CAPÍTULO II

PARENTESCO

A) E L PARENTESCO EN GENERAL

§ 19. CONCEPTO. - Hemos definido la familia como un ré­gimen de relaciones jurídicas, interdependientes y recíprocas, emergentes de la unión intersexual y la procreación. Estos dos hechos biológicos fundamentales están presupuestos, respectiva­mente, en la institución del matrimonio y la filiación. Además, la adopción -o filiación adoptiva-, sin presuponer el hecho bio­lógico de la procreación, integra la noción amplia de filiación, como lo estudiaremos oportunamente.

Pero la familia no se reduce sólo al núcleo constituido por los cónyuges y los hijos -con ser ese núcleo paterno-materno-filial el que gravita decisivamente en las orientaciones básicas de la política familiar-, sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extienden por imperio de la ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antece­dentes o consecuentes que les son comunes, esto es, los consan­guíneos, y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro, lla­mados afines, y también entre el adoptado y el o los adoptantes y. según el caso, los consanguíneos o afines de éstos.

La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la con­sanguinidad, la afinidad o la adopción determina el parentesco.

El art. 345 del Cód. Civil define el parentesco como "el vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". Pero esta definición es

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parcial, ya que sólo comprende a los consanguíneos y no a los afines ni el parentesco habido de la adopción. De manera que el parentesco puede definirse como el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adop­ción.

En la familia moderna -a diferencia de lo que aconteció en la evolución de la familia romana-, el parentesco no se determi­na por la sujeción a la potestas del pater familias, denominado agnación, que no suponía necesariamente el vínculo consanguí­neo de la cognación. Había cognados -consanguíneos- que no formaban parte de la familia, porque habían salido de la potestad del pater. Así, el hijo emancipado, la hija casada cum manu, el descendiente dado en adopción, etcétera. En virtud del ma­trimonio -emancipación del varón o matrimonio cum manu de la hija- o de la adopción, cesaba el parentesco agnaticio. A su vez, el parentesco consanguíneo tuvo en un principio escasa trascendencia, aunque, a medida que la familia evoluciona dele­gando sus funciones de carácter económico-político que justifi­caban la estructura basada en la jefatura del pater, se irá conso­lidando, paulatinamente, como una comunidad de sangre.

§ 20. CLASIFICACIÓN DEL PARENTESCO. - Tomando en cuen­ta su fuente u origen, se distingue: a) el parentesco por consan­guinidad, es decir, el que vincula o liga a las personas que des­cienden unas de otras (padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común; b) el parentesco por afinidad, o sea el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro, y c) el parentesco por adopción, existente entre adoptante o adoptantes y adoptado (en la adopción simple -art. 329 y ss., Cód. Civil-) o entre el adoptado y sus parientes y los consan­guíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena -art. 323 y ss., Cód. Civil-).

§ 21 . PARENTESCO LEGÍTIMO E ILEGÍTIMO. SUPRESIÓN. -

Con anterioridad a la reforma de la ley 23.264 correspondía dis­tinguir entre parientes legítimos e ilegítimos, a tenor de lo dispues-

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to en los arts. 365 y 366 del Cód. Civil. Como ya se explicó la citada ley 23.264 consagra normativamente el concepto de unidad de la familia por lo que (a partir de la no discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial -arg. art. 240, Cód. Civil-) ha perdido vigencia aquella calificación.

§ 22. EFECTOS CIVILES. - En su conjunto, las relaciones de parentesco -y, por supuesto, las que derivan del matrimonio-configuran el concepto de familia en sentido amplio. Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando subjetivamente el contenido de rela­ciones jurídicas familiares. En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos (arts. 367 a 376) y de visitas (art. 376 bis, ley 21.040). Además, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima (arts. 3545 y ss. y 3565 y ss., Cód. Civil). Hasta la sanción de la ley 17.711, ésta era una afirmación absoluta; pero a partir de 1968, mediante la incorporación al Código Civil del art. 3576 bis, el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad, para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contraído nuevo ma­trimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesión de sus sue­gros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco adop­tivo es también fuente de vocación hereditaria legítima (arts. 333 y 334, Cód. Civil, ley 24.779).

Además, pueden señalarse otros efectos civiles emergentes del parentesco.

a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales, tanto en la consanguinidad (art. 166, incs. Io y 2o, Cód. Civil), como en la afinidad (art. 166, inc. 4o), y la adopción (art. 166, inc. 3o).

b) Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio (art. 177, incs. 2o y 3o) y, consiguientemente, pa­ra deducir la acción de nulidad del matrimonio, en los casos pre­vistos por los arts. 219 y 220.

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c) Confiere legitimación para promover la declaración de insania (art. 144, inc. 2o, Cód. Civil), interdicción por sordomu­dez (art. 156), e inhabilitación judicial en los casos del art. 152 bis del Cód. Civil.

d) Confiere el derecho a ejercer la tutela y la cúratela le­gítima (arts. 390, 477 y 478, Cód. Civil) y, en su caso, a pedir medidas precautorias que eviten abusos de los tutores en perjui­cio de la persona o bienes del pupilo (art. 414).

e) Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la va­cante de la tutela, sancionándose el incumplimiento de esta obli­gación con la pérdida del derecho a ejercer la tutela (art. 378, Cód. Civil).

/ ) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en todo asunto en que tengan interés sus parientes dentro del cuarto gra­do (art. 985), y a éstos para ser testigos en los instrumentos pú­blicos que pasaren ante aquél (art. 990).

g) Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo (arts. 65 y 66, inc. Io, Cód. Civil).

h) Otorga derecho a obtener el beneficio de competencia en los casos del art. 800, incs. Io y 3o, del Cód. Civil.

0 Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto público, cuando el parentesco existe res­pecto del escribano público o de los testigos que intervienen en su formación (art. 3664, Cód. Civil).

j) Legitima para requerir la declaración de simple ausencia (art. 17, ley 14.394) y ser designado administrador de los bienes del ausente (art. 19) y también para requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 24).

k) Legitima para iniciar o continuar las acciones de desco­nocimiento de la paternidad (cfr. arts. 258 y 259, Cód. Civil).

/) Exime de la obligación legal de denunciar el homicidio de que fuera víctima el causante, que conlleva a la indignidad para suceder a éste en los casos del art. 3292 del Cód. Civil.

§ 23. EFECTOS PENALES Y PROCESALES. - El parentesco, en el derecho penal y en las normas procesales, constituye:

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a) ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. En el supuesto caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (arts. Io y 2o, incs. a y b, ley 13.944), o en caso de matrimonio ilegal (arts. 134 y 135, Cód. Penal), si el impedimento es de pa­rentesco que dirime las nupcias (cfr. art. 166, incs. Io a 4o, Cód. Civil).

b) CALIFICACIÓN AGRAVANTE DEL DELITO. Ésta se presenta en el homicidio (art. 80, inc. Io, Cód. Penal), lesiones (art. 92), abu­so de armas (art. 105), corrupción y prostitución (art. 125 in fine), abuso deshonesto (art. 127, párr. 2o), etcétera.

c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. En los casos de hurto, de­fraudaciones o daños recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y hermanos o cuñados, si viviesen juntos (art. 185, incs. Io y 3o, Cód. Penal), y en el caso del encubrimiento (art. 278).

En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede ope­rar como causal de recusación y excusación de magistrados y fun­cionarios judiciales (art. 17, incs. Io y 2o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y de la Prov. de Buenos Aires); impide, tra­tándose de parentesco consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. 427, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y art. 425, Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Bs. As.), etcétera.

§ 24. PROXIMIDAD DEL PARENTESCO. - La ley siempre ha es­tablecido la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea. A cada generación se le asigna un grado. De este modo, el cómputo del parentesco tiene por obje­to establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de otros.

