemos como un absurdo porque sabemos que s es posible tener un sistema de registro sumamente completo para los bienes muebles, por el hecho de que los bienes muebles se muevan no significa que no podamos tener un registro organizado de publicidad de esos bienes muebles.

Ante la imposibilidad aparente de concebir un rgimen de publicidad para el derecho de propiedad sobre los bienes muebles, el legislador adopta lo que el profesor llama el gran fantasma del sistema francs que es ese principio del 2279cc. Que crea rescisin de titularidad en manos de cualquier poseedor de buena fe y que ha llevado a el profesor a llamarle el de la legitimacin del caprino de la coca en el sistema francs, el que tenga algo y puede hacerse el

caprino descarriado podr invocar de una manera cuasi irrefragable una presuncin de titularidad.

En esa situacin cuando el legislador del 1804 enfrenta la necesidad de establecer un rgimen de publicidad para una garanta mobiliaria ante la inexistencia de un rgimen de publicidad para el derecho de propiedad sobre los bienes muebles se decide por un sistema extremadamente primitivo y dice vamos a pedirle al deudor que coloque la cosa pignorada en manos del acreedor de esa manera los terceros cuando vea que la cosa no est en las manos del deudor sino en las manos del acreedor entonces va entender inmediatamente que existe una garanta, una pignoracin.

De esa evolucin histrica los autores han derivado el principio de que la Corte de Casacin francesa realmente se ha equivocado al atribuirle la entrega de la cosa el carcter una condicin de validez. Porque la intencin del legislador fue la de crear un rgimen de publicidad. An as la Corte de Casacin ha sostenido el principio para la pignoracin de la cosa corprea de que la entrega es una condicin de validez, como sabemos la pignoracin de cosas muebles corprea es la que menos nos interesa cuando vemos la prenda.

Nosotros estudiamos la prenda no por la pignoracin de las cosas corpreas, si no por la pignoracin de los incorpreos y de los ttulos valores, porque la pignoracin de las cosas corpreas en la prctica se hace mediante el rgimen de prenda sin desapoderamiento de la ley 6186. no se da entonces en la prctica una pignoracin mediante el rgimen de prenda comn de una cosa corprea y por lo tanto a nosotros no nos va afectar , a tratar de golpear el hecho de que la Corte de Casacin haya exigido eso en ese momento.

Ahora, la Corte de Casacin ha flexibilizado un poco incluso para las cosas corpreas este principio de la entrega es condicin de validez afirmando por ejemplo que cuando el deudor entrega al acreedor el ttulo de propiedad que ampara los derechos los derechos del que constituye la prenda obre la cosa dada en prenda se verifica satisfactoriamente la condicin de prenda. De

manera que si se trata de un vehculo de motor con esta condicin flexibilizada de la Corte de Casacin, que se otorga la prenda sea al deudor o un tercero entrega el certificado de ese vehculo entonces esa entrega vale entrega de ese vehculo.

De la misma manera si usted es un importador y ha depositado todos de sus bienes en un almacn general de depsito que emite el almacn y que de conformidad con la Ley 6186 le da prueba o evidencia de titularidad de la cosa depositada, usted entrega ese certificado de depsito al acreedor esa entrega tambin vale entrega de la mercanca que se encuentra en el almacn para los fines de satisfacer esta condicin general de entrega que ha establecido la corte de casacin.

Entonces para las cosas corpreas se mantiene el principio de que la entrega de la cosa pignorada es una condicin de validez pero la corte de casacin francesa ha flexibilizado el principio estableciendo que cuando se entrega un certificado que prueba la propiedad de los bienes pignorados la entrega del certificado es suficiente para satisfacer la condicin de entrega, eso vale para todo ttulo que compara la propiedad de los bienes pignorados.

Ejemplo: Conocimiento de Embarque : este ampara el derecho de propiedad del importador sobre la mercanca transportadas.

qu pasa entonces con las cosas Incorpreas? Hay que hacer una distincin entre los distintos tipos de incorpreos.

Crditos no incorporados : sean estos civiles o comerciales.

Crditos incorporados.

Otros intangibles pignorados.

En el caso de los Crditos no Incorporados; crditos que no han sido incorporados a un ttulo, es decir, que no se encuentran representados por un ttulo valor.

La primera posicin que tom la corte de casacin francesa fue la de que en ausencia de una entrega fsica, porque tratndose de un incorpreo, la entrega fsica entonces era imposible, la condicin de entrega se satisfaca entregando un ttulo que representara el crdito. Esas fue las primeras decisiones de los subterfugios que tuvo que recurrir la Corte de Casacin, para conciliar su posicin de que la entrega era condicin de validez; la imposibilidad de una entrega en el caso de la pignoracin de los incorpreo, esa posicin fue luego

completada por una posicin posterior que afirmara que cuando no existiera un ttulo que representara un crdito pignorado entonces la prenda se constitua validamente mediante la NOTIFICACIN al deudor del crdito pignorado que se establece en el artculo 2075cc.El Art. 2075 lo que establece es una condicin de oponibilidad no una condicin de validez y aqu se ve la inconsistencia notoria a la que tiene que recurrir de nuevo la Corte de Casacin Francesa para conciliar, establecer una posicin que no era posible sostener en lgica que la entrega era una condicin de validez enfrentando los casos en que la entrega fsica era imposible en el caso de un incorpreo, entonces, recurre como sustituto a una condicin que ha sido establecida por el legislador como condicin de validez.

De manera que la decisin ms reciente de la Corte de Casacin francesa es entonces que cuando existe un crdito pignorado que no se encuentra representado en un ttulo la prenda se constituye validamente mediante la NOTIFICACIN al deudor del crdito pignorado.Cuando el crdito se encuentra contenido en un Ttulo (recordando que estamos hablando del 1er grupo de Crditos No Incorporados) ttulo que confieren al crdito pero que no son ttulos valores , facturas por ejemplo, pero no una letra de cambio que s es un ttulo valor.

Cuando no existe esa factura la notificacin es suficiente, cuando existe la factura la notificacin tambin es suficiente pero, en este caso la prenda tambin puede constituir mediante la entrega del ttulo.

RECAPITULANDO:Cuando el crdito no incorporado se encuentra contenido en un ttulo necesariamente un ttulo que no es un ttulo valor porque sino, estuviramos hablando de crditos incorporados la entrega del ttulo constituye validamente la prenda.

Cuando se trata de un crdito no incorporado y no contenido en un ttulo, entonces la notificacin al deudor del crdito pignorado es suficiente para constituir la prenda.

Y la notificacin al deudor del crdito incorporado tambin es suficiente cuando el crdito es contenido en un ttulo tenemos entonces dos opciones.

Ej.

Crdito garantizado

A D

Crdito pignorado

TT

Acreedor a prestado dinero a prestado dinero a Deudor y deudor le ha dado en garanta un crdito que tiene contra Tercero. Tercero le debe a Deudor, deudor le debe a Acreedor, ya sabemos que la prenda puede ser dada por un 3ro de manera que podramos tener una primera T y una segunda T en caso de que est constituida por un fiador real.

Tenemos el crdito pignorado y crdito garantizado, es la obligacin principal asegurada por la prenda. Ahora cuando lo que se da en garanta es a su vez un crdito, cuando la cosa dada en garanta por el que constituye la prenda sea este un deudor o un 3ero es a su vez un crdito que el que constituye la prenda tiene contra un tercero entonces ahora hay dos crditos. El crdito garantizado y el crdito que es otorgado en garanta, y el crdito prendado o como le llama generalmente el profesor crdito pignorado.

