CAPÍTULO XI EL DERECHO ESPAÑOL EN EL PERÍODO DE LA ...

CAPÍTULO XI

EL DERECHO ESPAÑOL EN EL PERÍODO DE LA RECONQUISTA

(Quinta Parte)

Derecho Privado (II)

Cosas u objetos de Derecho se han tomado aquéllos quepueden proporcionar al hombre, sujeto también de dere-chos, una utilidad, y la manera como el hombre vinculadirectamente a sí mismo las cosas para lograr de ellasesa utilidad, constituyen los derechos reales. Si el benefi-cio no se realiza mediante relación directa de sujeto aobjeto, sino a través de otro sujeto obligado a una presta-ción, el vínculo constituye el derecho personal u obliga-ción. Según el Derecho Romano, cosa es tanto el objetoque directamente proporciona al hombre una utilidad,como el derecho que se le otorga mediante un sujeto pasi-vo; de allí que en la doctrina y en las Leyes quedarancomprendidas, dentro de la misma clasificación genérica,tanto las cosas propiamente dichas o bienes, como lasobligaciones. Pero a pesar de esta unidad, no se mezclanindistintamente ambas categorías de cosas, sino que sonobjeto de principios y de normas especiales cada una, yesta distinción se acentúa en la legislación española.

La composición y naturaleza de las cosas no son pro-piamente materia jurídica, pero como esas naturalezas

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INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO EN MÉXICO

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diversas dan lugar a una variedad de relaciones o dere-chos a favor del sujeto, se acostumbra hacer una clasifi-cación de las cosas tal como los romanos nos enseñaron ytransmitieron hasta nuestros días a través de las legisla-ciones subsecuentes, entre las cuales la española siguiócon meticulosidad, especialmente en las Siete Partidas.

Son bien conocidas las divisiones que usualmente sehacen de las cosas, baste citar por vías de recordación lasmás importantes: muebles e inmuebles, fungibles y nofungibles, corporales e incorporales, consumibles y noconsumibles, divisibles y no divisibles, cosas dentro delpatrimonio y fuera de él; entre éstas, las cosas sagradas,religiosas y santas propias del Derecho Divino, y lascomunes, públicas y las pertenecientes a las comunida-des. Todas estas divisiones pasaron del Derecho Romanoal Español; no así las mancipii y nec mancipii de aquél.

Más no es lo esencial en esta materia el conocimientode las cosas en sí mismas, sino las relaciones o derechosque las vinculan al hombre para satisfacción de sus nece-sidades. Si bien es cierto que estas necesidades son igua-les en todos los hombres, dada la igualdad que por natu-raleza existe entre ellos, circunstancias de medio y demomento, así como la mayor o menor facilidad para obte-ner los elementos propios para satisfacerlas, traen comoconsecuencia actitudes y modalidades diversas que sereflejan en el Derecho, haciendo que éste, perenne y per-manente en sus elementos esenciales, se modifique yadapte por sus accidentes al tiempo y al medio.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

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Estas consideraciones explican el por qué las relacio-nes jurídicas sufren alteraciones o cambios que elambiente les impone, que obedecen a los obstáculos quepresenta la naturaleza y a los que unos hombres ponenfrente a otros; de tal suerte, que frente a estos obstáculosel hombre reacciona de diferentes maneras, obedeciendoa veces a atractivos del momento, y otras sacrificándosecon miras a fines más remotos. Las reacciones de mayornúmero –dice el maestro Esquivel Obregón– forman laconducta de un pueblo, su actitud ante el problema de laconvivencia tan especial y tan distinta de cada uno, demanera que el Derecho, como el idioma, dice más adelan-te el citado maestro, lo hace el pueblo, y el error del juris-ta es semejante al de los gramáticos que creyeran queellos habían hecho el idioma. Y el jurista que se sale de supapel y quiere hacer el Derecho, causa los mismos malesque produciría el gramático reformando el idioma.Consideraciones que conviene tenerlas en cuenta al estu-diar en su evolución histórica la relación jurídica-dere-cho, en la forma más amplia y completa que vincula lascosas con el hombre, y que se conoce con el nombre dederecho de propiedad o dominio.

