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BY EDITORIAL LEX Hecho el depsito que previene la ley. Impreso en la A1gentina. Printed in Argentina.

Primera edicin - 2.000 ejemplares - Este libro se termin de imprimir ellO de agosto de 1973 en Grfica Devoto - Nogoy 4825 - Bs. Aires - Rep. Argentiha~

CARLO CARLI

LA DEMANDA CIVIL LA DEMANDA

EXCEPCIONES

CONTESTACION

RECONVENCION

El momento introductivo de la instancia

Leyes 17.454 Y 20.497

EDITORIAL LEX

Aclveltencia. Los prrafos sealados con asteriscos (l son actualizados en el Apndice de acuerdo a la ley 20.497.

CAPiTULO PRIMERO "'.~ ..

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DE CONOOIMIENTO

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EL PRINCIPIO DE COGNICIN: CONCEPTO. La sentencia que el juez dicta al trmino de cualquier proceso, debe necesariamente fundarse en un conocimiento, que puede ser de mayor 0' menor com-plejidad, pero que siempre reconocer como presupuestos una norma jurdica aplieable a una situacin jmidica; esa operacin de idecllar la segunda a una norma del derecho positivo es la llan~~ada SUbSll11-' cin jurdica, que posibilita al juez una declaracin de ciencia, ca-racterizada por contener un mandato, generalmente coactivo.

Si esa declaracin de ciencia prescindiera de las connotaciones que se subrayan en el prrafo anterior, el juez se convertira en legislador, o en un desptico tirano o en anodino consejero, respec-tivamente, derivaciones que son impedidas no solam~n!e.porpy~,c;~p: tos constitucionalt)s:.nlllltlm crimensirw lege, mina: poena: sirt~udto, sino"tambib:ri'iJor"pricripcfolles legales-qu' oblgan -al 'jl.lez;\en'pri-mer lugar, a_ly.1!4~r .. !~espluc:io..r1:(:;~L,fOs.:._:~(Ctr"_ ~_.e_x.hi:2i.r:~ll~ .. I

casos, militan razones de poltica procesal para que la funcin juris-diccional del rgano se considere debidamente cumplida mediante un CJ1@cimienJQ< formal, como en el proceso ejecutivo; o con un

tenido, su valor, su trascendencia o su carcter, era decidido me-diante un solo y nico procedimiento de carcter ecumnico, y que en aqul, si se llegaba a alguna clasificacin embrionaria lo era por la va de la clasificacin de las "acciones" por la pretensin de carcter materal, pero no por el procedimiento ni por el grado de conocimiento del juez. En el Derecho romano se insina bajo el sis-tema de legis actiones una diversificacin por el procedimiento, pero es dudoso que esta clasificacin tuv1era vinculacin con el grado de conocimiento del juez.

Queda fijada desde el punto de vista legal un solemnis O1'do iudiciarius, que si bien no exclua los procedimientos extraordinarios, persiste hasta despus de la cada del Imperio Romano de Occidente, en la legislacin de Justiniano y a travs de sta, en el Derecho Romano cannico, cuyas caractersticas principales consistan en la minuciosa regulacin de los trmites procesales que transformaban al proceso en un instrumento lento y engorroso, adems de suma-mente oneroso.

Este sistema se mantena por la fuerza gravitacional de una tradicin histrica, la cual, sin embargo, no pudo resistir el impacto de las transformaciones socio-econmicas surgidas durante la Alta Edad Media, sobre todo en las ciudades comerciales italianas, en las cuales aparecen y se perfilan nevas formas procesales distintas al esquema del solemnis ordo. Legislaciones comunales, como ser Pisa, Mdena, Forli, etc., influidas por un doble orden de incita-ciones: por una parte, el Derecho romano-bizantino a travs del Derecho ~cannico y el Derecho germnico, en lo que atae al aspec-lo~juddico, y ~por otra parte, los impulsos de un trfico comercial que desbordaba los lmites estrechos del Estado-ciudad y adquira caractersticas intercomunales, rompiendo barreras geogrficas, obli-g8Jba a crear nuevas formas procedimentales ajenas al solemns ordo y paralelamente, a establecer un orden judicial que revolucionaba los esquemas tradicionales: el iudex chartulari, aunque aprovechan-do elementos y postulados del derecho tradicional que permitan eludir las farragosas tramitaciones del solemnis ordo iudciarius me-diante la confessio in iure, para pasar directamente al proceso com-pulsoro. ,

Por otra parte, el elemento conservador del Derecho romano-cannico era desplazado dentro de su mismo mbito por innovacio-nes procesales de notable trascendencia que an hoy perduran, y de las cuales la ms significativa es la Decretal dictada por Cle-mente V, en el ao 1306, universalmente conocida por sus palabras iniciales: Saepe si contingit . .. Mediante esta Decretal, que no deja de reconocer antecedentes en los estatutos de las ciudades italianas, se crea un nuevo tipo de proceso, en el cual el procedimiento se

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realiza simplcter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii, me-diante la supresin de formalidades superfluas, acortamiento de los plazos procesales, concentracin del orden legal de los actos proce-sales, supresin de la apelabilidad de las interlocutorias, etc.

y as, por esta doble va de las necesidades comerciales de ias ciudades italianas, por un lado, y por obra de la legislacin cannica, por el otro, los engorrosos y rgidos trmites del solemnis ordo iudiciarius son objeto de un doble ataque, que por una orien-tacin transformista tiende a la supresin de dicho orden para entrar de lleno y directamente en la ejecucin de la sentencia, que las mismas partes se haban dictado, apareciendo en este mbito el llamado proceso sumario determinado o ejecutivo, que reduce el conocimiento del juez al documento mercantil (cambial) o a los documenta guarantigia, cOmo acto autntico pasado ante un fun-cionario especial (iudex chartularii) , y en otros casos, el llamado proceso sumario indeterminado, que es concebido como un proceso sujeto a un prooedim1ento que siendo distinto del propio del solem-nis ordo itidiciarius, por sus trmites procesales simplificados, asi-mila en cambio los efectos de aqul, especialmente en cuanto al

\ efecto de la cosa juzgada material (actio iudicati).

B) LA OPININ DE LA DOCTRINA. Desde este momento histrico arrancan las clasificaciones legislativas del proceso, las que eran. in-necesarias con anterioridad por el influyente predominio del solemnis ardo iudciarius, en las cua,les se anotan las particularidades propias de cada pas, adunadas al criterio personal de los autores, que no siempre han conseguido universalizar los trminos de la clasifica:' cin. Entre las numerosas clasificaciones doctrinarias que se han hecho del proceso civil, se mencionan las siguientes:

aY'CARNELuTTI,'lnsttuciones, t. 1, p. 61, se refiere a: 1) p'rf29!!:. s9_.4e_1J;Q:dl'rLjX!tQ,_que son aquellos en que la decisin del juez adopta la forma de una declaracin de certeza, sea de mera decla-racin, de condena o constitutiva; 2) prQcps.iLA:.~.(3j.fUcirlz' donde el objeto no consiste en declarar la certeza sino en satisfacer una pretgcirl, Y 3) Como una categora autnoma, el PtQces.Q:. mQ1}it~ ,ro ()de~ .irlyul1cin; 4 )ELpro.cesocaut.elar.

b) Ms compleja es la clasificacin de ZANZUCCHI, Viritto pro-cessuale civile, t. 1, p. 72, quien comienza por un clasificatorio. de-terminado por el objeto de la pretensin (proceso civil, penal o administrativo), que carece de relevancia a los efectos de este captulo; luego clasifica por el carcter de la "jurisdiccin" en pro-ceso ordinario y procesos especiales, que se contina en la dis-tincin entre proCeso contencioso y proceso voluntario, y proceso

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segn derecho o proceso segn equidad, para llegar a la cualifi-cacin entre proceso ordinario y proceso sumario.

Los autores italianos, en general, coinciden con esta clasifica-cin, que es la que resulta de la ley positiva vigente en Italia, pero

I que, desde el punto de vista cientfico, merece ser observada: 19 ) Porque el objeto litigioso, lo que constituye la materia del litigio, no es un elementD eficaz para apoyar un orden clasificatorio; los trminos proceso civil y proceso penal son indiferentes al carcter mismo del proceso; 29 ) Porque el carcter de la actividad funcio-nal del juez (actividad contenciosa o voluntaria) podr autorizar una pretendida clasificacin' de la jurisdiccin, pero es insuficiente para clasificar los procesos. Pero el aspecto positivo de la clasifi-cacin de ZANZUCCIll se encuentra en las calificaciones que atribuye al proceso sumario: sumariedad de la forma, o sea abreviacin y con-centracin de los trmites y sumal'iedad del conocimiento del juez.

c) Entre los autores nacionales, ALSINA, Tratado, t. 1, p. 464, en-saya diversos mtodos de clasificacin: 1) Por el objeto, er procesos de condena, declarativos, constitutivos, ejecutivos y precautorios, tr-mino de clasificacin de dudosa utilidad, porque lo que se clasifica es el objeto litigioso y no el proceso. 2) Por el m.odo: ~oIl

marias (id. p. 324), explicando que stas expresiones no se a justan a un criterio tcnico estricto, pero cuenta con arraigo en la termino-loga tradicional.

C) SISTEMA DEL CDIGO. El Cdigo derogado adoptaba una clasificacin simplista, fundada en: 1) El proceso ordinario o de plena cognicin; 2) El proceso sumario o especial, que tena su propia regulacin; 3) El proceso ejecutivo; 4) Los procesos univer-sales y 5) El proceso arbitral, pero los autores no concordaban en cuanto a sus respectivos mbitos, especialmente en lo que respecta al proceso sumario o especial, pues mientras ALSINA, Tratado, t. 1, p. 466, ubicaba elproceso~ieGl!tiyo entre los especiales, MORELLO, Juicios sumarios, pareda indicar que el ejecutivo es un proceso sumario.

Se ha confesado . que la clasificacin del. Cdigo procesal no responde a un criterio t6cnico estricto, sino qu se ha respetado una tra-dicin procesal (PALACIO, M anual, t. 1, p. 358; id. Derecho procesal civil, t. 1, p. 325), a cuyo respecto MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERI-ZONCE, Cdigos, t. 1, p. 547 expresan sus reservas y REIMUNDIN, C-digo, p. 659 sostienen que las denominaciones utilizadas por el CPCN. carecen de precisin y son equvocas, a lo cual responde COLOMBO, Cd. procesal, t. III, p. 14, que la eventual impropiedad del nomen iuris es materia opinable, lo cual podr ser verdadero, pero es indu-dable que si existiera coincidencia entre el nomen iuris y el instituto regulado, el ordenamiento legal ganara en precisin dogmtica, pues evidentemente, el sistema del CPCN. no es recomendable tcnicamente ni por las denominaciQnes . adoptadas ni parlas normas de r

por las sucesivas nomws de remisin al proceso sumario o suma-rsimo.

d) Los procesos uni.Q?rsales~ (arts. 681 y siguientes) que com-prenden el proceso concmsaLcivil y elproce~sucesorio,ste en sus distintas modalidades. -

e) El procesoarbitral, que a su vez se subdivide en proceso de rbitros, de amigables componedores y el "juicio" o proceso pericial.

f) Finalmente, el proceso voluntario.

