CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN En atención a su memorando No. 2008-1953-GAD-12149, de 27 de octubre de 2008, mediante el cual solicita que esta Asesoría detalle específicamente que puestos de la estructura de cargos del Banco del Estado, son de libre nombramiento y remoción del señor Gerente General , me permito manifestar:

1. La Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, en su artículo 228 dice:

“Art. 228.- El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizará mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.”

2. La Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, al referirse a este tipo de actos administrativos dice:

“Art. 89.- Estabilidad de los servidores idóneos.- Establécese dentro del servicio civil, la carrera administrativa, con el fin de obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de los servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 124 de la Constitución Política de la República, el régimen de libre nombramiento y remoción tendrá carácter de excepción.” (Lo subrayado me corresponde)

“Se prohíbe calificar como puestos de libre nombramiento y remoción a aquellos que actualmente están ocupados, con el propósito de remover a sus titulares.”

“Art. 92.- Servidores públicos excluidos de la carrera administrativa.- Excluyese de la carrera administrativa:” a) …

“b) Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección política y administrativa del Estado, los ministros, secretarios generales y subsecretarios de Estado; el Secretario Nacional Técnico de Recursos Humanos y Remuneraciones, los titulares y las segundas autoridades de las instituciones del Estado; los titulares de los organismos de control y las segundas autoridades de estos organismos; los secretarios generales; los coordinadores generales; coordinadores institucionales; intendentes de control; los asesores; los directores, gerentes y subgerentes que son titulares o segundas autoridades de las empresas e instituciones del Estado; los gobernadores, los intendentes,

subintendentes y comisarios de policía; los jefes y tenientes políticos, que son cargos de libre nombramiento y remoción; c) …

“El servidor o funcionario público de carrera administrativa que de cualquier modo o circunstancia ocupare uno de los puestos previstos en este artículo, salvo que lo desempeñe por encargo o subrogación, perderá su condición de carrera y podrá ser libremente removido.” (Lo subrayado es mío)

“Art. 93.- Servidores públicos de libre nombramiento y remoción.- Las autoridades nominadoras podrán nombrar, previo el cumplimiento de los requisitos previstos para el ingreso al servicio civil, y remover libremente a los servidores públicos que ocupen los puestos señalados en el literal b) del Art. 92 de esta Ley. La remoción así efectuada no constituye destitución ni sanción disciplinaria de ninguna naturaleza.”

3. El Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, al referirse a la parte que nos ocupa dice:

“Art. 98 inciso final”

“Las autoridades nominadoras institucionales podrán nombrar y remover libremente a los funcionarios y servidores que ocupen puestos de Directores de las instituciones del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 92 literal b) de la Ley”

“Art. 203.- Servidores excluidos de carrera.- Los servidores que ocupen puestos de libre nombramiento y remoción, contratados ocasionalmente, y los designados para período fijo por mandato legal, conforme lo previsto en el artículo 93 ( hoy artículo 92) de la LOSCCA, no serán considerados como servidores de carrera.” ( lo subrayado me corresponde)

4. El Estatuto General del Banco del Estado, en su artículo 25, letra g) señala como competencia del señor Gerente General:

g) Nombrar o contratar y remover o destituir al personal de funcionarios, empleados y trabajadores del banco, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable.”

5. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo mediante resolución publicada en el Registro Oficial No. 901 de 25 de marzo de 1992, expreso:

“Art. 1.- Las autoridades administrativas nominadoras se hallan facultadas para remover libremente de sus cargos a los servidores públicos determinados en el literal b) del Art. 90 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y a los demás señalados como de libre remoción en la Constitución y Leyes de la República.” “…”

“Art. 3.- Como los cargos determinados en el Art. 1 de la presente resolución se hallan taxativamente determinados en la Constitución y Leyes de la República, no es facultativo de las autoridades señalar a su libre arbitrio, a otras funciones como de confianza o pertenecientes a la dirección política y administrativa del Estado, con el propósito de remover a sus titulares.”

6. El señor Procurador General del Estado, atendiendo una consulta formulada por el propio Banco del Estado, mediante oficio No. 2007-0161-AJU-3763, de 26 de abril de 2007, entre otros asuntos, con oficio No. 002263, de 22 de junio de 2007, en su parte principal que nos ocupa dice:

“ Respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, deberá tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 92 letra b) de la LOSCCA., que como se manifestó en los oficios No. 10550 de 6 de agosto de 2004, ratificado con oficio No. 11092 de 1 de septiembre de 2004, su enumeración no es taxativa sino conceptual, ejemplificativa, por lo que, el puesto deberá ser considerado de libre nombramiento y remoción, en tanto las funciones impliquen gestión de dirección o representación en los términos contemplados en la citada disposición.”

Con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias, estatutarias y criterios, tengo a bien referir que los cargos de libre nombramiento y remoción se hallan taxátivamente enumerados en la letra b) del artículos 92 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, y 98 inciso final de su reglamento, por lo que, esta Asesoría considera que, a efecto de determinar en la estructura de cargos del Banco del Estado cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, se deberá

distinguir aquellos que se hallen investidos de la titularidad y segundas autoridades de la Institución y los que por su naturaleza realizan funciones de asesoría o consultiva, aspecto que podrá ser dilucidado acudiendo a las leyes constitutivas, estatuto, reglamento orgánico funcional o estructura orgánica del Banco del Estado.

Dejo de esta manera ilustrado el marco jurídico de los servidores de libre nombramiento y remoción.

Atentamente,

Dr. Patricio Rubio Román

ASESOR JURIDICO, Enc.