Convendría recordar el concepto que de la propiedadtuvieron los romanos, al que llamaban piena in re potes-tas, y que los comentadores del Derecho Romano handefinido como jus utendi, fruendi et abutendi re sua qua-tenus juris ratio patitur. Este concepto implica un carác-ter de derecho absoluto, aún cuando no debe exagerarsecomo algunos antiromanistas pretenden, y sufrió modifi-

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cación importante debido a la influencia del Cristia-nismo, el que, si nunca condenó ni ha condenado la pro-piedad como derecho individual, sí deja establecido queéste derecho se debe en importancia a los bienes espiri-tuales. Entre otros Doctores o Padres de la Iglesia, tantoSan Agustín como San Ambrosio reconocen la existenciade ese derecho como algo natural al hombre; pero el pri-mero, sin atacarlo, sí ataca el mal uso que de él se haga;en tanto que el segundo, considera que los bienes mate-riales imponen la obligación a quien los posee de hacerpartícipes de ellos a los pobres. Estas ideas acerca de lapropiedad fueron desarrolladas y fijadas en el siglo XIIIpor Santo Tomás de Aquino, estableciendo que si los hom-bres están regidos por la suprema Ley de la armonía, y elderecho de la propiedad fuere ilimitado al extremo deromper esa armonía, no sería Derecho; pero si la propie-dad es necesaria para obtener de las cosas la debida uti-lidad, impone al que la tiene deberes para con el que nola tiene y no puede extenderse hasta convertirse en noci-va, estableciendo así los principios de la propiedad comofunción social, ajustándose siempre al deber moral.

Así, el sentimiento instintivo humano hacia la propie-dad, se concilia con el ideal cristiano. Imperando estosprincipios en el Derecho Español del período que nosocupa, sin dejar de tener la propiedad los elementos esen-ciales fijados por el Derecho Romano, se restringió sucarácter absoluto, apareciendo en las Partidas la defini-ción de dominio como señorío, que “es poder que home haen su cosa de facer della o en ella lo que quisiere, segund


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Dios o segund Fuero”. En esta virtud, surge en la EdadMedia española una constante aplicación de bienes confines de obras de beneficencia y de caridad, establecién-dose institutos como hospitales, escuelas, capellanías,obras pías, etc., en gran número, que han de perpetuarsemás tarde en América.

Este concepto cristianizado del derecho de propiedad,emanado de antecedentes romanos, permitió en muchoscasos la ocupación de la tierra por el trabajo, de maneraque tierras no cultivadas, con dueño cierto, podían serobjeto de cultivo por parte de extraños, con la facultad deque éstos hicieran suyos los frutos, mediante determina-da compensación al dueño.

En Castilla –dice Costa– citado con Menguijón, lassiguientes expresiones hacer presura, tomar presura, quesuenan con frecuencia en diplomas antiguos, significaronocupar la tierra de monte, romperla o descuajarla,poblarla; jus adprisionis, derecho o facultad de roturarcon licencia o concesión real tierras yermas que nadieposeía ni poblaba, establecer o alzar en ellas casa delabor. Esta facultad se encuentra concedida en no pocosFueros municipales, y en la Ley 13, Título 23 delOrdenamiento de Alcalá, se encuentra también una prue-ba de que los solariegos tenían ese derecho de adquirirtierras roturándolas. El Fuero Viejo expresa:

“Esto es Fuero de Castiella que si alguna tie-rra yace erial, o la labra algund labrador; e

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quando viene el tiempo de coger el pan, viene suodueño de la tierra, e quier la segar, e lavare elpan della, deve el que la labró labar el pan della,e al dueño darle suo Derecho de tercio, o de quar-to, qual fuer la tierra, maguer que la aya labra-da sin mandado de suo dueño”.23