D) ENSAYO DE UNA CLASIFICACIN RACIONAL. La nica forma de arribar a una clasificacin racional de los distintos procesos que a la vez tenga estrecha vinculacin con la legislacin positiva del pas, es atenindose a la funcin cognosgiti1.?f!cle~JY~~ por una parte y. al efecto comPtllso.riodelman(l~j11:d..cial, por la otra, pero antes precisa establecer un trmino de clasificacin segn el carcter de la actividad jurisdiccional.

a) Mediante el juego de ambas premis:ls, el primer trmino de la clasificacin consiste en procsos judicigJes. Y PrPgesos J;):;(lT.lJittdici{!-les, determinados por la intervencin directa del juez en todo el proceso y el carcter de su funcin; los primeros abarcan todos los procesos, menos el proceso arbUral y los actos de la llamada juris-diccin voluntaria o extracontenciosa, los cuales estn implicados dentro de los procesos parajudiciales.

b) Los procesos judiciales pueden ser o deco!l.(}c.irni~l1to~ oc()I!1-pulsorios, y lQsprimeros asu vez se subdividen enprocesos deplena cqgIlicin,de cognicin limitada y de cogI1icion cautelar.' ....

l. Elproceso de plena cognicin se caracteriza porque en ellos el conocimiento del juez es cuantitatiyamentepl~nario, en el sentido que abarca la totalidad de la relacin jurdica quese

,/

manda, sin admitirse ~J2lenitud del deJ2ate.I.liJaJ~c.QI!V:)!lciIl",yJQs eie~!()s:eJ~~te_~cJll_~~.P!():dll~()Il re!?~us sic .s..tantibus; no solamente los hechos sobrevinientes producen modificaciones en el efecto im-perativo de la sentencia, sino que los hechos constitutivos anteriores, que no pudieron ser alegados por una prohibicin legal, pueden ser objeto de otro proceso de plena cognicin; .la sentencia ~l!es, no prQuce~s._JJ?;g~laJl)ateril).l, sina cosa jJJZgada fmm a] Estos p:n>-

S~sos son los qlJe~l,l)dig_JJe.n9r:rl!,:l>.!{)S!l.s9.L~a>,~.~i.!l.1~f. EJ. prQ

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PROCESOS

JUDICIALES

PROCESOS PARAJUDICIALES

A) Procesos de conocimiento

B) Procesos compulsorios

{ Arbitraje Procesos voluntarios

{ 1. Proceso ordinario. a) Procesos de plena cogni- 2. Proceso plenario rpido.:: < cin 3. Proc. plenario rapidsimo.

b) Procesos de cognicin limitada: Procesos especiales!~ c,: < ,_. i ,s-

l c) Procesos de cognicin cautelar

{ al Pm~" 'Ieou''''''' { L S","ula"

{concurso civil b) Proceso ejecutivo 2. Colectivo: Sucesorio

lI

ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS. El ordenamiento procesal civil comprende, dentro de su sistemtica, diferentes procesos, ordenados diferencialmente desde el punto de vista de su estructura procesal; omitiendo referencia concreta a los procesos universales y a algunos especiales, las estructuras tpicas se refieren a los procesos de cono-cimiento y los procesos de ejecucin, cuyo esquema podra resumirse en la siguiente forma:

A) Proceso de conocimiento o de plena cogmcton. Tomando como tpico el proceso ordinario, el mismo reconoce y se desarrolla en las siguientes etapas:

a) Etapa introductiva de la instancia. El proceso ordinario pue-de comenzar con las "diligencias preparatorias" o con medidas anti-cipadas de prueba, pero su real comienzo es con la demanda, que contiene una peticin de actuacin concreta de la voluntad de ley dirigida al juez, contra la cual el demandado puede oponer e;:fe.12:

~iQIWS tendientes a la regularizagingel-IJxceso (presupuestos pro-cesales) o i~tf!!!:sas-excepciones, -i:ndientesai!llP~!!.J~S!l~!i~~_

c) Etapa conclusonal. Producida toda la prueba o declarada caducada la carga probatoria, en esta etapa conclusional actan los derechos de las partes para presentar al juez conclusiones sobr'e el mrito d la prueba (alegatos) y el deber dell juez de dictar sen-tencia .

. ,d) Etapa impugnativa. En virtllcl del m:incipio legaL de doble instancia, la parte que considere -agl:aviados sus derechos por la sen-tencl dictada por el juez de primera instancia puede interponer 1'e-cursos (apelacin y nulidad) contra la sentencia, los que sern deci-didos por un tribunal de segunda instancia, tribunal que sustanciar las impugnaciones del interesado.

Podra agregarse an, una etapa casatoria ante los tribunales de los recursos extraordinarios, tendiendo a la obtencin de una de-claracin sobre la legitimidad constitucional o jurdica de la sen-tencia dictada por el tribunal de segunda instancia. No se trata de una tercera instancia,sino del ejercicio del control de legitimidad.

Esta es, rpidameiiFe -diseada, la estructura del proceso ordi-nario, pero el CPCN. contempla en su ordenamiento un proceso que sin dejar de ser de pleno conocimiento, no se ajusta a estos trmites: el proceso sumario, cuyas principales diferencias son la concentra-cin de los procedimientos, y aS, la etapa introductiva de la instan-cia absorbe la subetapa de ofrecimiento de prueba, y el momento o etapa conclusional se limita exclusivamente a la sentencia del juez.

B) Proceso de ejecucin. Tomando como arquetipo, el proceso ejecutivo, su estructura es la siguient: .. . ..

a) Etapa de preparacin de la va ejecutiva. N o todos los ttu-los (documentos) pueden ser actuados directamente por el proceso ejecutivo, pues algunos de ellos necesitan una etapa preliminar de preparacin, tendiente a otorgarles la autenticidad necesaria para el ejercicio de esta va, (3tapage la cual no se descarta un momento cognoscitivo del juez, cuando por desconocimiento de autenticidad del documento por el deudor, se reciben elementos probatorios.

b ) Laetapade la demanda ejecutiva abre la, instal1ciarnediante la intimaciri

d) l,a (Jtapaecis9riaeflJ~QlJL'~lj),l~z? sin que medien alega-ciones de 1as partes, dicta sentencia mallandq llevar Ja(3jecucifI

adela~teorechazando la ejecucil1, segn sea que se recl1cen () prosperen las excepciones opuestas por el ejecutado, respectiva-mente.

e) La etapade cumplimiento de la sentencia de remateen.la cual se procede ala expropiacin forzada de l()s binese,wPrga()s, de pertenencia del deudr, prmedio de un auxiliar de la justicia, rnartillei'o pblico, que Tos vende enplblica subasta, y

f) La etapa de lquidaci_n ypa~gO,~I1Ji,lc1Jl,J.~1Jcicl,a .. (Mnero el bien embargado,el ieedorpracticala 1iql!igJ~jn~fil1itiYfLel crditQ y, slvo' que exstiertm lrferenc'i:ls' cl'editicias, percibe el importe de su crdito.

IV AMBITO DEL PROCESO ORDINARIO

A) PRINCIPIO GENERAL.'" El art.I~ cPcN.establec{7 vu.prin-cipiogenero;l, erigiendo al proceso ordirl(1[igde plena cognicin como el instrum

TURE, arto 213 en la sigillente fl:lJ1.~: __ .~El,a~lQLJ211~.'.cl~LreI;lqJ1GiL __ .~ ~os beneficios del juicio sumario, promoviendo SR. r~Gla!llacin en juicio ordinario o ejecutivo, segn correspon~a". /'

. Se delinea as un sistema claro y congruente, dentro de la orien-.tacin privatista del Cdigo entonces vigente, pues se respetaba igualmente la libertad de eleccin del actor y el derecho de defensa del demandado, que se favoreca en el pase de tipo de proceso por las mayores posibilidades de discutir con plenitud su posicin, o como establece el art. 338 epe. Santa Fe: "En caso de duda sobre la fOlma en que haya de tramitarse un juicio, se adoptar lari1s amplia. El actor podr optar siempre por esta ltima".

E.ste sistem, .sin embargo, mereci la crtica de AYARRAGARAY ("Disposicin de las formas, sureunciaY7 eriuCCOnes y ensayos;' N9 14, p. 29; El principio de inmaculacin, p. 129)>-quien se pregun-

tab.:,.''fjleden,~LP-rtes .-b-J1QQ.nar l-~Jormas J2rQ.

conformidad o no formulaba objecin se segua el procedimiento elegido por el actor; de lo contrario, el tribunal resolva si el proceso deba tramitar por el proceso oral o escrito; en el otro caso, el actor o el demandado podan solicitar que se sustanciara el caso por el proceso sumario o sumarsimo y habiendo acuerdo as se haca, y en caso contrario; el tribunal resolva sobre la va a seguir en ade-lante.

a) El sistema del~;gCJ".,no se ajusta enteramente a estos antece-dentes. }\,ecoI1ocee)pP'tler del ju~z paraet~rminarladasede pro-ceso aplicabJt;, en el arto 319 CPCN. in:depel1ilie)1tementell~L:tcnerdQ o deja yohll,1tadnnilateral del actor (arts. 101, 188 inc. 3, 321 inc. 2, 322, 513, 515 etc.), teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la naturaleza de las cuestiones, etc.

Es dudoso que las partes puedan, mediante un acuerdo prepro-cesaClfar natllaleza de proceso aplicable a la cuestin; ellas de-ben atenerse a los tipos de procedimiento establecidos por la ley, pero el juez, si, de acuerdo a las modalidades de la demanda, obser-vara que ese procedimiento no es el adecuado, fija cul es la clase de proceso que corresponde; esta interpretacin resulta de 10 dis-puesto por los arts. 321 in fine y 322 in fine, de cuyos respectivos

,textos puede extraerse una regla general: "Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediese el trmite del juicio sumario o sumarsimo ... ", " ... y como primera providencia, si corresponde el trmite pretendido por el actar ... ". p.e tal Il1al1e-ra que el actor. solamente propone un trmite,queel juez. cOllsidera si es el apropiado o no, de acuerdo a las modalidildes de las pretel1-siones.

Pero donde se pone a prueba la sistemtica del Cdigo es en el art. Q~U, el cual estaibIeGe que, siprQcodiepd ;ol praceso de ejecucin, eL .acto:r.opta.poLel.prQcGsQdecQ11Qcimienta y existiese oposicin del demaIldado, el Juez resolver la clase deproceso aplic:tble, pre-ceptiva que perjudica la armona sistemtica del Cdigo, y que se ha justificado como la frm.ula eclctica obtenida para superar el enfrentamiento de las ideologas de los integrantes de la Comisin (AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, 'p. 595), pero que, como frmtlila transaccional, no es satisfactoria ni convincente (cf. CUA-DRAO, CdigO', p. 573).

Bien est que, en caso de duda, sobre la procedencia de deter-minado procedimiento, sea el juez quien lo resuelva en forma inape-lable, teniendo en cuenta las pretensiones del actor, pero cuando no existe duda sobre la aplicabilidad del proceso de ejecllcill, comD claramente lo dispone el arto 521: "Si, en los casos en que por este cdigo, corresponde un proceso de ejecucin", es discutible la solucin que da el CPCN.: Si media oposicin el juez "atendiendo 20

a las circunstancias del caso resolver cul es la clase de proceso aplicable" lo cual equivale a la creacin de un incidente previo para determinar cul es la clase de proceso aplicable.