Cuando la cosa dada en prenda es un crdito adems de formalizarse un texto escrito adquirido fecha cierta que establece el 2074cc para una prenda. Debe cumplir con una obligacin adicional que es la que el acreedor NOTIFIQUE al deudor del crdito pignorado para que entendamos esto ubiquemos en la regla de la Cesin de Crdito del 1689cc y siguientes que no es ms que el homologo del rgimen de notificacin del 1690 cc. El 1690cc. Dice que cuando hay una cesin una enajenacin completa de un crdito el cesionario debe notificar al deudor cedido y si notifica el deudor cedido entonces se libera validamente en manos del cedente, el acreedor en la prenda es una especie de cesionario eventual del crdito porque si la prenda fuere ejecutada un acreedor como embargante o el tercero que se presentara en la venta en pblica subasta del crdito y resultara ser el mejor postor se va a convertir en cesionario eventual de ese crdito.

El 2075cc le pide al acreedor que notifique al deudor que ahora no lo llamamos deudor cedido porque todava no ha habido una cesin una enajenacin del crdito y por eso le llamamos deudor pignorado.

Pero cuando la Corte de Casacin se da cuenta que no tiene la posibilidad de exigir la entrega como constitucin de validez en el caso de un incorpreo entonces:

Lo primero que dice es si no hay un Ttulo Valor es posible que haya un ttulo an cuando el crdito no est incorporado.

Puede haber un ttulo que contiene ese crdito entonces al deudor o al 3ero que constituye la prenda que le entregue ese ttulo al acreedor y as se resuelve el problema de la entrega. Hasta que recibi un caso en donde el crdito no estaba contenido en ningn ttulo.

Ejemplo:

Mayet le debe a Marien; Marien tiene un crdito contra Mayet, ese crdito se supone que es un activo mobiliario del patrimonio que ella puede dar en prenda, porque la intencin del legislador fue que no solamente eran cosas corpreas sino tambin las incorpreas fueran dadas en prenda.

Entonces Marien tiene un crdito que es un activo mobiliario que se supone que puede dar en prenda pero, tiene una corte de casacin que dice que la nica forma de constituir validamente una prenda es entregando la cosa pignorada. Y ah la inconsistencia evidente entre lo que el legislador ha establecido y la Corte de Casacin. Entonces es donde la Corte de Casacin ha establecido bueno en este caso pero slo en este caso la prenda se va a constituir validamente mediante la NOTIFICACIN que haga el acreedor a Mayet.Marien le da el crdito que tiene contra Mayet en prenda a Cesar, Cesar como acreedor, tiene que notificar a Mayet que Marien le ha dado ese crdito en prenda.

La Corte de Casacin se contenta ah con una debida publicidad como sustituto de una medida que haba establecido como condicin de validez y ah es donde est la inconsistencia.

CREDITOS INCORPORADOS: son aquellos que se encuentra de tal manera identificada al ttulo que nos representa, que se tiene al ttulo mismo que sustituye al crdito.

El rgimen jurdico que aplica a los crditos incorporados no es el que se establece para los crditos en el 1689 cc.y SS. O en el 1275 cc. En caso de pignoracin sino que se establece un rgimen especial, a su vez va a variar dependiendo del ttulo de que se trate.

Ejemplo:

Si el ttulo pignorado es una Accin Nominativa de una sociedad comercial: la pignoracin se formaliza mediante una declaracin de pignoracin en los libros de acciones de las sociedades comerciales emisora de esa accin.

Si el ttulo pignorado es un Ttulo a la Orden y cuyo caso puede tratarse de una accin a la Orden o de una Letra de Cambio de un Pagar a la Orden: todos los ttulos a la orden que conocemos en este caso entonces la pignoracin se completa mediante el Endoso Pignorativo o pignoraticio, es un endoso que a los fines de pignorar un ttulo a diferencia del endoso traslativo que se hace a los fines de transferir el ttulo.

Si el ttulo valor pignorado es un ttulo al portador: entonces aplica el rgimen de los bienes muebles corpreos. Es decir, se trata de un ttulo al portador en donde la entrega del ttulo s va ser una condicin de validez para la prenda.

RECAPITULANDO: Los crditos no tienen que estar contenidos en lo absoluto en un crdito, por lo tanto cuando para empezar es posible que exista un crdito que no est contenido en un documento y en este caso nos preguntamos si es un crdito incorporado o no, o si existe ttulo valor.

De los crditos que s estn contenidos en documentos algunos de ellos son ttulos valores y otros no; para que un ttulo valor exista requiere no solamente que exista un documento sino que se requiere adems otras condiciones como son:

Que se le conozca al ttulo la representacin completa del crdito, es decir, que ante la presencia del ttulo no se necesite nada ms para probar la existencia del crdito.

La incorporacin se refiere a esa capacidad del ttulo de representar absolutamente al crdito pero un ttulo valor es ms que un crdito incorporado.

El Ttulo Valor debe contener:

un rgimen especial de transferencia

u rgimen especial de pignoracin, y

las denominadas acciones cambiarias, que a su vez se subdividen en dos grandes grupos:

la solidaridad de los endosatarios, y

la capacidad de ejercer los derechos representado por el ttulo mediante un procedimiento sumario que generalmente se inicia mediante un protesto.

Los Ttulos Valores son ttulos que se encuentran especialmente determinados por la ley como son: el Pagar a la Orden, el Cheque, Letra de Cambio, y algunas acciones.

Entonces cuando estamos ante un ttulo valor para empezar :

estamos ante una incorporacin completa, la ratificacin absoluta del crdito por el ttulo

estamos ante un rgimen especial de transferencia

estamos ante un rgimen especial de pignoracin

conjunto de obligaciones cambiarias.

Una factura es un documento que contiene un ttulo, pero, que no es un ttulo valor; un conocimiento de embarque es un documento que representa un ttulo pero, que no es un ttulo valor, ahora, entre la factura y el conocimiento de embarque hay una diferencia:

la factura es un documento que contiene el ttulo pero, el crdito no se encuentra, no obstante, representa al crdito. el crdito no se encuentra incorporado a la factura.

El conocimiento de embarque es un documento que representa a un crdito y que tiene al crdito incorporado, an cuando el cocimiento de embarque no es un ttulo valor.

La incorporacin es uno de los atributos de los ttulos valores pero no implica por si sola un ttulo valor.

Entonces el profesor no entiende que cada vez que haya incorporacin haya un ttulo valor, s es cierto que porque un ttulo no tenga obligacin cambiaria podemos decir que no hay incorporacin.

Por un lado, al crear esta identificacin entre incorporacin de ttulo valor cuando se est frente a un ttulo que no tiene obligaciones cambiarias como no es un ttulo valor en lo que el profesor est de acuerdo es que dice que no hay incorporacin se desconoce la posibilidad de incorporacin en ausencia de un ttulo valor.

Es posible crear un rgimen de transferencia especial para un ttulo mediante la insercin de una CLAUSULA A LA ORDEN, en ese ttulo an cuando ese ttulo no vaya a tener obligaciones cambiarias y por lo tanto no se vaya a convertir en un ttulo valor.

Ejemplo: si yo a una factura, estas son importantes porque de eso depende si van a registrarse mediante una determinado sistema de transferencia o de otra.

Si yo tengo una factura simple que contiene un crdito contra Cibeles y yo transfiero ese crdito a Georgina qu tiene que hacer Georgina?, tiene que tratar ese crdito de conformidad con el derecho de transferencia del 1689 cc. Y ss. Y tiene que notificarle a Cibeles como deudor cedido esa transferencia.

Ahora si se tratara de un ttulo a la Orden la notificacin al deudor cedido no es necesario, bastar con un endoso para completar la transferencia sin la necesidad de notificrselo al deudor cedido.

Est claro que los crditos simples, las transferencias por endoso no es posible, tambin est claro que los ttulos valores la notificacin al deudor cedido no es necesario, porque estos se van a regir por un sistema de transferencia especial que va a consistir por una declaracin especial de traspaso en un libro de acciones por ejemplo:

si se trata de una accin nominativa , traspaso al libro de acciones.

