Capítulo 1.

LA ECONOMIA POLITICA DE LAS REGULACIONES Y LAS REFORMAS

1. INTRODUCCION

Una vieja y por ahora suave brisa vuelve a soplar en el mundo y es el afán regulatorio. Desde la propuesta de una "tercera vía" impulsada por las triunfantes socialdemocracias europeas, no exenta de la tentación de aplicar impuestos retroactivos a las empresas privatizadas, hasta la imposición de controles cambiarios en Malasia y desde el caso Microsoft hasta la jornada laboral de 35 horas en la Francia de Jospin, aquí y allá hay registros de nuevas tensiones y desavenencias en la siempre cambiante y compleja relación entre el estado y el mercado.

Curiosamente, esta tendencia es por ahora relativamente suave en América Latina, al menos si se la compara con su frondoso pasado de estatismo. Así y todo, en la Argentina hemos asistido, y como están las cosas lo más probable es que sigamos asistiendo, a crecientes manifestaciones del conflicto regulatorio en un contexto de virtual parálisis del programa de reformas. En algunos casos se trata de retrocesos hacia formas de intervención estatal distorsivas y que se creían superadas, pero en otros se revelan también falencias de las privatizaciones o de la propia sociedad civil. En rápida enumeración, limitada al último año y medio, podemos registrar, por un lado, iniciativas que vienen del poder regulador: 1) la contrareforma laboral de 1998, derogando contratos promovidos y dando mayor rigidez al mercado de trabajo; 2) la reaparición de impuestos distorsivos, tales como los tributos a los intereses cobrados y a la renta presunta; 3) los proyectos de creación de un "superente" regulador de los servicios públicos; 4) las limitaciones impuestas a la libre elección entre obras sociales; 5) los intentos de fijación de precios máximos en las comisiones de las AFJP ó, 6) los incrementos tarifarios en las ART y, 7) en el componente seguro de las comisiones de las AFJP. En otros casos, la demanda de regulaciones ha surgido del propio sector privado, a veces en combinación con el gobierno: 8) los pedidos de topes a los intereses cobrados por las tarjetas de crédito y 9) las solicitudes para limitar la competencia en el comercio minorista (supermercados). En ocasiones, la actualidad de la cuestión se origina en claras falencias de los marcos regulatorios con los que se realizaron las privatizaciones, como se observa en las casi crónicas renegociaciones de los contratos de 10) ferrocarriles y subterráneos, 11) peajes y 12) agua y servicios sanitarios. En fin, han aparecido también casos que revelan (13) falencias de desempeño de las empresas privatizadas de servicios públicos, como en el caso de EDESUR, o (14) la presunción de prácticas anticompetitivas en bienes comercializables, como podría ser el caso de YPF con el gas licuado (GLP).

Con la mirada puesta en esta ajetreada actualidad de la cuestión regulatoria, pero también en la densa agenda futura de la Argentina, el capítulo parte de una definición bien amplia de las regulaciones y utiliza un enfoque de economía política e institucional. Con esos instrumentos se analizan, en las dos primeras secciones, los factores que determinan la permanente evolución de las regulaciones y desregulaciones y su tendencia natural a desviarse de los marcos institucionales analíticamente correctos. El leit motiv de ambas secciones es el de los arduos desafíos que enfrenta la Argentina, cuyo proceso de reformas no sólo se ha paralizado, sino que también se ha revertido parcialmente en los últimos

cuatro años. Esta interrupción del desarrollo institucional del país, así como su posible continuidad, se analizan brevemente en la tercera sección. El capítulo concluye en la cuarta sección, con una agenda de las reformas regulatorias (en sentido amplio) pendientes en la Argentina de fin de siglo, incluyendo las que pueden mejorar la propia producción de regulaciones hacia el futuro.

2. LA MATRIZ DE LAS REGULACIONES

2.1 Regulaciones en sentido amplio

¿ Cuáles son las razones que subyacen a la evolución de las regulaciones ? Tal es la principal pregunta cuya respuesta se ilustra en esta sección. Se parte para ello de una definición amplia de regulaciones como "toda norma que legisla sobre derechos de propiedad o sobre los procedimientos para acceder a esos derechos". Quedan incluídos por lo tanto desde los impuestos hasta la legislación laboral y desde el funcionamiento de los entes reguladores de servicios públicos hasta las reglas políticas para la votación de los presupuestos.

Una definición tan amplia puede tener algunas desventajas, pero su adopción se justifica porque se parte de los siguientes supuestos interrelacionados.

i. Distribución del ingreso y sistema político. La cuestión de la distribución del ingreso como un todo es la materia principal, o al menos una muy central, de las que trata el sistema político.

ii. Interdependencia de las regulaciones. Las regulaciones son interdependientes porque:

a. todas ellas inciden sobre la distribución del ingreso personal, familiar, sectorial, entre empresas, factorial o regional y

b. de acuerdo al supuesto (i) los gobernantes, funcionarios y representantes las seleccionarán no sólo (o no tanto) en virtud de la calidad intrínseca de cada una, sino también (o sobre todo) teniendo en cuenta su impacto conjunto (y generalmente de corto plazo) sobre la distribución del ingreso.

De estos supuestos se desprenden consecuencias analíticas que se verán a lo largo del capítulo. Una que conviene destacar de antemano es que los programas de reforma, ya sean de origen técnico o partidario, son un producto por el que existe demanda potencial, tanto entre los representantes políticos, deseosos de armar un discurso electoral coherente o que luzca como tal, como entre los representados, que desean saber "de qué se trata" y si estarán dispuestos a aceptar negociaciones de "toma y daca" de sus demandas. Que esta

demanda potencial pueda manifestarse o no en buenos programas es algo que dependerá también, en buena medida, de la oferta de los mismos, ya sea desde los propios partidos políticos o desde la sociedad civil.

2.2 Economía política y economía institucional

El enfoque general del capítulo se basa en los relativamente nuevos paradigmas de la economía política y la economía institucional.

La nueva economía política se basa fundamentalmente en dos supuestos. El primero es la relativización, y en casos extremos de la eliminación, del supuesto tradicional de que los políticos y los funcionarios actúan motivados por el bien común. Haciendo uso del paradigma del homo economicus se supone en cambio que ellos se mueven las más de las veces por sus propios intereses, entre los que sobresale la maximización de los votos, el acceso o la permanencia en los cargos y, eventualmente, también el afán de hacer dinero. Estas motivaciones pueden o no coincidir con las que conducirían a la maximización del consumo social en el largo plazo.

El segundo supuesto es que las regulaciones dependen crucialmente de la influencia de los grupos de interés particular. Hay sólidas evidencias de que cuanto mayor sea su prevalencia sobre el interés general menor será el crecimiento de la economía nacional en cuestión en el largo plazo (Olson, 1965 y 1986). Los principales ejemplos que presenta Olson son los de Alemania y Japón, cuyo desempeño hasta hace poco estelar en el crecimiento económico de la posguerra era explicada por el autor en base al hecho de que la derrota en la guerra condujo a la desaparición de todos los grupos de interés particular, construyéndose entonces "sociedades base cero" en las que predominaron los arreglos institucionales ordenados al interés general. Análogamente, y mucho más cerca nuestro, parece evidente que, tanto la intensidad como el éxito en crecimiento de las reformas encaradas por países como la Argentina o Perú, fueron posibles porque la hiperinflación derribó las resistencias de buena parte de los grupos de interés particular y dio así lugar a la creación de marcos institucionales más orientados al interés general.

Aunque el enfoque de la nueva economía política es de indudable utilidad para entender el funcionamiento de los sistemas políticos y de gobierno, es necesario tener en cuenta sus limitaciones. Por un lado, suponer que los funcionarios se comportan siempre como "pícaros" y no como "caballeros" puede conducir a errores de apreciación y de diseño de políticas (Le Grand, 1997). Por otro lado, pero vinculado al anterior, la política no es sólo un conflicto de intereses, sino también la arena de la lucha de ideas y estas tienen algún poder por si mismas, como lo ha recordado recientemente Henderson (1998).

La economía institucional , por su parte, destaca la importancia de entender el funcionamiento del sistema económico no sólo en base a precios y cantidades del intercambio, según lo predominante en el enfoque tradicional, sino también en función de los contratos en cuyo marco se desenvuelven dichos intercambios. Uno de los conceptos fundamentales de la economía institucional es el de costos de transacción, costos que la economía convencional habia soslayado durante mucho tiempo. Hoy está claro, sin embargo, que ellos resultan decisivos para determinar qué arreglos institucionales o qué organización industrial adoptarán las distintas actividades de producción o

comercialización de bienes y servicios. Por ejemplo, son los elevados costos de transacción los que han puesto en crisis la producción estatal centralizada de bienes y servicios.

2.3 Los mercados y la intervención estatal como construcciones históricas y el desarrollo institucional

Los dos enfoques reseñados guardan estrecha y recíproca relación, aunque todavía no están plenamente integrados. El concepto de desarrollo institucional (North, 1990) refleja adecuadamente el hecho de que los sistemas contractuales están en permanente evolución, tanto por la razón exógena de la dinámica propia del sistema político como por la razón endógena de que los contratos son siempre incompletos y generan permanentemente nuevos márgenes de negociación. Este concepto ayuda también a entender porqué los cambios institucionales son de una índole permanente, aun en aquéllos países en los que aparentemente todas las instituciones se ajustan a lo "analíticamente correcto".

En efecto, la historia también nos enseña que los mercados son una realidad permanentemente cambiante, en verdad una construcción histórica sin fin. Ello ocurre no sólo por la contundente realidad del cambio tecnológico, sino también por otras razones. Una de ellas es que las instituciones características del capitalismo moderno, como matrimonio entre el estado y el mercado, se desarrollaron primero en unos países que en otros y que, aun cuando fuera a creerse con Fukuyama que ellos son, junto a la democracia representativa, el paradigma institucional "definitivo" de la historia humana, todavía es mucho el terreno (literalmente) que falta recorrer para su plena vigencia urbi et orbi. Una prueba, ciertamente burda, de este cambio permanente queda reflejada en los cambiantes consensos washingtonianos sobre las reformas de primera y segunda generación.

2.4 La economía política del sistema político y el "horror al vacío"

La segunda razón de la cambiante naturaleza de los mercados (y los estados) es la permanente vitalidad del sistema político de la democracia representativa. Esto se percibe claramente al observar el clima social que da sustento a la nostalgia regulatoria que evocamos al comienzo del capítulo. Hay una insatisfacción, muchas veces difusa pero no por ello menos real, con la distribución del ingreso o, en general, con las "probabilidades de vida" (Max Weber) y progreso social resultantes después de las reformas de mercado de las dos últimas décadas. El fracaso de Schumpeter (1942) al pronosticar el fin del capitalismo y su suave transición hacia un socialismo aconseja gran cautela en las predicciones. Sin embargo parece evidente que, aunque las así llamadas reformas de primera generación están lejos de haberse completado en la mayoria de los países, la imagen social prevaleciente es que dichas reformas han dejado un gran vacío de intervención estatal protectora de la concentración económica o de los efectos indeseados de la globalización, o promotora de la creación de suficientes empleos. Sólo los Estados Unidos aparecen exceptuados de esta tendencia en virtud de la gran vitalidad de su economía y de la creación de empleos.

Así, en la Europa posterior a la revolución conservadora, el renacer de la socialdemocracia demanda una mayor intervención estatal en la redistribución del ingreso, a pesar de las evidentes dificultades de realizar la proclamada "tercera vía". Salvo en el caso del

posteriormente no concretado "impuesto Blair", la demanda de intervención estatal tiende a concretarse allá más bien por la vía de reformas impositivas, reorganizaciones del Estado Benefactor con mayor (aunque limitado) protagonismo de la demanda o reformas del marco laboral, tales como la propuesta Jospin de reducción de la jornada laboral, anticipada hace ya mucho años por Holanda. Hay así menor propensión a utilizar la vía de la regulación de los mercados de bienes privados o de los servicios públicos como instrumento distributivo.

En América Latina, incluyendo naturalmente a la Argentina, la situación es más confusa pero no pueden dejar de registrarse la desaceleración o parálisis de las reformas llamadas de "primera generación", el escaso avance de las reformas de "segunda generación" y un resurgimiento desordenado, aunque todavía débil, del afán regulatorio. El telón de fondo es un continente con una muy desigual distribución del ingreso y, por lo tanto, con un alto potencial de demanda de regulaciones. Estas parecen jugar hoy el papel que en el pasado jugó la inflación y, cabe recordar, los seis países con mayor trayectoria inflacionaria crónica en el siglo XX pertenecen a Sudamérica. La sensación predominante en la clase política, pero también en la opinión pública, es que las reformas ya se hicieron y que ahora hay que esperar sus frutos.

La situación descripta parece otorgar muchas probabilidades de ocurrencia a un escenario con ausencia de buenas propuestas reformistas y, en cambio, con afloraciones recurrentes de intervenciones y malas regulaciones, sin mucho orden ni concierto. Esto es así porque, como surge del pantallazo histórico anterior, está en la naturaleza del sistema político el "horror al vacío", la necesidad de un discurso electoral para atraer a los votantes. Si no hay un discurso coherente, típicamente un programa de reformas, tal que las mayorías electorales perciban el sentido del curso general de los acontecimientos, tenderá a prevalecer la negociación fragmentada y casuística de regulaciones; si no hay buenas regulaciones, las habrá malas y, en fin, si no se desregula consistentemente, habrá una tendencia de las regulaciones innecesarias a reaparecer.

Esto es así tanto por "cuestiones de intereses", como los que surgen del enfoque olsoniano de la acción colectiva, como por problemas objetivos de información. Estos últimos darían lugar a la intervención estatal aun en el supuesto de gobernantes y funcionarios exclusivamente interesados en la maximización del bienestar social o consumo social de largo plazo. En efecto, como se desarrolla en el capítulo 2 al analizar "el estado del arte" de la economía en materia de regulaciones, sus respuestas son bien claras respecto de lo que no debe hacerse pero algo menos contundentes a la hora de determinar qué es lo que sí debe hacerse. Esto se debe en parte a que los contratos son casi siempre incompletos, dejando casi siempre algún margen para la discrecionalidad y para la "filtración" de criterios puramente políticos. Otro ejemplo relevante es el de las regulaciones macroeconómicas, esencialmente afectadas por los problemas keynesianos de información propios del ciclo económico.

Hay pues factores histórico-geográficos, factores "subjetivos" del juego de intereses del sistema político y factores "objetivos" originados en la información incompleta que sustentan el "horror al vacío" propio del mundo de la política.

2.5 La distribución del ingreso como materia central del sistema político

El aludido registro de un clima de "cambio de época" ayuda a también a fundamentar los supuestos mencionados al comienzo, a saber : (i) que la distribución del ingreso es la principal materia de la que trata el sistema político o, si se prefiere, que el argumento crucial de la función de utilidad de los políticos en su afán de ser electos es la distribución del ingreso y (ii) que todas las regulaciones y desregulaciones posibles están interconectadas porque todas influyen en la distribución del ingreso y porque las decisiones sobre ellas se realizan no sólo "de a una" sino también como integrantes de un "conjunto regulatorio".

Por cierto, según la visión que se tenga de la capacidad del mercado por si sólo para generar una distribución del ingreso socialmente considerada satisfactoria, podrá agregarse o no que esta orientación de la clase política hacia la distribución tiene asimismo un fundamento correcto. Una distribución del ingreso puede considerarse socialmente satisfactoria en tanto se apoya en un gobierno representativo y no ofrece incentivos a los políticos para promover cambios institucionales mayores. La posición adoptada en este trabajo es que el mercado por sí mismo no produce distribuciones del ingreso socialmente satisfactorias. Aunque estrictamente no puede probarse, porque nunca han existido mercados "puros", sin estado y sin instituciones, esta es también la opinión mayoritaria entre los economistas.

Una simple inspección del listado de regulaciones que a diario producen los gobiernos y los congresos abona el supuesto de que la gran mayoría de ellas está directamente - y sólo a veces indirectamente - vinculada a cuestiones distributivas. La probabilidad de que esta producción regulatoria coincida con las prescripciones de la buena economía, empero, está sujeta a una gran variabilidad.

Un ejemplo bien claro de esta discordancia se observa en los países federales, tales como la Argentina pero también, muy notoriamente, los Estados Unidos o Brasil. Allí la cuestión de la distribución regional del ingreso adquiere un papel dominante y el Congreso es la gran caja de repercusión de las demandas de las provincias y regiones. Sin embargo, con gran frecuencia esto se manifiesta en un intercambio de favores por el que los representantes votan ciertas leyes de interés general en tanto consigan también la sanción legislativa de medidas especiales para sus distritos, muchas veces mediante regulaciones distorsivas de la asignación de recursos.

Este intercambio federal de favores es un ejemplo revelador del hecho de que el sistema político tiene a las cuestiones distributivas como una preocupación central y de que las trata conjunta e interrelacionadamente. La cuestión de cómo se determina ese conjunto y bajo qué condiciones él puede coincidir con la "mezcla óptima" de regulaciones pasan a ser así de gran importancia para entender el proceso regulatorio y poder incidir sobre él.

3. MAYORIAS, MINORIAS, DINAMICA REGULATORIA Y DESARROLLO INSTITUCIONAL

¿ Cuáles son las "buenas regulaciones", entendidas en el sentido amplio de la definición de la sección anterior ?, ¿ cómo evolucionan ellas en función de la dinámica mayorías-minorías ? y ¿ cuáles son las condiciones de posibilidad de un buen conjunto regulatorio y de un buen programa de desarrollo institucional ? Estas son las preguntas a cuya respuesta se orienta esta sección.

Aunque no puede afirmarse que exista total consenso, sí es evidente que en los últimos lustros se ha afianzado un pensamiento mayoritario entre los economistas acerca de la división del trabajo más eficiente entre el estado y el mercado y, en consonancia, de las regulaciones (o desregulaciones) más eficientes. Este pensamiento se refleja muy esquemáticamente en la taxonomía de la tabla 1, destacando con distintos tipos de letra las buenas y las malas regulaciones, entendidas en sentido amplio.

Tabla 1. Buenas y malas reformas y regulaciones: la interacción regulatoria entre mayorías y minorías

REGULADORES

MAYORIAS

MINORIAS

REGULADOS

MAYORIAS

Derechos de propiedad/ mercados,

Presupuestos y política macro

vs.

Sesgo presentista

(mayoría futura ausente)

Ejercicio de la propiedad legítima (y monopolios

legales naturales)

vs.

Privilegios y colusiones (trusts, captura de agencia)

MINORIAS

Subsidios fiscales netos progresivos (y derecho

laboral moderno)

Vs.