En el supuesto no pueden existir sino dos soluciones: O la el{:O{;- , cin del procedimiento corresponde al actor, como sostena la doc-trina dominante, o se prohbe la disponibilidad del tipo procesal. La tercera solucin, propiciada por el crCN. no deja de ser artificial pues si el demandado tiene la facultad de oponerse, qu correspon-de decidir al juez?

b) ~!!tI~' l'esl~!11eq, 1,1 sistE{lnMig,~L, G~HgQ,1)Q~s~.oI1lP~d~c;e d~~!lnpripcipci unitario en. cuanto al poder del juez para determinar la clase de proceso aplicable, obedeciendo a dos principios anta-gnicos.

for .. LU1.1ado, e]}r_casoY .. ,.llSl

v

AMBITO DEL PROCESO SUMARIO. El art,~gltestablece los casos de pi?ocedenctdelpl-oces:O'sllmario, ,tman,f!mQ~ S!J~mentg .. ife-r~l1Gi~l, sea la. c:j,lanJa"peG1JI1!a,ri'cle la pr,;,tlCl1si911,~~.tP.r l natu-ra}eza. ~;k .1apre,tel1siJn d .. .cl

aLJ20.es-eLrefexepte aJClssupllestos, de acumulacin de d~mal1das. E,L

El ap. "e'; deja a salvo "las leyes especiales que establecen otra clase de procedimiento" para las cuestiones derivadas de la propie-dad horizontal. La ley 13.512 contena normas de remisin al "in" terdicto de obra nueva" (art. 8) Y el proceso sumarsimo (art. 15), adems establece una "forma sumarsima" (art. 10) consistente en una audiencia. Excepto los supuestos previstos expresamente por la ley especial, las restantes cuestiones que se susciten entre copro-pietarios sern tramitadas por el proceso sumario.

2) 9..yrmpli11Ji~n~Q iifL. gbligg9iQ?1:e~~9.Q ntrpq,t1J,(l~(?$: consignac'm de sumas de dinero ~ ar. "a"); co,~ro .de cr.i!~ .Eor. a,l9,?,il~r.e.sde bierues 1JH1~l;>1(~s (ap. 'd'); cumplimiento y rescisin de obligaciones d~ slr y hace.r (aps;~1~ "h" y ""); il'cumprimietltQ .. derc,Qiiti,at~de h:ru>J2.9,rte (ap. "k"); J;e,~tit!J;ci.n. de cosas muebles o inmuebles (ap. "m" y arto 679); cSl.IJ!celc.~9l!.dehip9tea.;prenda (ap. "1").

El alquiler de bienes inmuebles ha sido tradicionalmente privi-legiado por el carcter ejecutivo del crdito (art. 1578 C. Civil, arto 523, inc. 6 CPCN) , mientras que el mismo crdito derivado de la locacin de bie1)esmu.ebles requiere el proceso de conocimiento, que hoy se transforma' en sumario, siendo inexplicable el mantenimiento de un rgimen tradicional que todo autorizaba a modificar otorgan-do carcter de ttulo ejecutivo al crdito en cuestin.

En tres incisos la ley se refiere a las oQ[ig(1cio.nf?sd.e daLy,haJ;er: "obligacin de otorgar escritura pblica y resolucin de contrato de compraventa de inmuebles", "pedido de fijacin de plazo de cumpli-miento de la obligacin" y "obligacin exigible de dar cantidades de cosas o valores o de dar cosas muebles ciertas y determinadas". Al respecto se ha observado con carcter general que muchas de estas cuestiones encierran complejas situaciones jurdicas que pueden en-contrarse incmodas dentro de los estrechos lmites con restricciones probatorias y procedimentales que establece el procedimiento su-mario. Y particularmente se ha observado que la ':ohligc1,Gin~.dedqr cantidades deY(1lores", se refiere a obligaciones que no consistan en sumas de dinero.

3. Obligfl/liO,J!;es. .. .e:rJraaQntrfJ.9tJf.a,les: .. Gomo los. da),QS.ype:t;jllicios derivados de delitos y cuasi clditos (ap. "k").

4. Suspensi11, de la patria f!0f:38tad y remocin de tutores O curadores (ap. "i").

5. Controversias sobre marcas y nombres comerciales (ap. "n").

C) En la apreciacin crtica de la enumeracin de materias del arto 3:20~n '"d:ebe~'feja~~ed~d~stacar el criterio netamente emprico del legislador (comisin redactora compuesta por heterogneos ele-

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mentas extrados del Poder Judicial, y de las esferas administrativas del Poder Ejecutivo), criterio que pudo haber sido mejorado. N o se trata, como cree alguno de los redactmes, de un problema de organizacin judicial, sino de un problema de distribucin de mate-rias atendiendJ a una "planta judicial" dada (v. AYARRAGARAY DE GREGORIO LAVIE, Cd., p. 357); razn tiene CUADRAD, Cdigo, p. 365, al decir que muchos de los supuestos comprendidos en la enumera-cin exigirn el debate sin las limitaciones del proceso sumario.

VI

4Ml.3n:()c.;r:ll;1 ~J;1.()gES_ sUMAR~lMg. El .~d ... gl e~ta12lec.e.Clu~ lL!1Qrm:}s.IJroce.din'.entales del art498sergn :ctpJicable.s a las pre-

ten;iOJle.sd~ anJp.aXQ .. ili,{;lic:ial de los derechos lesionados, restringi-dos, alterados o amenazados por particulares (lnc. 19 ky a los

g.~mc~~ leyes".

El CPCN. remite a las normas del procedimiento sumarlSlmo a los procesos que versen sobre interdictos (arts. 607, 611, 615, 619), nombramiento de tutor y curador (art. 803), copia y renovacin de ttulos (art. 805 y 800); otras leyes tambin remiten al proce~o sumarsimo; como ser la ley 18.248 sobre nombre de las personas naturales: "La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido tramitar por el proceso sumarsimo ... " (art. 17).

VII

~~ AMP~O I~DI91I, .~E .. ~OS DERECHOS. Referirse al "amparo judicial de los dereChOs" como una institucin paralela a la tutela jurdica de los derechos reconocidos por la legislacin positiva, puede parecer tautolgico, si bajo esta denominacin no se vierte un contenido especfico y caracterstico. ):.,a I~X pO~~,.J:~lmJ~J1ta ~.l)re

a) El habeas corpus en la legislacin provincial. Excepto la referencia genrica dTrt.18 d TaCcirisT. Nac:, ~1 institu~0cl~l

h4.b.e(js~.C91JJ,U8.(2.s .. Ae.(;ar~ter lKgll,auncllle adquiere jerarqua de l1Ql:maj;,(lnst#tu;igl1QJ,clwante .. la vigencia temporaria~ .. 1a .. Co,nst. N ac, d.e1949 (art. 29 in fine), abortando el proyecto de la Con-vencin Constituyente de 1957, pero las constituciones provinciales (art. 17, Bs. Aires; art. 18, Crdoba; arto 25, E. Ros; arto 28, Jujuy; art. 21, Mendoza; art. 31, Salta; art. 10, San Juan; arto 30, San Luis; arto 22, Sgo. del Estero; arto 33, Tucumn; arto 16, Chaco; arto 33, Chubut; art. 14, Formsa; art. 43, Neuqun; etc.) haban incorporado en sus captulos de derechos y garantas sendas regla-mentaciones ms o menos minuciosas del "habeas corpus", y toman-do como ejemplo el arto 17 de la Consto de la Provincia de B. Aires resultaba que "toda persona detenida podr pedir, por s o por medio de otra, que se le haga comparecer ante el juez ms inme-diato; y expedido que sea el auto por autoridad competente, no podr ser detenida contra su voluntad, si pasadas las 24 horas no se le hubiese notificado por juez, igualmente competente, la causa de su detencin. Todo juez, aunque lo sea en un tribunal colegdo, a quien se hiciere esta peticin o se reclamase la garanta del arto anterior, deber proceder en el trmino de 24 horas contadas desde su presentacin con cargo autntico, bajo multa de mil pesos na-cionales. Proveda la peticin, el funcionario que retuviese al dete-nido o dejase de cumplir dentro del trmino sealado por el juez el requerimiento de ste, incurrir en la multa de quinientos pesos nacionales, sin perjuicio de hacerse efectivo el. auto".

b) Diferencias entr{3"habea(icQrptJs.'~ cLLQ/l)1parQ. Respondiendo a una filosofa constitucional, el constituyente de 1853 consider que la libertad fsica y personal del ciudadano y del habitante era el bien que deba protegerse con mayor intensidad, frente a la orden arbitraria de la autoridad o al hecho desptico del funcio-nario; los restantes derechos y garantas reconocidos por el cons-tituyente estaban, en su ntimo pensamiento, suficientemente ase-gurados por losrelne(~io m:dU4JJQS que confieren las leyes pro-cesales.

Este criterio perfila la diferencia entre el "habeas corpus" y el amparo, y constituy el reparo fundamental para que la Corte Suprema admitiese la procedencia del segundo, cuando no exista una privacin ilegal, o arbitraria de la libertad fsica de los hahi-tantes, aunque poniendo de manifiesto que dentro del ordenamiento nacional no exista un procedimiento rpido y expeditivo, similar a aqul, que protegiera los derechos reconocidos por 1a Constitu-cin: propiedad, comercio, indus,tda, transporte, enseanza, etc. pues "ni en la letra, ni en el espritu, ni en la tradicin constitu-

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ciona! del habeas corpus 'Se encuentran fundamentos para apicaro a la libertad de la propiedad, del comercio, etc." (Corte Suprema, Fallos, t. 168, p. 31), no sin que existieran interpretaciones tendien-tes a una apertura de la proteccin de derechos que no fueran la libertad fsica, por la va del habeas corpus: "Si bien se le sigue llamando habeas corpus y se menciona literalmente la libertad per-sonal, la referencia expresa a cualquier restriccin de ella, impone una inteligencia que asegure en todo su nuevo alcance la efectiva eficacia con que el amparo de que se trata debe actuar,. efectiva eficacia que no puede desentenderse de la re!aciQ1IJI.e la lib~~rf-(L 'eersonal con el recto' ejercicio-.-delos . dereGT:ii8--: .. " (voto del juez Casares, Corte Supo Nac., Fallos, t. 216, p. 611; igual interpretacin de SNCHEZ VIAMONTE, "El habeas corpus"; id. "Juicio de amparo" en Enciclopledia Jurdica Omeba, t. 17, p. 171).

Enresumen,eLhalwaLcorpus solamente protege la libertad fsica de las personas, contra las rdenes de privacin de lla, q~e no seal!~g~I~~ o-exp~l-~_.llor autoridad" competente, de tal m.a-nera que la f~J:lC!i!~diC!~.~L~~ el habeas corpus se limita al. exa~en de la causa de la detencin y Ja c.:9!EJ?etencia de la autoridad, mientras que en el amparo de los derechos, e!juez deba . .examinar la legitimida- del ~~C!!_. d~lfujQario adII!inistrativo g,ue e.!illruL

un~!.es:21.1:l(~i~Il .... 9E.~..!!l~.!l0s..caba .. otros derechos reconocidos expresa o ~l):!r>l0til.Il1~Il!e por la Constitucin Nacional (d. BIELSA, "El re-curso de amparo" en La Ley, t. 105, p. 1068).