Con un endoso traslativo, si se trata de un ttulo a la orden (letra de cambio, pagar o una accin a la orden).

O en la entrega , si se trata de un ttulo al portador nunca mediante la notificacin al deudor cedido.

Ahora en la zona intermedia hay una serie de ttulos que pueden exigirse mediante un mecanismo de transferencia especial an cuando no sean ttulos valores:

Ejemplo:

Si yo a la factura que le he cedido a Cibeles le he incluido una clusula a la orden y yo puedo probar que ella ha aceptado esa clusula a la orden entonces ella y Leonel han generado por contrato la posibilidad de transferir ese crdito sin que el cesionario del crdito tenga que hacer la notificacin a Cibeles que manda el 1690cc. dnde est la diferencia? puedo yo hacer eso? S, he creado yo un ttulo valor? No. por qu? Porque no he creado la posibilidad de protesto de un procedimiento sumario de ejercicios, ni he creado tampoco una solidaridad de los endosatarios eso slo lo puede hacer la ley. Ah est la diferencia entre ttulos valores y los ttulos incorporados o crditos incorporados al ttulo que no son ttulos valores.

Ejemplo:

Si Cibeles le presta dinero a Leonel, y ella quiere dar ese crdito que tiene contra mi en garanta a Kirshis. cmo se constituye la prenda?

Estamos viendo la condicin de forma sobre todo las que son necesarias para la validez de la prenda es decir de las que son requeridas nter partes.

Hemos dicho que si se trata de una cosa corprea la forma de constituir la prenda es entregando esa cosa corprea , y esa ha sido una flexibilizacin de la jurisprudencia entregando el ttulo que representa la propiedad de esas cosas corpreas.

Ahora las cosas corpreas no son importantes porque estas las vamos a pignorar en la prctica mediante prenda sin desapoderamiento.

Los Incorpreos a su vez se divide en:

Crditos simples sean estos civiles o comerciales.

No incorporados

Crditos incorporados que no son ttulos valores, y

Los Ttulos Valores.

En cada caso existe un rgimen de pignoracin distinto;

Ejemplo:

Daysi le prest dinero a Leonel y ella quiere darle esta cosa incorprea que tiene en su patrimonio que es el crdito que tiene contra mi en garanta a Kirshis (acreedor pignorado) cmo se constituye esa prenda?

La primera pregunta que nos tenemos que hacernos es:

existe o no un documento que contiene el ttulo?

En este primer grupo donde los crditos ni estn incorporados ni mucho menos no existe un ttulo valor todava hay dos posibilidades que haya un documento o que no haya un documento. Cuando hay un documento entonces ya sabemos que ese documento no produce incorporacin ni mucho menos produce las cesiones cambiarias, pero, la jurisprudencia a dicho que si existe ese ttulo la entrega del ttulo satisface la condicin de entrega y por lo tanto formaliza la entrega. Desde el punto de vista de la condicin de validez nter partes; la notificacin al deudor pignorado todava va ser requerida como una condicin de oponibilidad pero ahora estamos hablando de la formalizacin de la prenda.

La jurisprudencia francesa a dicho si hay un ttulo, si hay un documento que contiene el crdito la entrega del documento formaliza la prenda.

Entonces si existe ese documento Daysi le entrega ese documento que contiene el crdito contra Leonel, una factura que ha sido emitida contra Leonel y que Leonel la ha aceptado, se la entrega a Kirshis y la prenda se constituye, tambin se puede notificar.

IMPORTANTE:

Una pignoracin no es una transferencia.

Cuando una persona da en garanta algo para que el acreedor haga valer esa garanta tiene que recurrir a un procedimiento de ejecucin sobretodo est diseado para permitir que todos los acreedores, (todos ellos tienen una prenda general sobre todos los bienes del deudor) concurran con sus crditos a ese procedimiento en ejecucin, para que cada quien haga valer los derechos que tiene algunos sern crditos de los que concurren son quirografarios otros sern privilegiados, de este grupo de crditos privilegiados algunos sern

privilegiados que otros, todos los privilegios son relativos excepto uno que es el crdito fiscal, entonces hay una diferencia abismal entre transferir y pignorar.

Cuando el cliente es acreedor piensan que por ejemplo una vez verificado el incumplimiento del deudor ellos van a agarrar la cosa que le dieron en garanta y se la van a llevar para su casa, y nosotros sus abogados que los queremos tanto, tambin olvidamos que no es posible hacerse de la garanta directamente privando a los acreedores de sus derechos.

Cont. Ejemplo:

Imaginemos que a la factura que Daysi emiti contra Leonel le hemos incorporado una clusula a la orden, esa clusula que dice que la factura es transmisible por endoso cmo se formaliza en ese caso la prenda? Ese endoso es un endoso especial que se conoce como endoso pignorativo o pignoraticio, un simple endoso es traslativo y un endoso en blanco es tratado como un endoso poder, entonces del endoso que estamos hablando es un endoso que afirma de manera expresa que se hace con la intencin de otorgar en prenda el ttulo endosado,(se sabe que el endoso no necesariamente tiene que hacerse al reverso del documento lo importante que haya una declaracin pignoraticia).

qu pasa si no haba factura y sencillamente Leonel le debe a Daysi y no hay factura cmo se formaliza la prenda? Notificndola , quin notifica a quien? Ella es la acreedora que recibe en prenda el crdito y Leonel es el deudor del crdito pignorado.

qu pasa si lo que Daysi tiene para dar en garanta es una Letra de Cambio o un Pagar? La prenda sobre ese ttulo se formaliza tambin mediante endoso pignoraticio, por qu? Porque los crditos son ttulos a la Orden. Resulta que esos ttulos a dems son ttulos valores, pero, eso tiene importancia para otras cosas no para fines de establecer el rgimen de pignoracin.

Una Letra de Cambio, un Pagar a la Orden o una factura a la que le hemos incorporados a la que le hemos una clusula de transferencia a la orden se pignoran de la misma manera. Y ah es donde est la diferencia de ttulos valores y ttulos a la orden.

Si lo que Daysi da es una orden nominativa ella va a dar eso en prenda a Kirshis mediante una declaracin de pignoracin en el libro de accin, fjense que lo que se establece es un procedimiento de por extensin al procedimiento de transferencia el Art. 36 del c. Com. Y Art. 91 del mismo cdigo de comercio.

Si ella(Kirshis) tuviera que ejecutar la garanta ella va a iniciar un procedimiento de ese crdito se va a vender en pblica subasta, entonces Kirshis se va a convertir en adjudicataria en ese momento, entonces Leonel le va a deber a Kirshis. Y si algn Loco digamos Cesar se presenta a pujar y dice que l quiere ese crdito contra Leonel y l iguala o supera el precio de 1era puja que haya establecido Kirshis, le van a dar su dinero (el dinero que Cesar dio).

El Conocimiento de Embarque representa por completo el ttulo y si yo endoso un conocimiento de Embarque (el conocimiento de embarque lo que hace es representar el contrato de transporte, pero, ha sido reconocido como traslativo de propiedad por lo tanto representa el derecho contra el transportista para que le entregue la mercanca). Entonces yo tengo un crdito contra un transportista, si yo cedo ese crdito a Daysi por ejemplo Daysi no tiene que hacer la notificacin del 1690cc. por qu no? Porque el crdito est incorporado al ttulo yo slo tengo que endosarle, tengo que endosarle el Conocimiento de Embarque a ella y ella inmediatamente presenta el C. De E. Con prueba del endoso y le es suficiente para que l le entregue la mercanca.

