DEFINICIN DE LA SOBERANA

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Soberano es quien decide sobre el estado de excepcin.Slo esta definicin puede ser justa para el concepto de soberana

como concepto lmite. Pues concepto lmite no significa concepto confuso, como en la impura terminologa de la literatura popular, sino concepto de la esfera ms extrema. A l corresponde que su definicin no pueda conectarse al caso normal, sino al caso lmite. De lo que sigue se ver que aqu por estado de excepcin se entender un concepto general de la doctrina del Estado, no un decreto de necesidad cualquiera o Un estado de sitio. Una razn sistemtica lgico-jurdica hace del estado de excepcin en sentido eminente la definicin jurdica de la soberana. Pues la decisin sobre la excepcin es decisin en sentido eminente. En

^ efecto, una norma general, la representada, por ejemplo, en un princi- J pio jurdico vlido normal, nunca puede captar una excepcin absoluta

ni, por tanto, fundar la decisin de que est dado un caso excepcional - autntico. Cuando M ohl afirma {Monographien, p. 626) que la compro

bacin de si existe o no existe un estado de necesidad no puede tener arcter jurdico, acepta el supuesto de que una decisin en sentido jurdico se ha de derivar forzosamente del contenido de una norma. Pero sta es la cuestin. En la generalidad en la que Mohl expresa el principio, es un puro reflejo del liberalismo del Estado de derecho y desconoce el significado sustantivo de la decisin.

Poco importa, ciertamente, desde el punto de vista terico o prctico, que se d o no por bueno el esquema abstracto que se establece coino definicin de la soberana (soberana es poder supremo y originario de mandar). Generalmente, y sin duda alguna en la historia de la soberana, no se disputa por un concepto como tal. Se disputa sobre su aphcacin concreta, es decir, sobre quin decide en caso de conflicto, en qu estri-

l,

t e o l o g a p o l t i c a

ba el inters pblico o estatal, la seguridad y el orden pblico, le salut publique, etc. El caso excepcional, el que no est previsto en el orden jurdico vigente, puede a lo sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la existencia del Estado o de otra manera anloga, pero no se puede delimitar rigurosamente. Sin embargo, este caso actualiza el problema del sujeto de la soberana, o sea, el problema mismo de la soberana. Ni se puede sealar con claridad cundo un caso es de necesidad, ni cabe tampoco prevenir rigurosamente lo que en tal sazn conviene si el caso de necesidad es realmente extremo y se aspira a dominar la situacin. El supuesto y el contenido de la competencia son entonces necesariamente ilimitados. No se trata, por consiguiente, de una competencia en el sentido que el trmino tiene dentro del sistema del Estado de derecho. La Constitucin puede, a lo sumo, sealar quin est autorizado a actuar en tal caso. Si la actuacin no est sometida a control alguno ni dividida entre diferentes poderes que se limitan y equilibran recprocamente, como ocurre en la prctica del Estado de derecho, al punto se ve quin es el soberano. El decide si el caso propuesto es o no de necesidad y qu debe suceder para dominar la situacin. Cae, pues, fuera del orden jurdico normalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a l, puesto qvie tiene competencia para decidir si la Constitucin puede ser suspendida in toto. Dentro del moderno Estado de derecho se tiende a eliminar al soberano en este sentido. De ah la trabazn lgica de las ideas de Krabbe y de Kelsen, que estudiaremos en el captulo siguiente. Ahora bien, decidir si se puede o no eliminar el caso excepcional extremo no es un problema jurdico. Abrigar la esperanza de que algn da se llegar a suprimirlo es cosa que depende de las propias convicciones filosficas, filosfico-histricas o metafsicas.

Existen varias exposiciones histricas sobre el desenvolvimiento del concepto de la soberana. Pero todas se limitan a coleccionar las ltimas frmulas abstractas, recogiendo en ellas, como en un manual, las definiciones de la soberana. Nadie parece haberse tomado la molestia de investigar a fondo en los autores ms famosos del concepto de la soberana el sentido de esa frmula hueca y manida del poder supremo. Claramente se ve ya en Bodino que el concepto se orienta hacia el caso crtico, es decir, excepcional. Ms que su definicin de la soberana, tan frecuentemente citada (la souverainet est la puissance absolue et perptuelle dune Rpublique [la soberana es el poder absoluto y perpetuo de una repblica]), es de sealar su doctrina sobre las Vraies remarques de souverainet (cap. X del libro I de la Repblica) como el comienzo de la moderna teora del Estado. Bodino ilustra su concepto con muchos ejemplos prcticos y siempre viene a parar a la misma

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pregunta; Hasta qu punto est el soberano sujeto a las leyes y obligado frente a los estamentos sociales? Bodino contesta a esta pregunta particularmente importante diciendo que las promesas obligan porque la fuerza obligatoria de una promesa descansa en el derecho natural; pero, en caso de necesidad, la obligacin deja de serlo por virtud de los mismos principios generales del derecho natural. Hablando en trminos generales, afirma Bodino que el prncipe slo est obligado frente al pueblo y los estamentos cuando el inters del pueblo exige el cumplimiento de la promesa, pero no lo est si la ncessit est urgente. La tesis no es nueva en cuanto al fondo. Lo que es decisivo en la construccin de Bodino es haber reducido el anlisis de las relaciones entre el prncipe y los estamentos a un simple dilema, referido al caso de necesidad. Eso es lo verdaderamente impresionante de su definicin, que concibe la soberana como unidad indivisible y zanja definitivamente el problema del poder dentro del Estado. El mrito cientfico de Bodino, el fundamento de su xito, se debe a haber insertado en el concepto de la soberana la decisin. Apenas se encuentra hoy un solo trabajo sobre el concepto

I de la soberana que no registre las habituales citas de Bodino. Pero nin- P guno recoge aquel pasaje central de la Repblica. Se pregunta Bodino si las promesas hechas por el prncipe al pueblo o a los estamentos anulan ; tu soberana. Contesta, refirindose al caso de que fuese necesario obrar

contra tales promesas, modificar o derogar las leyes, selon lxigence ides cas, des temps, et des personnes [segn lo requieran las ocasiones, f tiempos y personas]. Si en tal sazn hubiese el prncipe de consultar pre- |Vatnente al senado o al pueblo, tendra que hacerse dispensar por sus

Ibditos. Solucin que Bodino califica de absurda; pues como quiera, ce Bodino, que los estamentos tampoco son seores de la ley, tendran,

l su vez, que obtener la dispensa de sus prncipes, y la soberana sera >ue deux parties [se ejercera por las dos partes]; el pueblo y el ncipe seran seores alternativamente, lo cual va contra toda razn

' derecho. Por eso la facultad de derogar las leyes vigentes, sea con ca- tcr general o especial, es el atributo ms genuino de la soberana, del

que Bodino pretende deducir los restantes (firmar la paz y declarar la fUerra, nombrar los funcionarios pblicos, ejercer la jurisdiccin suprema, conceder indultos, etctera).