B) }nc~i~11.!i!,(~Lrzal!:!!,dJL~JJ:Jl.gr.f}. Es menes~er no . confu~dir el amparo judIcIal

prichosa o desptica de la voluntad de la ley; abuso de poder (v. :CAZZARINI, Elluiciode amparo, p. 91).

C) El amparo en la lego comparada. En el tratamiento del am paro judicial de los derechos dentID del orden de la legislacin comparada, se destaca Mxico cuyas cartas fundamentales consagran desde el ao 1840, al amparo como institucin protectora de todo el rgimen constitucional y legal mexicano, dando origen a una abun-dante bibliografa en la que se destacan los nombres de BURGOA, FIX ZAMumo, BRISEO SIERRA, etc.

El ampaID mexicano, segn sus mximos expositores, aparece como una institucin original y autctona destinada a proteger todos los derechos reconocidos constitucionalmente y a la pIDpia Constitu-cin, como reaccin jurdica contra el caos institucional de una guerra civil sanguinaria que afligi durante largusimos aos a la hermana repblica mexicana; caos que tambin influy cultural-mente, en tanto los redactores de las leyes se vieIDn despojados de antecedentes legislativos o jurisprudenciales y que les movi a fijar su pensamiento en un instituto que, en cierto modo podra quebrar la tradicin jurdica universal, peID que responda a perentorias necesidades del medio en que se viva en un momento histrico. As, a travs de la Constitucin del Yucatn (1840), de las reformas a la Constitucin de 1824 (1847), de la Constitucin Federal de 1857 y de la Constitucin mexicana ( 1917), con las reformas posteriores ( 1950), el "amparo mexicano" adquiere una amplitud extraordinaria, comprendiendo no solamente el "habeas corpus" y el amparo pro-piamente dicho, sino tambin el proceso de inconstitucionalidad, y transformndose en una forma de ejercitar el recurso de casacin. Se le ha criticado, la propensin a transformarse en una tercera instancia (ordinaria) contra las resoluciones de los jueces que no se hayan atenido a la letra de la ley o a la doctrina legal (interpretacin jurdica y jurisprudencial).

En Brasil, si bien legislativa y constitucionalmente est ms adelantado que la Rep. Argentina, se ha seguido una trayectoria similar, con ,la diferencia que en el pas luso-americano se ha llegado a una meta todava escasamente conseguida en lo nacional. Ya desde la Constitucin de 1891 se conceba el habeas corpus como una ins-titucin que abarcaba ms derechos que el de la libertad fsica: "siempre que el individuo sufra o se halle en inminente peligro de sufrir violencia o coaccin, por ilegalidad o abuso de poder", aun-que la interpretacin de este texto haba sido restringida a la libertad individual, no sin que se adquiriese conciencia de establecer un remedio jurdico paralelo para amparar otros derechos, y as nace la idea de establecer un mandado de seguranr,;a para garantizar denJ-

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chos lquidos y ciertos, no especficamente amparados por el habea:> corpus, que se concreta, despus de una laboriosa gestacin, en la Constitucin de 1934: "Darase mandado de segura11(;a, sea cual fuere la autoridad responsable de la ilegalidad o abuso de poder".

En el derecho anglo-americano existen antecedentes del amparo judicial de los derechos bajo la forma del injonction y del mandamus, que por sus modalidades completamente ajenas a la idiosincracia jurdica latina no se les resea.

D 1. El lfrI1J2(l!Q:f3.1LlgIfg!lg,!;;iQLt)2E(JyLr:z,(iqL El vaco existente en la Cbift1fuc:tOnl\facrnaly~Ta~JUrispraenClangativa de la Corte Suprema, haban sido superados por la labor de los constituyentes de provincia, quienes en sus cartas incorporaron al amparo como figura genrica protectora de los derechos reconocidos por la Cons-titucin. En este avance constitucional se destacan:

a) Los arts. 38 y 39 de la Constitucin de Catamarca disponen: "Todo habitante de la provincia tiene derecho a utilizar un proce-dimiento judiciall efectivo contra actos u omisiones de la autoridad o de terceros que violen, menoscaben, enerven o amenacen hacerlo, sus derechos fundamentales reconocidos por esta Constitucin o por las leyes dictadas en su consecuencia. Si el mismo no estuviera instituido o reglamentado, los jueces arbitrarn las normas necesarias para ponerlo en movimiento y resolver sin dilacin alguna". "Contra todo acto, decisin u omisin de los agentes administrativos que violen, amenacen o menoscaben derechos garantizados por esta Constitucin o por las leyes sancionadas en su consecuencia y que ocasionen un gravamen irreparable por otro medio, proceder el amparo, que se sustanciar judicialmente, por procedimiento sumario y sin necesidad de reglamentacin previa."

b) El arto 17 de la Constitucin de Santa Fe establece: "Un recurso jurisdiccional de amparo, de trmite sumario, puede dedu-cirse contra cualquier decisin, acto u omisin de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o per-sonas privadas en el ejercicio de funciones pblicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegtima el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitucin de la Nacin o de la Provincia, siempre que pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin dao grave e irre-parable y no existi~ren recursos especficos de anlog? naturaleza acordados por leyes o reglamentos."

e) El art. 334 de la Constitucin del Chubut prescribe: "Proce-der el recurso de amparo, contra cualquier persona o autoridttd

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que ilegalmente pusiere en peligro inminente, restringiere o limitare el ejercicio de los derechos civiles o polticos reconocidos en esta Constitucin, a fin de que el juez arbitre los medios para el inme-diato restablecimiento del ejercicio del derecho afectado."

d) El art. 20 de la Constitucin de Formosa dispone: "Proce-der el recurso de amparo contra cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiere, dificultare, restringiere o pusiere en peligro inminente el ejercicio de los siguientes derechos: entrar, permanecer, transitar o salir del territorio de la provincia, reunirse pacficamente, opinar, profesar su culto, ejercer sus derechos polticos de prensa, de trabajar, y de ensear y de aprender. El procedimiento ser el establecido por la ley y, mientras no fuere sancionada, podr el juez arbitrar y abreviar trmites y trminos para el inmediato resta-blecimiento del ejercicio legitimo del derecho afectado."

e) El art.!l1)de a Constitucin de Ro Negro dice: "Todas las libertades humal18s, reconocidas expresa o implcitamentf! por esta Constitucin, estn protegidas por la.acciIlclemparo que puede promover el Testringido por s o por terceros en su nombre, sin ne-cesidad de mandato, valSndose de cualquier medio de comunicacin y a cualquier hora, ante el juez letrado inmediato, sin distincin de fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal colegiado, a fin de que se ordene su inmediata libertad, se lo someta al juez competente, se le acuerde la garanta negada o el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos. El juez del recurso ejercer su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoddad pblica yla accin podr instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la acci6n de amparo como el recurso de habeas corpus, se resolvern por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimi, restringi o amenaz libertades y har comparecer al dete-nido o autor de la afectacin dentro de las 24 horas, debiendo resol-ver en definitiva dentro de las 48 horas de haberse planteado el recurso. Dispondr asimismo las medidas correspondientes para quien expidi la orden o ejecut el acto."

f) En sinttica expresin, el arto 15, Constitucin de Santa Cruz es categrico: "Los jueces prestarn amparo a todo derecho recono-cido por la Constitucin Nacional y sta, y si no hubiere reglamen-tacin o procedimiento legal, arbitrarn a ese efecto trmites breves."

g) Otras constituciones provinciales adoptaron, en principio, el amparo a travs de las reglamentaciones anglo-americanas, como ser los arts. 26 y 27 de la Constitucin de Entre Ros que dispone: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o cor-poracin pblica de carcter administrativo un deber expresamente

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determinado, todo aquel en cuyo inters deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o poltico, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su eje-cucin inmediata, y el tribunal, previa comprobacin sumaria de -la obligacin legal y del derecho del reclamante, dirigir al funcionario o corporacin un mandamiento de ejecucin"; "Si un funcionario o corporacin pblica de carcter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes y ordenanzas, el

. perjudicado podr requerir de los tribunales, por procedim~entd su-mario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o cor-poracin"; en igual sentido, el arto 22 de la Constitucin del Chaco.

E) "Ir!J1JllctQria.Juf.11rudf!n.ciqLde la Corte SU12fema. Como se aludi supra aparto A), pr. "b", la jurisprudencia de la Corte haba rechazado, casi sistemticamente, las peticiones de amparo que no estuvieran fundadas en las restricciones ilegales o arbitrarias de la libertad individual, sosteniendo no solamente que el haheas cor-pus" nicamente amparaba aquel derecho de los habitantes del pas, sino tambin que el Poder Judicial no poda, interpretando las leyes vigentes, crear reme~i~~ jurdico-procesales que no hubieran sido previstos expresamente por el legislador (caso Bertotto, Fallos, t. 168, p. 31), jurisprudencia que no vari a pesar del cambio constitucio-nal operado en el ao 1949, pues en los casos Allocatti (Corte Supo Nac., Fallos, t. 216, p. 622, tambin en J. A., 950-111, p. 486) y San Miguel (Fallos, t. 216, p. 606, tambin en lA, 950-111, p. 48e) man-tuvo su criterio, aunque con la disidencia del Dr. Casares, quien interpretaba el habeas corpus en forma extensiva a todos los dere-chos reconocidos expresa o implcitamente por la Constitucin.

a) 11L'!'!!~~iti (Corte Supo Nac., 27-XII-1957, Fallos, t. 239, p. 459, tambin en La Ley, t. 89, p. 531 Y en l. A., 958-11, p. 476). ~L.12I0"m~deLJ?~.!i2.

sobre si se mantiene la custodia o consigna policial sobre el local donde estaba instalada la imprenta y direccin, informndosele que haba sido dejada sin efecto la consigna y que solamente se vigila el local en forma ordinaria; el juez no hace lugar al recurso de repo-sicin y concede el recurso de apelacin, siendo confirmada su de-cisin por la Cmara de Apelaciones, contra cuya resolucin se inter-pone rS'Glp;,soextra.0rdina.rio que se concede.

Efprocui:ador 'gene:al de la N acin, SEBASTrN SOLER, dictamina en el sentido ortodoxo de la jurisprudencia de la Corte: ".,. el re-curso de habeas corpus slo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente", pero la Corte luego de requerir un informe sobre si en el caso se mantiene o no la clausura del local de imprenta, l1a.ce lugara.1 recurso extraordi-

l1a.Iioyr~Y(-lsa.,la,s~ntenc;ia apelada: ordelland 'l cese O )eyal1ta-mieptogeJacla.ll,sura del diario: Para ell, en un impOl:tante fallo que modifica la jurisprudencia' del tribunal, se funda en un doble orden de premisas:

En primer lugar seala el error de planteamiento del tribunal apelado: ", .. el compareciente no ha dicho que interpona el recurso de habeas corpus .. , por lo que es errneo el nico fundamento de la sentencia denegatoria... confirmada con el mismo fundamento por la Cmara de Apelacin. El escrito de fs. 1, slo ha invocado la garanta de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 Y 18 de la Constitucin Nacional, la que en las con-diciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida, sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique dicha restriccin",

En segundo lugar, la Corte sostiene que "las garantas indivi-duales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias" y que "en consideracin al carcter y jerarqua de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte. " se aparta as de la doctrina tradicional-mente declarada por el tribunal en cuanto relegaba a los procedi-mientos ordinarios, administmtivos o judiciales la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el habeas corpus ... Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucio-nal del pas reclaman de consumo el goce y ejercicio pleno de las garantas individuales para la efectiva vigencia del Estado de dere-cho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".