Ahora el Conocimiento de Embarque incorpora al crdito porque as lo han dispuesto convenciones internacionales en otros casos ante un ttulo que no incorporara actualmente el crdito pero que las partes deciden posible incorporacin por contrato.

Ejemplo:

Si Rebeca me ha aceptado una factura que yo puedo transferir por endoso esa factura, ella es la nica que puede, se supone que se necesita su consentimiento; si yo le endoso la factura a Odette y Odette un da va y lo cobra a Rebeca, Rebeca no puede decir que no se le ha notificado porque ella haba aceptado la factura original, que el crdito era transmisible por endoso y si ella me pasa a mi y yo lo le endoso esa factura a Odette, ella est corriendo un riesgo porque ella pag mal.

No tenemos que preocuparnos por Rebeca porque ella saba que esa factura era transmisible por endoso, entonces ella acept ese riesgo, ya sea porque confiaba en Leonel o por que iba a tener los mecanismos de verificar si haba ocurrido o no una transferencia por endoso.

Cuando se produce la adjudicacin del crdito vendido en pblica subasta no importa que haya sido la misma Kirshis que se haya hecho adjudicataria o el Loco de Cesar ah con la adjudicacin se produce la transferencia del crdito entonces, en ese momento debe satisfacerse el 1690cc. Porque ha habido la transferencia? No , no es necesario satisfacer el 1689 cc y ss. En el momento que se produce la adjudicacin de la prenda.

Se ha hablado entonces cmo se pignora un crdito hemos mencionados antes ese momento tangencialmente una distincin entre una prenda civil y una prenda comercial y este es el momento de explicar en qu consiste esta diferencia.

La Prenda Civil se encuentra reglamentada por el Cdigo Civil;

La Prenda Comercial se encuentra reglamentada en el Art. 91 y ss. Del Cdigo de Comercio.

UNA PRENDA ES COMERCIAL CUANDO:

La obligacin garantizada es comercial.

Cuando el deudor que constituye la prenda es comerciante.

Cuando la prenda es constituido por un 3ero que es un comerciante.

Cuando la cosa dada en garanta sea un Ttulo Valor.

a) Cuando la obligacin es comercial:

La obligacin garantizada , la prenda es comercial, sabemos que la obligacin puede ser comercial por una de dos razones:

Porque sea contrada por un comerciante

Porque resulta de un acto de comercio.

De manera que tiene dos posibilidades:

Un carcter de comercio subjetivo

Carcter de comercio objetivo

Hemos dicho que el que constituye la prenda es un comerciante la prenda es comercial, sabemos que un comerciante podra excepcionalmente contraer una obligacin civil, de manera que es importante reconocer esa distincin de la primera y la segunda.

LA PRENDA ES COMERCIAL CUANDO SE DA EN GARANTA CUANDO SE PIGNORA UN TTULO VALOR:

Entonces es importante recordar la distincin de un ttulo valor y un crdito incorporado pero no un ttulo valor.

Si lo que se da en garanta es una accin (una letra de cambio, pagar a la orden), la prenda es comercial porque la cosa pignorada es un ttulo valor no importa la naturaleza de la obligacin, ni el carcter del que constituye la prenda.

Pero, si lo que pignoramos es un Conocimiento de Embarque: est sujeto a un rgimen de transferencia especial y por tanto la pignoracin es pignorable por endoso, pero, no es un ttulo valor entonces la prenda no es necesariamente comercial, si se dan A o B es decir, o la obligacin garantizada es comercial o el que constituye la prenda es comerciante.

Hemos dicho que ttulo que son transmisible por endoso pero no son ttulos valor, que son transmisible por endoso, o bien porque lo dispone la ley, o un uso internacional o porque las partes lo han decidido por contrato. Entonces est claro en el Art. 91 del C. De Com., que cuando un ttulo valor es pignorable la prenda es comercial pero no est claro que cuando cualquier ttulo transmisible

Por endoso o pignorado por endoso o sometido por endoso especial de transferencia de pignoracin, es pignorado necesariamente estamos ante una transferencia comercial.

Vamos a estar en una prenda comercial en este caso si se dan una de las otras dos condiciones ( la obligacin es comercial y el que la constituye es comerciante).

La segunda condicin de forma nter partes importante ( recuerden que lo que hemos estado hablando ahora es acerca de la primera de las dos condiciones de validez de la prenda que es la de la entrega). Estamos viendo la entrega en todas sus variaciones . cmo se formaliza la entrega en el caso de incorpreo qu caso sustituye la entrega por cualquier ttulo? cmo se entrega en el caso de un ttulo valor? Etc.

LA SEGUNDA REGLA IMPORTANTE: Es la entrega.

La entrega debe ser hecha por el que constituye la prenda. Ya sabemos que ser el propio deudor o como dice el artculo 2077 cc. Puede ser un tercero que es el fiador.

LA TERCERA REGLA ES:

A QUIN SE HACE LA ENTREGA?

La respuesta es que la entrega o al acreedor o a un 3ero y es posible, lo prev el Art. 2076 cc. Que tiene esto implicaciones importantes.

El 2076cc. Permite la posibilidad de que la entrega de la cosa pignorada sea no en manos del acreedor sino de un 3ero.

Vamos a ver cuando veamos el derecho de preferencia, que precisamente la nica posibilidad material de ms de una prenda sobre una misma cosa ser cuando la prenda ha sido constituida en manos de un 3ero.

Ejemplo:

La hipoteca: existe la posibilidad de que una misma cosa haya sido dada en hipoteca a distintos acreedores la cosa est en un lugar determinado, la garanta no supone el desapoderamiento del deudor y los derechos de los distintos acreedores hipotecarios, se va a verificar y ordenando las inscripciones por el registro de ttulos.

En la prenda sin desapoderamiento nosotros vamos a ver una situacin similar, tambin una garanta sin desapoderamiento que aunque de manera ms limitada y restringida que lo que ocurre en la hipoteca tambin tiene la posibilidad que una misma cosa haya sido pignorada en provecho de varios acreedores al mismo tiempo.

En el caso de la prenda comn que es la que estamos viendo ahora en principio tambin es posible que la misma cosa que ha sido dada en prenda a distintos acreedores pero la corte de casacin exige todava la entrega como condicin de validez entonces es materialmente imposible un caso de multiplicidad de pignoracin como no sea cuando la cosa ha sido dada o puesta en garanta en manos de un 3ero, porque si es siempre dada en garanta en manos del acreedor desde el momento en que el 1er acreedor es desapoderado para poder hacer entrega a este ltimo se constituye desaparece la 1era prenda y as sucesivamente.

Cualquiera de las prendas puede ser constituida en manos de un tercero entonces la 1era puede ser constituida en manos de un acreedor y la 2da en un 3ero, las condiciones de forma se aplican frente a 3ro, es decir, las condiciones de forma se aplican nter partes y a las que aplican frente 3eros, esto es sumamente para que el acreedor haga valer su prenda frente al deudor o ante un 3ro. Pero cuando surge un conflicto entre acreedor entonces, estas son las condiciones.

CULES SON ESTAS CONDICIONES?

La primera se establece en el artculo 2074cc:

Consiste en que la prenda conste en un escrito y este escrito haya adquirido fecha cierta.

El 2074cc. Especficamente dice que el escrito debe contener ciertas menciones que debe ser o presentado en un acto bajo firma privada o debe tratarse de acto autntico.La Corte de Casacin con la intencin del legislador en el 2074 cc. Este fue la de prever todos los casos en la que un documento ha adquirido fecha cierta, entonces de conformidad con el artculo 1628 cc. No solo esos dos registro o autenticidad sino tambin la muerte de una de las partes.

Cuando la prenda es comercial sin embargo surgir ciertas implicaciones importantes es decir, entre una prenda civil y una comercia.