Populismo, oportunismo, inseguridad jurídica

Ejercicio de la propiedad legitima

vs.

Competencia desleal, fraudes y justicia parcial

Estilizadamente, la tabla refleja también una cuestión más abarcadora cual es la de mostrar a las regulaciones como resultantes de la "interacción regulatoria" entre mayorías y

minorías. Si en la sección anterior vimos el papel determinante de las cuestiones distributivas en la elección de un determinado conjunto de regulaciones, resulta obvia la importancia de la interacción entre mayorías y minorías. Por ejemplo, la vastísima literatura de la ciencia política referida a la constitución de alianzas tiene como uno de sus capítulos principales el referido a las coaliciones entre una mayoría relativa y una minoría para, entre ambas, llegar al poder. De modo especial en los sistemas políticos democráticos, el arcón de demandas distributivas al que los políticos recurren para maximizar sus votos está generalmente en poder de las mayorías. Es obvio que el mayor desarrollo económico y social disminuye las "tentaciones" para buscar falsos atajos en el desarrollo institucional. Pero el interrogante permanece abierto acerca de las condiciones que hacen posible la opción por las reformas adecuadas en aquéllos países de desarrollo intermedio en los que las aspiraciones de las mayorías son más altas que las posibilidades de satisfacerlas de inmediato.

Obviamente, las mayorías nunca ejercen directamente su papel de principales en la producción de regulaciones, sino que lo hacen a través de la representación. Esto, junto a la intensidad de los problemas de información incompleta propios de este tipo de contratos, da lugar a típicos "problemas de agencia", es decir, a distorsiones en el cumplimiento de los mandatos de los representados por parte de los representantes o funcionarios.

El cuadrante NO (noroeste y grisado) de la tabla es el más importante porque allí aparecen las instituciones básicas de las sociedades democráticas de mercado: las mayorías se autoimponen, generalmente desde sus constituciones, los derechos de propiedad, la organización de los mercados y la votación de los presupuestos. A ellas se añadió, sobre todo después de la crisis de 1929, la política macroeconómica, cuyo papel se ha revitalizado desde la crisis asiática. Estas votaciones constitutivas afectan de hecho a la totalidad de la ciudadanía y condicionan el ejercicio de los derechos y regulaciones de los otros cuadrantes.

La regulación impositiva como tal es una de las más importantes de las economías mixtas de mercado y un sistema impositivo basado en tributos no distorsivos de la asignación de recursos es de importancia fundamental para el buen funcionamiento del sistema económico. Entre sus condiciones figura naturalmente, y cada vez más según avanza la globalización, que las alícuotas impositivas deben ser moderadas, especialmente en los impuestos a la propiedad y a la renta. Aunque las alícuotas elevadas pueden no afectar la asignación intersectorial de recursos sí tendrán el efecto de reducir la inversión y la tasa de crecimiento del país, especialmente si ellas son superiores a las de los países competidores en la atracción de inversiones.

La desviación más pertinaz de las mayorías regulando a las mayorías, claramente observada a lo largo del siglo XX, ha sido el "sesgo presentista" de la fiscalidad democrática, patentizada ya sea en altos impuestos y menor crecimiento o en el incesante incremento de la deuda pública y del financiamiento inflacionario, este último sobre todo en los países en desarrollo. Esta desviación arraiga en el hecho de que las generaciones futuras son una mayoría ausente, a la que las mayorías presentes les están imponiendo un menor nivel de vida potencial.

El cuadrante SO muestra como buenas regulaciones a las que se encuadran dentro del título general de "subsidios fiscales netos progresivos y eficientes". Obviamente, el considerar tales regulaciones como buenas es una opción valorativa no necesariamente consensual, no sólo por no ser compartida por muchos economistas sino tampoco por las minorías "reguladas" por sistemas impositivos de índole progresiva, tales como los impuestos moderados sobre la renta y sobre la propiedad.

La progresividad a la que alude el cuadrante impone dos requisitos muy frecuentemente incumplidos. El primero es que debería ser considerada en términos netos, es decir, midiendo para cada familia o persona el subsidio neto (impuestos pagados menos gastos públicos apropiados). Sin embargo, este no es el caso las más de las veces, dado que las votaciones de los impuestos y los gastos no están diseñadas de tal modo que permitan realizar una política de subsidios netos.

El segundo requisito es que el gasto así financiado sea eficiente. Ambos requisitos son importantes para que la progresividad social se manifieste en un aumento efectivo del capital humano y del capital social, ya que tal es su principal razón de ser. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el cuadro no muestra los serios problemas de principalidad y de agencia implícitos pero soslayados en las votaciones presupuestarias. La economía política y la economía institucional hace tiempo ya que han abierto las "cajas negras" de las empresas y del estado para evidenciar su estructura explícita o implícita de contratos. Sin embargo, esto no se ha encarnado aun en los sistemas de votación presupuestaria, los cuales, por el contrario, continúan plagados de regulaciones opacas y generalmente implícitas que frecuentemente derivan en la colusión denominada captura de agencia (cuadrante NE), no sólo en los servicios públicos sino también en los gastos sociales y constitucionales del gobierno. Se trata de un típico caso de las "fallas del estado" que se analizan en el capítulo 2.

Otra regulación que el cuadro muestra como buena es la del derecho laboral. Aquí caben salvedades importantes. Por un lado, dicha inclusión está plenamente justificada porque en todos los países la regulación de los contratos de trabajo tiene normas propias, diferentes del derecho privado general. No obstante, las desviaciones y excesos de naturaleza populista de esta regulación han sido quizás las más evidentes y frecuentes durante el período del "consenso de posguerra", por lo que la inclusión del derecho laboral en la zona ‘buena" del cuadrante debe ser limitada a aquéllas regulaciones suficientemente modernas y flexibles.

Hay dos desviaciones típicas de las mayorías regulando a las minorías del cuadrante SO. Ambas se caracterizan por su inconsistencia temporal. Este fenómeno se vincula a la carencia de compromisos creíbles (credible commitments) y se manifiesta toda vez que los efectos de una regulación son contradictorios o, por lo menos, insostenibles en el tiempo; a la corta pueden producir los efectos deseados, pero a la larga los mismos se revierten (o, por lo menos, se anulan). La desviación más genérica de este tipo es el populismo y una de sus manifestaciones más conspicuas son los controles de precios, incluyendo lógicamente a los salarios, en mercados competitivos. Como recién se dijo, el mercado laboral ha sido el más afectado por esta desviación. La otra desviación, sumamente relevante para el caso de los servicios públicos privatizados, es el oportunismo, es decir el aprovechamiento de decisiones irreversibles, tales como las efectivizadas en activos hundidos, para ejercer comportamientos expropiatorios mediante regulaciones excesivas, impuestos

extraordinarios u otras exacciones violatorias de reglas preestablecidas o, en algunos casos, usufructuadoras de ambigüedades propias de contratos incompletos. Queda claro que las desviaciones del cuadrante SO implican las más de las veces situaciones de inseguridad jurídica, lo cual revela su inconsistencia temporal. Aunque la previsibilidad no puede ser perfecta, para minimizar los comportamientos oportunistas resulta crucial no sólo la existencia de reglas, sino también de reglas para modificar dichas reglas.

Ahora llegamos a los "cuadrantes orientales" en el que son las minorías las que actúan como reguladoras. La característica común a ambos es que la buena regulación no es otra que el ejercicio de los derechos de propiedad legítimos, "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", como rezan casi todas las constituciones. Aunque el derecho de propiedad como tal, en un sentido general, es una regulación que se autoimponen las mayorías (cuadrante NO), su ejercicio cotidiano es de naturaleza minoritaria, inclusive individual.

En el cuadrante NE quedan incluidos aquellos ejercicios legítimos de derechos de propiedad en los que predomina una relación minorías-mayorías. Un caso típico es el de los monopolios legales "naturales", es decir, aquellos concedidos por la ley pero sobre la base de algún fundamento en la tecnología de producción del bien o servicio, como es el caso de algunos bienes y servicios públicos. Es conveniente, en cambio, incluir como desviaciones (privilegios), al resto de los monopolios legales. Otro ejemplo de relación privada minorías-mayorías puede ser la de los accionistas mayoritarios o la gerencia con los accionistas minoritarios.

En cuanto a los desvíos de estas relaciones, aparecen aquí dos casos muy importantes de minorías imponiendo regulaciones a las mayorías, generalmente, aunque no siempre, de modo ilegítimo, y muchas veces de modo ilegal. Encontramos por un lado los privilegios, en su pleno significado etimológico de "ley privada". Estas son las típicas "regulaciones Olson tipo I": grupos de interés particular consiguen votaciones representativas o decisiones administrativas que les otorgan un beneficio a costa de la mayoría. Ejemplos conspicuos pueden ser protecciones arancelarias excesivas o selectivas, privilegios sindicales, regulaciones de profesiones, créditos de bancos oficiales o subsidios presupuestarios a medida. La clave aquí es que la lógica de la acción colectiva tiende a favorecer estas concesiones dado que mientras que los beneficios para el grupo de interés especial son muy elevados, los perjuicios se distribuyen entre un número amplio de personas o grupos. En consecuencia, el "costo per cápita" de cada regulación tiende a ser menor que los costos de transacción individualmente necesarios para impedir su sanción o lograr su derogación. Debe quedar claro que la concesión de estos privilegios es también la mejor ocasión para la corrupción, disfrazada o no de financiamiento de la actividad política.

La otra desviación de las regulaciones de minorías a mayorías es la colusión o "regulación Olson tipo II". Se trata en este caso de toda coordinación de agentes, no establecida por la ley y aún ilegal, tal que: a) el resultado económico final difiere del que hubiera resultado espontáneamente del mercado, y este es el caso de los trusts y de toda otra forma de combinación contraria a la libre competencia ó b) se trata de actividades reguladas, y el resultado económico es diferente del establecido en la regulación original, dando lugar así a los distintos "problemas de agencia" antes referidos, cuya expresión máxima son los distintos grados de captura de agencia. Aunque éstas últimas podrían haber sido

consideradas como un caso en sí mismo, es preferible su inclusión como una forma de colusión. Obsérvese que, con esta definición, quedan incluidos no sólo los fenómenos típicos y muy analizados en la literatura de interacciones entre el sector público y el privado, tales como las agencias reguladoras de servicios públicos. La captura de agencia puede darse también en interacciones internas al sector público, tal como ocurre frecuentemente en servicios sociales como la educación o la salud. Al diluirse la principalidad de los ciudadanos y al existir una superposición entre la agencia reguladora y la prestadora de los servicios, aquélla termina total o parcialmente capturada por los sindicatos de docentes, el personal de la salud u otros incumbentes.

Queda por analizar, en fin, el cuadrante SE de las minorías regulando a las minorías. A diferencia de los anteriores, se incluyen aquí primordialmente relaciones entre privados, en el ejercicio de derechos de propiedad legítimos y reguladas por el derecho privado. Cabe aquí la enorme mayoría de relaciones contractuales entre individuos o minorías, explicitas o implícitas, no sólo económicas, sino de muchas otras dimensiones de la sociedad civil. Todas las formas de fraude contractual, y especialmente los distintos modos de competencia desleal, aparecen como las principales desviaciones de estos comportamientos, algunos ilegales y otros no. Eventualmente, los conflictos emergentes de estas relaciones entre privados necesitarán del recurso a la justicia. De allí que resulte crucial la percepción de la capacidad del sistema judicial para hacer cumplir la ley (enforcement). En tanto exista la percepción de que se trata de una justicia parcial o, lisa y llanamente, corrupta, el resultado será seguramente una menor densidad contractual que redundará en menor crecimiento económico.

3.1 El papel del capital social

Después de incursionar exitosamente en el mundo de las instituciones y de la política, la economía también ha "invadido" ahora el terreno de la sociedad. Así es como se está convirtiendo casi en un lugar común aludir al capital social para explicar comportamientos económicos, mediados o no a través del sistema político. Aquí no escaparemos a esta tendencia por considerarla sumamente promisoria, aunque todavía necesitada de importantes desarrollos teóricos y empíricos.

El capital social, análogamente al capital físico y al capital humano, es un factor acumulado a lo largo del tiempo, relativamente escaso, con características de bien público por exclusión imperfecta de su consumo y localizado predominantemente en distintos arreglos de relaciones sociales. A partir de esta definición queda claro que muchas, sino todas, las instituciones de una sociedad que funcionan adecuadamente forman parte de su capital social.

Dos de sus manifestaciones típicas, y a la vez indicadores para su medición, son: a) el grado de confianza recíproca existente en una sociedad y, b) la densidad de relaciones asociativas desarrolladas en la sociedad civil independientemente del estado, cuyo ejemplo clásico es el asociacionismo norteamericano registrado hacia 1830 por Tocqueville.

A partir de Putnam (1993) distintos autores han establecido empíricamente (aunque todavía de modo provisorio) que cuanto mayor sea el capital social, mayor será también la calidad de los gobiernos. Esto puede deberse a dos factores, que no son excluyentes.

a. la confianza recíproca, en tanto da lugar a un mayor autogobierno, permite un mejor funcionamiento de todas las instituciones, incluido el gobierno (hipótesis Coleman-Putnam-Fukuyama), o

b. cuanto mayor sea la dotación de capital social, mayor será el desarrollo de instituciones privadas que controlan, critican y limitan a los gobiernos y ponen así frenos a sus desvíos (hipótesis de Kornai-Gellner).

Uniendo ahora la tipología presentada en la Tabla 1 a estas hipótesis sobre el capital social pueden establecerse las siguientes reglas.

i. Regla de la autoregulación. Cuanto mayor sea el capital social, mayor será la propensión de una sociedad a autoregularse. Esto es casi tautológico, dado que cuanto mayor sea la confianza recíproca menos se necesitarán regulaciones "exógenas", y mayor será también la "sospecha" acerca de una posible intervención del gobierno. Alternativamente, a mayor capital social, mejor funcionamiento de la justicia y mayor probabilidad de sancionar los desvíos de los contratos.

ii. Regla de la calidad regulatoria y el desarrollo institucional. Cuanto mayor sea el capital social, mayor será la probabilidad de que los gobiernos y los privados opten por un desarrollo institucional basado en las regulaciones de mayor calidad (las "negritas" de la tabla 1).

De ambas reglas resulta que en las sociedades con mayor del capital social, los gobiernos tendrán crecientemente una función subsidiaria. Sólo intervendrán en la sociedad civil ante manifiestas carencias de ella, pero sin interferir en su propia creatividad y capacidad de respuesta.

3.2 El capital social, el sistema político y la calidad regulatoria

El aporte de las reglas recién formuladas al conocimiento existente hasta hoy es que el capital social aparece condicionando no sólo la calidad de los gobiernos, sino, más específicamente, la del conjunto de regulaciones públicas y privadas. Recíprocamente, este enfoque del capital social nos permite entender que la cuestión de la calidad regulatoria no es independiente de la cuestión de la calidad de los gobiernos. Para ilustrarlo es útil introducir la siguiente tipología.

Tabla 2. Tipología de los gobiernos

TIPOLOGIA DE LOS

GOBIERNOS

SURGIDOS "DESDE ABAJO" SURGIDOS "DESDE ARRIBA"

LEGITIMOS

Monarquías constitucionales/

Países nuevos (EEUU)

Monarquías absolutas y sus estados sucesores

ILEGITIMOS Gobiernos paralelos: mafias, guerrillas

Dictaduras (caso típico: América latina)

Los países ubicados en el cuadrante NO no sólo se han caracterizado por ser los más exitosos en su desarrollo económico en el largo plazo, sino también porque en ellos las regulaciones han sido dictadas por gobiernos surgidos hace ya mucho tiempo desde la sociedad civil. Han servido así más las necesidades de la sociedad civil que las de los gobiernos. Tal es el caso de las monarquías constitucionales del Norte de Europa, y de sus extensiones en América del Norte y Oceanía, en cuyos países también han tenido tradicional importancia los gobiernos locales.

En el mundo latino, en cambio, predominaron originariamente las monarquías absolutas, o al menos más poderosas; sus estados sucesores, aun cuando adquirieran formas democráticas, se caracterizaron por gobiernos escasamente limitados por la sociedad civil. Lo crucial es que la propia idea de legitimidad vino más bien desde arriba hacia abajo, otorgándosele al "Estado" capacidades antropomórficas. En el caso particular de América Latina, por otra parte, fueron muy frecuentes las dictaduras militares, mientras que los gobiernos locales han tenido escasa gravitación.

"Calidad de gobierno" - y lo que sigue vale también casi idénticamente para "calidad de la regulación" - ha significado históricamente: origen legítimo y "desde abajo", gobierno de la ley y accountability. Aun con las excepciones de toda historia larga, lo propio de las regulaciones en los países "gobernados con calidad" ha sido también lo propio del gobierno: su naturaleza basada en reglas claras, previsibles, de aplicación automática y sujetas a law enforcement, es decir, vigilancia de su cumplimiento, con premios y castigos.

4. LA ACTUAL ETAPA DEL DESARROLLO INSTITUCIONAL EN LA ARGENTINA

Las sociedades latinoamericanas en general, y la Argentina en particular, han progresado notablemente en los últimos lustros al recuperar la constitucionalidad democrática. Sin embargo, esta es una condición necesaria pero no suficiente para gozar de las cualidades propias de los gobiernos "legítimos desde abajo" del cuadrante NO de la Tabla 2. Llegar hasta allí desde el latinoamericano cuadrante SE es un proceso largo, y lo crucial para llevarlo a cabo con éxito puede resumirse en dos conceptos: desarrollo institucional y desarrollo del capital social. Ambos se refieren, en verdad, a un desenvolvimiento de las instituciones y, concretamente, a aquéllas que fueron subrayadas con "negritas" en la Tabla 1. Pero mientras el desarrollo institucional pone más énfasis en las instituciones que tienen un componente público (cuadrantes occidentales de la Tabla 1), el capital social pone énfasis en las instituciones privadas y propias de la sociedad civil (cuadrantes orientales de la Tabla 1).

Un enfoque de esta índole ayuda a entender las peripecias de las reformas en América Latina, y lo hace de un modo ciertamente más fructífero que el de reformas de primera o segunda generación. Como se mencionó en la sección 1, es verdaderamente notable, y decepcionante, el contraste entre la cantidad y calidad de las reformas realizadas en las primeras y segundas presidencias de Menem en la Argentina y Cardoso en el Brasil, pero también en otros países latinoamericanos se observan análogas tendencias. A pesar de esto, la sensación dominante en la clase política y en la opinión pública es que las reformas ya se hicieron y que ahora hay que esperar sus frutos. En un escenario como este son muy probables las afloraciones recurrentes de intervenciones y malas regulaciones, sin mucho orden ni concierto.