Kn mi libro sobre La Dictadura (Mnchen/Leipzig, 1921)*, frente al esquema tradicional de la exposicin histrica, mostr cmo tambin

< I. / . j l>i( Liiiiini: i/csdc los com ienzos del pensam iento m oderno de la soberana l'.iti.i /,/ lii, Ihi de c Lises proletaria, rracl. ele ). Daz G arca, Revista de O cciden te , M a- In .l, l ' K . S , | N . dr l ) .1

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en los tratadistas del derecho natural del siglo xvii el problema de la soberana se reduce al de la decisin en caso excepcional. Sobre todo vale esto para Pufendorff. Coinciden todos en apreciar que cuando dentro de un Estado surgen antagonismos, cada uno de los partidos desea, naturalmente, el bien general, pues en eso consiste precisamente la bellum omnium contra omnes; pero la soberana, y con ello el Estado mismo, consiste en decidir la contienda, o sea, en determinar con carcter definitivo qu son el orden y la seguridad pblica, cundo se han violado, etc. El orden y la seguridad pblica tienen en la realidad concreta aspecto harto diferente segn sea una burocracia militar, una administracin impregnada de espritu mercantil o la organizacin radical de un partido la que decida si el orden pblico subsiste, si ha sido violado o si est en peligro. Porque todo orden descansa sobre una decisin, y tambin el concepto del orden jurdico, que irreflexivamente suele emplearse como cosa evidente, cobija en su seno el antagonismo de los dos elementos dispares de lo jurdico. Tambin el orden jurdico, como todo orden, descansa en una decisin, no en una norma.

Ya sea slo Dios soberano, es decir, el que en la tierra obra como su representante indiscutible, ya lo sea el emperador, el prncipe o el pueblo, esto es, aquellos que con el pueblo pueden identificarse sin contradiccin, se plantea siempre el problema del sujeto de la soberana, es decir, la aplicacin del concepto a una situacin concreta. Desde el siglo xvi, los juristas que discuten sobre este problema de la soberana toman por punto de partida una serie de atributos de la misma, recogiendo en sus partes esenciales las mencionadas definiciones de Bodino. Ser soberano significaba poseer esos atributos. La confusin reinante en las relaciones del antiguo Imperio alemn haca que la argumentacin jurdico-poltica tomase preferentemente este sesgo: de la existencia incontrovertible de uno solo de esos mltiples atributos se sacaba la conclusin de que tambin los dems atributos tenan que existir. La controversia giraba siempre alrededor de lo siguiente: quin asume las facultades no previstas en una disposicin positiva, por ejemplo, en una capitulacin?; o dicho en otros trminos; quin asume la competencia en un caso para el cual no se ha previsto competencia alguna? Preguntbase de ordinario quin tena a su favor la presuncin del poder no sujeto a lmites. He ah el porqu de la discusin sobre el caso excepcional, el extremus necessi- tatis casus. En las disertaciones sobre el llamado principio monrquico vuelve a repetirse lo mismo con idntica estructura lgico-jurdica. La pregunta que se formula es la misma: quin dispone de las facultades no regladas constitucionalmente, es decir, quin es competente cuando el orden jurdico no resuelve el problema de la competencia. En la con-

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troversia acerca de si dentro de los trminos de la Constitucin de 1871 los Estados alemanes eran soberanos o no eran soberanos, se ventilaba un asunto poltico de mucha menor cuanta. Bien se ve, sin embargo, que la argumentacin responde a un esquema anlogo. La tesis de que los Estados eran soberanos, defendida por Seydel, no descansaba sobre el carcter originario o no originario de sus derechos, sino en la afirmacin de que mientras la competencia del Reich estaba determinada por la Constitucin y era, por consiguiente, limitada en principio, la de los Estados miembros era, en principio, ilimitada. El artculo 48 de la Constitucin alemana de 1919 confiere al presidente del Reich la facultad de declarar el estado de excepcin, pero bajo el control del Reichstag, que siempre puede exigir su levantamiento. Esta reglamentacin responde a la prctica del Estado de derecho y a su desenvolvimiento, donde, mediante la divisin de las competencias y su control recproco, se procura aplazar lo ms posible el problema de la soberana. A esa tendencia responden las reglas que fijan el supuesto del ejercicio de las facultades excepcionales, mas no el contenido del artculo 48, que otorga realmente plenos poderes, en tal manera, que si se pudiese ejercer sin control alguno, equivaldra a haber otorgado la soberana, del mismo modo que el artculo 14 de la Charte de 1815 haca al monarca verdadero soberano. Si los Estados miembros, segn la interpretacin usual del artculo 48, no poseen ya la facultad de declarar por s el estado de excepcin, no son Estados. El artculo 48 es la clave para resolver el problema de si los Lnder alemanes son o no son Estados.

Si por medio de un control recproco, por limitacin de tiempo o, como ocurre en la reglamentacin del estado de sitio, mediante la enumeracin de las facultades extraordinarias, se consigue delimitar estrictamente las facultades para los casos de excepcin, lo nico que se logra es relegar a segundo trmino, mas no eliminar, el problema de la soberana. Para una jurisprudencia que se orienta hacia los problemas y los negocios cotidianos, el concepto de la soberana carece de inters prctico. En su concepto, slo lo normal es cognoscible; todo lo dems constituye una perturbacin. Frente al caso extremo se encuentra sin saber qu hacer. Porque no toda facultad extraordinaria, ni una medida cualquiera de polica o un decreto de necesidad son ya, por s, un estado excepcional. Hace falta que la facultad sea ilimitada en principio; se requiere la suspensin total del orden jurdico vigente. Cuando esto ocurre, es evidente que mientras el Estado subsiste, el derecho pasa a segundo trmino. Como quiera que el estado excepcional es siempre cosa distinta de la anarqua y del caos, en sentido jurdico siempre subsiste un orden, .iiiiunu' este orden no sea jurdico. La existencia del Es

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tado deja en este punto acreditada su superioridad sobre la validez de la norma jurdica. La decisin se libera de todas las trabas normativas y se torna absoluta en sentido propio. Ante un caso excepcional, el Estado suspende el derecho por virtud del derecho a la propia conservacin. Los dos elementos que integran el concepto del orden jurdico se enfrentan uno con otro y ponen de manifiesto su independencia conceptual. Si en los casos normales cabe reducir al mnimo el elemento autnomo de la decisin, es la norma la que en el caso excepcional se aniquila. Sin embargo, el caso excepcional sigue siendo accesible al conocimiento jurdico, porque ambos elementos la norma y la decisin permanecen dentro del marco de lo jurdico.