Cuando la prenda es comercial no es necesario satisfacer ciertos requisitos del 2074 cc. Porque a si lo supone el art. 91 c. Com. El artculo 91 del Cdigo de Comercio no es necesario el escrito, no es necesario que se satisfaga la condicin del 2074 cc. De la condicin de forma frente a 3eros sobre la oponibilidad.

Es la que resulta del artculo 2075cc.:

Empieza por repetir lo del 2074 pero agrega la condicin de notificacin del deudor del crdito prendario, el 2075 entonces aplica solamente cuando la cosa pignorada es un crdito y el 2074 aplica cuando la cosa pignorada no es un crdito.

Entonces cuando la cosa pignorada NO es un crdito y la prenda es civil se requiere un escrito que contenga el 2074 y que contenga fecha cierta.

Cuando la cosa pignorada no es un crdito y sea la prenda comercial: no se necesita ese escrito.

Cuando la cosa pignorada es un crdito: se requiere lo del 2074 cc. La notificacin al deudor del crdito pignorado.

Cuando la prenda es comercial y tiene por efecto por un crdito: la notificacin sigue siendo requerida.

PRENDA COMERCIAL: requisito de notificacin al deudor del crdito pignorado. La mayora de los casos de prenda comercial involucra ttulo valores o una obligacin comercial de alguna prenda.

Si estamos en que la prenda es comercial se da algunas de las condiciones para que sea comercial, pero, el crdito pignorado es un crdito no incorporado a un ttulo entonces la notificacin al deudor del crdito pignorado sigue siendo requerida an cuando la prenda es comercial.

Los principales errores en la prenda se dan precisamente por incumplimiento de estas reglas:

En 1er lugar el no reconocimiento adecuado de la distincin entre una prenda es comercial y una civil.

2do querer extender el carcter ms all de lo que establece el cdigo de Comercio.

3ero y la ms habitual, pignorar o tratar de pignorar un ttulo nominativo mediante un endoso un pignoraticio.

En el ejercicio criollo se ha creado el hbito de transmitir acciones nominativas mediante endoso an cuando el artculo 33 del Cdigo de Comercio es sumamente claro en el sentido de que la transferencia de un ttulo nominativo se hace mediante una declaracin de traspaso.

La discusin es de si se requiere un libro de acciones o libros de transferencia, basta con un libro que cumpla ambas finalidades .

Ese hbito olvidando lo que establece el Art. 36 del c. Com. Se ha extendido a la acto de pignorar acciones mediante endoso pignorativo.

EFECTOS DEL CONTRATO

Los efectos del contrato los dividimos en dos:

los efectos del contrato que son naturales a todo contrato consisten sobretodo en la generacin de obligaciones a cargo de las partes la sabemos de ante mano, que la generacin de obligaciones se encuentra distribuidas de una manera desigual; la mayor parte de las obligaciones a cargo del acreedor y slo eventualmente obligado a cargo del deudor e incluso aquellas no del momento de la formacin del contrato sino con posterioridad, esa es la razn por la que hemos dicho que el contrato de prenda es sgnalamatico imperfecto

grupo de efectos de la prenda: tiene que ver no con la generacin de obligacin a cargo de las partes sino con la gran creacin de un derecho real a favor del acreedor.

RECAPITULANDO:

Los efectos del contrato son sobretodo de dos tipos:

la generacin de obligacin a cargo de las partes.

La creacin de un derecho real a favor del acreedor.

En cuanto al 1ero de esos efectos que es el de generacin de obligaciones vamos a ver 1ero las obligaciones que el contrato produce a cargo del acreedor y luego aquellos que eventualmente produce a cargo a el deudor .

La 1era obligacin que el contrato produce a cargo del acreedor:

Es la de restituir o retornar la cosa dada en prenda de vuelta a las manos del deudor ha satisfecho ntegramente la obligacin que se encontraban garantizada por la prenda, entonces esa obligacin de restitucin la cosa dada en prenda se establece en el Art. 2082del cc. Y de nuevo, se trata de una obligacin de restitucin en el momento en que el deudor a satisfecho ntegramente las obligaciones que se encontraban garantizado con la prenda, porque es indivisible.La segunda obligacin que resulta del contrato de prenda a cargo del acreedor es una que resulta como consecuencia de la prenda y es una obligacin de conservacin de la cosa.

Y aunque esa obligacin de conservacin tambin se encuentra de alguna manera en los Art. 2080 y 2082cc, decimos que resulta como consecuencia de la primera porque de conformidad con el 1240 del cc. Un principio de derecho comn que conocemos, todo aquel que tiene una obligacin de guarda para entrega de una cosa tiene accesoriamente subsidiariamente una obligacin de conservacin, esa cosa, an cuando el cc. No lo hubiese expresado el capitulo de la prenda, el acreedor estara obligado a conservar la cosa por el slo hecho de que est obligado a restituirle al deudor.

Y ya nosotros tuvimos la oportunidad de ver un principio similar, cuando veamos en el contrato de empresa en el cuadro comparativo , entre el contrato de empresa y el demandado esa obligacin subsidiara de conservacin tiene el proveedor de servicio cuando el objeto de servicio prestado es una cosa tiene que entregarle la cosa que resulta del servicio si se trata de una contribucin la cosa construida, si se trata de una remodelacin, la cosa remodelada, si se trata de un transporte la cosa transportada...

An cuando el legislador no hubiese incluido provisiones expresan en el sentido de que el acreedor debe conservar las cosas que tiene en sus manos del deudor o del que haya constituido la prenda si se trata de un fiador real, an en ese caso esa obligacin se impondra por derecho comn, porque el 1240 expresa que todo el que tiene esa obligacin de entrega tiene esa obligacin de conservacin de manera subsidiaria.

La 3era obligacin puesta a cargo del acreedor es una obligacin de no hacer, consiste en abstenerse de usar, disfrutar la cosa pignorada, es decir, la cosa que el deudor a puesto en sus manos, y esa obligacin resulta sobre todo de la naturaleza que le atribuye el legislador a la posesin de la cosa por parte del acreedor, el legislador en el artculo 2079 especficamente a dicho que la cosa se mantiene en las manos del acreedor a ttulo de deposito, es decir, que el acreedor es un depositario. Y hemos dicho ya cul es el alcance del deposito en manos del depositario, el depositario no puede hacer un uso de la cosa depositada de manera que la naturaleza que el legislador le ha atribuido a la posesin por parte del acreedor a la cosa pignorada se desprende la imposibilidad para el acreedor de usar o disfrutar de la cosa.

Ahora, existe una excepcin importante a ese principio del 2079 es en el artculo 2081 del cdigo.

El 2081 cc. Establece que aquellas cosas en que la cosa pignorada sea un crdito y este crdito produjere inters, el acreedor podr hacer uso de esos intereses generados por el crdito pignorado, para poder imputrseles a los intereses que produzca su propio crdito garantizado por el crdito pignorado y que en caso de que e crdito garantizado no produjere intereses el acreedor puede utilizar los intereses generados por el crdito pignorado para imputarlos a la deuda principal garantizada.

Leer el Art. 2081.

Este es uno de muchos de los casos en los que el legislador crea una disposicin que si bien excepcional, si bien desviatoria del principio establecido por l mismo, se impone desde el punto de vista prctico el legislador a dicho en el 2079cc.

Leer el 2079cc.-

El legislador a dicho en este artculo que el que ha constituido la prenda , hasta tanto el deudor o el que ha constituido la prenda, sea expropiado , cuando sea ejecutada y se haya culminado el proceso de ejecucin mediante una expropiacin al propio deudor embargante o a un 3ero en pblica subasta, hasta ese momento el que ha constituido la prenda se mantiene propietario de la cosa dada en prenda y a seguidas dice para justificar la posesin de la cosa por parte del acreedor , una vez establecido que el deudor se mantiene propietario, a seguida le atribuye a esa posesin una naturaleza.