La realidad, claro está, es bien diferente de estas percepciones. En el caso particular de la Argentina se observa una total coincidencia entre la parálisis de las reformas y la desaceleración del crecimiento. Aunque todos los países grandes de América Latina crecieron menos en la segunda mitad de la década, la desaceleración observada en la Argentina fue especialmente notable. La tasa de crecimiento del PBI cayó desde un 8,5 % en 1990-94 a un 3,3 % en 1994-98. En otros países de la región, en cambio, la tasas de crecimiento sólo se redujo alrededor de un 15 %.

En el marco de los mencionados intentos reeleccionistas, es bien claro que la principal razón subyacente al cuadro descrito es el no haber entendido y aplicado conceptos básicos tales como el horror al vacío de los sistemas políticos, la prioridad que la cuestión de la distribución del ingreso tiene en su agenda, la consecuente interdependencia de todas las regulaciones o las ideas desarrollo institucional y del capital social. Ciertamente, a esta confusión conceptual contribuyeron notablemente los organismos multilaterales, y principalmente el Banco Mundial, con su insistencia en reformas de primera y segunda generación.

El resultado es que nos encontramos hoy frente a una evidente pérdida de legitimidad de los programas de reformas como tales, buenos o malos. Ciertamente, tal pérdida de legitimidad se ve fortalecida también por otros factores. Por un lado, cabe recordar que la política tiende a ser naturalmente "olsoniana", en el preciso sentido de que regular es (casi) siempre más rentable para los políticos que desregular. Por otro lado, ocurre también que, a pesar de la

gravedad de los desafíos del presente, nada parecido ocurre a lo que fue, por ejemplo, la situación hiperinflacionaria de hace una década.

Resulta evidente, sin embargo, que para reasumir un crecimiento rápido la Argentina enfrenta serios desafíos en materia de solvencia fiscal, competitividad y equidad. Y que, por todo lo que venimos diciendo, difícilmente puedan resolverse independientemente el uno de otro.

Ahora es el turno de la pregunta más importante y más difícil. ¿ Cuáles son las condiciones de economía política que harían posible llevar adelante una agenda tan formidable como la que planteamos en la Tabla 1 y en la sección 4? Decir que "lo que hacen falta son estadistas" es un lugar común y, además, deja en verdad a la pregunta sin respuesta. Los estadistas son quienes, en lenguaje moderno, logran sustraerse de los férreos y también escépticos dictámenes de la economía política. Ellos miran, en todo caso, un horizonte bastante más largo que el de las próximas elecciones y, lo que es más importante, logran convencer de sus visionarios propósitos al electorado. Aunque es intrínsecamente difícil pronosticar las condiciones de su surgimiento, sí parece posible afirmar que ellos tienden a aparecer en momentos difíciles, de encrucijada, que suelen repetirse sólo cada varias décadas.

En los largos interines, es el turno de la "política cotidiana"... pero también de la sociedad civil. Lo atractivo de este camino, ciertamente más largo y difícil, es que, literalmente se hace al andar. Porque cuando de lo que se trata es de construir instituciones y de acumular capital social, no es malo que sea precisamente allí donde quede la principal carga de la tarea. Lo que sigue es una modesta enumeración, de inevitable sabor a poco, de algunas de las condiciones para la realización de la agenda.

Discursos coherentes y socialmente aceptables. Es imprescindible superar la lógica de la reforma percibida como ajuste (a lo que contribuyen no pocos economistas), sin por ello resignar la solvencia fiscal y los equilibrios macroeconómicos imprescindibles.

Una tarea de muchos. La responsabilidad de elaborar tales discursos no es "de todos", pero sí del conjunto de la clase dirigente.

Lobby pro reformas de la sociedad civil. Sin embargo, si preguntamos: ¿ cuántas horas se dedican en los niveles dirigentes y en los medios de comunicación a la discusión de propuestas, al lobby pro reformas, y cuántas en cambio al lobby convencional, a la agenda que artificialmente fabrican los medios, a las chicanas? La respuesta es: cada vez menos, porque el lobby tradicional, ofensivo o defensivo, ha comenzado a ser cada vez más rendidor. Se hacen seminarios y convenciones, y es bueno que así sea porque ayudan a dar visibilidad a la agenda pendiente. Pero se trata más bien de episodios momentáneos, sin continuidad en el tiempo. Un ejemplo bien interesante es el de la reforma laboral. Distintas entidades empresarias dedicaron muchos esfuerzos a reclamarla, pero nunca lo hicieron a

partir de un proyecto, sino más bien reaccionando a las propuestas del poder ejecutivo. El resultado, previsible, fue la contrareforma laboral de 1998.

Medios de comunicación. Demás está destacar el papel crucial de los medios de comunicación. No es tan frecuente, en cambio, subrayar la importancia que tiene la vigencia efectiva del pluralismo en ellos, para escapar de las "monoagendas" y conseguir, en cambio, chequeos más sistemáticos de la información y mayores espacios para la discusión de distintas propuestas.

Usinas de pensamiento (think tanks). Aun a riesgo de incurrir en una defensa de intereses profesionales, cuando se compara con lo que ocurre en otros países la investigación de los temas de políticas publicas en la Argentina aparece demasiado sometida a los avatares coyunturales, especialmente políticos, y a veces condicionada también por los intereses sectoriales de los potenciales financistas. Tampoco se observa una tarea sistemática de comparación con experiencias internacionales.

5. REGULACIONES Y REFORMAS: CLAVES DE LA AGENDA PENDIENTE

En esta sección se presentan aquellos aspectos que se consideran claves de la agenda pendiente de reformas y regulaciones-desregulaciones. El enfoque es normativo, pero se apoya en los supuestos de economía política positiva de las secciones 1 a 3. Su contenido trasciende largamente los límites del trabajo, pero su inclusión se ha considerado importante para ejemplificar la vastedad de la agenda que tiene por delante la Argentina si se desea retomar un ritmo de crecimiento rápido.

5.1 Principios Básicos

Un buen programa de reformas es una condición necesaria para evitar las malas regulaciones (por la cláusula del "horror al vacío").

El programa debe ordenarse en torno a la idea de subsidiariedad y desarrollo institucional y debe ser capaz de dar respuestas a los nuevos desafíos de crecimiento, competitividad y equidad.

El programa debe basarse en reglas generales, tan simples como sea posible y de aplicación automática. Esto es crucial tanto por razones de eficiencia como por razones de economía política: cuanto más generales sean los marcos institucionales, más probabilidades habrá de evitar la proliferación regulatoria.

El programa debe ser muy ambicioso, porque difícilmente pueda ser ejecutado en su totalidad. Para conseguir la mitad, hay que pedir el doble

5.2 Los Gobiernos: su imprescindible y urgente reforma

1. Segunda reforma del Estado basada en la austeridad fiscal. Aunque algunos de sus aspectos se detallan en las secciones siguientes, es importante destacar como principio general que, para retomar el crecimiento, la Argentina debe limitar fuertemente el crecimiento del gasto público en los próximos años, con el objeto de reducir el déficit fiscal, los coeficientes de endeudamiento público y el riesgo país. Por tal razón, es imperiosa una segunda reforma del Estado, que aumente la eficiencia de su gestión y elimine gastos improductivos. Esta reforma será tanto más probable cuanto más fuerte y nítida sea la restricción presupuestaria, que inducirá un shock de eficiencia.

5.2.1 El Poder Ejecutivo

2. Liderazgo y proyecto claro. Lejos de la imagen prevaleciente, para que la Argentina pueda crecer rápida y sostenidamente se requerirán todavía períodos de fuerte liderazgo en los poderes ejecutivos, tanto en la Nación como en las provincias, capaces de implementar reformas ambiciosas.

Contraejemplo: no hay casos de países emergentes que hayan realizado reformas importantes sin liderazgos fuertes.

3. Maximizar la transparencia y la información: "gobernar por televisión". Es necesario un salto cualitativo en la transparencia de la gestión pública, para reducir el riesgo de excesos regulatorios y capturas de agencia.

Ejemplo: hay que implementar sistemas de contabilidad pública comparativa y sustantiva, que permitan a todos los ciudadanos entender la productividad del gasto público (ver punto 13.2). Y facilitar el acceso a toda la información relevante del sector público por medios electrónicos.

4. Separación entre dirección, ejecución y control-evaluación. Tal como se plantea en el capítulo 2 para los servicios públicos, para el conjunto del sector público es necesario separar taxativamente las funciones de dirección, y de ejecución cuando ella sea estatal, de los órganos de regulación y evaluación.

Ejemplo: un logro de los últimos años, cual es la creación de la CONEAU (Comisión Nacional de Evaluación, Fiscalización y Acreditación Universitaria), puede generalizarse con mejoras y adaptaciones para el conjunto de los gastos sociales.

5. Desregulación interna: la oficina sin papeles (non-paper act). Es necesario

proceder a una desregulación interna integral del sector público, que derogue todas

las normas referidas a tramitaciones y papeleos que impliquen mayores costos para

el sector privado o dentro del propio sector público.

5.2.2 El Poder Legislativo y el Poder Judicial

6. Poder Legislativo: en un palacio de cristal, regulado. Todas las interacciones entre el sector privado y el Congreso o sus representantes deben ser de naturaleza pública. Ejemplo: es necesario sancionar una buena ley de oferta y demanda de lobbying, valedera para los tres poderes del Estado.

1. Poder Judicial. Independencia, formación e información. En el Poder Judicial es imprescindible, entre otras reformas, aumentar su independencia, su formación y su información.

Ejemplos: de cara al buen funcionamiento de la economía suelen ser importantes la creación de instancias especiales de apelación en defensa de la competencia y la creación del fuero penal tributario.

5.3 El Estado y la Sociedad: la representación

Financiamiento público de la política. La excusa del financiamiento de la política es una de las más formidable maquinarias de producción de regulaciones (especialmente privilegios) y también de corrupción.

Ejemplo: una buena ley de financiamiento público de la política, en el doble sentido de transparente y realizado por la vía del presupuesto y que limite el financiamiento privado, reducirá este tipo de riesgo regulatorio.

1. Eliminación de distorsiones del sistema de representación. Cuanto más genuino sea el sistema de representación, más probable será un adecuado desarrollo institucional. Ejemplos: eliminar o reducir los excesos de sobre y subrepresentación por distritos actualmente vigentes en el sistema político; reducción de las listas sábana y su reemplazo por representantes por distritos.

2. Reconstrucción al menos parcial del "principio de correspondencia": ciudadanos = contribuyentes = beneficiarios del gasto. La verificación de este principio resulta crucial para la calidad regulatoria. En la Argentina está virtualmente ausente, tanto por las distorsiones mencionadas al sistema de representación, como por las distorsiones del sistema de coparticipación federal.

Ejemplo: reforma del sistema de coparticipación federal (ver el punto13.1).

5.4. El Estado y el mercado

11. Las regulaciones macroeconómicas

1. La convertibilidad. Se trata de una regulación de importancia crucial para el futuro de la argentina y no existe razón sólida alguna para modificarla.

2. Acuerdo a la Maastricht para el Mercosur. La Argentina debe liderar la realización de un acuerdo a la Maastricth para el Mercosur, cuyas metas fiscales deberían ser doblemente exigentes: la mitad del déficit fiscal (1,5 % del PBI) y la mitad de la deuda pública (30 % del PBI). El sólo anuncio de un acuerdo de esta índole tendría un impacto sumamente positivo en los niveles de riesgo país y de crecimiento económico de los miembros.

3. La recuperación de la solvencia fiscal. Mientras tanto, la Argentina debe auto imponerse una disciplina fiscal mucho mayor que en la década del noventa.

Ejemplo: es necesaria una ley de solvencia fiscal, mucho más exigente que el actual proyecto de "convertibilidad fiscal", que incluya metas taxativas de limitación del gasto público y de reducción del déficit fiscal y del endeudamiento.

4. Política fiscal anticíclica. Es necesario también evitar el sesgo pro cíclico de la política fiscal argentina, originado fundamentalmente en la coparticipación federal.

Ejemplo: todo incremento de la recaudación se asignará por tercios a la reducción de impuestos, a la formación de un Fondo de Ahorro Público y al aumento del gasto (esto, sólo una vez que se haya reducido el déficit fiscal).

5. El desarrollo financiero. Las regulaciones del sistema financiero son de naturaleza microeconómica, pero afectan la macro. Dados los avances realizados en la construcción de redes de seguridad bancaria, a los que se suma la posibilidad de acceder a la recientemente creada línea de crédito contingente (CCL) del FMI, es necesario "normalizar" al sistema financiero, dejando de lado la idea latente de narrow banking.

Ejemplo: proceso gradual de reducción de los requisitos de liquidez.

6. La política crediticia. En consonancia con el punto anterior, y aun admitiendo los límites que impone la convertibilidad, es posible recuperar parte de la política crediticia.

Ejemplo: manejo cíclico de los requisitos de liquidez

7. El sistema impositivo. También aquí nos encontramos frente a regulaciones que tienen aspectos macro y micro al mismo tiempo. A pesar de los progresos de los últimos años, todavía es muchísima la tarea por realizar.

Ejemplos:(a) la eliminación de los impuestos distorsivos (al trabajo, a la renta presunta, a los intereses pagados); (b) la reducción gradual de la alícuota del IVA, para permitir la ampliación de la base de contribuyentes y una lucha más efectiva contra la evasión; (c) la eliminación de las exenciones en el IVA y en ganancias; d) una drástica simplificación de las declaraciones impositivas.

11. Las regulaciones microeconómicas. Es importante recordar, porque no se lo hace con suficiente frecuencia, el importante avance incluido en la reforma constitucional de 1994, tan polémica desde otros puntos de vista. En efecto, ella establece en su artículo 42: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control" (itálicas del autor). Sólo cabe lamentar que no se hayan incluido principios orientados a la desregulación, especialmente de los monopolios legales.

12.1. Política proactiva de construcción de mercados y defensa de la competencia.

Como se explica con más detalle a lo largo del trabajo, de cara a los nuevos desafíos de competitividad y equidad que afronta la Argentina, es crucial de aquí en más llevar adelante una política muy firme de construcción de mercados y de defensa de la competencia, tanto en los servicios públicos como en los servicios privados. Esta política es decisiva no sólo para reducir los costos de producción (aumento de la competitividad), sino también para posibilitar una genuina vitalidad al desarrollo de empresas pequeñas y medianas (equidad y capital social). Dada la mala reputación de Argentina en el respecto de los derechos adquiridos, tanto la defensa a ultranza de la competencia como la mejora del ejercicio de las regulaciones deberán hacerse,

sin embargo, transitando el filo de la navaja entre la gran firmeza requerida y el evitar a toda costa las tentaciones populistas y oportunistas.

12.2. La política comercial externa. Es necesario proceder a armonizar y racionalizar el arancel externo común del MERCOSUR, de tal modo que tenga una estructura coherente: si es escalado de acuerdo a valor agregado, que no tenga lo sesgos intersectoriales (por ejemplo, antiagroindustriales) que tiene actualmente. En caso contrario, es preferible que existe un arancel único. En idéntido sentido, es necesario reestructurar los reintegros a las exportaciones.

12.3. El sistema de relaciones laborales. La Argentina no cuenta todavía con un sistema moderno de relaciones laborales, que permita la negociación descentralizada y asegure de modo integral y con libre elección contra las contingencias de desempleo y salud.

12.4. La regulación de los servicios públicos. Ver el capítulo 2 del trabajo.

12.5. La desregulación en las provincias. El proceso de desregulación y eliminación de distorsiones a nivel provincial se ha interrumpido en los últimos años.

Ejemplo: nuevo pacto fiscal para la competitividad.

5.5 El capital humano y el capital social

El desarrollo del capital humano y del capital social es una de las principales razones de ser de la intervención estatal. Sin embargo, hay que recordar que también se ha abierto la caja negra del presupuesto y que existen muchas razones de economía institucional y organización industrial que aconsejan la profunda reorganización del "gasto público social".

12. Nueva constitución social.

13.1. Reforma de la coparticipación federal. Una condición esencial para el éxito de la de la gran reforma pendiente del gasto social es el cambio de régimen de la coparticipación federal. O bien (a) a través de la descentralización del cobro de impuestos, para así reestablecer también siquiera parcialmente el principio de correspondencia, o bien (b) mediante la asignación obligatoria a la formación de capital humano de los incrementos de recursos (a corto plazo) y de todos los recursos (a largo plazo) de la coparticipación federal (netos del incremento del ahorro público y de las rebajas impositivas).

13.2 Indicadores obligatorios y públicos de gestión. Mientras subsista la coparticipación federal, es requisito esencial de su buen funcionamiento la transparencia absoluta del gasto, muy especialmente en educación, salud, justicia y seguridad. Una condición necesaria para ello es la elaboración de indicadores comparativos entre las 24 jurisdicciones de la costo-efectividad de cada uno de los rubros de gasto que integran aquéllas finalidades.

13.3. Subsidiariedad en la provisión de servicios y descentralización. Otro aspecto esencial de la reforma es la transferencia de poder y de manejo de los recursos desde las burocracias hacia las unidades ejecutoras, mediante modelos de escuelas autónomas o concesionadas y de hospitales de comunidad, con especial cuidado de preservar la equidad.

13.4. Prioridad de las regiones más pobres en la asignación de recursos. Para velar por la equidad es fundamental comenzar la reforma social por las regiones en las que viven las personas de menores ingresos.

13.5. Experiencias de subsidio a la demanda. Simultáneamente con los puntos 13.3y 13.4 no hay que dejar de lado tampoco las políticas de subsidio directo a la demanda, para dar posibilidades efectivas de elección de educación y salud de calidad.

13.6. "Minimización de los impuestos". El conjunto de las políticas descriptas permitirá operar una gradual transformación de los impuestos en compras de seguros y servicios sociales, con libre elección.

13. El desarrollo del capital social. También es importante considerar la agenda específica de políticas que podrían contribuir al desarrollo del capital social. Entre ellas sobresalen nítidamente las políticas de asistencia a los micro emprendimientos y a las PYME, muy necesitadas en la Argentina de una racionalización así como de la utilización de claros sensores de demanda.

Las políticas recién descriptas e integrantes de lo que sería una nueva constitución social se fundamentan en el "descubrimiento del eslabón perdido" que se muestra en la Tabla 3.