En este fallo, la posicin tradicional de la Corte fue defendida por el juez Herrera quien en su disidencia, comienza sealando: '1a imperfeccin con que la cuestin ha sido planteada por el recurrente (pues) se deduce de sus expresiones que pretende que el juez

crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el arto 14 de la Consto Nacional; a ello reduce sus manife6taciones . " aclarando que no ha interpuesto un recurso de habeas' corpus, sino el remedio legal de peticionar a las autoridades", para continuar argumentando que "de igual manera que la proteccin del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones civi-les y criminales, sin que quepa decir que la garanta constitucional correspondiente sea anulada porque no constituye materia del re-curso de habeas corpus, el recurrente puede tambin perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, segn afirma, se oponen a' su ejercicio, mediante las acciones civiles, contencioso-administrativas y criminales correspondientes".

b) }I,LJ:(l,Q,'l\Qt (Corte Supo Nac. 5-VIII-19S8, Fallos, t. 241, p. 291, tambin en La Ley, t. 92, p. 626 Y en J.A. 958-IV p. 216). "lTn est~bl~cimiento textil, ubicado en el partido de San Martn, provincia de B'u'enos A.i:es, tiene un conflicto con sus obreros, cuya huelga ,es declaracla ilegal _poria~ delegacin 'regional dl "Departamento de Trabajo de la Provincia, por lo que la patronal intima a sus obreros la reanudacin de tareas, declarando cesante a algunos; apelada la decisin de la delegacin regional, el Departamento Provincial del Trabajo anula la resolucin de la Delegacin Regiol18.1 San Martn e i12tip'EL(:l,.t~1!h~s,12,~rt~~"t .tflJ~?:I1Udacin del trabajo en las mismas condiciones que las anteriores al conflicto, pero como JapatrRrl

tra la sentencia que onfirmaba el sobresemiento definitvo recad9 en la clusa de usurpacin, recurso que la Corte a su vez rechaza en la misma fecha en que decide el otro recurso, interpuesto contra la sentencia de ,la Cmara de Apelaciones que reohaza el amparo;

El procurador general de la Nacin, Ramn Lascano, dictamina pidiendo el rechazo del recurso extraordinario, fundndose en un doble orden de consideraciones: Primero: la inaplicabilidad de la doctrina del caso Siri, por cuanto en este caso se trataba de un acto arbitrario de la autoridad contra el cual no exista un remedio e'xpreso en la legislacin vigente, mientras que en el caso Kot se trataba de un hecho realizado por particulares, puesto que se trataba de obreros que ocupan una fbrica por propia cuenta como instru-mento para resolver conflictos laborales de carcter particular, y por otra parte, en la legislacin positiva del Estado existan remedilJs legales, como el interdicto de recobrar o de despojo, cuya accin permita que la patronal obtuviera una sentencia que le restituyera la posesin del bien.

La mayora de los miembros de la Corte, formada por ORGAZ, VILLEGAS BASAVlLBASO y BCCAR V ARELA, en un fallo que es un modelo de precisin sistemtica y dogmtica, comienza por desechar que en el caso se haya deducido un "recurso de habeas corpus", y luego establece la indiferencia jurdica respecto del origen de los actos motivo del amparo, pues "admitido que existe una garanta ticita r) implicita que protege los diversos aspectos de la libertad individual, ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane de personas particulares ... Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos huma-nos. .. est' circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad. .. Intentar construcciones excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos". Y termina afir-mando que '10 que primordialmente tienen en vista el habeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restriccin ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantas no tienden unilateralmente a los agresores, para sealar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales".,

Seguidamente, la Corte alude al '~dao grave e irreparable que se ,causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimiento3 ordinarios, administrativos o judiciales", aunque advirtiendo que los jueces deben obrar con prudencia y ponderacin, pero que asi-

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mismo "ningn obstculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional (pues) de otro mod.o habra que c.oncluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su existencia y plenitud y es obvio que esta conclusin no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico de la Nacin".

El voto de la mayora finaliza con una consideracin de carc-ter prctico que destruye el argumento del procurador general de la Nacin: "No es juicioso pretender que el afectado reclame la devo-lucin de su propiedad por l.os procedimientos ordinarios; si cada vez que, a raz de un conflicto, muchas personas ocupan material-mente una fbrica, un instituto privado de enseanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran ms recurso, para defender sus derech.os constitucionales, que deducir un interdicto posesorio o de despojo, con mltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de stos de designar sus propi.os abogados" de contestar traslados y vistas, de ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qu que-dara reducida la proteccin de los derechos que habran concedido las leyes y de qu modo habra quedado subvertido el orden jur-dico del pas."

A este voto de b mayora, la minora formada por OYHANARTE y ARoz DE LAMADRID opone la concepcin restrictiva de la "garanta constitucional". Para la procedencia del amparo, dicen, es presupues-t.o la existencia de una restriccin o vulneracin de una garanta constitucional, a la cual c.onceptan en la siguiente f.orma: "Para que un derecho individual revista este carcter es preciso, en principi.o, que se trate de un derecho pblico subjetivo reconocido al hombre frente al poder pblico", o sea "que las garantas constitucionales no son sino restricci.ones a la accin de los gobiernos tendientes a im-pedir la extralimitacin de los poderes pblicos y han sido dadas a los particulares contra las autoridades", concluyendo, pues, que en el caso concret.o, se trata de un derecho subjetivo privado, sujeto a las previsiones de la legislacin ordinaria",

El pensamiento de la minora queda debidamente explicitado en su aceptacin del amparo judicial de los derechos contra los actos de l.os funcionarios pblicos, pero en su rechazo respecto de los actos o hechos realizados por particulares, pues, segn su criterio, stos conduciran a subvertir todo el orden legal; advirtiendo contra la excesiva generalizacin del remedio: "El amparo es una accin sumarsima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos

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privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos."

En la apreciacin crtica de e~tos votos, '~:e qt:)stacaqlle . ambas t~situra,~,a

(CARRIO, Recurso de amparo y tcnica judicial, p. 200) seap,ill:t lamentar la tendencia restrictiva de la Corte (LINARES QUIN''ANA, "La thdncareshictIva en la :icite jrispi'udencia de la Corte Suprema sobre amparo" en .li., 961-VI, p. 162), autor que enjuicia la labor constructiva de la Corte con las siguientes palabras: "Sen-tencias ms recientes de la Corte Suprema... hanmostmdo ... una tendencia que cada vez afrmase ms en la mayora del tribu-nal' a restringir la accin de amparo en una medida susceptible de desnaturalizar el instituto".

el) CQllclusiones de la jurispudencic, No se.pugcl:e,_~!11._{Ombargo, compartir las ltimas frases del prraf()aj-lte.i:imo.

El ,anliJaroj uclicia! :ele losder",cllqs .11Clc:~{l Ifo'f:qDt'l , jllr~.s-prudencia de la Corte frente a casos excepciomdsimos,queopor tal carcter necesitaban un remedio extl"abrdiliario, qelalegisla:. cin lio conceda ,o si lo conceda, 10 cOflverta en tan lento, inopor-tuno o Engorroso, que prcticamente conduca a una burla de los derechos. Obligar a un periodista a recurrir a trmites burocrticos, ante distintas reparticiones pblicas, mantenindole en el intervalo privado de la propiedad, o a un industrial privado de su industrl por el acto de fuerza de un ncleo laboral, obligarle a interponel' un interdicto de recobrar frente a numerosos demandados, que transformaran el proceso en un laberinto, indujo al alto tribunal del pas l. arbitrar un medio efectivo, rpido y eficaz para la recuperacin de un derecho que, l'econocido por la Constitucin, haba sido vulnerado por la conduela de funcionarios o de un gru-po de particulares. J:iOX(),. de ~stapr(0111!sEl.n()s~.Pll~esClJtC!.rhacia una extensin detal1l.p~lro~jJestododei:e.Cl10qlieTs'"Ieys-l;iJ"o_~

~derpas '. Henecorrela:f o cOIlsfiJilclQ11.riCY.'su invocacin no, autoriza,sinei11bargo,~ao reclirrJ:directa.rnenJ~ aL .. amparo, saltando instancias, obviando' procedmentos,tco' ." Esta tesitura ilnlecesariaIa!"c.;guI,win judiCia:I 9~ 4efnsa pro-cesal de los derechos, y an inclusive, hara intil la organizacin de la administracin de la justicia.

Lo excepcional y lo extraordinario de los hechos que justifi-caron la aceptacin del amparo judicial, hace que este instituto sea de apHc:acin, ms que restrictiva, limitativamente, y de ah que tanto la Corte Supr;~212~ como los en este de o ci~rtas premISaS:

Prernisa prn.e!a: L()s, dere?hos.r{?co}1g.9Ngs .. p()r.l'l",C:;Q.l1st~W.cl.n. N aciora 1 no ._0' simples, frlYl1Jlas., trT?~~,I~li"~~iitQJ~y?s.f.lJl~ damentales de la: Nacino,gue tienen vigenciaefectivaOy Iuei'zaon:: g;a:torla, "tanto . a los ciudadanos como a las autoridades nacionales y de cualquier lugar del pas.

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Premisa segunda:_. Los

amparo judicial de los derechos individuales", en l.A., 958-IV, p. 216; AJA ESPlL, "El amparo judicial y su valoracin", en l. A., 959-n, .p. 348; TORRES, "Proyeccin procesal de la doctrina que sustenta la accin de amparo admitida por la Corte Suprema", en La Ley, t. 95, p. 878; ROMERO, "Garantas jurdicas especiales contra el poder", en La Ley, t. 96, p. 782; PALACIO, "La accin de amparo", en La Ley, t, 96, p. 867; FIORINI, "El recurso de amparo", en La Ley, t. 93, p. 946; BECERRA FERRER, "Naturaleza y presupuestos del recurSG de amparo", en l.A. 959-V, seco doct., p. 87, etc.

G) bE:,J~Ij,}(JJ!6. Hasta el ao 1966, el amparo no tuvo re-gulacin legal, manejndose corno institucin netamente judicial, la cual haba construido un sistema al respecto.

En dicho ao, el P. E. N. sanciona y promulga la ley 16.986 bajo el ttulo de "accin de amparo", cuyo lIL 19 establece:, "La accin de ampa~o, ser admisible contra todo acto u omisin de autorid.ad pblica que, en forrna ,actual o inminente, lesione, res-trinja, altere o amenace, con. arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente .recon9ciclas por la Constitucin Nacicma1, con excepcin de la libertad individual tutelada por el habeas corpus", al mismo tiempo que en ellt:,2;? \'!)tJl.Ql~cJ~(;(rtqu(L,c.g,s,os, nO,,s,eJ: admisible, siguiendo en todo ello las conclusiones a que haba arribado la jurisprudencia.