Y dice: el acreedor tiene la cosa en sus manos, es un depositario de la cosa, si el deudor se mantiene propietario o el que ha constituido la prenda el acreedor depositario, en cuanto depositario entonces, el acreedor en principio no puede hacer uso ni mucho menos disfrutar de la cosa pignorada porque es un principio que resulta de la naturaleza atribuirle la posesin en manos del acreedor una vez afirmado por el legislador que el acreedor es un depositario se desprende que el acreedor debe de abstenerse y disfrutar de la cosa pignorada y es lo que hemos establecido como la tercera obligacin.

El 2081 sin embargo, establece una prerrogativa en manos del acreedor si la cosa pignorada no es una cosa corprea si no que es un crdito , 1era condicin por lo tanto en el terreno de lo que nos interesa y ese crdito pignorado produce inters y el crdito garantizado produce intereses, tambin el acreedor puede usar los intereses generados por el crdito pignorado podr imputarlos a los intereses que genera el crdito garantizado.

Si su propio crdito, el crdito garantizado NO produce inters entonces el acreedor puede usar los intereses generados por la cosa pignorada(el crdito pignorado), para imputarlos al capital, es decir, al crdito principal desde su propio crdito contra el deudor que es el crdito garantizado. Si el crdito pignorado sin embargo NO produce inters el 2081 NO APLICA. Es una condicin sine qua non para que el 2081 aplique el crdito pignorado debe de producir intereses.

El 2081 se da al acreedor y que no requiere de mayor autorizacin por parte del que ha constituido la prenda. Tiene un carcter extremadamente excepcional, no slo porque contraviene lo que dice el 2079cc, el acreedor es depositario y por tal no puede disfrutar, usar la cosa, si no porque contraviene una disposicin ms importante que es el del 2078cc. Y es la provisin del pacto comisorio.

cmo opera la conservacin del crdito por parte del acreedor?, para que se entienda la importancia del 2081cc.-:

Jos deca que cmo opera esto en la prctica, que si se le notifica por acto de alguacil al deudor del que ha constituido la prenda para que entonces procediera a percibir los intereses.??

Dijimos que el 2075 establece precisamente que el acreedor tiene que hacer una notificacin al deudor del crdito pignorado y que de lo contrario la prenda no es oponible a 3eros.

Establece tambin las excepciones a esos principios y cules no son excepciones mientras no aplique las excepciones esta notificacin es de rigor.

En los casos en que no aplica es que exista un ttulo en que est incorporado un crdito y un ttulo valor.

En el caso en que puso Ivn que si se trata de un ttulo nominativo, entonces no hay incorporacin porque los nicos ttulos nominativos que tiene el rgimen especial de pignoracin en los que especficamente se detallan en el Art. 91 del c. Com.

Si se trata de un certificado a la orden, hay incorporacin, es transmisible por endoso, es pignorable tambin mediante un endoso pignoraticio y no es necesario que se haga una notificacin al deudor del crdito pignorado, si es al portador, la pignoracin se realiza mediante la entrega fsica del certificado por lo tanto tampoco aplica la notificacin del 2075 porque aqu va aplicar el rgimen de las cosas corpreas y no del rgimen de la pignoracin de los incorpreos. Ahora si ese certificado es o no a la orden a vez puede resultar dos cosas:

Puede resultar de una disposicin de la ley

O de una convencin de las partes, si las partes han incorporado una clusula a la orden en el certificado entonces es transmisible por endoso y es pignorado por endoso tambin.

Si ese certificado fuese emitido por un Banco de desarrollo por ejemplo cualquiera de esos casos es un documento a la orden y por lo tanto pignorable mediante u endoso pignoraticio. Pero si se trata de un certificado emitido por

un Banco comercial o un Banco de servicios mltiples entonces va ser pignorable por endoso, si es un documento es a la orden o se le ha incorporado una clusula a la orden.

Va a haber una notificacin dependiendo si se trata o no de un ttulo a la orden, lo que lo hace un ttulo a la orden a su vez es cualquiera de las dos cosas que hemos mencionado.

cmo opera en la prctica esta facultad que el 2081 ha concedido al acreedor? Esto nos lleva a entender un poco en qu consiste la obligacin de conservacin del acreedor, en los casos en que nos importa, en los casos en que la cosa pignorada es un crdito, la conservacin de la cosa corprea es algo que todos entendemos, la pignoracin que nos interesa es la pignoracin de la cosa incorprea.

cmo entonces el acreedor cumple con esa obligacin que hemos puesto a su cargo que es la conservacin de la cosa dada en prenda?

Si se trata de un crdito , la Corte de Casacin a dicho muchas veces que la conservacin por parte del acreedor supone la de realizar todas las diligencias necesarias para cobrar oportunamente los intereses que fueron generados por ese crdito si el crdito produjere inters.

Si la cosa pignorada produjere intereses todos los meses y ello lo son capitalizables, que son efectivamente pagados mes tras mes al depositante, entonces como acreedor para satisfacer como obligacin de conservacin el acreedor debe de encargarse de cobrar esos intereses todos los meses y si no los cobra oportunamente todos los meses, entonces ha incumplido su obligacin de conservacin de la cosa pignorada y por lo tanto el deudor tendr una accin contra el acreedor por incumplimiento de esa obligacin de conservacin.

De la misma manera la Corte de Casacin a dicho que la obligacin de conservacin por parte del acreedor en el caso de un crdito, implica tambin la de realizar las diligencias necesarias para cobrar el principal a vencimiento, incluyendo la contratacin de un abogado que se encargue de perseguir el cobro si el acreedor no hubiese podido obtener el cobro mediante una forma amigable.

Cuando un crdito es pignorado las fechas de vencimiento del crdito pignorado y el crdito garantizado pueden no coincidir. Crdito pignorado es el objeto, crdito garantizado, es el crdito garantizado.

Cuando el crdito pignorado tiene fecha de vencimiento anterior que la fecha de vencimiento del crdito garantizado en el momento en que el crdito no solamente est facultada todava para ejercer la garanta.

Ejemplo:

Si el crdito fuere un crdito contra Ison que debe pagar el 31 de marzo $10.000 y eso ha sido dado en garanta de un crdito que tiene Astrid que vence en junio, hasta el 31 de marzo cuando ese crdito pignorado vence, el acreedor Astrid en este caso, debe procurar el cobro de esa suma porque esa es la parte de obligacin de conservacin y debe ir a percibir esos fondos y sin embargo no puede hacer nada con esos fondos, por qu? Porque como acreedor es un depositario de esos fondos y no puede hacer un uso de ellos.

El hecho de que la fecha de vencimiento del crdito pignorado sea anterior a la fecha de vencimiento del crdito garantizado, implica que el acreedor vaya a tener una posibilidad de utilizacin de esas sumas percibidas antes de que su garanta se haya efectivamente exigible y si se hiciera exigible , llega la fecha del vencimiento del crdito garantizado y el deudor no a obtemperado al pago no satisfecho ntegramente, su crdito entonces, el acreedor va a tener que ejecutar las sumas que tiene en sus manos e iniciar un proceso de ejecucin hasta que esas sumas sean vendidas en pblica subasta porque el acreedor no puede apropiarse directamente de la garanta.

Si el contrato de prenda ha terminado por cualquiera de las causas que han establecido, y una de las habituales es el vencimiento sin satisfaccin de la obligacin garantizada, entonces, el acreedor queda relevado de esa obligacin.

Conservacin: est relacionada con el mantenimiento, mantener el quo, mantener una situacin que termine en el estado en que se encontraba, mientras el acreedor persiga mantener para el crdito una rentabilidad similar o equivalente a la que tenia al momento en que el crdito fue pignorado, entonces se entiende que est cumpliendo con su obligacin de conservacin. En el momento que l va ms all, en caso de cobrarle el favor de esa gestin hay una verdadera conservacin.