Nuestro Código Civil, en este sentido, establece que la pro­ximidad del parentesco se establece por líneas y por grados (art. 346):

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a) GRADO. Es "el vínculo entre dos individuos, formado por la generación' (art. 347, parte Ia); es decir, el vínculo o re­lación determinado por la generación biológica; lo cual deter­minará que, entre ascendientes y descendientes, haya tantos gra­dos como generaciones, como dice el art. 352 del Cód. Civil.

b) LÍNEA. ES "la serie no interrumpida de grados", o sea de generaciones biológicas (art. 347, parte 2a); esta definición peca de incompleta. También, como se verá, la línea se esta­blece por la relación existente entre consanguíneos determinada por una ascendencia común, aunque cada cual pertenezca a dis­tintas ramas (caso de los parientes colaterales).

c) TRONCO. Es el ascendiente común de dos o más ramas; o sea, aquel de quien, por generación, se originan dos o más líneas (descendentes), las cuales, por relación a él, se denominan ramas (art. 348, Cód. Civil).

§ 25. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. -

Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco exis­tente entre las personas dentro de la familia. Ese cómputo se hará de dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la mis­ma línea.

a) LÍNEA RECTA. Se llama línea recta descendente, líla serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hi­jos, nietos y demás descendientes" (art. 350). En cambio, se llama línea recta ascendente, "la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes" (art. 351).

Si bien esta división en línea descendente y línea ascenden­te -todos se encuentran en línea recta- ha sido objeto de censu­ras porque la línea es siempre la misma, el distingo adquiere importancia en el derecho hereditario a causa de la prelación de órdenes que se excluyen recíprocamente (cfr. arts. 3565 y 3567, Cód. Civil) y del derecho de representación (cfr. art. 3557 y si­guientes).

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En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos gra­dos como generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo y el bisnieto en el tercero (art. 352).

b) LÍNEA COLATERAL. La línea colateral, a diferencia de la línea recta descendente o ascendente, se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común, o tronco (cfr. art. 348).

Los grados se cuentan también por generaciones, "remon­tando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente". Así, los hermanos están en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc. (conf. art. 353).

§ 26. LÍNEAS DE PARENTESCO COLATERAL. - Los arts. 354 a 356 comprenden la enunciación de tres líneas colaterales, según que partan de los ascendientes en primero, segundo o tercer gra­do. Esta distinción en líneas del parentesco colateral evoca la agrupación de los parientes consanguíneos en las llamadas pa­rentelas, líneas, genu o genuculum, del derecho germánico. De este modo, todos los parientes se agrupan en descendencias o parentelas próximas o más lejanas. Forman una parentela las personas emparentadas con el ascendiente más próximo: los pa­dres y sus descendientes forman la primera parentela; los abue­los y sus descendientes, la segunda parentela, y así sucesivamen­te con los restantes.

En nuestro derecho positivo, en cambio, estas líneas paren-telares no tienen trascendencia jurídica, ni siquiera en el derecho hereditario, que adopta el sistema lineal, salvo en lo relativo al derecho de representación, que se confiere exclusivamente a los hijos y descendientes de los hermanos (art. 3560), vale decir, en la primera línea colateral y no en las ulteriores.

§ 27. PARENTESCO ADOPTIVO. -Es te parentesco es el que crea la adopción. Puede tener alcance diverso, según que se tra­te de adopción simple o de adopción plena.

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a) En la adopción simple, el adoptado es reputado en la si­tuación de hijo matrimonial del o de los adoptantes, pero aquél no adquiere vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o éstos (art. 329, Cód. Civil, ley 24.779). Sin perjuicio de ello, la adopción simple determina impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 3o, Cód. Civil) y derechos hereditarios (arts. 333 y 334, Cód. Civil) que exceden ese límite.

b) En la adopción plena, el adoptado adquiere una filiación que sustituye a la de origen. "El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los inte­grantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales" (art. 323, Cód. Civil).

§ 28. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DEL PARENTESCO

POR CONSANGUINIDAD. - La distinción se efectúa según que dos parientes entre sí puedan referir su origen común a uno o a am­bos progenitores. Así, los hermanos son, entre sí, bilaterales, cuando proceden del mismo padre y de la misma madre; son, en cambio, unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres distintas, o de la misma madre, pero de padres distintos (art. 360). En el primer caso se los denomina hermanos pater­nos, en el segundo, hermanos maternos (art. 361).

La distinción entre hermanos bilaterales y hermanos unila­terales -o hermanos de doble vínculo y medio hermanos- ad­quiere importancia en el derecho hereditario. En efecto, según el art. 3586 del Cód. Civil, modificado por la ley 17.711, "el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y ma­dre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos".

§ 29. EL PARENTESCO POR AFINIDAD. - Es el establecido en­tre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. Este vínculo, eminentemente jurídico, se constituye, pues, como un efecto propio de la celebración del matrimonio. En Roma ya se lo conoció como impedimento para contraer matrimonio en línea recta y, por una Constitución de Constantino mantenida

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por Justiniano, el impedimento se extendió a los cuñados entre sí. Por supuesto que estos impedimentos tienen importancia después de la disolución del matrimonio que produce el paren­tesco por afinidad.

Lo cual demuestra que el parentesco por afinidad no desa­parece por la disolución del matrimonio del cual deriva. Nues­tro derecho, aunque ninguna norma expresa así lo establece, si-oue la tradición del derecho canónico y del derecho romano -a diferencia del droit coutumier, en el cual regía el principio de la extinción del parentesco por afinidad si el matrimonio que le daba origen se disolvía- estableciéndose los impedimentos de­rivados de la afinidad en línea recta en el art. 166, inc. 4°, del Cód. Civil.

Asimismo, el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones asistenciales recíprocos entre quienes se encuen­tran en primer grado (art. 368), y confiere a la nuera carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros, en las condiciones del art. 3576 bis del Cód. Civil.

§ 30. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. - Se trata de un cómputo derivado, ya que el art. 363 lo fija por extensión del grado de parentesco en que se halla el cónyuge, y el art. 364 excluye todo vínculo entre parientes de uno de los cónyuges y parientes del otro.

Es decir, el marido computa su parentesco por afinidad con los parientes de su mujer, tal como ésta computa su parentesco consanguíneo con ellos; p.ej., es pariente por afinidad en segun­do grado colateral de los hermanos de su mujer.

B) OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES

§ 31. CONCEPTO. ÁMBITOS EN LOS QUE OPERA LA OBLIGACIÓN

ALIMENTARIA. - Los arts. 367 a 376 del Cód. Civil, bajo la deno­minación: "Derechos y obligaciones de los parientes" (Capítulo IV, Título VI, Sección II, Libro Primero, Código Civil), se limitan

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a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico determinante del parentesco es­tablece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal (art. 499, Cód. Civil), que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegu­re la subsistencia del pariente necesitado. Esta relación de ín­dole netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad fa­miliar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno de sus miembros y que le impidan cir­cunstancial o permanentemente procurarse los medios necesa­rios para asegurar esa subsistencia.