Tabla 3. El "eslabón perdido" de la organización industrial: los "mercados públicos"

JERARQUIAS

MERCADOS

PRIVADOS

Empresas

Mercados privados

PUBLICOS

Estados y sus burocracias

(Mercados públicos)

Allí pueden verse los tres modelos de organización de la producción, estatal y privada, que han tenido vigencia, al menos, desde la revolución industrial. Pero se muestra también el "eslabón perdido", es decir, el de organizaciones de mercado de naturaleza pública, hasta hace poco inexistentes. Sin embargo, no parece casual que sea este el tipo de organización que aparece recurrentemente, en casi todos los países del mundo, a la hora de repensar la superación del Estado Benefactor. En buena medida por su éxito, al haber logrado contribuir a lo largo del siglo XX al desarrollo de sociedades más equitativas, el Estado Benefactor necesita hoy una profunda reorganización que, sin renunciar a su papel en la construcción de la equidad (y de allí la naturaleza pública del eslabón perdido), otorgue un papel creciente a las personas y a las familias, tanto para contribuir al desarrollo de su responsabilidad como para aumentar sustancialmente la transparencia del sistema y reducir los costos de transacción.

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Capítulo 2.

LA ECONOMIA ANALITICA DE LAS REGULACIONES MICROECONOMICAS

1. INTRODUCCIÓN

Desde la privatización en gran escala, que en Argentina se materializó durante los primeros años de la década de los 90, el tema de la regulación de los servicios públicos

ganó particular importancia. Si bien las regulaciones no se restringen a los servicios públicos, la creciente preocupación alrededor de su particular importancia se asocia a la necesidad de controlar actividades monopólicas o que no necesariamente se operarían en pos del bienestar general. Efectivamente, la privatización transparentó la necesidad de acotar dicho accionar de los agentes económicos. Accionar que antedataba a las privatizaciones pero que estaba en gran medida oscurecido por la simultaneidad de roles que ejercía el Estado. Este era, al mismo tiempo, regulador y regulado y en ambas dimensiones contaba con elevado poder monopólico.

El análisis de la privatización brinda un buen resumen de los problemas que se plantean al momento de regular actividades económicas. Allí aparecen claramente ilustrados los problemas de diseño de la estructura de oferta del bien o servicio, el diseño del ente regulador, la definición de las reglas de interacción entre regulado y regulador, los mecanismos y procedimientos de control sobre el regulador, los incentivos que enfrentarán ambos, etc. La experiencia en servicios públicos es rica en detalles, pero no agota la demanda regulatoria que hoy enfrenta el Estado para encontrar soluciones a su necesario accionar como árbitro en el funcionamiento de las reglas de mercado.

La regulación económica es justamente uno de los instrumentos fundamentales con que cuenta el Estado para resolver las fallas de mercado. Estas fallas están dadas básicamente por la existencia de bienes públicos, el poder monopólico, las externalidades, la información incompleta y asimétrica, y las fallas distributivas. Sin embargo, no necesariamente toda intervención estatal tiene efectos netos positivos sobre el bienestar. De hecho, regulaciones que resuelven alguno de los múltiples problemas mencionados pueden, a su vez, generar desvíos muy significativos en otras dimensiones. Así por ejemplo, regulaciones que típicamente están orientadas a acotar el impacto sobre el precio de un producto (por ej: precio máximo para la yerba mate) aunque pueden aparentar contribuir a mejorar la distribución del ingreso limitando el costo del producto, terminan impactando negativamente en la producción, los trabajadores del sector y en definitiva sobre el consumidor final. Por eso, sólo se debe considerar cambiar la regulación si su efecto neto es positivo, tanto en los mercados directamente afectados como a través de efectos cascadas en otros mercados.

En otros casos puede existir un Estado deficiente en resolver las fallas del sector privado. Así, las instituciones gubernamentales tienen, ellas mismas, poder monopólico, información incompleta e incentivos que en numerosas oportunidades difieren de la maximización del bienestar general y que pueden resultar en importantes pérdidas sociales. La discusión moderna sobre regulación analiza las reglas de juego que brindan incentivos a todos los agentes involucrados, incluidas las entidades gubernamentales, de manera de promover el bienestar.

Quizás la principal lección que uno puede extraer de la teoría y práctica regulatoria es que, para acotar las fallas del mercado así como las del Estado, el mejor esquema es aquel que consigue optimizar el grado de competencia en la provisión de un bien o servicio. Para ello el Estado debe recurrir a una serie de instrumentos y poderes regulatorios importantes que permitan crear o, si esto no es posible, simular condiciones de libre competencia. Obviamente, para el funcionamiento efectivo del mercado será fundamental la definición apropiada de los derechos de propiedad sobre los bienes o servicios a transar, así como las

condiciones físicas del intercambio. Es quizás aquí donde radica el principal rol del Estado regulador moderno. Debe definir con precisión los derechos y obligaciones y dirimir con eficacia las transacciones privadas en condiciones competitivas.

Una exitosa gestión regulatoria es uno de los más poderosos instrumentos para potenciar la competitividad de un país. Esto es así porque promueve la seguridad jurídica, resultando en mayores atractivos para la inversión privada, porque resulta en menores costos de provisión de bienes y servicios y porque redunda en una mejor calidad en los mismos.

El resto del capítulo se estructura de la siguiente manera. En el punto 2 se analizan las típicas fallas del mercado. El punto 3 trata las múltiples dificultades que enfrenta el Estado a la hora de regular. En el punto 4 se analiza la regulación procompetencia en diversas actividades. En el punto 5 se discuten mecanismos y estrategias regulatorias cuando la competencia es imposible. El punto 5 trata el problema de la información asimétrica y considera el caso de las externalidades prestando particular atención a las dificultades en la definición de los derechos de propiedad. Finalmente, en 6 se presentan las principales conclusiones.

2. LAS FALLAS DEL MERCADO

Si bien el sistema de precios (libremente pactados) es en casi todos los casos el mejor asignador de recursos, hay muchas oportunidades en que las señales que emite a la economía generan decisiones equivocadas. En general, dichas decisiones, aun cuando racionales desde la perspectiva individual pueden resultar en situaciones sub-óptimas desde una perspectiva general.

La teoría económica reconoce dos grupos principales de fallas en el sistema de precios o funcionamiento del mercado. Por un lado están las fallas de tipo tecnológico, que resultan de las limitaciones que la tecnología impone a los incentivos individuales. Por el otro están las fallas de comportamiento de los diversos agentes económicos. En este segundo caso, no se presupone que los agentes toman decisiones equivocadas. Más bien, dadas ciertas restricciones tecnológicas/institucionales los agentes adoptan estrategias que pueden resultar en limitantes de la competencia.

La teoría económica tiene poco para decir sobre cuestiones distributivas. De hecho, a nivel teórico, cualquier distribución de la riqueza puede hacerse compatible con el equilibrio competitivo (segundo teorema del bienestar). En la práctica, sin embargo, las consideraciones distributivas generan francas demandas por modificaciones en los resultados que el libre mercado produciría. Por ello, gran cantidad de actividades con fuerte potencial distributivo se someten a regulaciones estatales. Ejemplos típicos son la provisión de servicios de salud y educación los que, más allá de otras potenciales fallas de mercado, reciben especial atención por parte del Estado por razones distributivas

2.1 Las Fallas tecnológicas de mercado

Entre las fallas de mercado por razones tecnológicas se encuentran los casos de los bienes públicos, los monopolios naturales, las externalidades, y la asimetría informativa. En el caso de comportamientos anticompetitivos, está la colusión, los monopolios dinámicos, la discriminación de precios, las estrategias predadoras, etc.

Un bien público tiene la característica que el consumo de un individuo no afecta la cantidad disponible para otros (bien "no rival"). Al mismo tiempo en este tipo de bienes frecuentemente se hace difícil la exclusión de un individuo cualquiera de los beneficios de consumir el bien. Como ejemplos típicos puede mencionarse al alumbrado y limpieza públicos, la defensa nacional, el complejo seguridad-justicia-cárceles, algunas obras públicas como caminos, puentes y los servicios prestados por los poderes ejecutivos y legislativos en los diferentes niveles de gobierno. En los bienes públicos, el sector privado por si solo llevaría a una falla de mercado resultando en una pérdida de bienestar debido al problema del free-rider. Este problema se da cuando la compra de un bien público por un individuo beneficiaría a otros consumidores, quienes no pueden ser excluidos del consumo del mismo bien (por su naturaleza no rival). Aquí, el problema es que la naturaleza de los derechos de propiedad sobre el bien o servicio es defectuosa ya que la misma hace imposible excluir a otros beneficiarios que no paguen por el bien. De esta forma, todos los agentes económicos tienen un incentivo para no contribuir y esperar que algún otro provea el bien público.

La solución al problema de los bienes públicos está dada por la provisión de los mismos a través de mecanismos regulados y financiados por el gobierno. Una importante dificultad práctica es el desconocimiento por parte del gobierno de la verdadera valoración que los consumidores le dan al bien público. Por ello, la decisión discrecional del gobierno sobre las cantidades de bienes públicos a proveer resulta también en resultados sub-óptimos (existen mecanismos de consulta popular especialmente desarrollados para resolver este tipo de dificultades). Otro problema que existe es la provisión ineficiente del bien público por parte del gobierno o el concesionario privado debido al poder monopólico; esto es analizado en detalle a posteriori.

El poder monopólico en un mercado surge de la existencia de barreras a la entrada que impiden el acceso de nuevos oferentes en condiciones competitivas. Este poder de mercado es utilizado por las firmas para fijar precios por encima de los costos de producción generando rentas extraordinarias. Efectivamente, en su afán de conseguir rentas, el monopolista está dispuesto a reducir las cantidades producidas en pos de conseguir precios más elevados. Esta pérdida de cantidades potencialmente consumibles devenga en costos en bienestar para el consumidor. La razón es sencilla. El consumidor otorga una valoración más elevada a las cantidades consumidas (y por ello es que acepta el mayor precio) que lo que efectivamente cuesta producirlas. Si se produjera más, el consumidor estaría crecientemente satisfecho y por lo tanto estaría dispuesto a pagar un precio relativamente menor. En condiciones competitivas, el empresario estaría satisfecho produciendo en aquel punto donde el precio, o valuación que le da el consumidor, iguala

los costos (incluyendo los costos de oportunidad). La pérdida de bienestar para el consumidor está asociada a la reducción en cantidades valuada por la utilidad que se pierde al no poder llevar adelante el consumo al mínimo costo.

Al mismo tiempo que el monopolista obtiene rentas puede ocurrir que los incentivos a minimizar costos de producción se vean limitados. La ausencia de presiones competitivas puede resultar en ineficiencias X (el nombre otorgado a esta ineficiencia de origen desconocido) o ahorro de esfuerzos en introducir nuevas y más eficientes tecnologías. Evidentemente, bajo estas circunstancias, los costos económicos se acumulan ya que ahora no sólo se verificará una pérdida de excedente del consumidor sino también se producirá a costos más elevados.

Simultáneamente, el monopolista puede optar por deteriorar la calidad del producto/servicio ofrecido. Efectivamente, si la elasticidad calidad de la demanda es limitada, el monopolista no perderá muchos clientes por proveer productos sub standard y sí podrá ahorrar en costos de producción. Por ello, es de esperar que en condiciones monopólicas la calidad del bien/servicio se deteriore.

La existencia de poder monopólico se da en algunas actividades de servicios y bienes públicos, aunque también puede presentarse en otras actividades. La respuesta regulatoria debería ser la creación de máximas oportunidades de competencia. Para ello, el primer objetivo debe ser evaluar el origen de las barreras a la entrada. Frecuentemente dichas barreras surgen de obstáculos legales. Otras veces, las barreras surgen de la existencia de elevados costos fijos de producción que naturalmente limitan el número de empresas en el mercado a unas pocas de gran tamaño. En otros casos, la existencia de empresas integradas verticalmente dificultan el grado de competencia en algunos segmentos del mercado. En todos estos casos, la respuesta es diferente y requiere de un cuidadoso análisis. En el primero, la respuesta es la eliminación de las barreras arbitrarias. En el segundo, si la tecnología así lo determina, la solución está en la regulación de precios basada en límites de precio o "price cap" o en limitar la tasa de retorno con requisitos complementarios de calidad y/o inversiones. Finalmente, en el último caso la solución debería ser la descomposición de la empresa en unidades de negocios independientes con competencia en aquellos segmentos donde puede existir. Esta última práctica es conocida como la aplicación de política de competencia o "anti-trust."

Las externalidades son fuente de otra falla de mercado. Aquí el problema consiste en que los operadores privados no internalizan en sus decisiones de producción y consumo el impacto que las mismas tienen sobre otros agentes de la economía. Por ej. Un productor de bienes que en el proceso genera desperdicios que son arrojados al río, no internaliza los costos que se imponen sobre otros productores o consumidores aguas abajo. Así, los costos y beneficios privados difieren de los de la sociedad como un todo (sociales), llevando a una pérdida de bienestar. La política ambiental, por ejemplo, tiene por objetivo hacer que los que contaminan internalicen en sus decisiones privadas los costos sociales de la contaminación ambiental. No todas las externalidades son negativas. De hecho gran cantidad de ellas son positivas y el resultado es que los beneficios sociales son de difícil apropiación para el generador.

La solución regulatoria ideal para los problemas de externalidades es la correcta definición de derechos de propiedad. Evidentemente, si el generador de externalidades pudiera contar con derechos de propiedad integrales, resolvería con eficacia la diferencia entre costos sociales y privados. Así, si en el ejemplo anterior el generador de los efluentes que generan polución tuviera los derechos de propiedad sobre el río se resolvería el problema. Como esto es de difícil implementación, otros mecanismos regulatorios deben ser generados. En la mayoría de los casos de externalidades negativas se introducen límites a las cantidades producidas. En los casos de externalidades positivas se estructuran sistemas de subsidios para así lograr la óptima provisión del bien o servicio.

Externalidades Famosas y el Mercado

Las externalidades son, típicamente, una de las razones por las que se presupone fallan los mercados y se hace necesario regular. La idea es sencillamente que determinadas producciones o consumos tienen un impacto sobre terceros que resultan en beneficios o costos no esperados o, al menos, no asignables a decisiones propias. Para mitigar dichas externalidades, numerosas veces se recurre a regulaciones que limitan ya sea la radicación del generador (por ej. los fumadores son generadores de externalidades negativas sobre los no-fumadores) o una limitación en la cantidad producida o consumida (limitaciones a las emisiones de CFCs en la atmósfera). Sin embargo, la presunta falla del mercado es muchas veces resuelta sin la necesidad de la intervención estatal, simplemente como resultado de los incentivos que estas generan. Ronald Coase, en un celebrado trabajo (1961) ilustró cómo las externalidades podían ser internalizadas a través de una redefinición de los derechos de propiedad. Sencillamente, comprando o vendiendo derechos de propiedad sobre el factor generador de la externalidad.

Existen numerosos ejemplos famosos de externalidades. Sin embargo, dos de ellos aparecen en repetidas oportunidades en los libros de texto. El primero es el caso de los faros de luz. El segundo el de las abejas que polenizan chacras frutícolas. Ambos ejemplos capturaron la imaginación de reguladores por años llevando a muchos a concluir que era necesario producir los servicios por el Estado o regularlos para asegurarse que los servicios fueran provistos eficientemente por privados.

Sin embargo, ambos ejemplos de fallas de mercado son, si se quiere, limitados. El caso de los faros de luz es particularmente interesante. Allí se muestra que antes de la irrupción del Estado como proveedor del servicio, los privados producían servicios equivalentes. En Inglaterra, cuando fueron construidos por primera vez, por el sector privado, el servicio se cobraba a los barcos una vez que estos llegaban al puerto. En el caso de las abejas también el mercado solucionaba el inconveniente. En el estado de Washington, en EE.UU., los criadores de abejas recibían una compensación por los servicios que sus abejas prestaban en las distintas plantaciones de manzanos, adonde trasladaban a sus insectos.

La lección para los reguladores es que la realidad es compleja y el poder del mercado grande para resolver los problemas que, a priori, uno imagina pueden ameritar la presencia reguladora. Por ello, un meditado, cuidadoso y profesional análisis del caso es necesario para evitar tomar decisiones que alteren los incentivos con resultados contraproducentes. Quizás un sesgo natural del regulador es pensar que el mercado

siempre falla. Para hacer bien su tarea, el mismo regulador debería cambiar su "prejuicio" por el de: el mercado casi siempre funciona.

Una cuarta falla tecnológica de mercado tiene su origen en casos donde existe una importante asimetría de información ex-ante entre demandantes y oferentes. Así, lo que sabe el oferente sobre la calidad del bien, servicio, activo financiero, etc. no necesariamente es observable para el demandante. En otros casos, el problema informacional surge de la imperfección del contrato donde la asimetría en la disponibilidad de información puede llevar a desvíos muy importantes de comportamientos. Estas asimetrías informativas pueden llevar a pérdidas importantes de bienestar. Por un lado por la fuerte presión a romper contratos. Por otro, a través de respuestas preventivas que resulten en reducidas cantidades transadas. Existen numerosos casos de asimetría informativa en los mercados de capitales, laborales y de seguros. La regulación está basada en crear incentivos para lograr una separación apropiada de las ofertas y así determinar con precisión la calidad de las mismas. De la misma forma, la regulación debe propender a generar mecanismos de difusión de información que contribuya a la eliminación de la asimetría informativa.

Tal como se sugiere en los párrafos precedentes, la solución a los problemas de fallas de mercado por razones tecnológicas, se resuelven a través de la creación de instituciones y esquemas regulatorios con limitado contenido discrecional. Por el contrario, en el caso de las fallas de mercado originadas en comportamientos "disfuncionales" la solución consiste en decisiones discrecionales (acotadas) que sancionan los desvíos de la competencia.

2.2 Competencia imperfecta y comportamiento

El comportamiento empresario también da lugar, frecuentemente, a desvíos de los ideales competitivos. El problema sin embargo es que la evaluación de comportamientos anti-competitivos se hace sustancialmente más difícil que en los casos arriba mencionados. A modo de ejemplo vale tomar en cuenta el caso de la existencia de sólo dos oferentes de un producto. En dicho caso, cada firma puede llegar a disponer de 50% de participación en el mercado. Un observador poco informado, puede llegar a la conclusión que el mercado no tiene competencia. Sin embargo, es altamente probable que la competencia sea tan fervorosa como en los casos donde abundan los oferentes. De hecho, cada empresa tiene un fuerte incentivo para reducir apenas el precio por debajo del precio demandado por el otro oferente y así copar el mercado. Nótese que aquí con un pequeño recorte de precio la empresa puede saltar del 50% del mercado a casi el 100%. En este caso (conocido como competencia de Bertrand) los precios igualarán a los que se verificarían en perfecta competencia. Más aun, de no existir barreras a la entrada, inclusive un mercado con una sola empresa podría mostrar condiciones competitivas. La razón es que la amenaza de entrada inducirá al monopolista a no utilizar su poder de mercado (en este caso transitorio) y por lo tanto fijar precios cercanos a la competencia. Este fenómeno, conocido como desafiabilidad de mercado (contestability of markets) es fundamental a la hora de emitir juicios sobre la presencia de indicadores de comportamientos anti-competitivos.

