CASO PRÁCTICO DE “ARBITRAJE”

Métodos alternativos de resolución de conflictos

Rosangélica Ticay Rivas

CASO PRÁCTICO DE “ARBITRAJE”Métodos alternativos de resolución de conflictos, Módulo 4

Máster Universitario en Acceso a la abogacíaEscrito por Bárbara de la Vega Justribó, Profª. Ayudante Doctora (Acreditada

Titular) de la Universidad Carlos III de MadridAbril de 2014

Dª. Ana Martín, Maquinaria Tintadora, S.L. y Dª. Teresa Sánchez, solicitan su asesoramiento acerca de la conveniencia de ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales contra Tintadores Reunidos, S.L. de Comercialización.

Con ello, ambas pretenden solicitar la declaración de nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General celebrada el 20 de septiembre de 1998 sobre exclusión como socios de la Sra. Martín y de Maquinaria Tintadora, S.L.; la ampliación del objeto social; la modificación en su integridad de los Estatutos Sociales para su adaptación al vigente TR de la Ley de Sociedades de Capital; y la separación como administradoras y subsiguiente expulsión del Consejo de la Sra. Martín, de Maquinaria Tintadora, S.L., y de la Sra. Sánchez.

Maquinaria Tintadora, S.L., ha hecho saber a los anteriores sujetos su intención de oponer la excepción de sumisión a arbitraje fundándose en la disposición final de los Estatutos de la sociedad Maquinaria Tintadora, S.L., en la redacción aprobada por la junta celebrada el 20 de septiembre de 1998, la cual decía así: “Disposición Final. Todas las cuestiones que surjan por la interpretación o aplicación de estos Estatutos en las relaciones entre la sociedad y los socios, y entre éstos por su condición de tales, se someterán necesariamente a un arbitraje de equidad, conforme a lo que regula la legislación vigente, juzgando un árbitro nombrado por las partes”. En los Estatutos objeto de modificación en la Junta figuraba la misma disposición con un segundo párrafo que decía así: “Se exceptúa la impugnación de acuerdos sociales”.

A la luz de la legislación vigente, tanto en materia de sociedades, como en materia de arbitraje, las Sras. Martín y Sánchez requieren su asesoramiento acerca de los siguientes aspectos:

1- En el caso, ¿considera que la excepción de sumisión a arbitraje podría ser estimada en vía judicial?

En el ámbito societario cabe el arbitraje en base al reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los socios fundadores para conformar el contenido de la escritura social, que se configura como principio rector en las sociedades de capital.

En este supuesto puede ser estimada en vía judicial, dado que en los Estatutos de la Sociedad se establece que: “Se exceptúa la impugnación de acuerdos sociales”.

El artículo 11 bis LA instituye el convenio arbitral estatutario: “1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen (...)”.

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2- ¿Qué tipo de arbitraje debería celebrarse?

Se deberá celebrar arbitraje estatutario, así se prevé en el artículo 11 bis LA, introducido por el número tres del artículo único de Ley 11/2011, 20 mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado:

“1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ella se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral”

3- La modificación de los estatutos sociales con el fin de introducir una cláusula arbitral, ¿exige algún tipo de mayoría?

El artículo anterior reconoce la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades de capital, se exige una mayoría legal reforzada de dos tercios para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje. Además, es preciso señalar que, a pesar de las ventajas conocidas de que se establezca un arbitraje administrado frente al arbitraje “ad hoc”, especialmente cuando una parte es reticente a la designación de nombramientos de los árbitros, no se entiende que con base en la autonomía de la voluntad de las partes no puedan éstas inclinarse por un arbitraje “ad hoc” en el caso de impugnación de acuerdos sociales por los socios o los administradores.

4- ¿Es posible que un convenio arbitral, aprobado en unos estatutos nuevos en la junta cuyos acuerdos se impugnan, vincule a los socios que no intervinieron (Sras. Martín y Sánchez) por su exclusión con anterioridad a la votación de los nuevos estatutos?