Es conveniente anticipar que, en punto a alimentos, existen tres ámbitos distintos que es menester considerar.

a) Relación alimentaria entre parientes en general. A ésta nos referiremos a continuación. Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusi­vamente para la subsistencia, habitación y vestuario correspon­diente a su condición, y lo necesario para la asistencia en las enfermedades (art. 372). Pero el pariente que pide de otro ali­mentos con este alcance, debe probar que carece de los medios para procurárselos por sí mismo, y que no le es posible adqui­rirlos con su trabajo (art. 370).

b) Relación alimentaria entre los padres respecto de los hi­jos menores de edad. Nos ocuparemos de esta relación al estu­diar la patria potestad. En este caso se trata de un deber asis­tencial mucho más amplio, ya que los padres deben a sus hijos menores una prestación que comprende todo lo necesario no sólo para su alimentación propiamente dicha -como en el caso de los parientes-, sino también los gastos de educación, habita­ción, esparcimientos, etc.. de acuerdo a la condición y fortuna de aquéllos (arts. 265, 267, 271 y concs., Cód. Civil).

c) La relación alimentaria entre los cónyuges. Correspon­de estudiarla cuando nos ocupemos de los efectos personales del matrimonio. Se trata, también, del deber asistencial recíproco en sentido amplio determinado por el nivel económico del que

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soza la familia, en base a los recursos de ambos esposos. Ob­vio resulta destacar, entonces, que no está limitado a lo necesa­rio para la subsistencia o alimentación en sentido estricto. La asistencia entre cónyuges, amén de los contenidos no económi­cos que involucra (ayuda mutua, colaboración, apoyo afectivo), exige que ambos coparticipen de un nivel de vida acorde con las posibilidades económicas del matrimonio (arts. 198, 207 y concs., Cód. Civil).

§ 32. CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. - E l dere­cho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestar­los- deriva de una relación alimentaria legal, de contenido pa­trimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien los requiere. De ahí que, si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial -dinero o especie-, la relación jurídica que determina ese crédito atien­de a la preservación de la persona del alimentado, y no es de índole económica (en la medida en que no satisface un interés de naturaleza patrimonial).

§ 33. PARIENTES OBLIGADOS. - E l art. 367 del Cód. Civil señala entre quiénes existe obligación alimentaria tratándose de parientes por consanguinidad, estableciéndose el orden de pre-lación de los obligados, que resulta ser el siguiente: a) en primer término se deben alimentos los ascendientes y descendientes, y entre ellos preferentemente los más próximos en grado o, a igualdad de grados, los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos, y b) en segundo término, los hermanos y medio hermanos.

Entre parientes por afinidad, el art. 368 del Cód. Civil obli­ga por alimentos a quienes están vinculados en primer grado, ello es el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra, sin intere­sar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. La jurispru­dencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en con-

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dición de prestarlos. Del mismo modo se ha resuelto que la ac­ción por alimentos de la esposa contra sus suegros procederá si se prueba que aquélla no puede obtenerlos del marido o de sus parientes consanguíneos.

Quien reclama alimentos no está obligado a dirigir su ac­ción contra los distintos parientes de igual grado, por ejemplo, contra todos los abuelos o contra todos los hermanos.

Sin perjuicio de ello, el que fuere demandado podrá exigir, en el mismo juicio, o posteriormente por medio de un incidente de contribución, que se establezca la participación de otros pa­rientes del mismo grado en el pago de la cuota alimentaria.

También el demandado podrá pedir el rechazo de la acción contra él dirigida sosteniendo y probando, en el mismo juicio de alimentos, que hay otros parientes de grado preferente en condi­ciones de atender a la prestación alimentaria, en cuyo caso la de­manda será rechazada, ya que para dirigir la acción a un pariente de grado más remoto el actor debe demostrar que el pariente de grado más próximo no está en condiciones de aportar alimentos; por ejemplo, la madre del menor debe hacer esta demostración respecto del padre para poder dirigir la acción contra el abuelo.

§ 34. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE

LOS HIJOS MENORES. - Como anticipamos, las disposiciones lega­les que consideramos aquí no atañen al deber alimentario que pesa sobre los padres respecto de sus hijos menores. En efecto, durante la minoridad, rige la obligación asistencial emergente de la patria potestad cuya amplitud está determinada por los arts. 265, 267, 268 y concs. del Cód. Civil. Lo cual no obstará a que, en caso de indigencia de los padres, los demás parientes consanguíneos deban, si se les reclama y tienen capacidad eco­nómica, cumplir la obligación que deriva del art. 367. Pero esta obligación es subsidiaria de la emergente de la patria potestad.

§ 35. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES. REMI­

SIÓN. - Trataremos el tema al estudiar los efectos personales del matrimonio y el divorcio.

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§ 36. RECIPROCIDAD DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE

LOS PARIENTES OBLIGADOS. - El art. 367 in fine establece que la obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. Obvia­mente, tal reciprocidad rige exclusivamente en el ámbito deter­minado por los arts. 367 y 368 -parientes por consanguinidad y por afinidad, respectivamente-, pero no es aplicable a la presta­ción de alimentos debida por los padres a los hijos menores de edad que están bajo su patria potestad.

§ 3 7 . EL DERECHO A LOS ALIMENTOS ES INALIENABLE E IRRE-

NUNCIABLE. - El art. 374 impide que el derecho a la prestación alimentaria pueda ser objeto de transferencia por actos entre vi­vos, lo cual podría operarse mediante la cesión. El art. 1445 corrobora este carácter inalienable, estableciendo que no puede ser cedida la acción fundada en derechos inherentes a las perso­nas, y el art. 1453 prohibe la cesión del derecho a alimentos fu­turos. En consecuencia, tampoco podrá el beneficiario "consti­tuir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna" (art. 374 infine).

Cabe observar que la inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos que constituye el fin de la relación alimentaria legal, pero no al objeto de la prestación, una vez actualizado el dere­cho. Por eso se ha dicho que las cantidades devengadas de un crédito por alimentos pueden ser objeto de una cesión, pero el derecho a la prestación de alimentos no es susceptible de trans­ferirse, como tampoco el derecho a cuotas futuras.

La irrenunciabilidad también resulta del art. 374, en su se­gunda parte. Pero, con la misma advertencia hecha en el apar­tado anterior: lo irrenunciable es el derecho a los alimentos, no el cobro de las cuotas ya devengadas. De ello, y como conse­cuencia, se infiere la imprescriptibilidad del derecho alimenta­rio, aunque estén sujetas a prescripción las cuotas devengadas y no percibidas (art. 4027, inc. Io, Cód. Civil).

§ 38. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. - La obli­gación alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del

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pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades económicas, o "pudiencia", del pariente que debe satisfacerla, ya que los alimentos no podrían exigirse, en desme­dro de las propias necesidades del demandado. Es importante advertir, sin embargo, que en esta materia debe distinguirse el caso de la obligación asistencial derivada del ejercicio de la pa­tria potestad, es decir, la que se impone a los padres respecto de los hijos menores. En este caso, la obligación es amplia: com­prende la crianza, el lugar para vivir, la educación de acuerdo con la condición y fortuna de los padres, los gastos de esparci­miento, la atención de los suministros hechos por terceros, la asistencia en las enfermedades, etc. (arts. 265, 267, 269 y concs.). Sobre los alimentos del hijo menor nos ocuparemos en el capí­tulo referido a la patria potestad. El art. 370, pues, es norma que se aplicará, en principio, a la obligación alimentaria recípro­ca entre parientes mayores de edad, que no pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su familia, sin importar la causa que provocó la situación de indigencia.

§ 39. NECESIDAD O FALTA DE MEDIOS. - Se traduce en un estado de indigencia, o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios. Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial. Se ha resuelto, p.ej., que el goce de una jubilación o la existencia de bienes de capital que no producen rentas son situaciones incompatibles con el es­tado de necesidad a que se refiere el art. 370. En otras palabras, lo fundamental es que se carezca de medios económicos que per­mitan sufragar las necesidades.

§ 40. IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON EL TRABAJO. -

Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios económicos, si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá fijar a su favor una cuota alimentaria. Por ello se ha resuelto que debe rechazarse la pretensión de quien no justi­fica en forma alguna hallarse, por razones de salud u otra cual­quiera, impedido para adquirir los medios de subsistencia con

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su trabajo personal. No bastará invocar \a falta de trabajo, sino que habrá de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos físicos, por razones de edad o de salud, etcétera.

§ 41. INDIFERENCIA DE LA CAUSA. - No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia, aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior, gastos excesivos u otras circunstan­cias que se imputen a imprevisión o mala administración.