Sin embargo, la dificultad en identificarlos no implica que no existan comportamientos disruptivos. Un ejemplo típico es el comportamiento colusivo. Un cartel surge de acuerdos, frecuentemente tácitos, entre los oferentes particionando el mercado, limitando la competencia y logrando elevar los precios por encima de los competitivos. Los carteles,

si bien son considerados violaciones serias a la competencia tienen, de acuerdo a la teoría económica, una vida relativamente limitada. Evidentemente se forman gracias a la perspectiva de importantes ganancias que surgen de aumentar precios (por encima del nivel competitivo) manteniendo la participación en el mercado previa (a pesar que la cantidad vendida seguramente se verá algo reducida). Sin embargo, el incentivo a desviarse del acuerdo puede ser importante ya que cualquier participante puede obtener muy importantes aumentos de facturación con muy pequeñas reducciones de precios. Este incentivo perverso (para el mantenimiento de la colusión) creará fuerte inestabilidad que terminaría por romper el acuerdo y/o hacerlo público (lo que redunda en lo mismo por ser ilegales en la mayoría de los países). El ejemplo más típico de esta inestabilidad es el de la OPEP (Organización de Países Exportadores de Petróleo) cuyos acuerdos han resultado ser, históricamente, breves. De todas formas, el potencial sostenimiento de un cartel depende de lo repetido de la interacción entre los participantes, el número de "jugadores" (actual y potencial) y la fortaleza de las sanciones internas a los comportamientos desvíos.

El caso del cartel de las vitaminas

El 20 de mayo de 1999, F. Hoffmann-La Roche Ltd la firma farmacéutica suiza y BASF Aktiengesellschaft, el gigante alemán, acordaron con la fiscalía norteamericana aceptar los cargos de "conspiración para fijar, subir y mantener precios, y asignar volúmenes de ventas conjuntamente con otros co-conspiradores anónimos en EE.UU. y en otros lugares." El juicio, que se lleva a cabo en forma individual en Cortes Federales en Dallas, Texas, entrará ahora en etapa de sentencias donde se deberá convalidar (o no) el acuerdo entre el Estado y las empresas.

El acuerdo implica el reconocimiento de la existencia de un cartel 1 liderado por Roche, BASF y Rhone Poulenc (la firma francesa), que operó desde enero de 1990 hasta febrero de 1999. La colusión afectaba el mercado mayorista de vitaminas más frecuentemente utilizadas para el enriquecimiento de alimentos humanos y animales y como suplementos nutricionales: vitaminas A, B2, B5, C, E y Beta Caroteno, además de otros complejos.

El cartel operaba fijando participaciones en el mercado, donde Roche controla 40%, BASF 20% y Rhone Poulenc el 15% en un mercado vitamínico de unos $3,000 millones al año. Según fuentes del Departamento de Justicia americano, el valor total de las operaciones afectadas por el cartel supera los $5,000 millones.

La operación, controlada por estos tres participantes, mantenía al menos una reunión anual y llevaba adelante numerosas conversaciones para asegurarse el cumplimiento de los términos de los acuerdos. No sólo se regulaban las participaciones en el mercado sino también se acordaban los términos (no competitivos) para participar en licitaciones privadas. También se proveían mutuamente de información efectiva para evaluar el cumplimiento de lo pactado. El resultado era la fijación de precios pactados no competitivamente.

El cartel, que venía siendo investigado, al menos desde 1997, fue finalmente quebrado cuando la firma francesa Rhone Poulenc, decidió colaborar con la fiscalía y presentó, voluntariamente, la evidencia necesaria bajo un acuerdo enmarcado en el programa de tolerancia corporativo (que preserva a la compañía de acciones judiciales en su contra).

El convenio entre la fiscalía y las empresas resulta en multas de $500 millones para Roche, $225 millones para BASF y de $100,000 más cuatro meses de prisión efectiva para Kuno Sommer, ex-director de ventas mundiales de vitaminas de Roche. Estas multas superan largamente las previamente aplicadas por la división anti-trust norteamericana. Las mayores multas anteriores, también impuestas este año, eran de $135 y $100 millones respectivamente. Por otra parte, la actuación es contra firmas extranjeras que operaban en el mercado mundial, no sólo americano. Las multas acordadas (a fines de mayo, todavía en espera de ser validadas por la Corte) podrían dar lugar a nuevas sanciones, ahora impuestas por la Comisión de Competencia Europea y a juicios civiles por clientes de las compañías.

Muchas son las preguntas que surgen de este caso. ¿Cómo es que se mantuvo por tanto tiempo el cartel? Después de todo los participantes eran numerosos y no es una industria con evidentes barreras a la entrada. De la misma manera en que Rhone Poulenc colaboró con las autoridades anti-trust norteamericanas, los incentivos económicos deberían haber producido un quiebre anterior del cartel. De hecho, el cartel no se sostuvo incólume, en todos los productos, a lo largo del período. En algunos casos se habría roto con anterioridad.

Si bien la admisión de culpa es fuerte evidencia a-priori, ¿Cuanto más alto se fijaron los precios por encima de los que hubieran resultado en el mercado? Las actuaciones del departamento de Justicia, aparentemente, no presentan evidencias contundentes en esta dimensión. Quizás, esa era una de las razones por las que el mercado por su cuenta no producía suficientes incentivos para un quiebre del cartel.

Por otro lado ¿la magnitud de la sanción, en qué forma se relaciona con el daño ocasionado a los consumidores? En el acuerdo entre las firmas y el Estado, se hace expresa mención de que el monto es inferior a las multas máximas que hubieran resultado de la estricta aplicación de las guías de sentencia (dos veces las ganancias derivadas de la actividad ilegal o dos veces el daño a los consumidores). Por otro lado, se acepta no resarcir por esta vía a los consumidores. Evidentemente, cualquier sanción a desvíos de la competencia debe buscar no sólo eliminar la práctica sino también resarcir a los consumidores afectados.

Lo que sí es evidente es que sanciones de esta magnitud, sumadas a la facilidad con la que finalmente colaboró Rhone Poulenc, llevarán a futuros conspiradores a evaluar más cuidadosamente los beneficios de violar la competencia. El riesgo, por cierto, es que sanciones de tal magnitud puedan aplicarse en casos menos evidentes creando distorsiones económicas que eliminen las ganancias de la competencia.

Uno de los elementos claves para la existencia de fallas de mercado, tal como argüimos más arriba, es la ausencia de entrada al mercado. El análisis de las decisiones de entrada moderno considera que la decisión de un entrante potencial es sólo futurista. Esto es, los niveles actuales de precios y ganancias en un mercado monopólico son irrelevantes a la hora de decidir la entrada al mismo. Más bien, la entrada depende de lo que la firma cree será la estructura de precios y potencial ganancia una vez que haya entrado. Así, cuanto más vigorosa sea la competencia post-entrada, menos incentivo tendrá la firma para entrar al mercado. Evidentemente, en la medida que la firma anticipe ganancias normales, la

entrada todavía puede ocurrir. Por ello, el argumento toma particular fuerza en condiciones donde coexisten alguna barrera a la entrada o, bien donde los comportamientos de los empresarios incumbentes pueden resultar particularmente amenazantes. En esos casos, no importa cuan rentable sea el monopolio actual, la entrada no ocurrirá si el rival piensa que el duopolio resultante no será exante rentable en cubrir los costos de entrada. Aquí, el problema económico no está dado por la existencia de monopolios. De hecho, en muchos sectores donde existen derechos de propiedad asociados a invenciones o avances tecnológicos, seguramente se observarán rentas extraordinarias. Ese no es un problema. Las dificultades aparecen cuando dichas rentas se generan disuadiendo la entrada a través de actos ilegales o anti-competitivos que perjudican al consumidor.

Un comportamiento particularmente amenazante es aquel en el que las empresas llevan adelante políticas comerciales agresivas para eliminar el acceso de potenciales competidores en el mercado. Hay un conjunto de acciones que se enmarcan dentro de este patrón de comportamiento tales como la fijación de precios predatorios o el esfuerzo por desarrollar monopolios dinámicos.

Los precios predatorios se dan cuando una firma vende por debajo del costo de producción con el objetivo de eliminar la competencia del mercado. El concepto es, sencillamente, sacrificar ganancias presentes en pos de beneficios futuros. En general la teoría económica es escéptica ante este tipo de conductas por ser inconsistente con el comportamiento maximizador de beneficios de un empresario. Así, una empresa podría efectivamente desplazar a otra fuera del mercado vendiendo a pérdida con la expectativa de resarcirse en el futuro. Pero, ocurre que cuando quede como único proveedor e intente cargar precios monopólicos, inducirá la entrada de nuevos competidores eliminando la ganancia que creía haber obtenido. Para evitar dicha entrada futura, tendría que mantener sus precios bajos. Por ello, como no habrá ganancias en el futuro, ¿por qué habría de fijar precios a pérdida hoy? Bajo ciertas condiciones es posible que se desarrollen prácticas predatorias – tales como la interacción entre otras barreras a la entrada y el desarrollo de reputación de duro competidor. Sin embargo, en general, la teoría económica sugiere que los incentivos operan en contra de la racionalidad de las prácticas predatorias.

Otro mecanismo vinculado con los precios predatorios es el de la creación de monopolios dinámicos. En ocasiones la utilización de determinadas tecnologías depende menos de su eficacia que de su adopción generalizada. Esto, técnicamente, se conoce como externalidades de red (network externalities). En estas circunstancias, el proveedor de la tecnología podría tener un fuerte incentivo para venderla en un comienzo a precios debajo de su costo de producción para lograr que el mercado la adopte. Luego, como único proveedor de dicha tecnología podrá disfrutar de rentas monopólicas para resarcirse de las pérdidas iniciales. Evidentemente, estas rentas estarán acotadas por la dominación que pueda ejercer dicha tecnología frente a alternativas en el mercado. Si fuera muy inferior, los beneficios de cambiar a la nueva serán lo suficientemente elevados como para justificar el cambio de patrón. Un ejemplo clásico de tecnología adoptada que resulta en pérdida de eficiencia (aunque no necesariamente en rentas monopólicas) es el de los teclados de computadoras y máquinas de escribir, o tecnología QWERTY (por las seis primeras letras de la primera línea del teclado). Si bien la tecnología pareciera ser dominada por otras más modernas (la Dvorak, por ejemplo) no resulta económicamente eficaz el cambio de

estándar por ningún participante importante en el mercado. Lo mismo podría darse en otras tecnologías tales como el software.

El caso Microsoft

Microsoft, el gigante del software mundial, ha sido llevado a las cortes norteamericanas acusado de violaciones a la competencia. Quien lo acusa es el Departamento de Justicia y reclama la aplicación de medidas anti-monopólicas ( sorprendentemente no especificados aún).

La razón es la utilización de una serie de prácticas, juzgadas por la fiscalía, como anticompetitivas para la defensa de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos.

La empresa es acusada de proveer, libre de costo, el explorador de Internet "Explorer" dentro del sistema operativo Windows, conjuntamente con una serie de restricciones contractuales con clientes de la empresa y proveedores de servicios de internet para limitar así la adopción de "navegadores" alternativos (tales como Nestcape). Presuntamente, la aparición de estos navegadores integrados a la lengua de programación para Internet Java podrían constituír una amenaza a Windows ya que muchas aplicaciones, hoy específicas a este sistema operativo, podrían correr en el nuevo esquema. Estas acciones, sumadas al poder de mercado derivado de externalidades de red (Microsoft Office no aparece como tecnológicamente superior a sus pares y sin embargo es el estándar del mercado) y la violenta competencia que se verificará en caso de entrada en el mercado, operan para disuadir entrantes.

El caso es extremadamente complejo tanto en su aspecto tecnológico como económico. Microsoft controla buena parte del mercado de sistemas operativos (cercano al 90% del mismo) si bien carga precios que están muy por debajo de los que resultarían razonables en condiciones monopólicas (en promedio $73 por unidad frente a los teóricos $2.000). La razón, aparentemente radica en que el poder monopólico es limitado por la competencia potencial (nuevos desarrollos y, interesantemente, compite contra la piratería). Esto abre dudas sobre si Microsoft lleva adelante estrategias comerciales de precios predatorios (Microsoft tiene una tradición de ser un feróz competidor y es reconocida su estrategia de ser el único proveedor de software).

Por su parte, la amenaza competitiva que surgiría de Netscape+Java no pasa de una mera especulación teórica ya que no han tenido éxito en producir aplicaciones que desplacen a Windows como sistema operativo. De esta forma, no está claro que el consumidor se hubiera beneficiado en caso de no existir prácticas contractuales (que aparentemente sí existían y eran limitantes de la competencia en un sentido legal). De hecho, lo más probable es que el precio de los navegadores fuera más elevado deteriorando el bienestar del consumidor. Similarmente, tampoco está demostrado que la competencia ejercitada por Microsoft fuera, efectivamente y no sólo legalmente, en desmedro del desarrollo de Netscape.

Una preocupación relacionada es que Microsoft pueda utilizar su navegador para obtener ventajas monopólicas futuras en el mercado de Internet (mercado de contenido como opuesto a mercado de cómputos donde hoy sí tiene dominio la compañía). Allí, los

resultados parecen demostrar que Netscape sigue siendo un muy importante competidor (particularmente luego de la fusión con Amercia On Line). De hecho, los precios de distribución de navegadores pareciera ser cero, en equilibrio, dado que son provistos por quienes desarrollan otros servicios de Internet. Por otro lado, Microsoft configura una fracción pequeña dentro del mercado de portales (7mo en participación de mercado)y difícilmente logre monopolizarse el mercado de contenido por la provisión de navegadores a precios reducidos.

Lo cierto es que el caso Microsoft marca un hito en el análisis económico y legal de comportamientos de mercado. Por tratarse de una compañía con valor de más de $400 mil millones de dólares. Por que se refiere a una industria extremadamente dinámica donde la disponibilidad de sistemas operativos hoy tiene poco que ver con la realidad de mañana (cuando el caso comenzó a mediados de 1998, Java y Netscape eran la amenaza a Windows, hoy es Linux). Donde las prácticas comerciales son extremadamente agresivas y competitivas (de hecho el juicio es por cobrar un precio cero). Y finalmente, porque demuestra, con el involucramiento de los mejores economistas expertos en organización industrial, lo extremadamente complejo que es el definir prácticas no-competitivas que efectivamente resultan en pérdidas permanentes para el consumidor.

La discusión que hemos llevado adelante ilustra que, en muchos casos, la intervención estatal puede ser requerida. Sin embargo, hay estándares que deben imponerse a dicha participación. Una política que prohiba determinado comportamiento o regula cierta actividad debe balancear las eficiencias que se ganan en dicho proceso con la pérdida de competitividad que posiblemente0 se causa por su intermedio. Esto, en definitiva, no es más que un llamado a que cualquier regulación debe tener un impacto positivo y permanente sobre el bienestar del consumidor.

3. LAS FALLAS DEL ESTADO

Las regulaciones son, en numerosas oportunidades, deseables a nivel teórico. Sin embargo, las decisiones regulatorias no se toman en un vacío institucional. Más bien, se toman asociadas a un contexto donde el Estado opera bajo particulares regímenes de incentivos y con algunas limitaciones propias. Por ello, en ocasiones, la intervención estatal puede deteriorar más aun el bienestar general en vez de aumentarlo. De aquí que la organización del Estado como regulador merece tanta o más atención que la del mercado regulado.

El problema fundamental del Estado es que debe generar una serie de incentivos internos correctos para que las regulaciones consigan el objetivo buscado. En particular, los problemas que enfrenta el mercado están muchas veces potenciados internamente dentro del Estado. Así, el Estado tiene poder monopólico que puede ser ejercido en detrimento del bienestar general. Este poder deriva y es ejercido a través de sus actividades regulatorias. Por ello es que el concepto de la regulación del regulador asume particular importancia.

3.1 Problemas de incentivos en el regulador

Evidentemente, el regulador enfrenta una serie de condiciones que afectan el ambiente en el cual trabaja. Estas condiciones toman características políticas, económicas, de limitación

de información y otras consideraciones tecnológicas. Todos estos factores afectan la forma en que se pueden llevar a cabo las actividades regulatorias.

3.1.a La expropiación regulatoria

Uno de los problemas típicos que enfrenta un regulador es el tomar en consideración, con extraordinario cuidado, los aspectos dinámicos naturales de todo negocio. En particular, las características de las inversiones y de las decisiones de precios. Al mismo tiempo, se enfrentan, a condicionantes políticos que acortan su horizonte y cambian sus incentivos.

El problema, en particular, es el incentivo que el regulador tiene a hundir costos. Imaginemos una empresa que debe llevar adelante una secuencia de inversiones. A su vez, para que las inversiones se realicen, el regulador ofrece una elevada tarifa por el servicio público sometido a dicha supervisión. Una vez realizadas las primeras inversiones, el regulador tiene la tentación de reducir las tarifas y mantenerlas lo suficientemente altas como para amortizar las inversiones faltantes, pero inferiores a lo necesario para recuperar el capital invertido en los primeros proyectos. El regulador enfrenta al regulado y promete que no volverá a reducir las tarifas. Si el regulado le cree, entonces, llevará adelante las inversiones. Por supuesto, las inversiones pasadas están "hundidas" y por lo tanto no se recuperan. En este escenario, el regulador logra una gran ventaja política. Consiguió inversiones y presuntamente mejoras en el servicio, pero los consumidores pagan costos bajos. Lamentablemente, ningún inversor le creerá, ya que nada ha cambiado ente la primera promesa (de altas tarifas) y la nueva (de no modificarlas más). Por lo tanto, no llevará adelante las nuevas inversiones. Peor aún, podría darse el caso (y de hecho muchas veces se da) que el regulado no realice ninguna inversión ya que no cree, nunca, que las tarifas se vayan a respetar en el futuro. En ese escenario, se obtiene el peor equilibrio posible. Las tarifas son altas, para ver de inducir la inversión, pero la misma no se realiza porque la empresa teme que nunca recuperará su capital. Esta es la maldición de la falta de credibilidad que se conoce, técnicamente, como el problema de la inconsistencia temporal.