Las Sras. Martín y Sánchez sí esta vinculadas a los acuerdos, así lo establece el artículo 159.2 de la Ley de Sociedades de Capital:

“Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general”.

A diferencia de un pacto extraestatutario, si la cláusula arbitral se configura como estatutaria, y se inscribe, vincula a los socios presente y futuros. "El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las controversias

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derivadas de la relación societaria". (RDGRN de 18/2/98, que cita, y que acepta, la STS de 18/4/98). El Centro Directivo, en esta Resolución, argumenta que si bien "un pacto compromisorio extrasocial o no inscrito vinculará tan sólo a los contratantes y sus herederos... Si se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros".

Cualificada doctrina entiende que "el convenio arbitral incorporado habitualmente a los estatutos, vinculante para la sociedad y para los socios, es pues un auténtico y definitivo convenio arbitral constitutivo de la antigua excepción dilatoria o de la actual declinatoria, sin que pueda reducirse a un simple pacto preliminar de arbitraje…"1.

Tal cláusula vincula no sólo a los socios, presentes y futuros, sino también a los administradores, aunque no sean socios, porque el administrador debe conocer, cumplir y hacer cumplir los estatutos.

5.- ¿La Ley de sociedades de capital excluye/prohíbe la posibilidad de que los socios acuerden por vía estatutaria el sometimiento a arbitraje de la impugnación de acuerdos sociales? Cite el precepto aplicable y la jurisprudencia si existe.

La Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003, establece en su art. 2.1, que "son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho".

La STS de 18/4/98 estima que "en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo". Y añade que "la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas sino al cauce procesal de resolverlas".

Por tanto, no ha lugar a la cuestión suscitada años atrás, cuando la doctrina admitía la arbitrabilidad de los acuerdos anulables y no de los acuerdos nulos. Ante esta posición de la jurisprudencia, ambos, los nulos y los anulables, son susceptibles de sometimiento a arbitraje. En apoyo de la disponibilidad en esta materia, cabe argumentar que si los legitimados para el ejercicio de las acciones de impugnación dejan transcurrir el plazo de caducidad de la acción (40 días para los acuerdos anulables y un año para los nulos), queda en sus manos, es decir, a su disponibilidad, la anulación o no del acuerdo en cuestión.

Si la libre disposición de las partes supone arbitrabilidad, lo contrario, esto es, la existencia de norma imperativa, no lleva a la conclusión de que no cabe el arbitraje. La misma STS de 18/4/98 incide en esta cuestión: (...) "el carácter imperativo de las

1 Muñoz Planas y Muñoz Paredes: "La impugnación de acuerdos de la Junta General mediante arbitraje", Rev. D.º Mercantil, n.º 238, oct/dic. 2000, pág. 1429.

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normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos".

Es más, debemos admitir tal posibilidad incluso para los acuerdos contrarios al orden público: el art. 41.1, f) de la Ley de Arbitraje señala como motivo para que pueda anularse un laudo que éste sea contrario al orden público. No que haya versado sobre materias integrantes del orden público, sino que el propio laudo sea contrario a dicho orden. La STS de 18/4/98 así lo afirma, diciendo que "no se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público como excluyente del arbitraje".

El hecho de que una controversia, en el seno de una sociedad, deba resolverse aplicando normas de orden público no impide que esa controversia pueda ser sometida a arbitraje2. El árbitro, eso sí, deberá aplicar y respetar esas normas de ius cogens al emitir el laudo ya que, de no hacerlo, podría ser anulado por "haber resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje" (artículo 41.1, e) de la Ley de Arbitraje).

6.- Explique los efectos para el caso de que, celebrado el arbitraje, el laudo arbitral declare la nulidad del acuerdo. Se requiere alguna formalidad en materia de publicidad? Al respecto, exprese su valoración de la opción del legislador.

El art. 11 ter LA establece que lo siguiente: "1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto. 2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".

Las medidas del art.11 ter LA parecen dirigirse a garantizar la fe pública registral y, junto a ella, la seguridad jurídica frente a terceros.

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2 En este sentido, Carazo Liébana, M.ª J.: "El arbitraje societario", pág. 54. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005.

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