Otra modalidad especial que aparece en esa época, esla conocida con el nombre de tanteo y retracto, en virtudde la cual, reconocido por el Fuero Viejo, se establece underecho de preferencia a favor de los parientes del vende-dor, de manera que si éste vende la heredad de patrimo-nio o de abolengo, está obligado a darle preferencia a losparientes en igualdad de precio. Pero el pariente queadquiere así la propiedad ha de jurar que la adquierepara sí y no para ningún otro. El Fuero Real,24 establececomo norma general que el pariente más próximo delabolengo de donde proviene la heredad que se va a ven-der, no sólo tiene el derecho de tanteo, es decir, el deadquirir con preferencia a otro y por el mismo precio, sinotambién el de retracto durante nueve días desde que laheredad fue vendida, entregando al comprador el precioque le costó, y jurando que la quiere para sí.

En cuanto a la posesión, cuya doctrina y reglamenta-ción nos legó Roma, de manera tan precisa y técnica, fuetambién recibida en el Derecho Español, distinguiéndolacomo simple hecho del derecho de propiedad y estable-


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23 Fuero Viejo. Ley 3ª, Título 3, Libro IV.24 Fuero Real. Libro III, Tít. 10, Ley 13.





ciendo sus bases en los dos elementos clásicos: corpus yanimus, siendo definida en las Siete Partidas, en lossiguientes términos: “según dijeron los sabios antiguos,posesión es tenencia, Derecho que ome ha en las cosas cor-porales con ayuda del cuerpo e del entendimiento”.25 Elhecho posesorio es protegido por la Ley, ya sea mante-niendo al poseedor en él o haciendo que recupere la pose-sión perdida, empleando para ello los interdictos poseso-rios, o bien, transformando al poseedor en propietario,después de cierto tiempo que la Ley fija con los demásrequisitos establecidos por la usucapión o prescripción; uotorgando al poseedor de buena fe los frutos de la cosaposeída o, en fin, exonerando al poseedor de la prueba encontienda con quien le reclama la cosa.

No quedaron libres la doctrina y las normas españolasrelativas a los temas que nos ocupan, de algunos antece-dentes germánicos, especialmente a lo relativo a adquisi-ción de la propiedad, por lo tanto, antes de exponer estamateria, procede hacer breve alusión de dichos antece-dentes. Desde luego, debe advertirse que la distinciónentre propiedad y posesión no la conocía el antiguoDerecho Germánico, pues el poseedor era consideradocomo dueño, ya que, como lo hace notar Minguijón, lo quese tenía en cuenta era el hecho externo, visible y notoriode la posesión, simple manifestación externa de propie-dad. Tampoco se distinguía este derecho, que el citadoautor llama posesión propiedad, de los demás derechosreales, ya que lo que para los romanos era un señorío,

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25 Partidas. 3ª, 30, I.





para los germanos era un disfrute. Estos denominangeuere a este derecho que fue usual traducir por investi-dura, y que los franceses llamaron saisie; de allí que no seconcibiera que la tradición de la cosa fuera diversa que laadjudicación misma; o, en otros términos, no concebíanque en un acto se obligara uno a entregar la cosa y enotro a transferir el dominio de ella: consentimiento ytransmisión eran un sólo acto.

De estos principios, se seguía que la transmisión de losbienes tuviera que hacerse mediante una investidura cor-poral, que requería la presencia de enajenante y adqui-rente ante numerosos testigos, y en ese acto el primeroentregaba al segundo un puñado de tierra o una rama sise trataba de finca rústica, o un caldero suspendido sobreel hogar, o una cadena de la puerta, si se trataba de unacasa; hecho lo cual, el adquirente manifestaba en formamaterial que entraba en posesión de la casa: entrando ysaliendo de la finca o habitación, dando vueltas alrededordel bien enajenado y por fin saliendo el enajenante dellugar. Estas formalidades pasaron al Derecho Español, yaún suele encontrarse en los documentos forenses o nota-riales de nuestros días la descripción de hechos como losreferidos, dando muestra con ellos de la transmisión de lacosa.