En la práctica, el flujo de inversiones de una empresa no presenta una característica regular. Más bien es frecuente que haya irregularidades debido a importantes inversiones en activos físicos en algunos momentos del tiempo (cuando recién se privatiza una empresa, cuando hay un salto tecnológico, etc.). Ahora hay un claro conflicto de intereses entre el regulador y el regulado: el regulador tiene un fuerte incentivo de tratar de aplicar una política de fijación de precios marginalista o de costos incrementales tratando de maximizar la eficiencia asignativa (habitualmente estos costos no incluyen los costos de capital). Mientras tanto el regulado no querrá invertir en activos que potencialmente serán hundidos por el regulador. La falta de constancia del flujo de inversiones potencia la tentación del regulador y, de la misma manera, el problema de inconsistencia temporal con el grave resultado de sub-inversiones por parte del regulado.

Para solucionar este problema, la práctica regulatoria ha tendido a reconocer costos hundidos a la hora de las revisiones de tarifas al fin del período regulatorio. Esto puede tener el efecto positivo de dar buenos incentivos para invertir al regulado y bajar el riesgo regulatorio percibido por el mismo, exhibiendo así un menor costo de capital sobre sus

inversiones. En conclusión, el compromiso del regulador con el regulado en el sentido de no hundir costos es fundamental cuando existen elementos dinámicos importantes.

Un aspecto particularmente crucial es el efecto que pueden producir sobre la regulación los cambios políticos. Estos, obviamente, pueden afectar el compromiso de mantener una política estable regulatoria a lo largo del tiempo. De hecho, una fuerte tentación política es el aprovechar el cambio de gobierno para "hundir" inversiones pasadas e intentar reconstruir credibilidad con acciones futuras. Evidentemente, esto es anticipado por las empresas que adoptan estrategias apropiadas limitando nuevamente su exposición (reduciendo inversiones) y requiriendo aun mayores tarifas entre cambios de autoridades. De hecho, el problema es grave. Si los regulados anticipan cambios en las condiciones toman medidas preventivas (esto se potencia cuando las campañas electorales adoptan actitudes populistas en esta dimensión, por ej. El impuesto a las empresas privatizadas de Tony Blair). Ante esta actitud empresaria, el aparato político responde en "forma justificada" comprometiendo aun más las expectativas actuales y futuras. Por ello, la responsabilidad y extrema cautela en el análisis técnico del problema deben ser potenciados en períodos de transición política.

3.1.b El riesgo de la captura regulatoria

La teoría convencional de regulación generalmente asume que el funcionario público responde a situaciones de fallas de mercado maximizando el bienestar del consumidor. Sin embargo, esto no es necesariamente verdadero. Aquí se pueden presentar dos problemas importantes. Por un lado un regulador desinformado que acomoda el comportamiento monopólico del privado. Por el otro, el regulador con agenda propia que es "capturado" por la empresa incumbente.

Uno de los principales problemas que enfrenta el regulador es el de la enorme asimetría informativa que enfrenta con respecto al regulado. De hecho depende, en gran medida, de la información que esta provee para la toma de sus decisiones. Por eso, en ocasiones, las empresas pueden condicionar el flujo de información que proveen afectando así las decisiones del regulador. Un ejemplo típico de este problema es el del regulador que debe fijar nuevas tarifas y que para hacerlo depende de la información de costos provista por la empresa. Evidentemente, en esas circunstancias, la empresa puede brindar información sesgada que influencie la tarifa final obtenida. En el extremo, el regulador imita las acciones que hubiera adoptado la empresa, excepto que lo hace en un contexto de mayores costos (los gastos del ente regulador, la incertidumbre regulatoria y otros).

Para evitar este tipo de inconvientes, los reguladores deben crear grandes bases de datos informativas sobre las tecnologías disponibles, estructuras de precios de factores y otros condicionantes de las decisiones que deben adoptar frente a la empresa. Para esto es importante obtener información internacional y comparativa con otras compañías que operan en el mismo ramo.

En el segundo caso, los reguladores pueden tener sus propios objetivos, no siempre altruistas, y pueden responder a la presión de los distintos grupos de interés operando en la sociedad, resultando inclusive capturados y no defendiendo el interés general.

La teoría de la captura regulatoria, o de grupos de interés, sostiene que el accionar del regulador en una industria sería el resultado de la interacción de diferentes agentes que participan en ella: el gobierno, el ente regulador en caso de existir, los consumidores, las empresas reguladas y el estado de la naturaleza. Así, el regulador reaccionará de acuerdo a los intereses contradictorios de los diferentes agentes. El resultado puede dar lugar a situaciones donde el regulador, operando en forma totalmente independiente, es capturado por las empresas reguladas. Del mismo modo, puede ser indebidamente influenciado por las presiones del gobierno y aplicar políticas oportunistas de corto plazo, tal como hundir inversiones en activos físicos importantes realizadas por las firmas reguladas.

¿El ETOSS fue capturado?

FIEL sostiene que algunas características de diseño del ente regulador de aguas y cloacas (ETOSS) tales como su mecanismo de creación, financiamiento y escasa visibilidad de sus decisiones, y del contexto de la actividad que regula -una sola firma con inexistencia de competidores con intereses contrapuestos, baja incidencia de costos de agua en presupuestos familiares con la consiguiente indiferencia de los consumidores- favorecerían una captura del ETOSS.

Luego de revisar una serie de decisiones tomadas por el ETOSS hasta la fecha de análisis, FIEL concluye que favorecieron a la empresa regulada Aguas Argentinas, mostrando una posible captura del regulador. Por ejemplo:

1. Resoluciones incorporadas en el reglamento del usuario después de la firma del contrato:

Restringiendo la opción del consumidor a elegir la opción de una medición del agua consumida a una sola vez y para siempre.

Precios de medidores autorizados a cobrar a consumidores desproporcionados cuando se comparan con los valores de mercado.

2. Rebalanceo e incremento tarifario en 1994 (resolución ETOSS No. 81/94) no contemplado en el contrato de concesión original sin la necesaria transparencia.

La mención de captura tiene, frecuentemente, connotaciones negativas. Las mismas deben serlo sólo en la dimensión que sugiere un pobre resultado desde la perspectiva del consumidor. El ETOSS puede haber actuado de la forma mencionada por influencias políticas inevitables dado su diseño institucional. También pudo haber adoptado decisiones débiles por falta de información apropiada para las circunstancias. Finalmente, lo indicado por FIEL no es prueba de actos erróneos. Ni que los mismos sean responsabilidad del mismo ente. Pudieron, por su debilidad institucional, haber sido inducidos en otros niveles de gobierno. Más bien, es sugerente de la necesidad de adoptar estrategias más transparentes y efectivas en el proceso de regulación en la Argentina.

3.2 La constitución del regulador

La pregunta, entonces, sería cómo evitar ambas situaciones extremas mencionadas. Primero, debe prestarse particular atención a la constitución del ente regulador. La

constitución debe fijar con claridad el grado de independencia, mecanismos de nombramiento de su directorio, y tecnología de control. Similarmente, una vez definida la constitución, deben preverse mecanismos de financiamiento y estructuración de incentivos internos. Finalmente, los reglamentos internos deben trabajarse con extrema precaución para definir reglas de respuesta contingente a situaciones que luego se presenten en el accionar diario del ente.

Uno de los factores que habitualmente presenta mayor dificultad operativa a un ente regulador es el ejercicio de la discrecionalidad en sus decisiones. Un ente regulador bien conformado tiene un reglamento de funcionamiento que acota la capacidad de maniobra del regulador. Por un lado, define reglas contingentes frente a un conjunto de eventos que puedan ser previstos. Sin embargo, todo contrato/reglamento es por naturaleza incompleto. Al mismo tiempo, la tecnología impone modificaciones periódicas a las definiciones del regulador. Por ello, un ente regulador bien estructurado debe contar, también, con un adecuado nivel de discrecionalidad. Pero, evidentemente, cuanto mayor sea esta, aumentan los riesgos de captura o de expropiación regulatoria. Por eso, la definición de los esquemas de control es fundamental. Deben existir mecanismos de recursos de apelación de decisiones, auditorias internas, externas y control final por parte de algún poder superior de la Nación. En el difícil equilibrio entre reglas y discreción se encuentra, en gran medida, el arte del regulador.

El proyecto del superente

Es interesante mencionar el proyecto del superente regulador, que fuera reflotado por el Congreso a comienzos de 1999, luego del accidente sufrido por la empresa de distribución de energía EDESUR. Este superente sería una comisión bicameral formada por miembros de ambas cámaras con amplias atribuciones discrecionales sobre las actividades de servicios públicos.

No suena descabellada la idea de crear un superente que controle el poder monopólico de los entes. De hecho, en el Reino Unido hay una Comisión de Monopolios y Fusiones (Monopoly and Mergers Comission) que es un contralor superior de los entes reguladores. Sin embargo, el proyecto del superente puede provocar un aumento importante del riesgo regulatorio.

Las características propuestas para el superente en Argentina son:

1. Comisión bicameral integrada por 6 senadores y 6 diputados nacionales designados por las respectivas cámaras con 3 miembros representando a la mayoría, 2 a la primera minoría y uno a la segunda minoría.

2. Asistida por un consejo asesor técnico designado por concurso público.

3. Funciones:

- Control y fiscalización de los entes reguladores.

- Promover las políticas generales para la regulación de los servicios públicos y de otras actividades de interés público. Especialmente las relacionadas con las bases para la fijación y/o modificación de las tarifas.

- Elevar al Congreso de la Nación la propuesta para la designación de los directores de los entes.

4. Los gastos que ocasione su funcionamiento se financiarán con el 2 % de las recaudaciones de los entes reguladores con más las partidas presupuestarias que al efecto se asigne.

Implicancias del diseño contemplado:

El proyecto del superente que reflota el proyecto del 11/97 puede provocar un aumento importante del riesgo regulatorio dado que implican cambios regulatorios importantes que no respetan derechos adquiridos, dan amplias atribuciones con un gran grado de ambigüedad al superente, y cortoplacismo a las decisiones regulatorias.

El problema principal del diseño institucional propuesto para el superente es que no se contemplan mecanismos de control de su poder monopólico. De hecho, al fijar los lineamientos para la determinación de las políticas tarifarias y para la designación de los encargados de llevarla adelante, el Congreso de la Nación está asumiendo el corazón de las responsabilidades que caben a los entes reguladores actuales. De la misma forma, se elimina el mecanismo de control que significa el poder del Congreso de auditar la calidad de la gestión, ya que será este mismo el que la lleve adelante. Evidentemente esto no es un caso de economías de escala. Antes bien, se crea un problema de control de poderes fundamental en los incentivos enfrentados por el regulador. De allí el aumento en riesgo regulatorio que entendemos resultará de la implementación de propuestas como la descripta.

Dado que el apagón de EDESUR ha sido el causante de reflotar el proyecto del superente, es interesante analizar el caso particular. Paradójicamente, las características de diseño del ENRE harían que la probabilidad de ocurrencia de tanto una expropiación regulatoria como de una captura pueda ser baja dados los incentivos que las reglas de juego (si se respetan) dan a los funcionarios del ente. Así, el ENRE fue creado como una entidad autárquica de manera de aislarla de presiones cortoplacistas y disminuir el riesgo de expropiación regulatoria. Por otro lado, dado su poder monopólico en la regulación, se contemplaron mecanismos cruzados de control gubernamental como la de la Auditoría General de la Nación (AUGENA, que representa al Congreso) y los mecanismos de nombramiento de sus directores y de aprobación de su presupuesto y el mecanismo de audiencias públicas para dar transparencia a las decisiones ante todos los agentes de la industria incluidas las asociaciones de consumidores.

La pregunta clave es, entonces, que puede hacerse para mejorar el funcionamiento del ENRE en caso de que el accidente de EDESUR haya sido causado por una ineficiencia del ente al ser demasiado laxo. La respuesta es, sencillamente, hacer funcionar los mecanismos de control sobre el ENRE que ya prevén las reglas de juego del sector. Si la AUGENA

determinó que el ENRE no respetó la ley, aplicando multas menores establecidas en el contrato de concesión como ocurrió durante 1997, esto debería traer sanciones sobre el ente. En el caso del ENRE, más que un mal diseño parece que es necesario aceitar los mecanismos de control de su poder monopólico que la ley contempla. Crear un superente no garantiza que el contralor se hará mejor.

De más está decir que el regulador debe contar con personal altamente capacitado y preparado para resolver los múltiples casos conflictivos que se le presentarán. Tal como ilustra el ejemplo de Microsoft, muchas veces los problemas que se plantean están en la frontera de la teoría económica de la regulación y la ingeniería. Por ello, las dotes técnicas de quienes llevan adelante estas tareas es un requisito fundamental para minimizar las fallas del Estado.

Propuesta de constitución de un Ente Regulador.

Entes autárquicos integrados en su funcionamiento con el ejecutivo.

Sujetos a auditorías del Congreso (AUGENA), de los consumidores (Audiencias públicas). Reglamentos internos estrictos deben acotar discrecionalidad del regulador.

Ente opera como última instancia administrativa. Justicia como recurso arbitral final para protección del regulado y consumidor.

Directorios profesionales. Todos los funcionarios nombrados por concurso público (seleccionados por jurado con participación del Ejecutivo) al menos una posición reservada para asociaciones de consumidores (seleccionado por jurado independiente). Con ratificación del Congreso.

Periodicidad del mandatos fija en el tiempo. Remoción por Congreso.

Aprobación por Congreso de presupuesto operativo.

Financiamiento por partida presupuestaria (asignación fija). Cuando esto no fuera posible y se determina que la alícuota grava al servicio regulado debe ser endógena. Es decir, determinada como resultado del presupuesto de gasto aprovado.

Sanciones impuestas deben ser coparticipables entre ente y consumidores.

Introducción de incentivos internos como: División de interna de poderes, remuneraciones por incentivos, sistema de promoción.

3.3 Las inevitables renegociaciones

Un tema, por demás controvertido pero inevitable en un mundo de contratos incompletos, es el de la renegociación de contratos y/o eventual expropriación. Evidentemente los términos en los cuales se realizan contratos de concesión de servicios públicos incluyen enormes incertidumbres sobre el futuro de las operaciones. Grandes desvíos, con respecto a los términos pactados, seguramente requerirán revisiones de los términos de los contratos. Aquí, nuevamente, aparecen dificultades importantes para la decisión del regulador. ¿Es más conveniente minimizar costos de transacción y proceder a modificaciones de los contratos originales? O bien, ¿ es preferible la cancelación anticipada del contrato y nueva concesión? Es casi imposible dictar una regla general de conducta. Sin embargo, aparece como razonable sugerir que modificaciones pequeñas en los contratos, tanto en términos de tarifas y/o plazos de concesión se resuelvan por medio de renegociación de contratos. Por otro lado, modificaciones más importantes, deben ser resueltas a través de cancelación de licencias de concesión y nuevas licitaciones.

Evidentemente, en el caso de cancelación de licencias aparecen dificultades importantes en la definición de las indemnizaciones. El cálculo de las mismas puede dar lugar a una importante litigiosidad que termine eliminando las ganancias en bienestar de la nueva concesión. Por ello, todo contrato de concesión debe tener claramente explicitado los términos de rescisión y mecánica de cálculo de la indemnización. Más aun, debería definirse una metodología transparente para dicho cálculo de forma tal de evitar dificultades ulteriores.

La renegociación de contratos en concesiones viales

El Estado Argentino (representado por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos de la Nación) y las concesionarias viales han llegado a un acuerdo de renegociación de los términos de los contratos. Dicha revisión aun no ha sido refrendada por el Congreso.

El origen de la renegociación está asociada a atrasos en las obras que debían llevar a cabo algunos concesionarios y la acumulación de deudas por parte del Estado (del orden de los $204 millones de dólares), además de atrasos en la implementación de las cláusulas automáticas de modificación en los peajes (consistente en ajustes por tasa LIBOR).

La renegociación implica una extensión del período de concesión de 3 años (2006 en lugar del 2003), eliminación de la indexación gradual tarifaria que el contrato original contemplaba (Libor) y sustitución por un ajuste contingente asociado al índice de precios de la construcción (cuando este varíe en (+ o -) 5% se gatilla una negociación tarifaria a instancia de parte), la condonación de la deuda del estado con las concesionarias por subsidios no pagados y el compromiso a la realización de las inversiones obligatorias contempladas en el contrato original más nuevos compromisos por un valor estimado de $70 millones.

El acuerdo prevé un cambio importante en el esquema regulatorio. Por un lado se elimina retroactivamente el ajuste tarifario (el ajuste que debió tomar lugar en 1998 se eliminó). Por el otro, en condiciones de estabilidad de precios, se acotó la tasa de retorno de los concesionarios a un 15%. De esta forma, si los mismos excedieran dicha tasa (el universo de retornos de los concesionarios es altamente variable) el Estado puede demandar nuevas obras de infraestructura en dichas rutas. Similarmente, se reducen los compromisos indemnizatorios del Estado en $10 millones. A cambio de estas modificaciones los concesionarios obtienen un aumento en el horizonte de tres años.

Como puede apreciarse existían importantes incumplimientos de los términos de los contratos originales tanto por el lado del Estado (el pago de subsidios) como por parte de las concesionarias (inversiones obligatorias no realizadas e incumplimiento de las metas de calidad). Evidentemente, ante situaciones como estas, el Estado debía tomar definiciones. Sólo caben dos posibilidades. Por un lado la renegociación. Por el otro la nueva licitación y expropriación. La principal dificultad para la expropriación surge de la enorme dificultad en la definición del valor de las concesiones actuales. En particular la necesidad de demandar nuevas inversiones, en muchos casos inclusive la posibilidad de construir autovias/autopistas, haría casi imposible definir un mecanismo de mercado en el que el nuevo licenciatario compensara al viejo.

Por otro lado la extensión del contrato, resultado inevitable si los peajes no se ajustaban, significa una pérdida de transparencia ya que sólo el incumbente puede participar. En alguna medida, también, la limitación de la competencia por el mercado significa un sacrificio en la capacidad de redefinición de las características de las rutas.

Una de los aspectos desafortunados de los contratos actuales es que se tratan de casos de regulación por inversiones obligatorias (Estado gerenciando indirectamente a la empresa).

Esto resulta en una mayor inflexibilidad para adaptarse a realizaciones de la naturaleza alternativas y puede inducir un mayor grado de renegociación.

Similarmente, la renegociación puede servir de un mal antecedente para futuras competencias por el mercado. En el futuro cuando haya licitaciones los concesionarios pueden justificar inflar ofertas "total después se podrá renegociar."