Sin embargo, no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho; ello ocurriría, por ejemplo, si se demostrara que deliberadamente el pariente ha dilapidado sus bienes, no hallán­dose en condiciones físicas para trabajar, habiendo tenido en cuenta para ello que luego podría obtener del pariente de desaho­gada posición económica los recursos que le resulten necesarios.

§ 42. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS. - E l art.

371 consagra el principio de que los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes, aun cuando éstos hubieran estado obligados también a abonarlos en el mismo grado y condición. Vale decir que la obligación de prestar alimentos no es solidaria.

§ 43. EXIGENCIA DE CONTRIBUCIÓN. - L a disposición del art. 371 no excluye, sin embargo, la posibilidad de que el con­denado a pagar alimentos o el que los abonó voluntariamente, exija de otros parientes obligados en igual grado que contribu­yan al pago de la pensión, pero exclusivamente en lo que se re­fiere a las cuotas futuras.

El art. 650 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, como la mayoría de los códigos procesales de las provincias, dispone que este pedido de contribución o coparticipación se planteará y se sustanciará por la vía incidental, vinculada al mismo juicio donde fueron impuestos los alimentos al pariente.

§ 44. EXTENSIÓN DE LA CUOTA. - La prestación comprende, no sólo la satisfacción de las necesidades vinculadas a la sub-

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sistencia, sino también, las más urgentes de índole material -ha­bitación, vestido, asistencia en las enfermedades, etc.- y las de orden moral y cultural indispensable, de acuerdo con la posición económica y social del alimentario.

§ 45. GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. - L a cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios, o sea los de carác­ter permanente, que necesitan el periódico aporte del alimentan­te; así, los gastos de subsistencia, habitación y vestido, los de educación, y los que son indispensables para una vida de rela­ción razonable, quedando excluidos los que se denominan super-fluos o de lujo.

Pero también podrá fijarse cuota especial, por reclamación autónoma, para atender a gastos extraordinarios, tales los de asistencia médica, farmacia, internaciones, mudanzas, funerarios por sepelio del alimentado, provisión de libros de estudio en de­terminada época del año, etcétera.

§ 46. POSIBILIDADES DEL ALIMENTANTE. - Como dijimos, la cuota de alimentos se fijará teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante, para que tenga una razonable proporción con los ingresos de éste y el nivel de vida de las partes. Pero por elevados que sean los ingresos del alimentante, igualmente la cuota del pariente se li­mitará al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resulta indispensable satisfacer, conforme a lo explicado en los parágrafos anteriores.

La carga de probar los ingresos del alimentante pesa, en principio, sobre quien reclama alimentos. Sin embargo, la ju­risprudencia no exige una prueba acabada de cuáles son esos in­gresos, puesto que existen situaciones en que por la índole de las actividades que desarrolla el obligado, resulta muy dificulto­sa esa prueba y, en tales casos, debe estarse a lo que resulte de la indiciaría, valorando el patrimonio del alimentante -aunque sus bienes no produzcan rentas-, su forma de vivir, su posición social, sus actividades.

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Por ejemplo, si se trata de un profesional, cabe presumir, salvo prueba en contrario, un nivel de ingresos acorde con el ejercicio de la profesión, tomándose en cuenta además los bienes que posee, la existencia de créditos personales, la vida que de­sarrolla, considerando para ello utilización de tarjetas de crédito, clubes, restaurantes y sitios de esparcimiento a los que concurre, nivel de los negocios donde compra su ropa, lugares donde ve­ranea, etcétera.

Tratándose de obligados que tienen ingresos fijos, la juris­prudencia aceptó, en épocas de inflación, que la cuota alimen­taria no se determinara en una suma de dinero fija, sino sobre la base de un porcentaje de esos ingresos, a efectos de evitar que, por causa de la continua depreciación monetaria, la cuota se des­actualizase exigiendo la promoción de incidentes de aumento. De todas formas, la modalidad se ha mantenido y, en este caso, el porcentaje debe ser aplicado sobre el monto total de las en­tradas brutas, incluyendo las asignaciones familiares, bonifica­ciones o aguinaldos, etcétera. La base del porcentaje debe ser ei importe total o r-ominal de la liquidación de que goza el au­mentante para evitar así la interferencia de deducciones que los alimentados no tienen por qué soportar.

Sólo se admite descontar, del monto bruto de las remune­raciones abonadas al alimentante, las deducciones dispuestas por ley, o aun las impuestas por decisión de la patronal, pues en es­tos casos no depende del alimentante disminuir la base de cálcu­lo del porcentaje destinado a alimentos.

§ 47. ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA. - Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos, sino de cuota fijada en una suma de dinero, la misma sentencia dispondrá -conforme es práctica judicial- la actualización periódica (generalmente cada dos o tres meses) de dicha suma, para contrarrestar el deterioro que producía, en su momento, la inflación. El índice utilizado habitualmente era el de precios al consumidor (INDEC).

Sin embargo, la ley 23.928 de 1991, destinada a establecer la libre convertibilidad de nuestra moneda, ha vedado el estable-

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cimiento de modos de actualización respecto de todos los débi­tos, lo que conduce a la duda acerca de si es posible continuar o no incluyendo cláusulas de actualización en la sentencia que dispone cuota alimentaría. Los términos generales con que se expresan las disposiciones de la mencionada ley parecen inducir a negar esta posibilidad, lo que deriva en el resultado desvalioso de forzar al alimentado a promover constantemente incidentes de aumentos de cuota conforme al incremento del costo de vida. En sentido contrario, puede argumentarse que lo dispuesto en la ley 23.928 no alcanza a los créditos alimentarios por tratarse de deudas de valor.

En la Capital Federal, la cuestión ha quedado resuelta me­diante el fallo en pleno de la Cámara Civil que declara, en ca­rácter de doctrina legal obligatoria, que "con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dis­positivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria" (CNCiv, en pleno, 28/2/95, LL, 1995-B-487). Pero se debe te­ner en cuenta que este criterio del pronunciamiento no recibió adhesión unánime. Importantes UiSidencias consideraron -aun­que quedaron en minoría- que la interpretación razonable del arí. 4o del decr. 529/91, reglamentario de la ley 23.928, permi­tiría concluir que las obligaciones alimentarias -entre otras de sus mismos caracteres- no están comprendidas en la genérica prohibición legal de reajustes por la depreciación monetaria. Cuadra señalar, no obstante, que el fallo plenario se adecúa a la doctrina de la Corte Suprema (CSJN, 30/11/93, JA, 1994-111-219).

§ 48. RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. - Los

arts. 375 y 376 del Cód. Civil establecen directivas sobre el pro­cedimiento en el juicio de alimentos, que tienden a asegurar su celeridad y el efectivo cobro de la prestación por parte del ali­mentado. Respetando estas directivas, los ordenamientos pro­cesales de cada provincia organizan, en concreto, el juicio de alimentos.

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En el orden nacional, el juicio de alimentos está organizado en el art. 638 y ss. del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Tras la demanda, se prevé una audiencia en la que el juez pro­curará que las partes lleguen a un acuerdo, y si esto no ocurre, en ella podrá el demandado "demostrar la falta Je título o de­recho" del actor, para lo cual sólo podrá ofrecer prueba de in­formes y acompañar documental, según el art. 643 del Código citado.

La limitación que impone dicha norma ha inducido a con­siderar, además, que en la audiencia no puede el demandado contestar la demanda, sino sólo ofrecer la mencionada prueba. Sin embargo, este criterio no respeta la bilateralidad del proce­dimiento que no debe ser sacrificada, puesto que, manteniéndo­se, igualmente puede asegurarse la celeridad que la ley pretende. Es así que se ha admitido que el demandado oponga excepciones como incompetencia, defecto legal, falta de personería, defensas fundadas en la existencia de parientes de grado más próximo al actor, ingratitud, etcétera.