Afirmar que lo excepcional no tiene importancia jurdica y que es propio de la sociologa, sera tanto como dar por buena la esquemtica disyuncin de la sociologa y la teora del derecho. Lo excepcional es lo que no se puede subsumir; escapa a toda determinacin general, pero, al mismo tiempo, pone al descubierto en toda su pureza un elemento especficamente jurdico, la decisin. El caso excepcional, en su configuracin absoluta, se impone la necesidad de crear una situacin dentro de ia cual puedan tener validez los preceptos jurdicos. Toda norma general requiere que las relaciones vitales a las cuales ha de ser aplicada efectivamente y que han de quedar sometidas a su regulacin normativa, tengan configuracin normal. La norma exige un medio homogneo. Esta normalidad fctica no es un simple supuesto externo que el jurista pueda ignorar; antes bien, es parte de su validez inmanente. No existe una sola norma que fuera aplicable a un caos. Es menester que el orden sea restablecido, si el orden jurdico ha de tener sentido. Es necesario de todo punto implantar una situacin normal, y soberano es quien con carcter definitivo decide si la situacin es, en efecto, normal. El derecho es siempre derecho de una situacin. El soberano crea esa situacin y la garantiza en su totalidad. El asume el monopolio de la ltima decisin. En lo cual estriba precisamente la esencia de la soberana del Estado, que ms que monopolio de la coaccin o del mando, hay que definirla jurdicamente como el monopolio de la decisin, en el sentido general que luego tendremos ocasin de precisar. El caso excepcional transparenta de la manera ms luminosa la esencia de la autoridad del Estado. Vemos que en tal caso la decisin se separa de la norma jurdica y, si se nos permite la paradoja, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho.

Para la doctrina de Locke y para el racionalismo del siglo xviil, el estado excepcional es algo inconmensurable. La clara conciencia que el iusnaturalismo del siglo XVII tena de la importancia del caso excep-

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donai, se pierde pronto en el siglo XVIII, cuando se ha logrado restablecer un orden relativamente duradero. Para Kant, ya no es derecho el derecho de necesidad. La actual teora del Estado nos ofrece el interesante espectculo de las dos tendencias frente a frente, el descuido racionalista y el inters por el caso de necesidad, nacido este ltimo de ideas esencialmente contrarias. Se comprende que un neokantiano como Kelsen no acierte a dar cabida en su sistema al estado excepcional. Pero los racionalistas no deberan perder de vista que el mismo orden jurdico puede prever el caso excepcional y suspenderse a s mismo. Concebir cmo una norma, un orden o un centro de imputacin se establecen a s mismos, parece una representacin fcilmente accesible al racionalismo jurdico de este linaje. Difcil es, empero, construir cmo una unidad sistemtica y un orden pueden suspenderse a s mismos en un caso concreto, y, sin embargo, el problema es jurdico y lo seguir siendo mientras el estado excepcional se diferencie del caos jurdico y de la anarqua. La tendencia del Estado de derecho a regular lo ms a fondo posible el estado de excepcin no entraa sino el intento de circunscribir con precisin los casos en que el derecho se suspende a s mismo. De dnde toma el derecho esa fuerza y cmo es posible lgicamente que una norma tenga validez excepto en un caso concreto que ella misma no puede prever de hecho?

Racionalismo consecuente sera decir que la excepcin nada prueba y que slo lo normal puede ser objeto de inters cientfico. La excepcin perturba la unidad y el orden del esquema racionalista. No es raro encontrar argumentos de este tipo en la teora del Estado positivista. As, por ejemplo, Anschtz resuelve el problema de la conducta que seguir cuando no existe la ley de presupuestos, diciendo que no es un problema jurdico: No es sta una laguna de la ley, es decir, del texto constitucional; es ms bien una laguna del derecho que ninguna operacin conceptual de la ciencia jurdica podra llenar. Aqu acaba el derecho poltico {Staatsrecht, p. 906)''". Pero una filosofa de la vida concreta no puede batirse en retirada ante lo excepcional y ante el caso extremo, sino que ha de poner en ambos todo su estudio y su mayor empeo. Ms importante puede ser a los ojos de esa filosofa la excepcin que la regla, no por la irona romntica de la paradoja, sino con la seriedad que implica mirar las cosas calando ms hondo que lo que acontece en

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* G. Anschtz (1867-1948). Tras la m uerte de G. M eyer se hizo cargo de la sp- iirn.i edicin de la obra de ste Lehrbuch des deutschen Staatsrechts [1919], D uncker & I (iiriiMol, Berlin, *200,5, razn p o r la cual tam bin se le atribuye este ttu lo com o suyo. |N . del i:.\

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esas claras generalizaciones de lo que ordinariamente se repite. La excepcin es ms interesante que el caso normaL Lo normal nada prueba; la excepcin, todo; no slo confirma la regla, sino que sta vive de aqulla. En la excepcin, la fuerza de la vida efectiva hace saltar la costra de una mecnica anquilosada en repeticin. Un telogo protestante, que ha demostrado la intensidad vital que puede alcanzar la reflexin teolgica aun en el siglo xix, ha dicho: La excepcin explica lo general y se exphca a s misma. Y si se quiere estudiar correctamente lo general, no hay sino mirar la excepcin real. Ms nos muestra en el fondo la excepcin que lo general. Llega un momento en que la perpetua habladura de lo general nos cansa; hay excepciones. Si no se acierta a explicarlas, tampoco se explica lo general. No se para mientes, de ordinario, en esta dificultad, porque ni siquiera sobre lo general se piensa con pasin, sino con una cmoda superficialidad. En cambio, la excepcin piensa lo general con enrgica pasin.

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EL PROBLEMA DE LA SOBERANA COM O PROBLEMA DE LA FORMA JURDICA Y DE LA DECISIN

> II

Cuando las teoras y los conceptos jurdico-polticos se configuran bajo la impresin de los acontecimientos y de las mudanzas polticas, la discusin queda sometida al punto de vista prctico de cada da y modifica las nociones tradicionales mirando a un fin inmediato. La actualidad de cada da puede suscitar un inters sociolgico nuevo y una reaccin contra el mtodo formalista de tratar los problemas jurdico-polticos. Puede tambin suceder que se despierte la aspiracin de sustraer la especulacin jurdica a las mudanzas de la situacin poltica, procurando, precisamente, alcanzar la objetividad cientfica mediante el estudio formal consecuente de los problemas. Nacen as de una misma situacin poltica las ms varias tendencias y corrientes cientficas.

Entre todos los conceptos jurdicos es el de la soberana el que ms sujeto est a los intereses actuales. Suele sealarse el comienzo de la historia de ese concepto invocando el nombre de Bodino, pero no se puede afirmar que desde el siglo xvi el concepto haya experimentado un desenvolvimiento o un progreso lgico. Las etapas de su historia se caracterizan por las diversas luchas polticas, no por la progresin dialctica inmanente al propio concepto. De la definitiva disolucin de Europa en Estados nacionales y de la lucha de los prncipes absolutos contra los estamentos brota, en el siglo XVi, el concepto de la soberana de Bodino. En el siglo XVIII, la conciencia que de s tienen los Estados que acaban de nacer se refleja en el concepto jurdico internacional de la soberana de Vattel. Despus de 1871, en el Imperio alemn de reciente fundacin, surge la necesidad de establecer un principio que perm ita delimitar la esfera de soberana de los Estados miembros frente al Estado federal y, guiada por ese inters, formula la ciencia poltica alemana la distincin ciure ei concepto de la soberana y el concepto del Estado, gracias a lo

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cual se logra salvar para los Estados miembros el atributo de Estado, sin que, por ello, se les reconozca carcter soberano. Las diversas frmulas repiten, en el fondo, la vieja definicin: soberana es poder supremo, originario y jurdicamente independiente.