IJ )be.gislac5:n provincial. Sobre el esquema legal de la ley 16.986, en las provincias se han dictado normas regulatorias del amparo, vgr.: l~y. 716~LB. Aires; ley 2257, Catamarca; ley 4915, Crdoba; ley 2690, La Rioja; ley 368, Misiones; ley 2596, San Luis; ley 11, Santa Cruz; ley 6530, Santa Fe; Corrientes, ley 290.'3, etc.

1) El arto 321 epeN. Conocido el texto de la ley 18.986 fueron unnimes las criti,G.:).s que se hicieron a su texto, tanto en lo que respecta a la regulacin comoa)a limitacin respecto a los q.ctos de funcionarios pblicos, que dejaba sin resguardo contra los. actos arbitrarios. o *gale~r{)a1izados, porp0rticulfges, vacQqueel arL 321 epeN. ha vnico a cubrir. .

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CAPITULO SEGUNDO

VIII

LA PRETlENSION DE SENTENCIA MERAMENTE DECL.&RATIVA DE OERTEZA. (Accin meramente declarativa)

o A) Sistema del Cdigo: Crtica. El arto 321 cierra el "cap., tulo" destinado a tratar las "clases" del proceso de conocimiento,

_ incluyendo en l a la que denomina "acG9n meramente declarati-!lt/', aunque en puridad no exista un proceso meramente declara-tivo o un proceso declarativo puro, sino una 'e!l!te~n d~ sentenQia merdmente declarativa de certeza, que podr sustanciarse por cual-quiera de los procedimientos establecidos para los procesos de conocimiento (ordinario, sumario o sumarsimo).

En el seno de la comisin redactora, recuerda uno de los re-dactores, existi discordancia de opiniones, llegndose a "soluciones mixtas por acuerdos eclctioos" (?) (AYARRAGARAY-DE GREGORIO LA-VIE, Cdigo, p. 360), pero esto no releva la responsabilidad de los redactores respecto de un sensible error de tcnica legislativa y de sistema, ya que como bien observa REIMUNDIN, Cdigo, p. 575, el verdadero emplazamiento del instituto no corresponde a un "captUlo" cdestinado al tratamiento d~ las "c~ases" del proceso de conocimiento, sino a la parte general del Cdigo, en lo que existen precedentes de singular vala en Proyectos y en la legislacin pro-vincial, por ejemplo, el Proyecto FERNNDEZ, arto 62, ubicndola en el Ttulo correspondiente al "ejercicio de las acciones".

B) Concepto. Para determinar qu es la pretensin de sen-tencia meramente declarativa de certeza (llamada "accin mera-mente declarativa"), precisa recordar la clasificacin de las preten-siones de sentencia ("acciones"), en que, de acuerdo a la doctrina

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dominante, expuesta por CHIOVENDA, las "acciones" (?) se agrupan en tres categora: a) De condena, o sea aquellas sentencias que obligan al cumplimiento de una prestacin; b) Constitutivas, o sea aquellas que tienden a la cTeacin de un nuevo estado~ jurdco, como el proceso de divorcio de los cnyuges, que por la sentencia adquieren el estado de divorciados, que viene a sustituir el estado de casados; c) f.)eclargtivas, o sea aquellas sentencias que eliminan un estQ de incertidumbre, como la que se dicta en un juicio de reconocimiento de filiacin o la que "declara" la nulidad de un acto jurdico.

Claramente surje de esta clasificacin, la categora donde se ubicarn las "pretensiones de sentencia meramente declarativa de certeza", pero no es posible avanzar sobre ello, si no precede una aclaracin sobre los conceptos de declaratividad de la sentencia y sentencia declarativa, pari evitar errores conceptuales que luego gravitarn en el desarrollo dogmtico del instituto.

a) Toda sentencia, cualquiera sea la categora en que se la ubique, declara el derecho que asiste a un justiciable. Cuando el juez condena a cumplir una prestacin, por ejemplo cumplimien-to de un contrato de compraventa, su mandato ha sido precedido por una declaracin de derecho, en la cual reconoce como vigente una norma juridica en la que subsume la situacin jurdica que se le ha planteado en la demanda y sustanciado en el proceso. Pero aquella declaracin de derecho, no autoriza a extender el mbito de la sentencia declarativa a todas las sentencias; en ellas existir la declaratividad, pero no como una finalidad, sino como un medio para llegar al mandato judicial que, en el caso del ejemplo, es la condena.

b) En la sentencia declarativa, en cambio, la declaratividad de la sentencia se aproxima y llega a identificarse con la finalidad de la sentencia, en tanto ella viene a eliminar el estado de incerti-dumbre (jurdica) que se plantea por el justiciable: por ejemplo, si el contrato es vlido o es nulo o si una persona es o no hijo de otra (reclamacin de estado), etc.

Este tipo de sentencias, que no s.on raras dentro del esquema procesal, no modifican la concepcin general de la actuacin del orden jurisdiccional para restituir el orden jurdico alterado, vio-lado o menoscabado por los hechos o los actos arbitrarios de un particular o del Estado mismo, de tal manera que no estara. jus-tificado el tratamiento particularizado de un instituto comprendido dentro de las categoras generales de pretensiones de sentencia.

e) Pero si se concibe que el orden jurisdiccional tiene el deber de intervenir preventivamente, sin que preceda un estado de lesin,

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violacin o menoscabo, para eliminar un estado de incertidumbre, es decir, de falta de certeza, Cllnc:lo elIas~susceptil?l~ ~~_ c:msar un P?rjlli~,!9,~_ Ies_ilELse esti tratando un instltuto que presenta diferencia con la sentencia declarativa, y de ah que a la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza se lrr deba conside-rar como una categora autnoma de la tutela iurdica de los de-rechos.

Resumiendo, pues, este apartado destinado a perfilar el con-cepto del instituto, se podra decir que toda sentencia contiene la dedaratividad; muchas sentencias son declarativas y algunas son meramente declarativas.

~ e) E volun del instituto. a) En Roma, al decir de CHIO-VENDA, Instituciones, t. 1, p. 230, ,e conoci tempranamente la "ac-cin" meramente declarativa, bajo la forma d p;aeJudicia, procesos en los cuales la no contena la c011aelnnatlo, sino sola-n,ente la ntentio, y en general, sus aplicaciones bajo la denomina-cin de actiones praei.udiciales derivaban de un ataque extrajudi-cial al derecho, por ejemplo, si una persona en estado de escla-vitud, pretenda ser libre o sindolo, otro pretenda que era su esclavo, exista la praeiudicia an lber sU, an servus sit, cuyo ob-jeto consista en que el juez dictase una resolucin sobre el estado de libertad o de servidumbre, institucin que pasa al derecho justinianeo.

Paralelamente a las praeiudica, se conocieron en Roma dos ituGos provocatoros, derivados respectivamente de la Lex diffamari y de la Lex s contendat, aunque en opinin de repubdos roma-nistas, ambas fueron errneamente entendidas e interpretadas. Se-gn la primera, quien se vea afectado porque otro sostena que su condicin era la de esclavo (diffamatio) , ocurra ante el magis-trado para que el opositor se presentara a sustentar su afirmacin respecto del estado del primero, yen caso de no hacerlo deba abs-tenerse de formular tales afirmaciones, que luego se transforma en un proceso de jactancia: provocatio ex lege diffamari, por el cual se pide al juez que fije l1n plazo para que el jactancioso haga valer el derecho del cual se jacta (provocato ad ), y en caso de no hacerlo, se le ordene perpetuo silencio (impositio si-lentii) .

Similar interpretacin y evolucin ocurre con la Lex si con-tendat, aplicable al fideiusor para pedir la divisin de la deuda, admitindose que aqu21 provocara al acreedor para que deman-dara a fin de oponer aquella defensa.

b) La crtica romanista discute que estas figuras (provocatio ex lege diffamaTi y ex lege si contendat) sean originaria y tpica-

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mente romanas; yse sostiene que "Jas provocationes ad agendum son instituciones del proceso germnico con ropaje romano" (GHIO-VENDA, Instituciones, t. 1, p. 234), pues en el derecho germnico no se acuda al proceso para obtener una declaracin de certeza, sino que, creada una situacin jurdica por un ataque extrajudicial, el afectado provocaba al causante del ataque para que propusiese una demanda, y en caso negativo, guardara perpetuo silencio.

c) La evolucin posterior se caracteriza por la trayectoria de las dos corrientes derivadas, directa o indirectamente, del derecho romano de la decadencia y del derecho romano cannico. Durante toda la Edad Media, se impone la corriente germnica de los juicios provocatorios, a pesar que rompan el esquema clsico del proceso, donde el actor pide al juez algo contra el demandado, pues en aqullos la persona que oficiaba como agente, peda precisamente que el demandado hiciera algo contra l: se le provocaba a actuar (provocatio ad agendum). La aceptacin de este esquema por los epgonos del Derecho romano retard por siglos la aceptacin de la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, espe-cialmente en Espaa donde imperaba el llamado "juicio de jac-tancia", remedio excepcionalsimo, que se transform en un proceso residual, de escaso uso y resonancia (sobre la llamada "accin de jactancia", v. MALAVER, Accin de jactancia y accin declarativa, B. Aires, 1944; SENTIS MELENDO, "El juicio de jactancia", en Tema y prctica del proceso civil, t. nI, p. 118), pero por una inversin sumamente interesante, los ordenamientos procesales de origen ger-mnico abandonaron el proceso provocatorio para adoptar el es-quema de la pretensin de sentencia declarativa de mera certeza, vgr.: en Alemania, la ZPO. par. 256 establece: "Se podr demandar la declaracin de existencia o inexistencia de una relacin jurdica y el reconocimiento de la autenticidad o la declaracin de falsedad de un documento, si el demandante tiene un inters jurdico en que la relacin jurdica o la autenticidad o la falsedad del docu-mento sea declarada inmediatamente por resolucin judicial."

Sobre la pretensin de sentencia declarativa de mera certeza, v. W ACH, La pretensin de declaraci6n; GHIOVENDA, "Acciones y sentencias de declaracin de mera certeza"; BORCHARD, "Las senten-cias declarativas"; ROSENBERG, "Las sentencias declarativas" (estos tres trabajos en Revista de Derecho Procesal, ao 1947, 1

rativa" en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1970, NQ 3, p. 363, etc.

D) La sentencia mere-declarativa en la legislacin argentina. Se ha afirmado que la preceptiva del arto 322 es novedad (AYARRA-CARAy-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 359), lo cual debe ser acep-tado con cautela: no es "novedad" en la legislacin del pas, aunque lo sea en la ley procesal de la Nacin, ley 17.454.

El Cdigo derogado siguiendo la tendencia hispana, a travs de sus antecedentes, legislaba sobre el "juicio de jactancia", al cual se defina: "La accin de jactancia es acordada contra toda persona capaz de ser demandada y que fuera de juici.o, se hubiere atribudo derechos propios a bienes . que constituyen el patrimonio de un tercero" con el propsito siguiente: "Si aquel contra quien se dirije la jactancia se negare a hacer la manifestacin, la hiciere ambigua-mente o reconociere la verdad de lo expuesto, el juez ordenar que dentro de diez das entable la accin que surge de los hechos ex-puestos, bajo apercibimiento que, de no hacerlo, caducar todo el derecho pretendido ... " (arts. 425 y 428 Cd. derogado).