En la prueba se manifiestan acentuadas diferencias en el tra­to al actor y al demandado. Aquél puede producir todo tipo de pruebas; incluso, los testigos que ofrezca "declararán en prime­ra audiencia" (art. 638), lo que significa que lo hacen sin que se anoticie al demandado; aunque, claro está, si se entera, no podrá vedársele su presencia en la audiencia; si el actor ofrece la confesional, el demandado absolverá posiciones en la misma audiencia del art. 639.

Pero, como dijimos, al demandado el art. 643 sólo lo auto­riza a acompañar documental y ofrecer la prueba de informes. La ley pretende así evitar que el demandado dilate el proceso a través de prueba superflua. Pero si se advierte que la prueba que ofrece no es innecesaria, sino que se vincula razonablemente con la defensa que invoca, consideramos, de acuerdo con buena parte de la doctrina, que no se le puede negar el derecho a pro­ducir otras pruebas, tales como la de testigos o la confesional.

Cabe reconocer, entonces, al demandado, el derecho a con­testar las aseveraciones del autor, señalando los hechos en torno

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a los cuales ha de girar la prueba que ofrece; esto puede hacerlo verbalmente en el curso de la audiencia del art. 639; pero más útil, para las constancias de la causa, le resultará hacerlo a través de una presentación escrita, en esa misma audiencia, o si lo pre­sentare antes se agregará para tener presente su contenido hasta su oportunidad.

§ 49. INASISTENCIA A LA AUDIENCIA. - La asistencia a la audiencia que prevé el art. 639 tiene carácter obligatorio. La inasistencia injustificada del demandado determina la aplicación de la multa que prevé el art. 640, inc. Io, y la fijación de una nueva audiencia dentro del quinto día, "bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente" (art. 640, inc. 2o). En caso de falta de comparecencia injustificada de la parte que solicita los alimentos, el juez fijará una nueva audiencia en el mismo término, en este caso bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese.

§ 50. ALIMENTOS PROVISIONALES. - Conforme con el art. 375 del Cód. Civil, desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez podrá fijar alimentos provisorios, que se deberán prestar hasta el dictado de la sentencia. Por cierto, fijándose estos alimentos cuando todavía no se han probado acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario, la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejen las circuns­tancias.

Los alimentos provisorios, si son concedidos, se retrotrae­rán hasta el momento en que fueron pedidos; de manera que si el pedido de los provisorios se hizo después de interpuesta la demanda de alimentos, no correrán desde ésta, sino desde aquel pedido.

Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzga-miento por cuanto se establecen conforme a lo que prima facie surge de los elementos hasta ese momento aportados a la causa, siendo independiente de este primer análisis el más completo

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que se realizará al tiempo de dictar la sentencia, con todos los elementos probatorios y las argumentaciones de las partes ya re­unidas en el expediente. No hay obstáculo para que durante el curso del juicio de alimentos puedan modificarse, aumentando o disminuyendo, los alimentos provisionales si, por ejemplo, ha habido una imprevista circunstancia que torna urgente obtener una cuota mayor para el alimentado o ha mediado una grave si­tuación para el alimentante que torna ineludible disminuir la cuota provisional, bajo riesgo de crearle a éste problemas graves e insolubles.

§ 51. LITISEXPENSAS. - El art. 375 también admite que se soliciten litisexpensas; es decir, se puede imponer al demandado, independientemente de los alimentos provisionales, una cuota única a efectos de que con ese dinero pueda el actor atender los gastos del juicio de alimentos. Ahora bien, quedan excluidos de este rubro los honorarios que puedan tener que abonarse al letrado del actor, reduciéndose el concepto de expensas exclusi­vamente a gastos del juicio, es decir, reposición de la tasa ju­dicial en las jurisdicciones en las que ésta exista respecto de jui­cios alimentarios, sumas que haya que adelantar al perito, gastos de diligenciamiento de oficios y cédulas en extraña jurisdicción, etcétera.

§ 52. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - De acuerdo con el art. 644 del Cód. Procesal, la cuota que la sentencia fije deberá abo­narse por meses anticipados, y además, comienza a correr desde la interposición de la demanda.

§ 53. PAGO EN DINERO o EN ESPECIE. - E l pago de la cuota debe ser en dinero. Incluso, el art. 646 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación lo dispone expresamente cuando establece que "salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales".

Sin embargo, las partes podrían acordar el pago en especie, o bien parte en especie y parte en dinero, como, por ejemplo, la

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entrega de determinados elementos, ropas, útiles escolares, me­dicinas que periódicamente requiere el alimentado, además de una suma de dinero. También, las partes pueden acordar que el alimentante abone en forma directa a terceros, determinados ru­bros atinentes a las necesidades del alimentado, como, p.ej., que abone la cuota de la mutual médica, los alquileres de la casa que ocupa el alimentado, los gastos de colegio, etcétera. Pero, repetimos, sólo el acuerdo de partes puede permitir obviarla dis­posición legal que exige el pago en dinero, por medio, del res­pectivo depósito bancario.

§ 54. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUO­

TA. - Dado el destino de consumo que tienen los alimentos, no pueden ser éstos repetidos, aunque circunstancias posteriores de­muestren la falta de título del alimentado. Conforme a esta no­ción general, si la sentencia de primera instancia estableció una cuota que el alimentante ha pagado, mientras tramitaba la ape­lación y luego la sentencia de segunda instancia reduce la cuota, el alimentante no podrá pedir que se le devuelva el exceso que pagó; tampoco podrá pedir compensación de ese exceso con las cuotas futuras que deba abonar, pues el monto que se fije en la sentencia definitiva se corresponderá con las necesidades que deberá enfrentar mes a mes el alimentado, y parte de estas ne­cesidades quedarían insatisfechas, en el caso de no abonarse la cuota íntegra.

Más dudosa es la cuestión acerca de las cuotas aún no abo­nadas. Pero puede sostenerse que el alimentante tiene derecho a negarse a su pago íntegro y pedir el rechazo de la ejecución, argumentando que, respecto de las cuotas, sólo debe hacer el pago del monto menor establecido en la sentencia de segunda instancia, ya que la modificación de la sentencia de primera ins­tancia le ha quitado causa justificante para intentar el cobro de sumas mayores.

§ 55. INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. -

Desde que se notifica la reclamación judicial de los alimentos

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se produce la mora del obligado (cfr. art. 509, Cód. Civil). Si la condena comprende el pago de mensualidades, se reputará que dichos pagos debieron efectuarse mes a mes, desde la noti­ficación de la demanda de alimentos, aunque la sentencia se pro­nuncie posteriormente. A su vez, como esa sentencia es decla­rativa en lo que respecta al derecho, retrotrae sus efectos a esa fecha.

La Cámara Civil de la Capital, en fallo plenario, ha resuelto que las deudas que se tienen por alimentos devengan los siguien­tes intereses: a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a ésta, y b) a par­tir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada pe­ríodo, respecto de las anteriores (CNCiv, en pleno, 14/7/76, ED, 67-537; LL, 1976-C-174).

Esta misma solución inspira el segundo párrafo incorporado al art. 644 del Cód. Procesal por la ley 22.434 en cuanto dispo­ne: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devenga­rán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas".

§ 56. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - El art. 645 del Cód. Pro­cesal, en su párr. Io establece que, para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de alimentos, el juez fijará una cuo­ta suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inem-bargabilidad de sueldos, la que se abonará en forma indepen­diente.

Este beneficio no comprende la deuda por alimentos fijados por sentencia anterior o acuerdo homologado, cuyas cuotas no han sido oportunamente satisfechas por el obligado.