Una definicin as, lo mismo se puede aplicar a los ms variados complejos poltico-sociolgicos, que se puede poner al servicio de los intereses polticos ms diversos. No es la expresin adecuada de una realidad, sino una frmula, un signo, una seal. Ermula infinitamente equvoca y, por tanto, tal vez til, tal vez intil en la prctica. Emplase el superlativo poder supremo como denominacin de una entidad real, aunque en la realidad, regida por la ley de causalidad, no se pueda sealar ni imaginar factor alguno al que pudiera aplicarse dicho superlativo. En la realidad poltica no existe un poder incontrastable, supremo, es decir, que funcione con la seguridad de una ley natural; la fuerza no arguye derecho, y, a la verdad, por aquella razn banal que Rousseau, en armona con toda su poca, acert a formular as: La forc est une puissance physique; le pistolet que le brigand tient est aussi une puissance [La fuerza es un poder fsico [...] la pistola que el ladrn empua es tambin un poder]"''. La unin del poder supremo fctico y jurdico es el problema cardinal del concepto de la soberana. He ah toda su dificultad, y la cuestin estriba en formular una definicin que aprehenda este concepto fundamental de la jurisprudencia sin valerse de predicados tautolgicos generales y precise sus lneas esenciales desde el punto de vista jurdico.

El estudio ms hondo que en los ltimos aos se ha dedicado al concepto de la soberana llega a una solucin sencilla disociando la sociologa de la jurisprudencia y separando, en contraposicin simplista, lo puramente sociolgico de lo puramente jurdico. Es el camino que ha seguido Kelsen en sus trabajos El problema de la soberana y la teora del derecho internacional (Tbingen, 1920)"'' y Concepto sociolgico y concepto jurdico del Estado (Tbingen, 1922)" ' Se eliminan del concepto jurdico todos los elementos sociolgicos, y as se obtiene un sistema puro de imputaciones normativas, que culmina en una ltima norma fundamental unitaria. La antigua contraposicin del ser y el deber ser, del punto de vista causal y el normativo, se trasplanta con mayor fuerza y vigor que lo

J. J. Rousseau, E l contrato social, trad . de S. M as, C rculo de Lectores, Barcelona, 1995, cap. 3, Del derecho del ms fuerte, pp. 246 s. [N. del E.]

** H . Kelsen, Das Problem der Souvernitt u n d die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, j . C. B. M ohr, T b ingen , 1920. [N. del E.]

*** Id ., Der soziologische und der jurist iche Staatshegriff. Kritische Untersuchung des Verhltnisses von Staat u n d Recht [1922], J. C. B. M ohr, Tbingen, H 9 2 8 . [N. del E.]

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hicieran Georg Jellinek y Kistiakowski, pero tambin con la misma evidencia indemostrada, a la anttesis de la sociologa y la jurisprudencia. Parece como si el destino hubiese condenado a la ciencia jurdica a sufrir en s misma disociaciones procedentes de otras ciencias o de la teora del conocimiento. Gracias a este procedimiento llega Kelsen al resultado, nada sorprendente, de que, desde el punto de vista jurdico, el Estado tiene que ser algo puramente jurdico, algo normativamente vigente, no una realidad cualquiera, ni algo pensado al margen y yuxtapuesto al orden jurdico; el Estado es el mismo orden jurdico considerado como una unidad (Kelsen no parece preocuparse mucho de que se es precisamente el problema). En consecuencia, el Estado no es ni el creador, ni la fuente del orden jurdico; tales nociones son, a los ojos de Kelsen, simples personificaciones e hipstasis, duplicaciones del orden jurdico unitario e idntico en sujetos diferentes. El Estado, es decir, el orden jurdico, es un sistema de imputaciones con referencia a un punto final de imputacin y a una ltima norma fundamental. La relacin de jerarqua y de subordinacin que existe dentro del Estado estriba en el hecho de nacer de aquel punto central unitario una red de autorizaciones y competencias que se extiende hasta los ltimos grados. La competencia suprema no la asume una persona o un complejo sociolgico-psicolgico de poder, la asume solamente el orden soberano en la unidad del sistema normativo. Desde el punto de vista jurdico, no existen personas reales ni fingidas, solamente puntos de imputacin. El Estado es el punto final de imputacin, el punto en el que aquellas imputaciones que constituyen la esencia del criterio jurdico se detienen. Este punto es, al mismo tiempo, un orden originario. Cabe as imaginar un sistema completo de diferentes ordenaciones, tomando por punto de partida una ltima norma originaria suprema y descendiendo hasta llegar a una norma nfima, es decir, delegada. El argumento decisivo que no se cansan de aducir una y otra vez contra sus adversarios cientficos es ste: el fundamento de validez de una norma no puede ser ms que otra norma; considerado jurdicamente, el Estado es idntico a su Constitucin, o sea, a la norma fundamental unitaria.

El eje de esta deduccin es el vocablo unidad. La unidad del punto de vista del conocimiento exige imperiosamente una intuicin monista. El duahsmo de mtodos de la sociologa y de la jurisprudencia desemboca en una metafsica monista. Pero la unidad del orden jurdico, o sea, el Estado, permanece puro de todo elemento sociolgico dentro del marco del derecho. Es esta unidad jurdica de la misma especie que la unidad del sistema entero cuyo mbito abarca el mundo? Cmo se pueden reducir a la unidad una serie de disposiciones positivas, partiendo del mismo punto de imputacin, si lo que por esa unidad se entiende

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no es la unidad de un sistema iusnaturalista o la de una teora general del derecho, sino la unidad de un orden positivo vigente? Los trminos orden, sistema, unidad, son simples rodeos para expresar siempre el mismo postulado, y lo que im porta es m ostrar cmo se cumple el postulado en toda su pureza y cmo de una Constitucin (que es, o un nuevo circunloquio tautolgico del trmino unidad o un factum brutal poltico-sociolgico) puede nacer un sistema. La unidad sistemtica es, segn Kelsen, un acto libre del conocimiento jurdico. Prescindamos por un momento de la interesante mitologa matemtica que convierte a un punto en un orden y en un sistema y lo identifica con una norma, para preguntarnos en qu se funda la necesidad lgica y la objetividad de las diferentes imputaciones a los diversos centros de imputacin si no se funda sobre una disposicin positiva, es decir, sobre un mandato. Se habla de la unidad y del orden como si se tratase de las cosas ms naturales del mundo; y como si entre el resultado del conocimiento jurdico libre y un complejo que slo en la realidad poltica tiene unidad existiera una armona preestablecida, se habla de la jerarqua entre rdenes superiores e inferiores, jerarqua que ha de buscarse en todas las disposiciones positivas puestas al alcance de la jurisprudencia. Al carcter de ciencia normativa pura que Kelsen propugna para la jurisprudencia no se le puede dar el sentido de que el jurista hace sus juicios de valor por virtud de actos libres propios; siempre tiene que referirse a valores dados (dados positivamente). Con lo cual, si bien parece posible alcanzar el plano de la objetividad, no resulta necesario el entronque con la positividad. Los valores a que el jurista refiere sus juicios son valores dados, pero goza frente a ellos de cierta superioridad relativista. En su mano est construir con ello una unidad, y su inters hacia esa unidad slo es jurdico en la medida en que permanece puro. Fcil es conseguir la unidad y la pureza cuando no se para mientes en la dificultad verdadera y cuando, basndose en razones formales, se elimina por impuro todo aquello que contradice al sistema. La crtica es fcil para quien a nada se aventura y sigue resueltamente una lnea ideolgica sin preocuparse de probar con algn ejemplo concreto en qu se distingue de la anterior su propia jurisprudencia. Los conjuros metodolgicos, la agudeza de los conceptos y la crtica penetrante slo tienen valor si son a manera de ejercicios preparatorios. Cuando con el pretexto de que la jurisprudencia es cosa formal, no calan la entraa de las cosas, aunque se disfracen como quieran, no por eso salen de la antecmara de la jurisprudencia.