Otros medios de adquirir el dominio son: la ocupación,la accesión, la cesión de derechos, la adjudicación y laLey, aparte de aquéllos de que se ha hecho alusión, o sea,la tradición y la usucapión o prescripción, acerca de los


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cuales baste decir que en sus elementos esenciales siguenlos precedentes romanos que, en realidad, han perduradohasta nuestros días.

Por lo que hace a la prescripción, el Derecho Germá-nico señaló el término de un año y un día, para quepudiera operar; sin embargo, como ya se ha dicho, en vir-tud de que la parte que en el suelo de España tocó a losvisigodos estaba exenta de tributos, el rey tenía interésde proteger a los hispano-romanos, y las acciones parareclamar la tierra entre los nuevos y los antiguos pobla-dores prescribían en 50 años, y a veces no prescribíancontra los godos; en tanto que prescripción contra el reyera sólo de 30 años. En el período de la Reconquista, envarias legislaciones locales, quedó establecida la pres-cripción de un año y un día.26

Por su parte, las Partidas reestablecieron el sistemaromano, determinando que la prescripción sobre mueblesse realizaría en tres años, y respecto a los inmuebles endiez años entre presentes y veinte entre ausentes.Consideración especial merece el punto relativo a propie-dad minera, que con más amplitud será tratado en elrégimen establecido en la Nueva España; sin embargo,conviene recordar algunos antecedentes.

Fue doctrina común en Roma y en el Derecho posterior,que las sustancias minerales pertenecían al propietario delsuelo, aplicando la máxima de que el derecho de éste se

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26 Fuero Viejo. 4. 4. 2. 8 y 9.





extendía usque an infernos et ad sideras; y sólo en virtudde una constitución de los emperadores Graciano, Valen-tiniano y Teodosio, se otorgó la facultad a cualquiera per-sona para explotar una mina en fundo ajeno, pagando undiezmo al fisco y otro al dueño del suelo; pero nada tendríaque pagar si el fundo era propio.27 Los textos romanos pa-recen negar que la propiedad del subsuelo fuera del esta-do, pues aún cuando éste se dedicó a la explotación mineraen muchos casos, lo hacía en terreno del que era dueño.

En el período visigótico y en el de la Reconquista, no seencuentra propiamente Derecho especial de minas, res-pecto de las cuales se aplicaban las normas de la tradi-ción romana; pero se creó un impuesto minero que por sumonto fue llamado quinto, expresión que llegó a ser anto-nomásica del impuesto sobre metales. En el año de 1387se permitió que todo regnícola pudiera buscar y cavar ensus propias tierras y heredades minas de oro y plata, deazogue, de estaño, de piedras y otros metales, y que laspuedan otrosí buscar y cavar en otros lugares, no hacien-do perjuicio uno a otro en cavar y buscar haciéndolo conlicencia de sus dueños, debiendo dividirse lo obtenidoprevia deducción de los gastos en tres tercios, de los cua-les uno correspondía al minero y dos al rey.28

Si bien en el Derecho Romano no se encuentran textosexpresos que otorgan al estado la facultad de expropiar,


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27 Código 11, 6, 3.28 Ordenanzas Reales bajo Juan I, 6, 12, 8.





generalmente se admite que no faltaron algunas expro-piaciones, como algunos casos en que con fines a la cons-trucción de acueductos establecidos para el bien común,se llevaron a cabo expropiaciones a los particulares.Igualmente, se ha sostenido que en el Derecho Español,ante la falta de textos expresos, no se haya nunca facul-tado al estado con estas atribuciones; sin embargo, antela utilidad general y las atribuciones del poder público,sin duda alguna que se llevaron a cabo algunas expropia-ciones que, posteriormente en las Siete Partidas, se justi-ficaron con el texto que a continuación se cita:

“Et si por aventura gelo hobiere a tomar (etpredio) por razón que el emperador hobieremenester de facer alguna cosa en ello que se tro-nase a pro comunal de la tierra, tenuada es porDerecho de dar ante buen camio por ello quevala tanto o más, de guisa que él quede pagado abien vista de homes buenos. Ca magüer losromanos que antiguamente ganaron con supoder et señorío que habien sobre las gentes paramantener e defender derechamente el procumu-nal de todos, con todo eso non fue su entendi-miento del facer señor de las cosas de cada uno,de manera que los podiese tomar a su voluntad,sino tan solamente por alguna de las razonesque desuso son dichas”.29

Por otra parte, se encuentran frecuentes limitaciones ala propiedad en casos como los siguientes: 1.- Privando a

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29 Partidas. 2ª 1, 2.





determinada persona del derecho de enajenar sus bienesen lo absoluto, o bien, limitando ese derecho, de maneraque sólo pueda hacerse la enajenación a personas dellugar donde los bienes se encuentran; 2.- En virtud delderecho de tanteo de que se ha hecho mención, concedidoa los parientes como preferentes para adquirir bienes queconstituyen patrimonio familiar o de solariego; 3.- Porrazones de pública conveniencia, prohibiendo vendermercancías a mayor precio que el tasado por la autori-dad; y, 4.- Limitando la facultad de exportar determina-dos bienes producidos en España. Estas limitaciones con-firman lo que al principio se ha dicho respecto de laamplitud con que en España se consideró al derecho depropiedad, restringiendo su aspecto absoluto por razonesde orden público o de utilidad colectiva.

En relación con otros derechos reales, o sea los des-membramientos de la propiedad constituidos sobre bie-nes ajenos, usualmente conocidos como servidumbres,puede afirmarse que en sus lineamientos generales, yaún en muchos detalles, se siguió la legislación romana.

Teniendo en cuenta que las servidumbres, aún las rea-les, se constituyen en último extremo en beneficio de laspersonas, las Siete Partidas las definen diciendo que sonel “Derecho o uso que home ha en los edificios o en lasheredades ajenas para servirse dellas a pro de lassuyas”.30 Entre las servidumbres personales la másimportante de todas, siguiendo la tradición romana, es el


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30 Partidas. 3ª, 31, 1.





usufructuo, y la naturaleza de este derecho, así como sureglamentación, coincide con la legislación romana.

Entre las servidumbres reales, igualmente se siguieronlos lineamientos de la Ley romana, especialmente en lasdos más importantes, o sea las servidumbres de paso ylas de agua. El Fuero Viejo contiene algunos preceptosrelativos a las servidumbres, y las Siete Partidas prácti-camente transcriben sobre el particular las Leyes roma-nas. Especial atención merecería estudiar la servidumbrede pastos, que dio lugar al establecimiento de una insti-tución famosa a través de los siglos en España, conocidacon el nombre de la Mesta o Cabaña Real, acerca de lacual se ha hecho mención en temas anteriores. Seencuentra también en la legislación española como otrosderechos reales, las garantías que se otorgaban para elcumplimiento de obligaciones personales, especialmentela prenda, llamada en la legislación española peño.

En el Derecho Germánico, el acreedor prendario podíaquedarse con la prenda si la deuda no era pagada al ven-cimiento, y fue usual en España emplear tal procedi-miento. Pero la tenaz oposición de la Iglesia contra lausura, logró realizar modificaciones a ese sistema que enel Derecho Romano, y aún en el posterior, se conoce con elnombre de pacto comisorio, quedando prohibido en lalegislación civil a iniciativa de las normas canónicas talprocedimiento, considerado con razón como usurario, deallí que de la hipoteca poco o nada se encuentra en lalegislación española, pero eso es debido a que no existía

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distinción entre bienes muebles e inmuebles, sino queindistintamente unos y otros podían darse en garantíapor vía de empeño o prenda, y así lo expresan las SietePartidas en más de un texto. Fue conocida y usada lagarantía real legalmente obligatoria en ciertos casos,como el de la dote prometida por la mujer al marido, yotras en beneficio de menores en forma análoga. No essino hasta las Leyes de Toro, cuando aparece en la legis-lación española la palabra prenda, aún cuando la institu-ción haya sido conocida de más atrás.


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