'Pero esta orientacin hispnica de la pretensin de sentencia meramente declarativa haba sido superada por los proyectos de ley procesal; as REIMUNDIN, Anteproyecto, arto 229, estableca: "Para que proceda la accin de declaracin de mera certeza se re-quiere: 1 ) 'Un estado de incertidumbre sobre la existencia o in~r,'pretacin de una relacin jurdica. 2 ) Que esa incertidumbre pueda ocasionar perjuicio al actor. 3) Que ste no tenga otro medio legal para hacer cesar la incertidumbre", que es recogido textualmente por el arto 62 del Proyecto FERNNDEZ; el arto 1 Q del Proyecto ACUIAR-CABRAL dispona que: "La jurisdiccin civil se ejercer.,. (cuando el actor) a virtud de un inters legtimo, independiente-mente de toda lesin, solicitare la comprobacin, el reconocimiento o la declaracin de la existencia de un hecho, de un estado o de una situacin atingente al derecho comn"; en la legislacin posi-tiva de provincia, se destaca el CPC. Santa Fe, cuyo arto 19 establece que el poder jurisdiccional "deber actuar an en los casos que no exista una lesin actual, cuando la incertidumbre respect6:a una realizacin jurdica, de sus modalidades o de su interpretacin, --_a~use_1Jnperjuicio a quien tenga inters legtimo en hacerla cesar",

Adems, no debe olvidarse que muchos ordenamientos consti-tucionales y legales de las provincias haban establecido y regulado la "declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos y orde-nanzas", por va de demanda, siempre que ella se interpusiera den-tro de un plazo perentorio.

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E) El art. 322 CFCN. a) El art. 322 habra sido innecesario si no se hubiera tenido la intencin de introducir dentro de la estruc-tura del ordenamiento procesal la pretensin de sentencia mera-mente declarativa de certeza, intencin que se ver hasta dnde fue enteramente comprendida pm los propios redactores de la ley, muo chas veces enfrascados en posiciones antagnicas o contradictorias que obligaron a mutuas concesiones de las cuales no s~empre sali algo verdaderamente bueno.

Dicen AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 359: "En este artculo pretendi el miembro de la comisin que comenta este Cdigo, entrometer la demanda de inconstitucionalidad, por su carcter esencialmente declarativo, ya que se otorga an sin perjui-cio potencial, sino por la n,era afectacin futura. .. Mas la mayo-ra de la comisin... la rechaz. Sin embargo, aquella tentativa permiti que se incluyera la frase lesin actual . .. "; cuando COLOM-BO, Cdigo procesal, t. nI, p. 78, quiere presentar un ejemplo de sentencia meramente declarativa, dice: "en stas la sola declaracin satisface el inters dd vencedor, vgr.: prescripcin"; AYARRAGARAY-DE GREGOmO LAVIE, Cd. 10c. cit. de igual manera se refieren a la condena de futuro del arto 680 y PALACIO, t, II, p. 19 pa-rece identificar dos tipos de sentencias: "Llmase sentencias decla-rativas como la de nulidad o simulacin de acto jurdico, falsedad de documento, y adquisicin de propiedad por prescripcin, etc,".

N o se ha tenido idea clara acerca de la diferencia, no tan sutil como puede creerse, entre sentencia declarativa y sentencia meramenie declarativa, donde el adverbio tiene un sentido que no siempre se ha comprendido o advertido.

N o se trata de establecer dentro del ordenamiento procesal, 10 que ya estaba establecido desde antao, y ms an, lo que no necesitaba ser legislado, esto es, la sentencia declarativa, que igual-mente exista en un cdigo de cuo antiguo como el derogado, don-de no eran cosa rara las demandas de usucapin, o de liberacin de una obligacin, o de nulidad o falsedad de acto jurdico o la declaracin de nulidad por simulacin de acto jurdico; sino de incorporar al esquema procesal una actividad jurisdiccional de ca-rcter preventivo, por la cual se obtuviera la eliminacin d la in-certidumbre an cuando no existiera en ese instante una lesin, descOnocimiento o violacin de un derecho.

b) Si en este momento se retrocede hacia los antecedentes legislativos extranjeros o nacionales se observa que ellos inciden precisamente en esa temtica, que es la nica que por otra parte explica suficientemente el adverbio "meramente" que se adosa al instituto: Mientras la ZPO. alemana y austraca se refieren a "in-ters jurdico", la ZPO. hngara, ms elaborada doctrinalmente, de-

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da: '~Cuando la declaracin resulte necesaria para asegurar la condicin jurdica del actor frente al demandado", y en la legisla cin nacional no es raro encontrar una referencia al "inters leg-timo" (Proyecto AGUIAR-CABRAL; arto 19 CPC. Santa Fe).

Es que la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza se da en aquellos casos en que no existe una lesin, una violacin o un menoscabo del derecho, pero que de persistir . .la. situacin jurdica de incertidumbre pueceprodcir esas desviacio-nes. 'Por ejemplo: Entre varias personas se ha firmado un contrato de sociedad, sujetndose la respectiva condicin jurdica de los firmantes al juego de las clusulas del acto jurdico, una de las cuales es materia de distinta interpretacin, pues mientras un sec-tor de socios sostiene que la separacin debe ser preavisada C.on seis meses de antelacin y las cuotas sociales abonadas seis meses despus, con 10 que el socio renunciante percibira sus aportes al ao de exteriorizada la voluntad de retirarse, otros s.ostienen que ambos plazos corren conjuntamente. En el caso, no existe conflicto de intereses, pero la distinta interpretacin puede producir lesin a los legtimos intereses de l.os socios. Se pide entonces una decla-racin judicial de mera certeza, tendiente a establecer cul es la verdadera interpretacin del c.ontrato.

Otro ejemplo, es el caso de la demanda de inconsttucionalidad. El arto 149, inc. 19 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Airee, confiere competencia a la Suprema Corte de Justicia para entender en las "demandas de inconstitucionalidad", y l.os arts. 683 y siguientes del cd. Procesal, siguiendo los antecedentes del Cdigo derogado de esa provincia, posibilita que dictada una ley, decreto, ordenanza o reglamento, aquella persona que considere que sus derechos pue-dan ser afectad.os por su aplicacin, se presente ante la Corte recla-mando una declaracin de inconstitucionalidad; el arto Qt)5, par. 29, establece, en lo que a sto respecta, " ... cualquiera sea la naturaleza de los preceptos impugnados, cuando stos no hayan sido_an apli-cados al demandante y la accin se e;ercite con finalidad preventiva".

c) Sin embargo, la doctrina nacional suministraba a la Comisin redactora elementos como para fijar el concepto de pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, pues ALSINA, Tratado, t. 1, p. 354, ya deca que "la sentencia meramente declarativa no requie- , re un estado de hecho contrario al derecgo, sino que basta un estado .. de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de una situacin jur-dica ... "; REIMUNDIN, Anteproyecto, Exposicin de motivos, p. 12, es an ms claro: " ... generalmente se debe la inseguridad jurdica a que el adversario se opone, fuera del pleito, de hecho o de palabra, al derecho del actor; basta que el demandado, lo discuta, desacate

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o se jacte de tener un derecho cuya no existencia deba declararse; pero puede ocurrir que el demandado no tenga ninguna responsabi-lidad en la falta de certeza a eliminar, es decir, que la inseguridad del actor no dependa del comportamiento del demandado. Es as como existe tambin inters en el acertamiento cuando an sin discu-tirse actualmente una pretensin, y no habindose por lo mismo, ma-nifestado el litigio, no se halle excluda su posibilidad en el futuro, por lo que puede reconocerse a una de las partes la facultad de soli-citar la declaracin judicial al respecto. La iI!~rtidumbre de una clusula contractual o de una disposicin test

sicos moldes en qu se estructura la actividad jurisdiccional, ya que generalmente ella interviene para restablecer el orden jurdico cuando la conducta ilegal o arbitraria de una persona lesiona, viola o menos-caba un derecho reconocido a otro por el orden legal; en otras pala-bras, la actividad jurisdiccional subsigue a la lesin del derecho, y es necesailo espiritualizar mucho- esta nocin para admitir que aqu-lla intervenga antes de que el derecho sea lesionado. Y precisamente en este tipo de pretensiones de sentencia, su esencialidad reside en su naturaleza preventiva, y de ah que el inters en obrar est dado por la condicin: " ... si~J;1)pre que esa falta de certeza pudieraprQ-ducir un_.~ci'Lo.Jesin ... " (art. 322).

Pero donde se pone a prueba la eficacia del instituto es en la calificacin temporal de la lesin: "actual". No todos los grupos legislativos requieren que el perjuicio o la lesin sean actuales, calificativo que puede convertirse en un serio obstculo para rele-var el estado de incertidumbre, el cual puede existir sin el requisito de una actualidad que presupone el peligro existente.

Basta, como sostiene CmovENDA, Instituciones, t. 1, p. 247, que exista "una-situacin de hecho tal que el actor, sin la declaracin judicial de la voluntad concreta de ley, sufrira un dao injusto, de manera que la declaracin judicial se presenta como el medio nece-sario para evitar ese dao"; ,es cierto que CHIOVENDA menciona la actualidad como condicin para la existencia del inters en obrar, pero lo relaciona con la situacin jurdica, al decir: "La incertidum-bre ... debe ser actual, es decir, que est ya nacida y no solamente posible", mientras que el arto 322 hable de perjuicio o, lesin actual, lo cual puede restar toda eficacia a la pretensin de sentencia me-ramente declarativa de certeza ,en tanto los jueces piensen que se trata de obtener sentencia sobre una declaracin abstracta o una cuestin puramente acadmica.

En efecto, la construccin de la pretensin de sentencia mera-mente declarativa de certeza tiende a evitar preventivamente que la existencia o inexistencia de la obligacin, o los alcances o modali-dades de una relacin jurdica produzcan un perjuicio o una lesin real y concreta sobre el patrimonio de una persona, la cual antici-pndose a una demanda o al propio conflicto de intereses:FuD.

poco claro: no encaja un tiempo de verbo utilizado en sentido po-tencial: pudiera producir, con el significativo presente de lo actual. En la Exposicin de motivos del Cdigo, los redactores se refieren a su preocupacin por la terminologa y el lxico, pero se debe reconocer que no siempre consiguieron sus buenos propsitos.

Debe concluirse, si se quiere dar vida a una institucin intere-santsima que arriesga permanecer inactiva dentro del articulado del Cdigo, que la ~cttalidad se refiere al estado de incertidumbre ju.-rdica, pues si se interpreta 10 contrario, el deudor, por ejemplo, cuya bligacin ha prescripto nunca podra demandar al acreedor para que se declarase la extincin de la obligacin, porque no podra de-mostrar que exista un perjuicio o lesin actual.

c) Indisponibilidad de otro medio legal. Como condicin ne-gativa para la procedencia de la pretensin de sentencia meramen-te declarativa de certeza, el arto 322 establece la indisponibilidad de otro medio legal.