Kelsen resuelve el problem a del concepto de la soberana negando el concepto mismo. He aqu la conclusin de sus deducciones: hay que ehminar radicalmente el concepto de la soberana {Problem der Souvera-

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nitat, p. 320). Es, en el fondo, la vieja negacin liberal del Estado frente al derecho y la ignorancia del problema sustantivo de la realizacin del derecho. Esta concepcin tuvo un expositor de relieve en Krabbe, cuya doctrina sobre la soberana del derecho (pubhcada en 1906 con el ttulo de La idea moderna del Estado y reeditada en 1919 en la segunda edicin alemana ampliada)', se apoya en la tesis de que slo el derecho es soberano, no el Estado. Kelsen pretende ver en Krabbe un precursor de su doctrina sobre la identidad del Estado y el orden jurdico. Pero si la teora de Krabbe tiene una raz comn con los resultados de Kelsen por lo que se refiere a su concepcin del mundo, nada tiene que ver con l su metodologa, la parte ms original de Kelsen, y en este sentido, ninguna relacin hay entre el jurista holands y las distinciones del neokantiano alemn en el plano de la metodologa y de la teora del conocimiento. La teora de la soberana del derecho, dice Krabbe, es, segn se tome, ora la descripcin de una situacin realmente existente, ora un postulado a cuya realizacin se aspira (p. 39). Segn Krabbe, la idea moderna del Estado sustituye el poder personal (el del rey o de la autoridad) por una fuerza espiritual. Hoy no vivimos ya bajo el imperio de las personas, sean stas naturales o jurdicas, sino bajo el imperio de normas, de fuerzas espirituales. Aqu es donde se nos revela la idea moderna del Estado. Estas fuerzas mandan en el sentido ms estricto de la palabra. Como arrancan de la naturaleza espiritual del hombre, pueden acatarse voluntariamente. El fundamento, la fuente del orden jurdico se encuentra nicamente en el sentimiento y en la conciencia jurdica de los que integran el pueblo. Ese fundamento no admite discusin; es el nico con valor de realidad. Aunque Krabbe dice que no se ocupa de investigaciones sociolgicas sobre las formas del mando (p. 75), no por eso deja de hacer disertaciones fundamentalmente sociolgicas sobre la organizacin del Estado moderno, en las cuales identifica la burocracia profesional como poder autoritario independiente al Estado y establece la diferencia entre la relacin jurdico-pblica especfica del funcionario y la relacin ordinaria de servicio. Rechaza de plano la oposicin entre el derecho pblico y el derecho privado cuando se basa sobre una diferenciacin en la realidad de los sujetos (p. 138). La idea moderna del Estado debe dejar que se acente cada vez ms claramente el progreso de la descentralizacin y de la administracin autnoma en todas las esferas. Al derecho, no al Estado, toca asumir el poder. Nosotros admitimos la

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* 11. Kr.ibhc, l ) i f m oderne Staatsidee [M artinus N ijhoff, D en H aag, 1919], Scient i. i, A.lien, [4->9. |N . liei /,. |

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vieja y eternamente reiterada caracterstica del Estado, el poder y la determinacin del concepto del Estado como un fenmeno de poder, con una condicin, a saber; que se reconozca que este poder slo se revela en el derecho y slo puede afirmarse su validez mediante la promulgacin de una norma jurdica. Hgase constar al mismo tiempo que el Estado slo se da a conocer en la creacin del derecho o mediante la legislacin,o por el camino del derecho no escrito, no cuando aphca las leyes o atiende a cualquier inters de carcter pblico (p. 255). El Estado tiene por misin exclusiva producir el derecho, es decir, hacer estimacin cierta del valor jurdico de los diferentes intereses (p. 261).

No por el dominio de los intereses, sino slo por ser fuente propia originaria del derecho, de donde todos esos intereses y cualesquiera otros reciben su valor jurdico (p. 260). El Estado se limita exclusivamente a la produccin del derecho. Pero esto no quiere decir que el Estado produzca el contenido jurdico. Lo nico que hace es determinar el valor jurdico de los intereses en funcin de la conciencia jurdica de los que integran el pueblo. Ello implica una doble limitacin; en primer lugar, en cuanto al derecho en oposicin al inters y a la previsin, o sea, lo que en la teora kantiana del derecho se denomina materia; en segundo lugar, en cuanto esa estimacin tiene slo carcter declaratorio, en modo alguno constitutivo. Pronto veremos en las pginas que siguen, que precisamente en esa estimacin cierta del valor jurdico estriba el problema del derecho como forma substancial. En cuanto a Krabbe, hay que tener en cuenta que para l la oposicin entre el derecho y el inters no equivale a la oposicin entre forma y materia. Cuando el citado jurista afirma que todos los intereses pblicos estn subordinados al derecho, quiere dar a entender que en el Estado moderno el inters del derecho es el inters supremo, de la misma manera que el valor del derecho es el valor ms alto.

La comn oposicin contra el Estado centralista autoritario aproxima a Krabbe a la teora de la corporacin. La lucha de Krabbe contra el Estado autoritario y sus juristas recuerda los conocidos escritos de Hugo Preuss. El mismo Gierke, fundador de la teora de la corporacin, formula su concepto del Estado diciendo que el Estado no es la fuente ltima del derecho, como tampoco lo es la voluntad del que manda, sino el rgano del pueblo llamado a expresar la conciencia jurdica que la vida del pueblo ha producido (Grundbegriffe des Staatsrechts, p. 31)^ La voluntad personal del que manda se inserta en el Estado

* O, von G ierke, D ie G rundbegriffe des Staatsrechts u n d die neuesten Staatsrechts- theorien, J. C. B. M ohr, Tbingen, 1915. [N. del .]