Si bien la resolución de múltiples conflictos en el caso de rutas servirá para disminuir el costo del capital que los concesionarios enfrentaban, Un país con mayores tasas de renegociaciones puede esperar aumentar del riesgo regulatorio percibido por los grupos inversores en general. Afectando eventualmente todos los servicios públicos privatizados via exigencias de mayores tasas de retorno y un creciente riesgo de subinversión por el temor a la expropiación regulatoria.

Un mayor grado de renegociación aumenta el riesgo de captura regulatoria del regulador por el licenciatario. En otras palabras, una renegociación acordada entre unos cuantos funcionarios y un grupo inversor sin un adecuado control del poder monopólico de los funcionarios involucrados hace que aumente la probabilidad de captura.

4. LA REGULACIÓN 1. DESREGULACIÓN Y POLÍTICA PRO-COMPETENCIA

Quizás el primer principio básico de la regulación es que esta es un recurso de última instancia. Esto es, sólo se debe regular cuando todo esfuerzo por introducir mayor competencia falla. Así, la primera tarea que el regulador debe llevar a cabo es el diseñar sistemas donde se maximice la competencia para así eliminar la necesidad de utilizar incentivos regulatorios. En otras palabras, el regulador debe asegurarse de crear oportunidades para el funcionamiento de mercados en actividades donde antes no existían.

Existen múltiples actividades donde es factible avanzar en la desregulación. Actividades donde sin propósito eficientista aparente cuentan con limitantes a la competencia. La eliminación de estas barreras arbitrarias resultan en muy importantes disminución de precios y aumentos en la cantidad y calidad de los servicios prestados. Curiosamente, en su mayor parte, estas barreras surgen de restricciones legales impuestas en el pasado y que sobreviven gracias a los grupos de presión organizados.

El caso de los servicios profesionales: los escribanos en Córdoba

Muchas profesiones como escribanos, contadores, abogados, médicos, etc. Cuentan con importantes barreras regulatorias. En muchos de estos casos, la explicación provista por los reguladores es que antes de transar estos servicios, los demandantes no conocen la calidad del profesional como la sabe él mismo. Esto podría llevar a una falla de mercado

con respecto a un caso de información simétrica. En esas circunstancias es posible justificar cierto tipo de regulación que controle la calidad (tales como examenes de habilitación). Sin embargo, nada justifica una barrera adicional como restringir el número de licencias a un deteminado número sin siquiera un criterio de licitación competitiva por las licencias. Cuando esta es la restricción, aparece una barrera legal a la entrada que elimina toda competencia potencial y que puede derivar en comportamiento monopólico, con precios por encima de costos marginales (ineficiencia asignativa) y en algunos casos ineficiencia de costos (conocida como ineficiencia X).

El caso de los escribanos en Córdoba es ejemplificador. Existe un número de licencias fijo desde hace largo tiempo, que se hereda familiarmente y que no está sujeto a licitaciones de ningún tipo. Adicionalmente, el Colegio de Escribanos regula las comisiones que los mismos cobran eliminando cualquier margen competitivo que pudiera sobrevivir. Por ejemplo, los gastos de escrituración de inmuebles, incluyendo impuestos, se sitúan en niveles superiores al 7%. Así, aunque es cierto que aproximadamente el 60% de los gastos de escrituración son impuestos (IVA, sellos y otros) recaudados por los escribanos a nombre del Estado, la barrera a la entrada da a los escribanos un poder monopólico en la actividad que lleva a importantes ineficiencias asignativas y de costos (los cargos totales por comisiones de los escribanos superan el 3% de la transacción). En otras palabras, esta regulación en lugar de resolver una falla de mercado, la crea, a través de una política anti-competencia.

4.1 Política pro-competencia

En la realidad, los monopolios naturales que operan en industrias reguladas de servicios públicos son firmas multiproducto en muchos casos: Así, por ejemplo, la empresa Aguas Argentinas puede ser concebida como un conjunto de unidades de negocios compuesta por la potabilización de agua, el transporte, la comercializadora de aguas y una descomposición similar para el tratamiento de efluentes. En muchos casos no existen claras justificaciones, basadas en condiciones de monopolio natural, para conceder el derecho exclusivo a un solo operador integrado que ofrece el conjunto de productos en forma monopólica. Los ejemplos de firmas reguladas multiproducto abundan en los servicios públicos.

Evidentemente, la existencia de firmas multiproductos introduce importantes desafíos a la hora de regularlas. Así, ¿Debe regularse a través de la fijación de un precio medio de todos los productos ofrecidos? O, ¿Debe regularse un precio para cada producto? Desde un punto de vista estrictamente teórico, los precios óptimos de los distrintos productos que ofrece el monopolista son los precios Ramsey, es decir aquellos que implican márgenes sobre los costos marginales que dependen de las elasticidades precio de la demanda de los diferentes productos, de manera que el monopolista cubre los costos totales a mayor electricidad menor márgenes. Sin embargo, dada la escacez de información disponible al regulador, estos precios Ramsey son infrecuentemente utilizados en la práctica.

La práctica regulatoria muestra una tendencia a diferenciar precios regulados para los diferentes productos para evitar subsidios cruzados implícitos basándose en información incompleta de costos. Sin embargo, la escasez de información y complejidad de las funciones de costo pueden ser importantes restricciones, con lo que muchas veces simplificaciones de precios son necesarias, como regular el mismo precio para dos productos diferentes o regular la tarifa media cobrada por todos los productos que ofrece la firma. Liberando de esta forma a la firma las decisiones particulares con respecto a cada precio. Esto, en realidad, lleva a que la firma adopte precios Ramsey restringidos por el requerimiento de igualar un precio medio determinado. Es decir, la firma regulada llevará, por sí misma los precios hacia el óptimo bajo la condición restrictiva de igualar un precio promedio requerido. En otras palabras, aun en condiciones monopólicas, la práctica más recomendable es liberar la fijación de precios sometidos a una restricción sobre el promedio de los mismos.

Sin embargo, en una gran cantidad de casos, las firmas multiproductos integran actividades que son naturalmente monopólicas con actividades potencialmente competitivas. Como ejemplos de industrias de servicios públicos con actividades potencialmente competitivas puede mencionarse a electricidad, gas y telecomunicaciones. En electricidad, por ejemplo, la generación y la comercialización son actividades que pueden organizarse eficientemente en forma competitiva. En muchos casos, si bien hay segmentos de la firma que podrían operar en forma competitiva, se les otorga monopolios legales ya que no se reestructura la firma. El proceso desregulatorio, en estos casos, consiste en un rediseño fundamental de las firmas proveedoras del servicio. Dicho rediseño se conoce como división o desmembramiento de la firma (unbundling es el término técnico que se le otorga). El desmembramiento más famoso tuvo lugar en Estados Unidos en 1984 con la firma AT&T, introduciendo competencia el mercado de telecomunicaciones de media y larga distancia. En nuestro país, el más exitoso ha sido la reforma estructural del sector de la energía eléctrica.

El contrastante caso de puertos y aeropuertos

La privatización de los puertos argentinos fue una de las experiencias más revolucionarias del proceso de venta de activos estatales y desregulación, simultáneamente. La concepción era simple. Un sistema de puertos está organizado en variadas terminales. Cada terminal puede ser tratada como una unidad de negocios separada y existen muy pocas pérdidas de eficiencia por la división de un puerto en múltiples muelles. Aplicando esta idea, no sólo se privatizaron por separado los diversos puertos en el país, sino también se realizó el unbundling o desmembramiento del puerto de Buenos Aires en diferentes empresas a ser concesionadas en forma independiente.

El proceso de venta culminó en un elevado grado de competencia y con notables de reducciones de precios (75% en costo de manipuleo de un contenedor 29% en tarifas de carga de exportación, entre 1991-97) y tiempos de estiba. Dichas reducciones, sumadas a algunas dificultades encontrados por la fuerte competencia redundó en que algunas terminales tuvieran dificultades para continuar su operación. Esta es prueba fundamental de la eliminación de rentas monopólicas.

En 1997, varios años después de la exitosa privatización de puertos, el Estado nacional decidió avanzar con la privatización de aeropuertos. Para ello optó por la conformación de un bloque único de aeropuertos y los licitó a un solo operador. La argumentación para la venta en bloque era que algunos aeropuertos, de hecho la mayoría, no resultaban rentables en sí mismos y que por lo tanto de esta forma se podrían vender todos. Por otro lado, el precio de venta (en realidad canon mensual) ofrecido por la licenciataria, fue extraordinariamente elevado y mostrado como prueba de la efectividad de la venta.

Evidentemente, los argumentos utilizados eran falaces. Por un lado, si un aeropuerto no es rentable, la privatización en bloque implica la existencia de subsidios cruzados implícitos. Más eficiente hubiera sido la venta por separado y donde la competencia se diera en la demanda por el menor subsidio para la operación. Asumiendo igual poder de mercado (algo que analizaremos en un instante) el precio a pagarse por los aeropuertos rentables compensarían, en valor presente, al subsidio necesario para mantener las terminales no rentables. De hecho, al transparentar cuales no son rentables, se hacen evidentes las ventajas del desarrollo de los mismos y la justificación de la utilización de recursos para mantenerlos operativos.

Sin embargo, ambas ventas no son equivalentes. En el caso de subdivisión, diferentes operadores podrían competir ofreciendo facilidades para atraer tráfico y desarrollar la terminal. De hecho, permitiría desarrollos eficientes de operaciones aéreas atraídas por los bajos costos. Por ejemplo, Córdoba podría competir con Buenos Aires como puerto de salida de numerosos vuelos a precios descontados asociados a un bajo precio. Al mismo tiempo, todos los concesionarios se lanzarían a un proceso de inversión acelerado, elevando la calidad del servicio en un breve tiempo. En el esquema actual la inversión es pautada a una tasa reducida y las mejoras observables a poco más de un año de operaciones son extremadamente limitadas.

Evidentemente la privatización con competencia no hubiera redundado en elevados ingresos fiscales. De hecho, la concesión de los puertos no produjo ingresos fiscales de significación. Pero eso es muestra de una eficaz venta, ya que el monopolio puede recaudar ingresos para el fisco pero al mismo tiempo, redunda en fuertes pérdidas de bienestar para el consumidor.

La regulación moderna intenta introducir competencia donde sea posible, pero no sólo liberando actividades potencialmente competitivas sino aplicando una política procompetencia en los mercados liberados. En otras palabras, la liberalización de actividades puede no ser suficiente para lograr una adecuada eficiencia debido a que pueden existir algunos aspectos que incentiven la re-integración vertical y horizontal.

Consideraciones regulatorias relacionadas a aspectos verticales de la industria: ¿Cual es la estructura vertical más conveniente a los fines de alcanzar la mayor eficiencia asignativa y de costo, al tiempo que se provee una adecuada calidad? Existen dos factores contrapuestos que deben ser considerados. Por un lado, pueden existir economías de alcance que hacen más eficiente una coordinación dentro de la misma empresa de todas

las actividades de la industria. Por otro lado, la nueva práctica regulatoria pone más énfasis en la potencialidad de la competencia como incentivo para una mayor eficiencia de costos a lo largo del tiempo.

Este dilema regulatorio es el que se presentó antes de la reforma regulatoria en las industrias de electricidad y gas con la liberalización y separación vertical posterior de la generación de electricidad y producción de gas, y el que se presenta hoy en Argentina en lo que respecta tanto a la comercialización de electricidad a usuarios minoristas finales y a algunos segmentos en telecomunicaciones.

Una vez tomada la decisión de desmembrar una industria, surge una nueva preocupación. ¿Se debe permitir que el monopolista natural sea autorizado a participar en las actividades liberadas que usan el insumo producido por el monopolio natural o debería segmentarse verticalmente la industria? ¿No podrían existir prácticas monopólicas anti-competetitivas por parte del monopolista natural en cuanto a precios y condiciones de acceso al insumo naturalmente monopólico? Evidentemente, la carga de trabajo sobre el regulador cuando se liberaliza una actividad será mayor sino separará verticalmente la industria, ya que los participantes reales o potenciales de en la misma tienen que competir en la actividad liberada con quien les vende monopólicamente un insumo clave a todos ellos. Por otro lado, la restricción puede ser un limitante de oportunidades de negocios que opere en contra de la mayor eficiencia del sistema (por ejemplo cuando el monopolista de insumos es también el más eficiente comercializador del mismo).

En cualquier caso, ya sea integración vertical con liberalización o segmentación vertical con liberalización, es clave un análisis cuidadoso sobre la necesidad de regulación de los precios de acceso al insumo monopólico, su calidad, y la condición de acceso abierto a la red, de manera de evitar prácticas anti-competitivas en la industria.

Consideraciones relacionadas a aspectos horizontales en actividades liberadas: Cuando existen costos fijos de alguna consideración, la teoría económica pura sugiere que las actividades se concentren (ahorrando así en costos fijos) e imponiendo regulaciones. Sin embargo, en oportunidades, puede ser preferible liberar el mercado a la competencia por los efectos positivos sobre la eficiencia asignativa y de costos, la calidad y la dinámica de introducción de nuevos productos aun cuando pueda darse una duplicación de costos fijos por la entrada de nuevas firmas.

Antes de liberar una actividad de servicios públicos generalmente existe una estructura horizontal de la oferta en la actividad sumamente concentrada con una o unas pocas firmas. Si esta estructura concentrada es mantenida luego de liberarse la actividad, la pregunta es si la firma o pocas firmas que operan se comportarán de una manera competitiva (competencia de Bertrand). La clave para lograr este resultado es el grado de desafiabilidad del mercado. Cuando el mercado es desafiable, es posible un ingreso y salida relativamente rápido. De esa forma, la amenaza de competidores potenciales es suficiente para provocar comportamientos eficientes de la firma. Sin embargo, cuando los costos de entrada (incluyendo know-how) son importantes y hundidos y los tiempos de

maduración de inversiones largos, la desfiabilidad se ve limitada. Aun en esos casos, a pesar de que el comportamiento pudiera no ser cercano a la competencia, se mantienen incentivos importantes a la eficiencia de costos y calidad, ya que de lo contrario el competidor potencial podría dañarlo con su entrada al mercado.

Liberalización del mercado de gas en Argentina

El proceso de restructuración y privatización del sector de gas natural en Argentina iniciado en 1991 implicó la separación vertical de la producción, el transporte y la distribución de gas. Mientras se liberalizó la actividad de producción por considerarla potencialmente competitiva, las actividades de transporte y distribución están sujetas a una regulación de límite de precios con un período regulatorio de 5 años. Por otro lado, el reglamento regulatorio prevé la apertura de la competencia en la distribución/comercialización autorizando a grandes consumidores a adquirir el gas directamente de los productores y pagando un peaje por su distribución (by-pass). Además de los límites de precios las firmas enfrentan requerimientos de inversiones. Estas últimas, han sido sustituidas por regulación de calidad en el último año.

Con respecto a la política pro-competencia en producción teniendo en cuenta cuestiones verticales de la industria, tal como se mencionó, se desintegró verticalmente la industria y se prohibió la participación mayoritaria de una firma en más de un segmento. Por ejemplo, esto garantizó un acceso abierto y en igualdad de condiciones a la red de transporte para todos los productores y se evitó una integración vertical productores-distribuidores que afectara la competencia en producción.

La política pro-competencia en producción atendiendo a cuestiones horizontales aplicada ha estado sujeta a muchas críticas. Esto se debe a que la privatización de la producción determinó una estructura de la oferta sumamente concentrada sin amenaza de entrada de nuevos participantes. En otras palabras, la producción no aparece como un mercado contestable. Esta estructura oligopólica sumamente concentrada sin amenaza de entrada puede haber provocado un comportamiento monopólico sin eficiencia asignativa. Una política pro-competencia con una desintegración horizontal de la oferta puede mejorar el nivel de competencia. Para complicar aun más el panorama, la adquisición de YPF por parte de Repsol, concentrará aun más el mercado productor de gas.

En el otro extremo de la cadena productiva, la distribución y comercialización, ha existido muy poco debate sobre su posible liberalización. La política competitiva ideal crearía la oportunidad para el desarrollo de firmas comercializadoras que adquieren contratos con los productores y venden contratos fraccionados a los usuarios finales minoristas. Esta es una política que está siendo aplicada en el Reino Unido. Lo sorprendente de la respuesta es que, en el contexto actual argentino, podría no tener el efecto positivo buscado. Si bien el margen de comercialización seguramente disminuirá por la mayor competencia, si las comercializadoras son pequeñas tendrían un limitado poder de negociación para enfrentar a los concentrados productores. De esta forma, si la competencia no es efectiva en el mercado productor, la desregulación en la distribución podría dar resultados menos auspiciosos.

4.2 Competencia por el Mercado (las subastas)

Muchas veces es posible introducir competencia por el mercado a pesar que no es posible introducirla en el mercado. Así, las licitaciones son mecanismos útiles en la creación de competencia.

H. Demsetz sostenía que una forma efectiva de generar competencia era subastar y conceder un servicio público a quien ofreciera cobrar el menor precio por el servicio, evitándose así una continua carga regulatoria. Posner amplió el concepto introduciendo la idea de subastas sucesivas. Un concesionario se vería obligado a participar continuamente en el proceso de subastas licitando por el menor precio y así garantizando una situación equivalente a la de la competencia en el mercado.

O. Williamson sin embargo argumentó que las subastas sucesivas sin una regulación permanente serían de dudosa superioridad en la mayoría de las actividades. Es evidente que es imposible redactar un contrato de concesión perfecto, con la justicia interviniendo con rapidez. Por eso, es inevitable controlar la calidad de servicio, precios cobrados e, inclusive, se mantiene latente la posibilidad de renegociaciones. Segundo, si la inversión en activos hundidos es importante podría existir un incentivo a subinvertir en el concesionado y un bajo nivel de competencia en las subastas sucesivas si los activos no son fácilmente medibles y transferibles al momento de la renovación de la licencia. Tercero, siempre es necesario que exista un grado de competencia efectivo en la subasta, lo cual no siempre es posible.

En conclusión, si existe un grado de competencia efectivo por la licencia y si la actividad no es capital intensiva el método de licitaciones con concesiones renovables podría ser un sustituto efectivo de la competencia en el mercado. Sin embargo, lo más probable es que aun así sea necesario algún tipo de supervisión permanente para controlar que el contrato de licencia está siendo cumplido, ya que la justicia puede no ser suficiente.

Cambios fundamentales en las concesiones de rutas

Uno de los problemas más complejos que enfrenta la Argentina es el desarrollo de su infraestructura vial. En el año 1990, la mayor parte de las principales rutas se concesionaron por peaje. La experiencia no ha acompañado los éxitos del resto de la transformación económica. Para el futuro desarrollo de la infraestructura, se deben resolver varios inconvenientes. Dos de los cuales son: El costo del capital y la eficiencia de las concesiones.