DERECHO DE PERSECUCIN:

Perseguir el ejercicio de su derecho en manos de 3ero que poseyere la cosa: - tiene derecho especial sobre una cosa, no sobre un crdito (es un derecho personal de persecucin en trminos prcticos).

implica la posibilidad de ejercer un derecho contra un 3ero. (Art. 1121).

Deudor otorga en garanta un inmueble en manos del 3ero que ha adquirido el inmueble. El deudor no puede transferir la cosa objeto de la garanta sin consentimiento del acreedor.

DERECHO DE PREFERENCIA:

Cmo se ejerce el derecho de preferencia? Atribucin de la cosa.

Las dos formas se establecen en el Art. 2078.

Venta Forzosa: 2078cc. Venta forzosa.

Embargo Ejecutivo de Bienes Muebles Art. 48 y SS del cpc.

DERECHO DE PERSECUCIN:

1er. Lugar la cosa parte del acreedor en sus manos, a diferencia de lo que ocurre con el ejemplo de la hipoteca donde el deudor se quedaba en su casa, aqu el acreedor las tiene en sus manos puede el deudor o el fiador que ha constituido transferir la cosa? S puede, porque en ese sentido el 2079 cc. Dice que hasta el da de la adjudicacin l se mantiene propietario tiene el abusus y por lo tanto puede enajenarla.

Pero cuando venda ese tercero va a vender una cosa que el acreedor la tiene en sus manos lo cual nos lleva a preguntarnos cmo se clasifica en la prctica de la prenda el ejercicio del derecho de persecucin? , qu significa eso del acreedor ejercer el derecho de persecucin contra un tercero si l tiene la cosa en sus manos? qu impacto tiene el 2279? Si se trata de una garanta mobiliaria algn impacto tiene el 2279cc.

El que ha adquirido la cosa tiene un derecho de reivindicar en manos del acreedor porque todo propietario tiene un derecho de reivindicacin de la cosa de que se trata.

Ejemplo:

Entonces si Daysi le ha dado a Leonel una cosa mobiliaria en garanta en prenda y luego Daysi le ha vendido eso a Peter, a diferencia de lo que ocurre en la hipoteca lo que va a ocurrir aqu es que yo voy a embargar en mis propias manos, porque yo tengo la cosa en mis propias manos y Peter se va a presentar en el procedimiento a reivindicar la cosa, la cosa de la que es dueo y yo entonces voy a oponer a Peter ese derecho que recib, el derecho que recib de Daysi. A diferencia de lo que ocurre en el clsico ejercicio del derecho de persecucin donde yo voy a caerle atrs a la cosa, aqu

yo tengo las cosas en mis manos, y por eso tiene importancia dominar los conceptos de ejercer los derechos de persecucin, significa ejercer el derecho en manos de 3ero., el trmino persecucin nos provoca un sndrome de los ngeles de Charlie y nosotros entendemos que le vamos a caer atrs, en el caso de la prenda la cosa est en mis manos y Peter se va a presentar al procedimiento a decir yo soy el nuevo dueo y Leonel le va a decir s, tu eres el dueo de la cosa, pero, yo tengo un derecho prendario sobre la cosa que me confiri Daysi, y el hecho de que Daysi te haya transferido la cosa no significa que Leonel haya perdido su derecho, porque Leonel tiene un derecho de persecucin, por lo tanto puede conferir mi derecho en manos tuyas contra ti (Peter) 3ero, qu hace Peter entonces? Esperar que termine el proceso de embargo que Leonel ha incoado, si se presenta alguien al proceso de embargo, se produce entonces una venta en pblica subasta y ese dinero excede el producto de la venta, lo que se necesitaba para satisfacer un crdito, el crdito que haba provocado el embargo, entonces lo que sobre se lo va a dar a Peter, ya no Daysi si no Peter es el dueo de la cosa, ya no Daysi sino Peter, si no sobra nada Peter se embrom, si no se presenta nadie en la venta en pblica subasta, Yo (Leonel) va a ser declarado adjudicatario de la cosa por su valor el que fuere, Peter se qued sin cosa, Peter tendr que decidir si para l es econmicamente importante, si l entiende que no se va aparecer nadie en la venta pblica subasta y que Leonel pude terminar siendo adjudicatario , Leonel va a conservar un milln, por un crdito de 200.000 pesos, para que Peter diga toma tus 200.000 y yo me quedo con la cosa, entonces va a tener un recurso contra Daysi si no cobr oportunamente Daysi cuando le compr, lo que significa su crdito, si Daysi no le dijo que esa cosa estaba gravada a favor de Leonel por un crdito de 200,000 pesos, para que Peter pudiera decirle ok entonces yo voy a pagar un milln... si no la vendo usted tiene un recurso contra ello, cul es la base jurdica que tiene Peter contra Daysi??

Daysi le debe a Peter una garanta sobre Eviccin, este es el momento en que el comprador invoca su garanta, porque ha sido eviccionado por un 3ero que reclama sobre la cosa comprada un derecho que haba sido concedido antes de la venta por el vendedor (Daysi), eso es precisamente el caso que se aplica a la garanta de eviccin , entonces, si Daysi no ha negociado el gravamen con Peter en el momento de la transferencia, Peter tiene una accin contra Daysi de incumplimiento o para forzar el cumplimiento de la garanta de eviccin.

El acreedor exige el derecho, la forma de ejercer ese derecho es distinta a lo que ocurre en garanta es no desapoderamiento del deudor, porque aqu la cosa esta en manos del acreedor entonces si el 3ero, que va a reclamar el derecho viene a donde el acreedor en vez del acreedor ir donde el 3ero, lo que ocurre normalmente cuando hay un derecho de persecucin.

Qu impacto puede tener el 2279?? Si Leonel no concurre el derecho de Peter podra invocar alegando el 2279cc el derecho de Peter, podra invocar esa presuncin de titularidad porque es un poseedor de buena fe, en la practica es muy difcil... Peter va a venir le va a decir ok esa cosa es tuya, sintate a esperar que se termine el proceso de la venta en pblica subasta, asegrate que venga alguien a postular .. hay casos en los que Peter va a tener que buscar a un 3ero, puede ser un 3ero amistoso para que vaya y concurra para garantizar que el deudor no se vaya con la cosa, como adjudicatario podr exigir si fuera un precio menor al valor de la Cosa, entonces Peter le va a pedir ve y postula para que por lo menos yo recupere el valor mnimo de la cosa y tu tengas la diferencia.

Ahora a la inversa, si Peter tuviese la cosa en sus manos lo cual solamente puede pasar en el escenario del 2076cc sin que la prenda es consentida en manos de un 3ero y en ese caso l ignora el derecho del acreedor, podra entonces invocar el 2279 cc. Ahora entonces tenemos que mantenernos cuando estamos ante una garanta inmobiliaria tenemos que estar todo el tiempo alerta porque el vendedor el 2279 lo va aplicar en cualquier momento, si alguien tiene las cosas en sus manos e ignora los derechos de los dems va a poder invocar su buena fe, y la presuncin de titularidad del 2279 cc.

El 2279 cc es el principal obstculo en el ejercicio de la reivindicacin.

Nos vamos a encontrar en la practica con contratos con disposiciones que nos va a parecer absurdas, pero que en el fondo persiguen un propsito, nos vamos a encontrar por ejemplo con una clusula que diga el deudor declara que sobre la cosa pignorada no existe un gravamen .

Ejemplo:

Si yo le pregunto a esa persona si tena algn gravamen y esa persona me a hecho una declaracin expresa de que no exista ningn gravamen, si tiene un gravamen yo lo ignoraba de hecho me tom el trabajo de que eso constara en el contrato y el deudor a hecho una clusula expresa de que no tiene ningn gravamen.