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como en una totalidad orgnica. Ahora bien. Estado y derecho son para Gierke poderes pares, y l resuelve el problema capital de su relacin recproca, considerando a ambos como factores autnomos de la vida comunitaria humana, inconcebibles uno sin otro, que gozan de existencia independiente. Los cambios revolucionarios de la Constitucin entra- flan una violacin del derecho, una solucin de continuidad jurdica, que a veces se justifica por razones ticas o histricas; pero el derecho queda violado. Cabe que la violacin sea subsanada ulteriormente, aun fundamentada jurdicamente, por medio de un fenmeno jurdico que satisfaga a la conciencia jurdica del pueblo, como es, por ejemplo, un pacto constitucional, un plebiscito o la fuerza santificadora de la costumbre (p. 35). El derecho y el poder tienden a encontrarse para vencer as la insostenible situacin de tensin entre ambos trminos. Pero la paridad del Estado y el derecho queda oscurecida al mantener Gierke que la legislacin del Estado no es ms que el ltimo sello formal que el Estado impone al derecho, una marca del Estado con slo un valor formal externo; es decir, lo mismo que Krabbe llama mera verificacin del valor jurdico, que no pertenece a la esencia del derecho; por esta razn estima Gierke que el derecho internacional puede ser derecho sin ser derecho estatal. Ahora bien, si el Estado se rebaja al papel de simple pregonero del derecho no puede ser soberano. Utilizando los argumentos de la teora de la corporacin, Preuss logr desterrar el concepto de la soberana como un residuo del Estado autoritario, y ver en el ejemplo de la comunidad corporativa, estructurada de abajo arriba, una organizacin que no requiere el monopolio del mando y puede, por tanto, prescindir de la soberana. Entre los representantes ms modernos de la teora de la corporacin, Wolzendorff intenta resolver, apoyndose en ella, el problema de una nueva poca del Estado. De sus muchas publicaciones (entre las cuales citaremos Deutsches Vlkerrechtsdenken, 1919; Die Lge des Vlkerrechts, 1919; Geist des Staatsrechts, 1920; Der reine Staat, 1920)' nos interesa especialmente su ltimo trabajo, El Estado puro. Parte Wolzendorff del supuesto de que el Estado necesita del derecho, y ste, a su vez, del Estado, pero que siendo el derecho el principio ms hondo, sujeta al Estado con sus ataduras. El Estado es fuerza ori

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* K. W olzendorff, Deutsches Vlkerrechtsdenken, M usarion, M ehn, 1919; D ie Lge des Vlkerrechts. D er Krieg als R echts-Institu tion und das Problem des Vlkerbundes im iiendankensystem des Vlkerrechts, N eue Geist, Leipzig, 1919. La obra que Schm itt cita con m ayor frecuencia es la ms relevante y se reed ita todava: D er reine Staat. G edanken im /.iisam m enhang m it einer Studie von Kurt W olzendorff, ed. de H . G. Schw eppenhuser, histltu t fr .Soziale ( iegenw artsfragen, Berlin, 1969. [N. del E.]

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ginaria de mandar. Pero lo es en cuanto es poder del orden, en tanto la forma de la vida de un pueblo, no arbitraria coaccin por medio de una violencia cualquiera. La intervencin de este poder es requerida slo cuando la libre accin individual o corporativa sea insuficiente; debe quedarse en segundo plano como ultima ratio; la esfera del orden no debe tener contacto con los intereses econmicos, sociales y culturales, porque stos tienen que ser encomendados a la autonoma administrativa. Pero la madurez que hace falta para esta autoadministracin puede convertir en peligrosos los postulados de Wolzendorff; a veces estos problemas histrico-pedaggicos suelen, en la realidad histrica, saltar inesperadamente del plano de la discusin al de la dictadura. El Estado puro de Wolzendorff es un Estado que se limita a su funcin de ordenacin. En esa funcin entra tambin la de producir el derecho, puesto que todo derecho implica al mismo tiempo el problema de la subsistencia del orden estatal. El Estado debe preservar el derecho: es guardin suyo, no su seor, pero en cuanto guardin no es un servidor ciego, sino su garante responsable y el que decide en ltima instancia. En el principio de los Consejos, ve Wolzendorff la expresin de esa tendencia a la autonoma administrativa corporativa y a reducir el Estado a las funciones que en puridad le corresponden.

No creo que al definir Wolzendorff el Estado como el garante que decide en ltima instancia se diera cuenta de lo mucho que se acercaba por ese camino a una teora autoritaria del Estado absolutamente opuesta a la concepcin corporativa y democrtica. En esto estriba precisamente la importancia que frente a Krabbe y los citados representantes de la teora de la corporacin tiene este ltimo trabajo de Wolzendorff. Centra la discusin en torno al concepto decisivo, que no es otro que el de la forma en sentido substancial. Tan alto valora Wolzendorff el poder del orden en s y es tan autnoma la funcin de garanta, que el Estado deja de ser simple verificador o transformador externo formal de la idea del derecho. Plantase el problema de la medida en que toda verificacin y decisin envuelve por necesidad lgico-jurdica un elemento constitutivo, un valor propio de la forma. Wolzendorff habla de la forma como un fenmeno psicolgico-social, como un factor eficiente de la vida poltica histrica, cuya significacin estriba en ofrecer a las fuerzas polticas impulsoras que entre s pugnan la posibilidad de captar en la estructura lgica de la Constitucin del Estado un elemento fijo de clculo para la construccin'. El Estado se convierte en forma en el

1. Archiv des ffentlichen Rechts [, M ohr/Siebeck, T bingen], 34 [1919], p. 477.

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itido de configuracin vital. Pero Wolzendorff no ha diferenciado cla- lente esa configuracin, que sirve para que algo funcione de manera

sceptible de clculo, de la forma en sentido esttico, en la acepcin flc este vocablo tiene, por ejemplo, en Hermann Hefele*.

La confusin reinante en la filosofa en torno al concepto de la forma te deja sentir ms gravemente si cabe en la sociologa y en la jurispru-

ciencia. Forma del derecho, forma tcnica, forma esttica y, por ltimo, el ^ n ce p to de forma en la filosofa trascendental, son cosas harto diferentes. En la sociologa jurdica de Max Weber se pueden distinguir hasta tres conceptos de forma. Unas veces es la precisin conceptual del contenido jurdico de esta forma jurdica, la regulacin normativa, como l dice, pero slo como un simple componente causal del obrar de acuerdo. Otras, cuando Weber se refiere a la diferenciacin de las esferas objetivas de accin, el trmino formal se emplea como equivalente de los trminos racionalizado, especializado o finalmente calculable. As dice, por ejemplo, que un derecho desarrollado formalmente es un complejo de mximas conscientes para la decisin, al cual corresponde, desde ei punto de vista sociolgico, la cooperacin de juristas especializados, funcionarios de la administracin de justicia, etc. La especializacin, es decir, la educacin racional, es cada da ms necesaria, dadas las exigencias crecientes del trfico social, de donde se deriva la racionalizacin del derecho respecto a lo especficamente jurdico y la cristalizacin de US cualidades formales (Rechtssoziologie, II, I)^ La forma puede, pues, significar: primero, la condicin trascendental del conocimiento jurdico; segundo, la regularidad que nace por consecuencia de un hbito igual y reiterado y de la reflexin especializada, cuya uniformidad y Calculabilidad hacen que se convierta en el tercer concepto racionalista de la forma. Esta tercera forma no es sino el perfeccionamiento tcnico producido por las exigencias del trfico social o por los intereses de una burocracia de formacin jurdica, perfeccionamiento que tiende a hacerlo todo calculable, cuyo ideal es que todo funcione sin rozamiento.

No es preciso que nos detengamos aqu en profundizar el concepto neokantiano de la forma. En cuanto a la forma tcnica, su concepto entraa el de precisin regida por un criterio de finalidad y se puede

* H erm an n H efele (1885-1936) fue historiador, rom anista y crtico cuhural. T raducto r de los escritos de Beccadelli sobre F errante I de A ragn para su hijo A lfonso el M .ignnim o, fue uno de los catlicos ms hostiles a H itler. [N. del .]