Las cuotas suplementarias constituyen, pues, un modo de permitir al deudor satisfacer, mediante un plazo acordado judi­cialmente, los alimentos devengados durante el juicio. Para es­tablecer estas cuotas, el juez habrá de ponderar los ingresos del obligado, teniendo en cuenta las disposiciones sobre inembarga-

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bilidad de sueldos, y considerando que, simultáneamente, el deudor debe pagar las que se devengan con posterioridad a la sentencia, de suerte que no ha de ser tan elevada que pueda per­judicar la economía del alimentante ni tan exigua que desnatu­ralice su propósito.

§ 57. APLICABILIDAD DE INTERESES COMPENSATORIOS A LAS

CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - Se ha discutido si corresponde que se apliquen a las cuotas suplementarias un interés compensatorio durante los plazos acordados.

La doctrina ha considerado que las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses moratorios, devengados mientras se tramita el juicio por cuotas suplementarias, no obs­tan al pago de intereses compensatorios durante los plazos acor­dados.

En el mismo sentido se ha resuelto que el reconocimiento de intereses compensatorios, aplicados a las cuotas suplemen­tarias, tiene en cuenta la naturaleza asistencial del crédito por alimentos, representado por un capital devengado en favor del ali­mentado, durante el juicio. Si bien el otorgamiento de plazos para su pago contempla las posibilidades económicas del deu­dor, no podría esa circunstancia revertir en perjuicio del acree­dor quien, de contar con el capital total, obtendría de él una renta o lo invertiría convenientemente.

Tratándose de sumas actualizadas, el interés se fijará en ta­sas que oscilarán entre el 6% y el 8% anual, o, a partir de la ley de convertibilidad (ley 23.928), las tasas (activas o pasivas) que cobra el Banco de la Nación, ya que sólo se trata de computar "el interés puro", excluyendo el plus destinado a compensar la desvalorización monetaria.

Por ejemplo, si las cuotas mensuales devengadas durante el juicio fueron tres, de $ 1.000 cada una, la liquidación que se prac­tica tras la sentencia, incluirá el monto de las cuotas y el interés moratorio de cada una, corrido desde el vencimiento de cada cuota hasta que la liquidación se practica.

PARENTESCO 61

Monto de las cuotas atrasadas: $ 3.000

Interés moratorio (tasa 6% anual): por la primera cuota: por la segunda cuota: por la tercera cuota:

Total S 90 S 90

$45 $30 S 15

Total del capital más intereses moratorios: $ 3.090

Si en la sentencia se otorgó un plazo de dos meses para abo­nar ese total, se agregará en la liquidación un cálculo de intere­ses compensatorios:

Interés compensatorio sobre $ 3.090 (tasa 6% anual): hasta el vencimiento del primer mes: s/total (3.090): $ 15 hasta el vencimiento del segundo mes: s/$ 1.545 (es

el 50%, ya que al cabo del primer mes debió abo­narse el 50% de capital e intereses moratorios): $ 15

Total de intereses compensatorios: $ 30

§ 58. CADUCIDAD DEL DERECHO AL COBRO DE CUOTAS ALI­

MENTARIAS ATRASADAS. - E l párr. 2o del art. 645 del Cód. Procesal dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la pre­sunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determi­nar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas re­feridas al período correspondiente a la inactividad".

En primer lugar, corresponde destacar, aunque esto resulte obvio, que se trata de las cuotas corridas desde la demanda de alimentos, ya que hasta ese momento retrotrae sus efectos la sen­tencia que establece la cuota, no alcanzando entonces dichos efectos a períodos anteriores a la demanda.

En puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que excedería las facultades legislativas locales-, sino ante una regla procesal que consagra una presunción: quien no ha recla­mado el pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia inactividad procesal, debe presumirse que no ha nece-

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sitado de ellas y, en ese caso, el reclamo tardío del capital deja de responder a la naturaleza asistencial.

La prueba en contrario debería demostrar las razones que impidieron, a quien reclama los atrasos, desarrollar una activi­dad procesal oportuna tendiente al cumplimiento o a su ejecu­ción forzada. Desde este punto de vista, la solución legal no contradice los plazos de prescripción de la deuda alimentaria que resulta de los arts. 4023 y 4027, inc. Io, del Cód. Civil, pues la prcesumptio facti del art. 645 es una cuestión de hecho, y co­rresponde al juez, según las circunstancias de cada caso, valo­rarla para determinar si la inactividad procesal infiere la inexis­tencia del derecho a percibir los alimentos atrasados.

Por eso, la misma norma procesal establece en el último párrafo que "la caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". Se ha señalado que la solución de la norma debió extenderse, también, a los beneficiarios incapaces que no sean menores de edad, pues la negligencia de sus representantes no debe hacerse pesar sobre ellos. Entendemos que, aunque el texto actual no lo dice expresamente, la flexibilidad de la norma permitirá en estos casos al juez no aplicar el principio, pues en el supuesto no habría sustento razonable para mantener la presunción.

§ 59. MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO. - Uno de

los problemas más graves en torno de la cuestión alimentaria es el incumplimiento de las prestaciones, que en la práctica se pre­senta con demasiada frecuencia, creando gravísimos problemas al alimentado, según lo enseña la experiencia tribunalicia.

Diversas son ¡as medidas en virtud de las cuales se puede tratar de coercionar al alimentado para inducirlo al cumplimien­to de la cuota. Respecto de las cuotas atrasadas e impagas, nin­guna duda cabe de que es posible la traba de embargo, o aun, de desconocerse bienes, la inhibición general; la duda se ha sus­citado en cuanto a la posibilidad de trabar embargo para asegu­rar el cumplimiento de cuotas futuras, pues en sentido adverso

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se sostiene que se trata de obligaciones que aún no han vencido; sin embargo, la jurisprudencia prevaleciente hace lugar al em­bargo cuando han mediado reiterados incumplimientos por parte del demandado, como también cuando determinadas actitudes suyas permiten suponer que se prepara para desprenderse de los bienes que componen su patrimonio, a los efectos de no cumplir ya con la cuota alimentaria.

§ 60. SANCIONES CONMINATORIAS. - Es posible disponer, y nuestros tribunales así lo hacen, sanciones conminatorias con­forme al art. 666 bis del Cód. Civil, a efectos de compeler al cumplimiento de la cuota, estableciendo el pago de determi­nadas sumas de dinero, en beneficio del alimentado, por las demoras que se vayan produciendo; ellas se adoptan cuando ha mediado, no el simple incumplimiento de una cuota, sino una actividad morosa que denota una conducta deliberadamente in-cumplidora.

§ 61. PARALIZACIÓN DE JUICIOS CONEXOS Y DE INCIDENTES

DE REDUCCIÓN o CESACIÓN DE CUOTA. - En determinados casos de particular gravedad en cuanto al incumplimiento por parte del alimentante, es posible disponer la suspensión de juicios cone­xos promovidos por éste, como el de divorcio, así como también la suspensión de los incidentes de reducción o cesación de la cuota que el alimentante promovió.

Pero dado que estas medidas implican postergar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener el servicio de justicia, ellas deben ser adoptadas con suma prudencia, en casos de excepcio­nal gravedad en cuanto al incumplimiento y cuando no hay otros medios idóneos y expeditivos al alcance del alimentado para ha­cer efectiva su cuota, como, por ejemplo, embargar las remune­raciones que el alimentante percibe, y cuando no hay tampoco circunstancias particulares que tornan injusta la medida, como cuando prima facie surge evidente el derecho que invoca el ali­mentante al pedir la reducción de la cuota, si demuestra que por un accidente padecido ha perdido prácticamente sus posibilida-

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des de trabajar, o demuestra que el pariente a quien está alimen­tando ha recibido una suma importante de dinero.