Entonces van a ver contratos de prenda sin desapoderamiento menciones como el deudor le paga bajo la fe de juramento que no existe gravamen sobre la cosa pignorada, bajo la fe de juramento , pero qu pasa? Que existe un gravamen, entonces el deudor es pasible de perjurio y usted va a tener una accin penal, o sea, que esas menciones que las partes reconoce o el vendedor reconoce que el comprador quera esto para tal cosa y que eso era condicin esencial en la cual no hubiere contratado, pero, qu pasa? Usted est en dos posiciones para demostrar que ha habido un error que en algn momento usted le interesaba probar un vicio de consentimiento, o que la esencialidad de la calidad de la cosa objeto del contrato es una de las cosas que la jurisprudencia ha afirmado establecer la existencia del cobro, donde se dejan caer los contratos persiguen colocar a una de las partes en una mejor posicin a la hora de probar algo.

independientemente de cualquier otra diligencia que se hiciera en otro caso se acostumbra tratar de crear la buena fe o por el contrario el de excluir la buena fe, est claro que alguien ignoraba.

En los contratos por ejemplo de ventas de negocios uno de los esfuerzos que se debe hacer el vendedor es el que debe incluir en el contrato todos los vicios que negocia del negocio, el vendedor debe de esforzarse en que el contrato se incluya cualquier pasivo contingente, cualquier posible problema que tenga al comprar , por qu? Porque eso va a destruir la accin del comprador alegando que hubo una falsa representacin. Entonces cuando represento al vendedor en una venta de un negocio, cuando yo represento al comprador lo primero que yo hago es una lista de garantas y representacin, yo pongo al vendedor a dar todas las declaraciones del mundo..

Entonces se preguntaran y de qu sirve que Leonel ponga al vendedor a decir que la compaa esta bien, que no hay problema, que no hay gravamen etc.. por qu? Porque si yo detecto un

gravamen entre otras cosas yo voy a tener la accin contra el vendedor por haber dado una falsa representacin, independientemente de que cualquier otra accin que yo tengo;

entonces de la misma manera, cuando yo represento al vendedor y el comprador me sale con mi pliego de garanta y representaciones qu es lo que yo hago?? Es sentarme con mi cliente el vendedor, entonces le digo confiesa todo lo que est mal y decido qu cosas voy a avisarle yo mismo al comprador y me voy a encargar de que eso se incluya en la cuenta, para qu??? Para eliminar la posibilidad de una accin por falsa representacin, estoy eliminando yo la garanta que mi cliente el vendedor le debe al comprador?? No, si surge alguna contingencia mi cliente va a responder por la contingencia, pero no va a tener a dems que responder por haber dado una falsa representacin, entonces esa declaracin va a eliminar algunas contingencias.

En el caso de DERECHO DE PERSECUCIN la forma particular sobre el derecho de persecucin que presenta es el caso de PRENDA, por el hecho del acreedor tiene las cosas en sus manos.

El Art. 2074cc.- las menciones de forma de la prenda esenciales para que la prenda sea oponible a 3eros.

Dos condiciones , las inscripciones especificas del documento, ms que el documento haya adquirido fecha cierta; y esas menciones del 2074cc son crditos garantizados y la cosa pignorada.

Nosotros hablamos de una serie de condiciones que son esenciales para que la prenda pueda ser exigida por el acreedor y hablamos de una serie de condiciones de forma que son requeridas para que el acreedor pueda oponer su prenda a 3ero quin es 3ero cuando hablamos de garanta? Ese otro acreedor que va con un crdito a concurrir con el procedimiento en pblica subasta, entonces para que un acreedor prendario pueda hacer valer para que el crdito garantizado por la prenda el derecho de preferencia que resulta de la prenda como necesariamente hacer valer el derecho de preferencia que resulta de la prenda , como necesariamente hacer valer el derecho de preferencia implica frente a los 3eros , porque por definicin eso es un derecho de preferencia , entonces las condiciones importantes no son las condiciones nter partes, sino las condiciones de forma frente a los 3eros el 2074cc en el caso de una cosa corprea, en el caso de una cosa incorprea el 2075 cc. A dems, de fecha cierta implica el 2074 la notificacin al deudor del crdito pignorado.

EL DERECHO DE PREFERENCIA:

Si estamos hablando de garantas estamos hablando de un derecho de preferencia, a veces, de APA una garanta confiere otro crdito.

Lo que s es esencial a la garanta es el Derecho de Preferencia, hablar de un derecho de preferencia de la garanta es hablar de su esencia misma. cmo se ejerce el derecho de preferencia?? Hemos dicho en general que el derecho de preferencia se ejerce si hay un procedimiento de ejecucin, concurren varios crditos e insuficiencia, el producto no es suficiente para satisfacer todos los crditos, en el caso de una prenda aplica todo eso ms una peculiaridad;

El registrador le ha dado al acreedor dos formas distintas en vez de una para ejercer su derecho de preferencia:

1. Es la que se conoce como la venta forzosa de la prenda pignorada.

2. la adjudicacin de la cosa pignorada en favor del acreedor la debida concurrencia del crdito garantizado previa tasacin por peritos.

Las formas se establecen el art. 2078 cc.La venta forzosa: es la forma natural de ejecucin de la garanta porque es la forma de cmo todas las garantas son ejercidas, es decir, se provoca mediante un embargo la venta en pblica subasta de la cosa pignorada, si bien esa es la forma natural de ejercicio del derecho de preferencia, el legislador para dejarnos algn tipo de complicacin de lo que fuera algo natural, nos regal un problema no estableci un procedimiento de ejecucin, el legislador no estableci un procedimiento de ejecucin de la prenda.

El 2078 cc, nos dice que el acreedor puede solicitar la venta forzosa pero, no nos dice cmo hacerla...

La prctica ha suplido esta laguna del legislador de una manera creativa, utilizando el procedimiento que usted conoce de embargo ejecutivo de los bienes muebles, ese procedimiento no est diseado para cualquier acreedor an cuando tenga un crdito quirografario haga valer su derecho de prenda general sobre todos los bienes del deudor.

Todo acreedor tiene ese derecho y puede ejercerlo sobre bienes muebles corpreos, sobre bienes muebles incorporados o sobre bienes inmuebles.

Cuando lo va a ejercer sobre bienes muebles incorpreos los hace mediante un embargo retentivo que esos crditos estn embargados;

Cuando lo hace sobre bienes inmuebles lo va hacer ejerciendo el embargo inmobiliario;

Cuando lo hace a travs de un embargo ejecutivo de esos bienes, ese procedimiento ya se conocen.

Se saben tambin que debe ser el acreedor quien ejerce ese derecho de prenda general cuando fuere iniciar con medidas conservatorias antes de las medidas ejecutorias, art. 48 y ss del C.P.C.

Qu a dicho la prctica , a dicho bueno tenemos un acreedor prendario que tiene un crdito privilegiado que tiene por objeto un bien mueble, el legislador nos dio un procedimiento de ejecucin de esa prenda, de ese derecho de preferencia , pero, nosotros tenemos aqu este procedimiento que utiliza todo acreedor que tiene un derecho quirografario para hacer ejercer su derecho sobre un bien mueble, entonces yo voy a usar ese procedimiento.

Una tctica dominicana de una manera global a resuelto siempre esa laguna del legislador, utilizando para ejecutar la prenda comn, el procedimiento de embargo ejecutivo de bienes muebles.

Uno de los pocos casos en que una laguna del legislador en R. D. No produce un verdadero caos judicial, porque hay un conocimiento absoluto del procedimiento ejecutivo de bienes muebles, es el procedimiento exacto.

Deb