* * Schm itt cita la segunda parte de Sociologa del derecho co m o un libro aparte. En realidad fue editado com o captu lo VII de Econom a y sociedad. Schm itt hace referencia .il apartado 2, Kl carcter form al del derecho objetivo (FCE, M xico , '^2008, pp. 512- s i2 ) . |N . dci ;:.|

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aplicar al aparato estatal organizado, pero no a la forma judicial. Una orden militar se ajusta por su precisin a un ideal tcnico, no a un ideal jurdico. Nada afecta a su tecnicidad el hecho de que pueda ser valorada estticamente o revestirse de ceremonias. La antigua oposicin aristotlica entre deliberare y agere arranca de dos formas diferentes: deliberare es susceptible de forma jurdica; agere slo es susceptible de conformacin tcnica. La forma jurdica est dominada por la idea del derecho y por la necesidad de aplicar un pensamiento jurdico a un caso concreto, es decir, por la realizacin del derecho en el ms amplio sentido de la palabra. La idea del derecho no puede realizarse a s misma, y cada vez que se convierte en realidad requiere configuracin y formacin. Y esto es vlido lo mismo si se trata de dar forma a un pensamiento jurdico general en una ley positiva, que si se pretende aplicar una forma jurdica general positiva en la administracin pblica o en la administracin de justicia. Sea, pues, nuestro primer paso investigar la peculiaridad de la forma jurdica.

Qu significa el hecho actual de que en la teora del Estado se condene el formalismo neokantiano y al mismo tiempo se postule la forma desde un punto de vista diferente? Ser acaso una de esas perpetuas tergiversaciones que hacen tan montona ia historia de la filosofa? Cierto es, en cualquier caso, que esta aspiracin de la moderna teora del Estado envuelve lo siguiente: la forma debe desplazarse del plano subjetivo al plano objetivo. El concepto de forma con que opera Lask" ^ en su doctrina de las categoras sigue siendo subjetivo, como cumple a toda actividad crtica del conocimiento. Kelsen incurre en contradiccin, por cuanto despus de adoptar como punto de partida un concepto subjetivis- ta de la forma, obtenido por va crtica, y tras de concebir la unidad del orden jurdico como un acto libre del conocimiento jurdico, cuando l mismo hace profesin de fe de una concepcin del mundo determinada, reclama objetividad y llega hasta reprochar de subjetivismo estatal al colectivismo hegeliano. La objetividad que para s reivindica Kelsen se reduce a eliminar todo elemento personalista y a referir el orden jurdico a la validez impersonal de una norma impersonal.

Las ms varias teoras sobre el concepto de la soberana Krabbe, Preuss y Kelsen reclaman una objetividad de este linaje, coincidiendo todas en que del concepto del Estado tiene que desaparecer todo elemento personal. Entre personalidad y mandato hay, a sus ojos, un nexo evidente. Segn Kelsen, la idea de un derecho personal a dar rdenes

* Emil Lask (1875-1915). Schm itt hace referencia a Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre. Eine Studie ber den Herrschaftsbereich der logischen Form [1911], J. C. B. M ohr, T bingen, >1993. [N. del .]

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(mandatos) es el error caracterstico de la doctrina de la soberana del Estado; califica de subjetivista la teora de la primaca del orden jurdico estatal, y una negacin de la idea del derecho, porque pone el subjetivismo del mandato en lugar de la norma objetivamente vlida. La anttesis de lo personal y lo impersonal se asocia en Krabbe a la anttesis de lo concreto y lo general, lo individual y lo universal, pudien- do ampliarse a la anttesis de autoridad y precepto jurdico, autoridad y cualidad y, en su formulacin filosfica general, a la contraposicin entre persona e idea. Est dentro de la tradicin del Estado de derecho contraponer de esta suerte al mandato personal la validez objetiva de una norma abstracta. En la filosofa del derecho del siglo XIX fue Ahrens quien, con singular claridad, acert a exponer esta tesis de la manera ms interesante. Preuss y Krabbe ven en la idea de la personalidad reminiscencias histricas de la monarqua absoluta. Quienes as arguyen pasan por alto que la representacin de la personalidad y su entronque con la autoridad formal nacieron de un inters jurdico especfico: la clara conciencia de cul es la esencia de la decisin jurdica.

En toda percepcin jurdica se encuentra esa decisin en el ms amplio sentido de la palabra. En efecto, todo pensamiento jurdico transfiere la idea del derecho, que jams se torna realidad en toda su pureza, a un estado de agregacin diferente, y le aade, adems, un elemento que no se desprende del contenido de la idea del derecho, ni del contenido de una norma jurdica general positiva cuando de su aplicacin se trata. En toda decisin jurdica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la conclusin jurdica no se puede deducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisin sea necesaria es ya, por s solo, un factor autnomo determinante. Conste que no nos referimos aqu al origen causal o psicolgico de la decisin aunque tambin tenga inters para el caso la decisin abstracta considerada en s misma, sino a la estimacin cierta del valor jurdico. Desde el punto de vista sociolgico, el inters por la precisin en las decisiones se acenta en las pocas de intenso trfico econmico, porque entonces el trfico concede casi siempre menos atencin al contenido que a la precisin susceptible de clculo. Menos importa a veces el modo como un horario de ferrocarriles seala las horas de salida y de llegada, que el hecho de que funcione con seguridad y pueda yo fiarme de l. Dentro de la vida jurdica, ia llamada rigidez formal del cambio en el derecho cambiario es un ejemplo del inters que a la precisin se concede. Pero importa no con

* Schm itt se refiere probab lem ente a H . Preuss, O brigkeitsstaat undgrofideutscher ifu}kf, Dicck'tichs, je iia , 1916. [N. del E.]

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fundir esta especie de calculabilidad con el inters jurdico por la decisin como tal. Fndase este ltimo en la misma peculiaridad de lo normativo y nace de que un hecho concreto tiene que ser enjuiciado concretamente aunque el criterio dado para enjuiciar sea un principio jurdico en su mayor generahdad. Media, pues, siempre, una transformacin. Que la idea del derecho no se pueda transformar a partir de s misma, se deriva de que ella no dice nada acerca de quin debe aplicarla. En toda transformacin hay una auctoritatis interpositio [mediacin de la autoridad]. De la simple cualidad jurdica de un precepto no se puede deducir qu persona individual o qu entidad concreta puede reivindicar para s tal autoridad. He ah la dificultad que Krabbe se empea en no ver.