§ 62. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASIS­TENCIA FAMILIAR. - Por cierto, también debería representar un elemento de eficacia relevante como para compeler al cumpli­miento de la cuota alimentaria, la posibilidad de ser condenado penalmente de conformidad a lo establecido en la ley 13.944, que sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia fa­miliar. La citada ley impone la sanción de prisión de un mes a dos años, o multa, a los padres que se sustrajeren a la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia a sus hijos menores de dieciocho años, o mayores de esa edad impe­didos; a los hijos respecto de los padres impedidos; a adoptantes y adoptados en iguales circunstancias; al tutor, guardador o cu­rador respecto del menor de dieciocho años o de más, impedido, o al incapaz bajo su guarda, tutela o cúratela; y al cónyuge res­pecto del otro no separado legalmente por su culpa (arts. Io y 2°, ley i3.944).

Sin embargo, la experiencia demuestra que la aplicación de sus normas, por la interpretación que en sede penal se da al tipo en ellas previsto, en los hechos deriva, en la mayor parte de los casos, a que no se llegue a una sentencia de condena, tornándo­se, entonces, prácticamente inocua la sanción penal en cuanto modo de inducir al cumplimiento.

La ley 24.029 introdujo a la ley 13.944 un art. 2° bis que puede, quizá, ayudar a otorgar eficacia a la tipificación del de­lito. Dispone la norma que "será reprimido con pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumpli­miento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destru­yere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo O en parte, el cumplimiento de di­chas obligaciones".

Se trata de una nueva figura penal, emparentada con el de­lito de defraudación, como la insolvencia fraudulenta o el des-

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baratamiento de derechos acordados, que reprime al obligado que incurre en los actos descriptos por el tipo, con dolo específico de sustraerse total o parcialmente de su deber alimentario.

§ 63. OTRAS MEDIDAS. - Se han previsto otro tipo de medi­das tendientes a disuadir al obligado. Una de ellas es la crea­ción de registros públicos de deudores morosos -en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 269 creó el Registro de Deudo­res Alimentarios Morosos dependiente de la Secretaría de Gobier­no-, en los cuales se inscriben por orden judicial a quienes adeu­dan total o parcialmente tres cuotas alimentarias consecutivas o cinco alternadas. La baja de la inscripción debe hacerse, tam­bién, por orden judicial.

La inscripción en el Registro de la Ciudad de Buenos Aires apareja la imposibilidad de obtener la apertura de cuentas corrien­tes, tarjetas de crédito, habilitaciones, concesiones o licencias, permisos o designaciones en funciones jerárquicas en institucio­nes y organismos públicos, o créditos en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. La ley se aplica, también, a los proveedores del Estado, a los postulantes a cargos electivos o para desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad, quienes deben acreditar no hallarse inscriptos en el Registro.

La creación de estos registros y su reglamentación es de competencia de cada provincia. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, las empresas o instituciones privadas con sede en la jurisdicción están facultadas a requerir información al Regis­tro, según lo prescripto en la ley.

§ 64. PRESCRIPCIÓN. - Como se advierte, la caducidad a que antes hemos aludido es independiente de la prescripción de las pensiones alimentarias. El art. 4027, inc. Io, del Cód. Civil, establece que se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias. De manera que esta dis­posición extinguirá, si el obligado opone la defensa, el ejercicio de la acción tendiente a hacer efectivas cuotas alimentarias venci­das cinco años atrás, en tanto que ya el mencionado art. 645 del Cód. Procesal, ante el reclamo de cobro de las cuotas atrasadas,

5. Bossert - Zannoni.

6G MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

crea la presunción de que al alimentado le fueron innecesarios si ha transcurrido un lapso considerable desde que se debía pagar hasta el momento del reclamo.

En realidad, raramente será necesario invocar la prescrip­ción, pues conforme a la experiencia judicial se advierte que, nor­malmente, ante lapsos inferiores a cinco años desde que se pro­dujo el atraso, los jueces consideran que ha mediado un lapso suficiente como para declarar la caducidad del derecho a recla­mar el pago. Pero, en cambio, la cuestión conserva su interés en torno de los alimentos adeudados al menor de edad, respecto de quien no es posible invocar la caducidad del art. 645 del Cód. Procesal; de manera que si han transcurrido más de cinco años sin mediar reclamos, podrá invocarse la prescripción de la acción tendiente al cobro de las cuotas adeudadas al menor de edad.

§ 65. EMBARGO DE SALARIOS, JUBILACIONES Y PENSIONES. -De acuerdo con la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensio­nes sólo pueden ser embargados hasta el 20% del importe men­sual, y aún este porcentaje disminuye si aquéllos representan ci­fras de muy escaso monto. Pero tales límites no rigen cuando a través del embargo se pretende cobrar alimentos.

§ 66. CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS. - El art. 374 del Cód. Civil dispone que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción. Pero ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos. Este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino también por ser manifiestamente injusto.

Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes: a) El convenio, aun extrajudicial, puede ser ejecutado judi­

cialmente, ya que mientras no sea modificado tiene el mismo va­lor que la sentencia que fija la cuota de alimentos.

Si se celebra judicialmente, las reglas procesales nacionales requieren su homologación (arts. 309 y 639 infine). Sin embar­go, se trata de una mera formalidad que no puede ir más allá de la

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comprobación de la existencia de! acuerdo. La homologación no puede ser negada si las partes son capaces, o si su incapacidad ha sido suplida con la actuación del representante legal del inca­paz y del ministerio pupilar. La ausencia de ese requisito for­mal no puede ser apreciada con criterio estricto, sino favorable a la validez de lo convenido.

b) La modificación del pacto debe ser requerida por la vía incidental, en el ordenamiento procesal nacional (art. 650). Re­sultan, así, erróneas las decisiones judiciales que imponen el trá­mite del juicio de alimentos por negarle el carácter de sentencia. La cuota pactada debe continuar pagándose hasta su modifica­ción por la sentencia recaída en el incidente.

c) Aunque sea impugnado, el convenio puede valer como confesión extrajudicial de los recursos del alimentante, sin per­juicio de que la prueba producida en el proceso de impugnación justifique su alteración.

§ 67. MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. - El art.

650 del Cód. Procesal -igual que el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires- dispone que "toda petición de aumento, disminu­ción, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron soli­citados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuo­tas ya fijadas".

La sentencia que condena a la prestación de alimentos no produce cosa juzgada material y, por lo tanto, puede ser modi­ficada posteriormente si varían las circunstancias de hecho -"necesidad" del alimentado o "posibilidad económica" del ali­mentante- que se tuvieron en cuenta al pronunciarla. Esta mo­dificación posterior puede importar la cesación de la prestación (si, p.ej., el alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfa­cer sus necesidades mediante su trabajo personal), o la modifica­ción de la prestación (aumento o disminución de la cuota).

La tramitación se hará por la vía de los incidentes, como lo había resuelto la jurisprudencia mayoritaria, porque la sentencia que condena a los alimentos no produce cosa juzgada material.

68 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

Pero el pedido de cesación o modificación de la cuota no inte­rrumpe la percepción de la cuota fijada hasta que se pronuncie la sentencia en el incidente aunque el último párrafo del art. 650, texto dispuesto por la ley 22.434 para el Cód. Procesal de la Nación, establece que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido".

§ 68. DESDE CUÁNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDEN­

TAL. - El art. 650 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dis­pone que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". En cambio, no se refiere al momento en que hará efectos la sen­tencia que dispone la reducción o la cesación de la cuota, lo que permite considerar que, en estos casos, hace efectos desde que esa sentencia sea dictada.

Conforme a ello, el alimentante debe continuar abonando la cuota hasta el dictado de la sentencia que determina la disminu­ción o cese. Pero ello puede importar, en situaciones concretas, una solución gravosa en cuanto supone una obligación de cum­plimiento imposible. En algunos casos se ha considerado viable que, como medida cautelar innovativa, el juez autorice al obli­gado a pagar una cuota menor durante el incidente si, de acuerdo a las circunstancias, existe verosimilitud en su pretensión.