Esta condicin negativa determina el carcter excepcional de aquella pretensin, pues la existencia de otro medio legal la hace inadmisible. La cuestin es sumamente complicada y discutida y la polmica se plantea en torno a la acumulacin de una pretensin de sentencia de condena con una pretensin meramente declara-tiva, sostenindose que si el objf)to jitigiQsopuederesolverse en una sentencia de condeha, que ya de por s abarca llJ]a declaracin de derecho (declaratvidad) , no podra admitirse que previamente se ocurriera a la va de la pretensin de sentencia meramente declarativa. En otras palabras, si el fundamento de la demanda e~ la satisfaccin de un derecho que se afirma existente, no existe ningn estado de incertidumbre que remover y la va correcta es la pretensin de sentencia de condena (vo W ACH, La pretensin de declaracin, p. 125), pero esta opinin no es pacfica ni univer-sal, habiendo sido criticada por CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 251, quien sostiene que esta opinin "implica una coaccin a obrar", agregando que "no se puede negar que el incumplimiento del deudor solvente y de buena fe depende, por regla general, de la incertidumbre sobre la deuda, sobre el vencimiento o cosa seme-jante; de modo que basta la declaracin judicial para decidirle a pagar, sin que sea necesario al acreedor dirigirse a la forma, ms amenazadora y menos amistosa, de la condena".

El razonamiento de CmOVENDA no es aceptable. No es que exista una coaccin a obrar, sino que el Derecho da medios selec-tivos de obrar y el que es acreedor no tiene alternativa, pues o demanda la condena de su deudor o se arriesga a que el crdito se extinga por prescripcin, y en lo que respecta a la incertidumbre del deudor solvente, aparte de los argumentos sentimentales que

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aduce el autor citado, es precisamente l quien podra elegir esa va para relevar el estado de incertidumbre, que no existe en el acreedor.

Mas concretamente el problema se ha planteado con respecto a la acumulacin de una pretensin de sentencia meramente decla-rativa de certeza, como es la que resulta de la demanda de incons-titucionalidad de la Provincia de Buenos Aires, con una pretensin de sentencia de oondena, que la jurisprudencia de la Suprema Cor-te de esa provincia, despus de vacilaciones y oscilaciones, ha de-clarado finalmente improcedente.

G) Procedimiento. Este tipo de pretensiones puede sustan-ciar se por cualquiera de las vas del proceso de conocimiento (REIe MUNDIN, Cdigo, p. 576), establecindose en la parte final el poder del juez para determinar cul es la clase de proceso, independiente-mente de la eleccin que efecte el actor.

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CAPITULO TERCERO

IX

DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS DE LA DEMANDA

A) Concepto y terminologa. La expresin "diligencias preli-minares", utilizada como ttulo del Captulo Il, del Libro Il, del Cdigo procesal (arts. 323 y sigtes.) agrupa una doble categora de medidas procesales que el justiciable, en caso de serIe necesario, puede adoptar antes de la promocin de la demanda, simultnea-mente con sta o antes de notificar la demanda, sin que se excluya la posibilidad de realizarlas en algn otro momento procesal: Por una parte, aquellas medidas destinadas a la preparacin del proceso de conocimiento, o sea medidas preparatorias, y por otra parte, aquellas medidas de carcter cautelar, destinadas a la conservacin de pruebas a la produccin anticipada de pruebas.

Es discutible la propiedad de la terminologa utilizada por el CPCN. En el orden de sus antecedentes, con mayor acierto termi-nolgico, el Cdigo derogado ubicaba este tema entre las "disposi-ciones preliminares" (art. 67 y sigtes.), y aunque la terminologa legal tenga el apoyo del Proyecto LAscANo (arts. 75) y Proyecto FERNNDEz, arto 132, que se referan a "las diligencias preliminares de los juicios", en general la doctrina se refiri a este tipo de me-didas con la denominacin de "diligencias preparatorias" (Proyecto AGUIAR-CABRAL, arto 192; Proyecto REIMUNDIN, arto 217; cpe. Jujuy arto 291; CPC. La Rioja, arto 270; CPC. Santa Fe, art. 390) o "dili-gencias .o medidas previas" (Proyecto NAZAR, arto 179; Proyecto PODETTI, arto 141).

Pero ms discutible an es haber incluido dentro de un mismo captulo dos institutos proftmdamente dismiles como las "diligen-cias preparatorias de la demanda" y las "medidas de prueba anti-

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cipada", dada la distinta naturaleza jurdica de unas y otras (cf. REIMUNDIN, Cdigo, p. 580; AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 39

a) Definicin. Las diligencias preparatorias son aquellas me-didas que el justiciable puede adoptar, antes de introducir la ins" tancia o antes de notificar la demanda, y en general, antes de que exista una demanda, c2!lJLgJ;>j:tO~~~~~~~E:J?!oceso futuro se9gx!~,-" tituya con, el rnximo;de., r~gula!kd-gy_eficaQia.

Muchas de las medidas contempladas por la ley como diligen-cias preparatorias podran obtenerse por va extrajudicial, mediante la investigacin que el justiciable puede realizar privada o extra-oficialmente, pero existen supuestos en que esa investigacin puede ser muy dificultosa, y en algunos casos imposible; para cubrir este dficit, la ley establece estas diligencias preparatorias, las cuales

de1:>~!l ser iferenciadas con xespecto a: 1) La prueba anticipadf!i prevista por el arto 32e, que no tiene

por objeto preparar la demanda o la regularidad de la constitucin del proceso, sino asegurar pruebas de realizacin dificultosa o im-posible durante el momento procesal oportuno (cons. DI IORIo, Prueba anticipada, Bs. AirE'-s, 1970, p. 8; AREAL-FENOCHIETIO, Ma-nual, t. II, p. 39).

2) Las medidas cautelares, pues el objeto o finalidad de stas es el aseguramiento de ,cosas, personas o bienes, sin que su reali-zacin afecte la regular constitucin del proceso.

3) La preparqcJn de lqva ejecutiva (art. 525), que si bien guarda mucha semejanza con las diligencias pmparatorias, tiene por finalidad complementar un ttulo que originariamente carecera de fuerza ejecutiva (AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 38).

b) Caracteres. Los caracteres generales de las diligencias pre-paratorias son los siguientes:

1) Se trata de J11}edida~~xcepconales. N o existen ms medi-das preparatorias que las expresanirife' sealadas por la ley, sea' la procesal o cualquier otra, pero siempre debe existir respaldo le-gal; en tal sentido, la enumeracin legal es ffq~ijtivd; (AREAL-FENO-CHIETTO, Manual, t. II, p. 41; en contra: COLOMBO, Cdigo, t. III, pgina 95).

2) N o abren la instancia procesal. El. pedido de diligencia preparatoria no i opera la apertura ,de la instancia, 'salvo que ella se solicite en el mismo escrito de demanda, para ser ejecutada antes de la notificacin del traslado, pero en tal caso lo que opera la apertura de la instancia con todas sus consecuencias, es la de-manda y no la medida preparatoria. Este carcter opera algunas

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consecuencias: el pedido de diligencia preparatoria no tiene efecto interruptivo de la prescripcin; a su respecto, es improcedente la caducidad de la instancia (P ARRY, Perencin de la instancia, Bs. Aires, 1937, p. 189).

3) NSLcleterminan la c!!!!!p.~tflcia deljuez. ~as diligencias pre-paratorias deben-perurse ante el juez que sea competente para entender en el proceso que se promover, pero esta competencia no queda definitivamente fijada, pues de la misma medida prepara-toria puede resultar su incompetencia; de ah que las medidas preparatorias realizadas ante un juez, que luego se transforma en incompetente, sean vlidas corno medidas preparatorias de la de-manda.

'~fli't#!!1:Je.3Qi~ri(D Se discute si se trata de un ":QfO?~~O" (GUASP, Comentarios, t. II, p. 149), de un "prooeso prelinar" (ALCAL ZAMORA, cit. por ALSINA, Tratado, t. III, p. "6) o de una ':~iligencia" "

1) A pesar que el juez examina las condiciones de procedi-bilidad y de admisibilidad de la medida (competencia, legitimacin, presupuestos objetivos, etc.) "nQ~~l. _tr{/}(lde un proceso, pues en l no esen partys, 'sino que la sentencia (rectius: resoluc6 Judicial) no decide ningn conflicto de intereses ni impone el cumplimientg de una prestacin y aunque puede sancionar el incumplimiento de una carga, ello no impide "la prueba en contrario que se p'rodujere una vez iniciado el juicio" (art. 324).

2) ALCAL ZAMORA se refiere al proceso preliminar desde el pun-to de vista penal, pero tangencialmente se refiere al terna de le, diligencias pr'eparatorias expresando que son aquellas acf:.u_a.siQ~~ que se promueven con vistas a un proceso posterior principal y cuyp presupuesto material es una duda, obstculo o deficiencia que con-

vi~ __ ~~ indispensable despejar, remover o subsanar ante~ --l't. entrar en el proceso principal (apud ALSINA, Tratado, t. III, p. 6). No es sino una variante mejorada de la tesis anterior, pero ha sido construida con referencia al proceso penal, en cuyo esquema, den-tro de una posicin dogmtica, el proceso instructorio es un preli-minar del proceso contradictorio o plenario, lo cual solamente for-zando su estructura, es aplicable al proceso civil.

, 3) La solucin respecto de la naturaleza juridica del instituto depender en mucha parte,' del concepto que se tenga respecto de la palabra "proceso", qu~ las teoras anteriormente reseadas ampli-fican; por otra parte, la aplicacin del calificativo "proceso" a' las diligencias preparatorias tienden a crear la autonoma de un ins-

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tituto, en 10 cual nadie cree por su naturaleza preparatol'ia, y pre-

~:~%~~~;m:~t~~YJn~~;~~~E~Efh~~~~~lTi:fSJn~ge~~i~~~~1e~a~~~ torias se formulen, se realicen y se produzcan mediante actos pl'O-cesales (de postulacin, de obtencin, etc.) es insuficiente para conferir. categora de proceso a lo que se acta; la . terminologa legal e~ la que da la acertada calificacin de la naturaleza jurdica: diligencias que, a pesar de ser realizadas ante el juez, con interven-cin siempre limitativa de sujetos, no tienden a la solucin de un conflicto de intereses, sino a la produccin material de elementos destinados a ser aprovechados en un proceso.

B) Sujetos. El arto 323 legitima para solicitar la produccin de diligencias preparatorias:

a) Al que pretenda demandar (actor). La hiptesis comn es que la diligencia preparatoria le es necesaria al futuro actor de una demanda, en cuya preparacin se presenten dudas u obstculos que no puedan obviarse por otros medios, por ejemplo, datos relativos a la personalidad del demandado, "sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio" o el nombramiento de tutores o curadores.

b) A quien prevea, con fundamento, que ser demandado. El Cd. derogado se refera solamente al "que pretenda demandar", pero la doctrina (ALSINA, Tratado, t. lII, p. 8) Y la legislacin positi-va (art. 291 CPC. Jujuy; arto 270 CPC. La Rioja) y los proyectos de reforma (Proyecto LAscANo, arto 75; Proyecto NAZAR, arto 179; Pro-yecto REIMUNDIN, arto 217; Proyecto FERNNDEZ, arto 132) haban extendido su aplicacin, sea a '10s que vayan a ser parte en un jui-cio" o que crean que seran demandados", lo cual ha sido receptado por el art. 323: "quien con fundamento prevea que ser demandado".

Cabe