El hecho de que una decisin haya sido adoptada por la instancia competente hace a esa decisin relativamente y, en ocasiones, absolutamente independiente de la correccin de su contenido y corta en seco cualquier discusin sobre si es o no dudosa. En un instante, la decisin se hace independiente de fundamentacin argumental y adquiere valor propio. En la teora de los actos irregulares del Estado mustrase este principio en toda su significacin terica y prctica. La decisin irregular y defectuosa produce efectos jurdicos. La decisin irregular tiene un elemento constitutivo precisamente por su irregularidad. Pero la idea misma de la decisin implica que no pueda haber decisiones absolutamente declaratorias. Considerado desde el punto de vista del contenido de la norma bsica, es ese elemento constitutivo y especfico de la decisin algo completamente nuevo y extrao. Normativamente considerada la decisin nace de la nada. La fuerza jurdica de la decisin es harto distinta del resultado de su fundamentacin. No se hace la imputacin con el auxilio de una norma, sino viceversa: slo desde un centro de imputacin se puede determinar qu es una norma y en qu consiste la correccin normadva. De la norma misma no se deriva punto alguno de imputacin, sino solamente la cualidad de un contenido. En sentido especficamente jurdico lo formal estriba en la contraposicin a la cualidad de un contenido, no al contenido cuantitativo de una relacin causal. Que esta ltima contraposicin carece de inters para la ciencia del derecho, debiera mirarse como evidente.

La peculiaridad especfica de la forma jurdica se ha de conocer en su naturaleza puramente jurdica. Aqu no vamos a recoger las especulaciones sobre la significacin filosfica de la fuerza jurdica de una decisino sobre la intacta eternidad del derecho en el espacio y en el tiempo de que habla MerkF. Cuando l afirma que no cabe una evolucin

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2. Archiv des ffentlichen Rechts (1917), p. 19. [Las obras de A dolf Julius M erkl pueden encontrarse ahora en G esam m elte Schriften, ed. de D. Mayer-Maly, D uncker & H utn-

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de la forma del derecho porque aniquilara la identidad, nos descubre sin querer que, en el fondo, alienta en l una concepcin groseramente cuantitativa de la forma. Partiendo de este concepto de la forma resul- :ta inexplicable cmo se puede intercalar el elemento personalista en la teora del derecho y del Estado. Responde a la antiqusima tradicin del Estado de derecho, que siempre parti de este principio: slo un precepto jurdico general debera ser determinante. The Law gives authority [La ley autoriza], dice Locke, empleando el vocablo ley como anttesis consciente del trmino commissio, es decir, del mandato personal del monarca. Pero no advierte Locke que la ley no dice a quin otorga la autoridad. No cumple a cualquiera ejecutar y realizar un precepto jurdico cualquiera. El precepto jurdico, en cuanto norma decisoria, slo dice cmo se debe decidir, pero no a quin toca hacerlo. Si no hubiese una instancia suprema, estara al alcance de cualquiera invocar un contenido justo. Pero esta instancia suprema no se deriva de la norma decisoria. Por esto, el problema que se plantea es el de la competencia; problema que no se podra suscitar siquiera, y menos an resolver partiendo de la cualidad jurdica de un precepto por su contenido. Intentar resolver cuestiones de competencia refirindolas a lo material es tomarle a uno por necio.

Acaso existen dos tipos de cientificidad jurdica que se pueden definir por la mayor o menor conciencia cientfica que se tenga de la peculiaridad normativa de la decisin jurdica. El representante clsico del tipo decisionista si se me permite emplear esta palabra es Hobbes. La singularidad de este tipo explica tambin que se deba a l, antes que al otro tipo, la frmula clsica de la anttesis: Autoritas, non veritas fa- cit legem [La autoridad, no la verdad, hace la ley] {Leviatn, cap. 26)*. La anttesis entre autoritas y veritas es ms radical y precisa que la contraposicin de Stahl: autoridad, no mayora. Adems, Hobbes acert a esgrimir un argumento decisivo que lleva implcito el entronque de este tipo de decisionismo con el personalismo y rebate cualquier intento de

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blot, Berlin, 1993 ss. Posiblem ente Schm itt haga referencia al trabajo de 1917 Das Recht im Lichte seiner Anwendung, publicado en Helwing, H annover, y extrado del D eutsche Ricbterzeitung de ese ao.]

* Esta sentencia no aparece en el tex to ingls del Leviatn, sino en la edicin latina; D octrinae quidem verae esse possunt: sed au thoritas, non veritas facit legem Algunas doctrinas pueden ser verdaderas, pero no es la verdad, sino la au toridad , la que hace la ley], Kn la edicin castellana del Leviatn figura; Por tan to , lo que constituye la ley no rs esa juris prudentia o sabidura de los jueces subordinados, sino la razn de este hom bre iriificial nuestro al que hem os llam ado E stado y lo que l m anda (trad. de C. M ellizo, C rculo lie I rc to res, li.irceloii.i, 1995, p. 323). fN. del .]

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poner en lugar de la soberana concreta del Estado un rgano abstractamente vlido. Examina Hobbes la pretensin de subordinar el poder del Estado al poder espiritual, por ser ste un orden superior. He aqu su respuesta a tales razones: Si uno de los poderes {power, potestas) ha de someterse al otro, esto significa simplemente que quien ejerce el poder ha de someterse al que tiene el otro: he which hath the one Power is subject to him that hath the other. Hobbes no entiende, we cannot understand, cmo se puede hablar de preordinacin y subordinacin y, al mismo tiempo, esforzarse por no salir de lo abstracto. For Subjection, Command, Right and Power are accidents, not of Powers but of Persons [porque sujecin, mando, derecho y poder son accidentes de las personas, no de los poderes] (cap. 42)\ Ilustra esta afirmacin con uno de esos ejemplos que la infalible serenidad de su sano entendimiento acierta siempre a escoger: un poder o un orden puede estar subordinado a otro a la manera como el arte del guarnicionero est subordinado al del jinete; pero lo que importa es que, a pesar de esta jerarqua entre ambos rdenes, a nadie se le ocurrira subordinar un guarnicionero particular a un jinete particular y obligar a prestarle obediencia.

Es muy curioso que uno de los representantes ms consecuentes de la ciencia natural abstracta del siglo XVl acente de tal suerte su personalismo. La clave est en que al jurista le interesaba aprehender la realidad efectiva de la vida social tanto como pudiera interesar al filsofo y al investigador de la naturaleza la realidad natural. No lleg a darse cuenta, sin embargo, de que hay una realidad y una vida jurdica que no es necesariamente la realidad propia de las ciencias naturales. Sobre l gravitan, yuxtapuestos, el relativismo y el nominalismo. Parece a veces como si le fuera dado construir la unidad del Estado desde un punto cualquiera. Pero no estaba a la sazn el pensamiento jurdico tan sojuzgado por la ciencia natural como para que, dada la intensidad de su conciencia cientfica, pudiese Hobbes pasar inadvertidamente de largo ante la especfica realidad de la vida del derecho que reside en la forma jurdica. La forma que l busca reside en la decisin concreta que parte de una instancia determinada. Dada la significacin autnoma que la decisin tiene, tambin el sujeto de la decisin tiene significacin autnoma al margen de su contenido. En la realidad de la vida jurdica importa quin decide. Junto al problema de la correccin del contenido est el de la competencia. En la oposicin entre sujeto y contenido de la decisin, y en la significacin propia del sujeto, estriba el problema de

* Del poder eclesisrico, Leviatn, ed. cit., p. 641. [N. del E.]

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la forma jurdica. No es la vaciedad a priori de la forma trascendental, por cuanto emana de lo jurdicamente concreto. Tampoco es la forma de la precisin tcnica, cuya finalidad es eminentemente objetiva, impersonal. Ni es, por ltimo, la forma de la configuracin esttica, que no conoce la decisin.

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