Si la sentencia dispone la reducción o la cesación de la cuo­ta, no podrá el alimentante pedir compensación por las cuotas que debió seguir abonando respecto del monto que, en exceso, hasta ese instante pagó, teniendo en cuenta la reducción decidi­da, ni tampoco podrá pedir la devolución de lo abonado; todo ello, en razón del destino de consumo que tienen las cuotas ali­mentarias.

Ahora bien, si al momento del dictado de la sentencia que impone la reducción o cesación de la cuota, hay cuotas impagas, la opinión prevaleciente sostiene que ya no resultará exigible su pago, pues el fundamento de éste ha desaparecido; el título que le daba lugar ha sido reemplazado y ha quedado estableci-

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do que los elementos fácticos atinentes a la cuota -necesidades del alimentado y posibilidades del alimentante- no justifican el pago de la cuota anteriormente establecida.

§ 69. CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PA­

RIENTES. - La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y, por consiguiente, no transmisibles por muerte.

Por sentencia judicial, cesa: a) por desaparecer las condi­ciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos, me­joramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del ali­mentante, existencia de parientes obligados en orden preferente, y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. 373).

En el caso de cesación de los alimentos por haberse incu­rrido en una causal de desheredación, dicha cesación opera re­lativamente entre el agraviante y el agraviado, sin que el primero quede privado del derecho de reclamar alimentos de otros pa­rientes obligados, aunque su obligación sea subsidiaria.

C) DERECHO DE VISITAS

§ 70. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL. - Es el derecho de man­tener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. El caso más trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de "mantener ade­cuada comunicación" con el hijo, según dice el art. 264, inc. 2o, del Cód. Civil. Si bien la norma se refiere al caso de hijos ma­trimoniales, la misma solución corresponde acordar para el caso de padres extramatrimoniales. Como veremos con detalle en el capítulo correspondiente, el derecho de visitas le permite al pro­genitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad, y no en

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presencia del otro progenitor. Aunque, como también veremos, los jueces ejercerán, a pedido de parte o del Ministerio Público, el1 necesario control para evitar que, en virtud de ese derecho, el progenitor ponga en peligro la salud física o espiritual del hijo.

Respecto de otros parientes, el art. 376 bis, introducido al Código Civil en 1975, establece que los padres, tutores o cura­dores de menores e incapaces "deberán permitir la visita de los parientes" que "se deban recíprocamente alimentos". Es decir, los parientes que tienen, con el menor, o con el incapaz, un de­recho recíproco de alimentos. Éstos son, conforme a los arts. 367 y 368, los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos y medio hermanos, y los parientes por afinidad en pri­mer grado (suegros del incapaz o hijos de su cónyuge).

Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al in­terés del hijo menor, o del incapaz, fracturar sus vínculos fami­liares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad. Provocar sin justificadas razones tal fractu­ra, representaría un ejercicio abusivo de la patria potestad, que el art. 376 bis tiende a evitar.

Si bien, según ya hemos adelantado, es un estándar acepta­do por los jueces que, tratándose del régimen de visitas confe­rido al progenitor que no tiene la guarda del hijo menor, tal ré­gimen implica el derecho de retirar a éste del domicilio en que vive, cuando estamos en el ámbito del art. 376 bis, dependerá de las circunstancias de cada caso el otorgar tal derecho o dis­poner que los parientes mencionados por esa norma se limiten a visitar al menor o al incapaz en su domicilio; el juez tendrá en cuenta, para ello, la edad de éste, su estado de salud, las horas que dedica al estudio o al esparcimiento, las características del vínculo con el pariente, etcétera.

§ 7 1 . INTERÉS LEGÍTIMO DE QUIENES NO SON CONTEMPLADOS

POR EL ARTÍCULO 376 "BIS". - Coincidimos con la doctrina que señala que, además de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un régimen de visitas por resultar com­prendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a

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quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar; p.ej., los tíos del menor e incluso, los extraños -no pa­rientes- que, sin embargo, mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias respe­tables, como los padrinos de bautismo (que determina, según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En estos últimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los repre­sentantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada. Habrían de aplicarse, en tales casos, los prin­cipios generales, según los cuales la patria potestad, la tutela y la cúratela son instituciones establecidas para beneficio de los incapaces, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales.

§ 72. OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS. - El art. 376

bis del Cód. Civil autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita soli­citada en razón de "posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados".

Corresponde al juez decidir lo más conveniente. Esta con­veniencia debe referirse, en primer lugar, a la persona visitada, teniendo en cuenta que el régimen de visitas atiende en primer lugar a su interés. La conveniencia atenderá también al cúmulo de situaciones particulares que pueden influir no sólo sobre la visita, sino sobre su frecuencia, el lugar, horarios, etcétera.

LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS

LECTURA

a) Fallo de la CNCiv, en pleno, 27/7/54, LL, 75-737; JA, 1961-11-242. Analizar estas cuestiones en relación al fallo: J) ¿qué fundamentos provo­caron la posición adoptada por los magistrados que votaron por la mayoría y por la minoría?; 2) ¿cree usted que la doctrina del fallo plenario resultaría aplicable a los alimentos devengados durante el juicio, y antes del dictado de la sentencia? Dé el fundamento de su respuesta, y 3) ¿coincide la doc-

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trina del fallo plenario con la disposición del art. 645, párr. 2o, del Cód. Procesal? En su caso, señale, las diferencias fundamentales.

b) Fallos de la CNCiv, Sala E, 7/8/87, LL, 1988-A-391; id., id., 11/ 8/87, LL, 1988-E-290. Sintetice las cuestiones de hecho en ambos casos. Destaque qué aspectos fundamentales se tuvieron en cuenta para acordar las visitas. En particular correlacione el derecho de visitas con el interés de la persona visitada y el deber alimentario de quien pretende ejercer el derecho.

CASOS PRÁCTICOS

a) Juana, casada con Roberto, consulta si es posible demandar por ali­mentos a sus suegros. : Explica que Roberto ha hecho abandono del hogar desde hace varios años, ignorando dónde se encuentra. ¿Está legitimada Juana para demandar a sus suegros? ¿Qué circunstancias deberá invocar y qué prueba aportará? Intente, además, desarrollar y fundar en derecho las defensas que podrían hacer valer los suegros de Juana para oponerse a la demanda.

b) Héctor, nieto de Nazario, cede a un tercero: 7) el derecho a recla­mar alimentos de su abuelo; 2) el derecho a cobrar las cuotas, todavía im­pagas, de los últimos cuatro meses fijadas judicialmente. Analice la vali­dez legal de lo convenido.

c) Alcira, esposa de Romualdo, incurre en adulterio y concibe a Ro­que. Romualdo triunfa en la impugnación de la paternidad que promueve. Más tarde, Alcira, en representación de Roque, demanda a Romualdo por alimentos para él. ¿Tendrá éxito en la demanda? Dé el fundamento de su respuesta y las normas legales implicadas.

d) Ernesto, que es mayor de edad, reclama alimentos de su padre. Explica que se halla prácticamente en la indigencia derivada de falta de trabajo. Añade que su padre es un afamado médico clínico, con una gran clientela particular. El padre de Ernesto se niega a pasar alimentos a su hijo. Suponiendo que el demandado carezca de ingresos fijos -sueldos u otro tipo de remuneración comprobable mediante informes-, ¿cómo acre­ditaría en el juicio, las posibilidades de pasar alimentos al hijo? ¿Qué cir­cunstancias coadyuvantes intentaría demostrar en relación a la pudiencia del demandado? ¿Intentaría alguna medida precautoria?