El diseño actual de concesiones es limitado y no incentiva las inversiones por carecer de los controles adecuados, al tiempo que tampoco induce bajos costos y eficiencia asignativa. Un esquema alternativo podría incorporarse descomponiendo (unbundling) la operación.

La operación de una ruta consiste en tres aspectos fundamentalmente distintos. Por un lado, la construcción de la ruta. Por otro el cobro de los peajes y el desarrollo del tráfico en la misma. Finalmente está el mantenimiento. Por eso, no se justifica la concesión a una sola

firma de toda la concesión. Se puede maximizar la competencia por el mercado, llevando adelante el siguiente proceso. Se concesiona la obra a un (grupo) contratista. El negocio de cobro y desarrollo de la ruta es un negocio inmobiliario y financiero. Pare ello se concesiona a un operador separado quien asume la responsabilidad financiera de abonar a la constructora. Finalmente, el concesionario de peajes demanda la contratación en repetidas licitaciones de contratistas pequeños para llevar adelante el proceso de mantenimiento. De esta forma, no sólo se maximiza la competencia por el mercado sino también los controles internos.

Evidentemente, quedan aún dificultades asociadas al riesgo que impactan sobre el costo del capital. Para ello puede adoptarse algunas de las variantes propuestas y desarrolladas por Engel, Fischer y Galetovic quienes introducen un nuevo método de subastas que aplican a las concesiones de rutas. Ellos argumentan que la subasta típica con un período de concesión fijo es sumamente inflexible y lleva a inevitables renegociaciones y garantías estatales. Ellos proponen un método de subasta en el cual el período de concesión es endógenamente determinado por la realización de variables claves como la demanda. De esta forma, el período de concesión se ajustaría automáticamente, después de la concesión del servicio. Evitando continuas renegociaciones de peajes. Entre otras ventajas, es prominente la disminución del riesgo regulatorio percibido por el regulado.

El nuevo esquema se llama de "menor facturación" (least present value of revenue, LPVR) y consiste en: i) se calcula un peaje tal que pudiera cubrir en forma razonable el costo estimado por el gobierno de la obra cuando el tráfico resultante sea bajo. ii) el criterio objetivo utilizado por la licitación es: la oferta de menor facturación total. iii) La franquicia termina cuando la facturación del concesionario iguala aquella ofrecida en la licitación. Para dicho cálculo, el gobierno fija en la licitación la tasa de descuento que considera razonable para el proyecto. De tal forma, el gobierno elige el peaje (que debe ser razonablemente alto para que la concesión sea de duración razonable) y la tasa de descuento (que compensa al concesionario por el costo de oportunidad de su capital).

Las características de este tipo de contrato son:

- A diferencia del contrato alternativo, donde el plazo es fijo y el precio la variable sobre la que se licita, los contratos por LPVR eliminan el riesgo empresario. Efectivamente, en el contrato típico el concesionario ofrece un precio promedio donde gana mucho dinero si el tráfico aumenta y pierde si el tráfico es bajo. Con el contrato LPVR, nunca gana ni pierde dinero en exceso del originalmente licitado (tomando en cuenta que la tasa de descuento cubre el costo de oportunidad del dinero) y se elimina esta fundamental fuente de riesgo financiero.

- El nuevo esquema requiere un menor esfuerzo por parte de la concesionaria y el regulador para predecir escenarios de tráfico (siempre lo más difícil de computar). En realidad lo único que la concesionaria debe tener claramente presente es el costo de la realización del proyecto.

- La eliminación de esta fuente de riesgo tiene enormes ventajas al eliminar, casi completamente, la necesidad de avales estatales y reducir el costo de capital para la empresa. Una estimación para Chile indicaría que los contratos tradicionales resultan en sobre-costos (comparados con simulaciones de LPVR) equivalentes a 33% del valor de la

inversión. En el caso Argentino, la reducción es cercana al 20% del costo. Por otra parte el mayor acceso al mercado de capitales facilitaría mucho la realización de proyectos a costos (y peajes) reducidos.

- También se elimina el riesgo de expropiaciones conflictivas que violen derechos de propiedad. En el contrato tradicional es difícil cuantificar cuanto debe ser la indemnización por el desconocimiento de los flujos de tráfico futuros esperados. En LPVR, si se quiere expropiar todo lo que se debe conocer es el nivel de facturación hasta ahora y computar la diferencia con el monto comprometido. La operación es transparente y no se presta a manejos violatorios de derechos de propiedad. Nuevamente la seguridad del inversor aumenta y reduce el costo del capital.

- El funcionario público se desentiende de las presiones políticas que dicen: las firmas concesionarias tienen "ganancias excesivas." Estas quedan fijadas en el contrato y, cuando la facturación supera la cota, el contrato se extingue automáticamente preservando al funcionario y eliminado las tentaciones de políticas de expropiación regulatoria. De la misma forma, al quedar escrito en el contrato, la renegociación del contrato es automática y se lleva adelante hasta tanto la firma recupera la facturación licitada.

- El riesgo empresario sigue siendo de la firma, en el sentido que debe minimizar los costos de operación e inversión. El Estado se desentiende de asegurarse que la firma tenga rentabilidad positiva. Este problema ha sido fuente permanente de conflictos en el mundo. Bajo el nuevo esquema, si la firma pierde dinero simplemente cierra y se puede volver a licitar la explotación.

El esquema no está exento de problemas. Por un lado la necesidad de un contralor continuo por parte del regulador para evitar sub-facturación. Por otro, la necesidad de introducir incentivos explícitos y controles eficaces para la calidad de la ruta y el desarrollo comercial de la misma. De cualquier manera, el esquema cuenta con suficientes ventajas como para considerarlo seriamente en futuros emprendimientos.

Frente a los numerosos problemas que el diseño apropiado de subastas presenta, uno en particular aparece como muy relevante. Tirole y Laffont (op.cit.) plantean la posible captura de quien estructura una licitación cuando lo subastado no es simple. Este problema se da por sobretodo cuando la elección de un ganador de la subasta depende de otras cosas además del precio ofrecido. Tales como la calidad, la reputación del oferente, su solvencia, las inversiones programadas, etc. Así, el peso asignado a cada variable podría ser manejado por el subastador, resultando eventualmente una licitación no competitiva "arreglable."

5. LA REGULACIÓN 2. LAS FALLAS DE LA COMPETENCIA

Existe a nivel mundial un proceso de terciarización de actividades gubernamentales en la provisión de servicios y bienes públicos a través de privatizaciones y concesiones. Esto ha llevado a la necesidad de una regulación debido a que el monopolista privado no enfrenta una competencia real o potencial que permita alcanzar los objetivos de eficiencia asignativa y de costos y una adecuada calidad de los servicios.

Existen numerosos ejemplos de estas actividades: el transporte y (en menor medida) distribución de electricidad y gas, las redes de telefonía fija (aunque en forma crecientemente menos importante), el servicio de agua y saneamiento, el transporte urbano de pasajeros (subte y ómnibus), aeropuertos, terminales de ómnibus y tren, redes de trenes, iluminación pública, limpieza pública, mantenimiento de calles y rutas, servicios de señalización urbana, cárceles, etc. que pueden necesitar de regulación por no contar con suficiente competencia.

En la práctica, la regulación de poder monopólico sin amenaza de competencia hace uso básicamente de dos instrumentos: Regulación por límite de precios (price cap PC) o por tasa de retorno (rate of return RR), los cuales son combinados generalmente con requerimientos de calidad y/o inversiones.

5.1 Límite de precios o tasa de retorno: algunas cuestiones básicas

En RR el regulador fija el precio de acuerdo a los costos observados ex-post, reconociendo a su vez un rendimiento sobre los costos equivalente al costo del capital. En cambio, en PC el regulador fija un techo al precio a lo largo del tiempo de manera que el flujo de caja resultante le de al monopolista eficiente un rendimiento cercano al costo de capital. En este caso, si los costos realizados demuestran ser menores que los proyectados, el regulado puede obtener un rendimiento mayor al costo de capital. Otras veces, el PC surge de un proceso de competencia por el mercado a través de licitaciones en las cuales el regulador no intenta proyectar costos. Por el contrario, licita el menor precio para el producto o servicio. Por lo tanto, si se compararan ambos métodos, RR lograría mejor el objetivo de eficiencia asignativa (acercando el precio al costo marginal eliminando rentas monopólicas), mientras PC alcanzaría mejor el objetivo de la eficiencia de costos (induciendo la minimización de los mismos para así obtener rentas).

En la práctica el concepto de eficiencia asignativa se asocia con que el precio sea tal que se obtenga un retorno igual al costo de capital. Por eso, las empresas tienen un incentivo a disfrazar una gran cantidad de costos, de otra manera hundidos e inclusive que no existirían, y hacerlos aparecer como variables. Por eso, el sistema más que acercar el precio al costo marginal tiende a aplicar un criterio de costo medio. La eficiencia de costos surge naturalmente del PC ya que el regulador no tiene ningun poder de decisión sobre las ganancias de la empresa, sólo sobre su precio. Así, es evidente que ante oportunidades de ahorro de costos, el PC induce dichas ganancias en eficiencia.

El RR implica un traspaso (passthrough) completo de costos a precios. El PC, en la práctica también permite ex ante el traspaso de algunos costos realizados a precio (cuando se fija el PC al comienzo del período) pero no los costos ex-post. Evidentemente, cuando algunos

costos se permiten trasladar en su totalidad por regularse sólo el márgen, entonces RR y PC tienden a lo mismo.

La regulación PC es denominada también IPC-X, debido a que permite dentro del período regulatorio que el precio regulado varíe en los mismos porcentajes en que varía el índice de precios (IPC) y un factor X que refleja variaciones en la eficiencia del monopolista a lo largo del tiempo. Así, el regulador fija el factor X dentro del período regulatorio de manera que el regulado alcance, ex ante, un rendimiento similar al costo de oportunidad del capital. El período regulatorio, en este caso, es fundamentalmente el horizonte para el cual se fija el factor X. Durante el mismo, el regulado tiene absoluta certeza de su valor. Una vez terminado, el regulador podría modificar el factor X a lo largo del tiempo dentro de un nuevo sub período. De este modo, se puede decir que si el período regulatorio tiende a cero, PC y RR se convierten en lo mismo, y cuando el período se extiende se está en presencia de un PC más puro.

5.2 Costo de capital e inversiones

La determinación del costo de capital se ha convertido en clave en la práctica, tanto para RR como para PC. El costo de capital se define como el rendimiento esperado que los fondos invertidos en la actividad regulada podrían obtener en actividades alternativas del mismo riesgo. Habitualmente se usa el método de promedio ponderado del costo de capital (WACC weighted average cost of capital) para su cálculo, el cual considera que la actividad regulada puede ser financiada tanto por capital propio como de terceros. Así el costo de capital es el promedio ponderado del rendimiento que podría obtener el capital propio en una actividad de mismo riesgo sistémico (costo del capital propio), el cual es obtenido habitualmente a través del modelo del mercado de capitales CAPM, más el costo de endeudamiento. La ponderación está dada por el peso del capital propio (patrimonio neto) y de terceros (pasivos) en el financiamiento de la actividad regulada.

Existen muchas discusiones a nivel teórico y práctico a la hora de hacer revisiones de precios entre regulador y regulado en lo que concierne a que base de activos considerar para aplicar el costo de capital. Es mucho menos controversial el reconocimiento de las inversiones nuevas o futuras que el de las inversiones ya realizadas. La práctica regulatoria ha tendido a reconocer inversiones ya realizadas aunque sea parcialmente. De este modo se reconoce el costo de capital sobre inversiones nuevas y sobre el valor de mercado de los activos existentes en caso de existir su cotización. Es decir, la práctica regulatoria se acerca más a una decisión de precios basada en costos medios en lugar de marginal. Esto es razonable si el regulador quiere evitar que la firma regulada invierta demasiado poco ante el riesgo regulatorio de enfrentar un regulador que hunda inversiones realizadas en el pasado.

5.3 Tarifas en dos partes

Una fijación de precios económicamente eficiente consiste en fijar precios igual a costos marginales. Dada la característica típica de economías de escalas en los monopolios naturales, esto implicaría hundir costos fijos, con lo que la firma monopólica operaría a pérdida. Así, una fijación de precios basada en costos medios prevalece en la práctica.

Sin embargo, mejores mecanismos existen para lograr mayor eficiencia. Muchas veces es posible usar precios en dos partes con un cargo fijo y un cargo variable con el resultante precio medio variando con la cantidad demandada. Este tipo de precio en dos partes determina un cargo fijo igual al costo fijo y un cargo variable igual al costo marginal. En la práctica, las tarifas en dos partes son desvirtuadas por los reguladores por cuestiones extra-económicas. Por ejemplo, en algunos casos los consumidores residenciales de algunos servicios, por razones distributivas y para evitar altos cargos fijos (y así lograr que no dejen el mercado) enfrentan precios por debajo de los costos fijos y se fija un cargo variable muy por encima del costo marginal.

5.4 La importancia de la visión dinámica de la regulación

El regulador y el monopolio regulado no se encuentran para discutir estáticamente por una única vez, sino que vuelven a encontrarse a lo largo del tiempo, así lo que puede ser una regulación óptima buscando favorecer a los consumidores desde un punto de vista estático "one-shot" puede no serlo en un escenario dinámico.

Bajo una regulación PC, el regulador se encuentra ante un dilema regulatorio: al momento de la finalización del período regulatorio tiene que decidir si disminuir o no el precio máximo si las rentas observadas ex-post son altas –y así buscar eficiencia asignativa. Esto es un dilema ya que si el regulador disminuye el precio, el regulado puede tener incentivos a no seguir ejerciendo esfuerzo para bajar costos (conocido como efecto Ratchet). Así, puede decirse que cuanto más largo es el período regulatorio, mayor es el incentivo que el regulado tiene para bajar costos -eficiencia de costos- ya que podrá quedarse con mayores rentas. Desde la perspectiva del consumidor, sin embargo, el efecto es incierto. Esto es porque disminuyen los precios a una tasa X (recordar la fórmula IPC-X) pero menor es la conexión entre los precios y los costos marginales, en evidente detrimento de la eficiencia asignativa.

El período regulatorio también afecta los incentivos a invertir y reducir costos. Evidentemente a medida que se acerca el momento de la revisión de tarifas, el incentivo para ejercer esfuerzo y bajar costos disminuye.

En conclusión, bajo PC es importante buscar una extensión óptima para el período regulatorio con reglas claras y económicamente eficientes para el ajuste de precios durante las revisiones.

5. La regulación de la calidad

La regulación debe velar por lograr una adecuada calidad del servicio prestado además del objetivo precio analizado. Pero la introducción de calidad implica una inversión y la adopción de tecnologías costosas y por lo tanto responde a los incentivos económicos. Cabe preguntarse, cuál es el incentivo a proporcionar calidad que el regulado enfrenta bajo RR y PC.

En la regulación por tasa de retorno si el costo de capital es fijado por el regulador en un nivel que el regulado considera conveniente, los incentivos a invertir en calidad pueden ser positivos: el regulado obtendría una rentabilidad garantizada en sus inversiones, no importando su nivel, igual al costo de capital. Inclusive, si el costo de capital fuera fijado en un nivel mayor que el real, podría darse un incentivo a sobreinvertir (efecto Averch-Johnson).

Sin embargo, nada garantiza que el regulado ejerza el esfuerzo necesario para mejorar la calidad en la forma deseada por los consumidores. Por ello es habitual complementar la regulación por RR con requerimientos de calidad mínimos.

En el caso de PC, el problema se potencia: si la elasticidad calidad de la demanda que enfrenta es baja (como es aparentemente el caso en muchos servicios públicos) el regulado tiene incentivos, ya que el precio que puede cobrar está fijo, para invertir poco en mejorar la calidad. Cuando la elasticidad calidad es cero, es decir no cae la demanda aun cuando la calidad es baja, y la inversión en la misma es costosa, entonces el regulado no hará ningún esfuerzo por mejorarla. ¿Por qué habría de hacerlo si no es remunerado (adicionalmente) por ese esfuerzo?

Esto ha llevado a la práctica regulatoria bajo PC a complementar precios máximos con exigencias de inversiones y calidad a lo largo del tiempo como un aspecto fundamental. También se han implementado multas, amenazas de pérdida de la licencia y mecanismos de compensación al consumidor como penalización a la provisión de un nivel de calidad inadecuado. De esta manera, se busca que el regulado tome en cuenta los costos sociales de proveer una inadecuada calidad y llevar un plan de inversiones socialmente óptimo.

El problema es que a veces la calidad no es fácilmente observable para el regulador. Por ejemplo, en algunos servicios como el gas y electricidad la calidad es más fácilmente

observable. Se puede medir con facilidad la presión y poder calórico, el número de cortes, su extensión y la variabilidad de tensión. En otros casos, como la calidad de las rutas, el control de calidad del regulador puede ser complicado.

Es importante mencionar que tanto para RR como PC, mayor calidad exigida implica mayor costo para un nivel tecnológico y de esfuerzo dados. Bajo PC, cuando se detemina el precio máximo, se deben construir los flujos de caja considerando las inversiones necesarias para un nivel de calidad exigido. Del mismo modo al realizar una subasta por un servicio o producto debería fijarse la calidad exigida ex-ante y no ex-post. Evidentemente, determinar precios o subastar y luego fijar determinados requisitos de calidad después de la firma del contrato puede llevar a problemas de renegociaciones.

El regulador debe crear una serie de mecanismos de incentivos preventivos y sancionatorios para controlar la calidad. Por un lado, hemos presentado el caso de introducir medidas objetivas de calidad y sancionar desvíos de dichas medidas. Por ej. multas por fluctuaciones de tensión más allá de determinados parámetros. De la misma forma, el Estado no debe inmiscuirse en las decisiones de inversión y selección tecnológica de la firma. Es decir, debe mantenerse alejado de las decisiones de gerenciamiento. De lo contrario, se hace imposible la aplicación a posteriori del poder sancionatorio. Finalmente, debe incluir acciones preventivas de auditorías (internas y externas) de calidad de la cual surjan recomendaciones de acción corporativa (no requerimientos). Así, por ejemplo, inspecciones sorpresa en proyectos de desarrollo técnicos, simulacros de accidentes, y otras actividades de la cual surjan informes sobre escenarios problema. Finalmente, sería importante crear mecanismos de incentivos positivos para empresas que cumplen adecuadamente con metas de calidad en períodos sostenidos de tiempo. Por ejemplo permitir rentabilidades algo mayores para aquellos que logren superar las metas en x%.

A esta altura es importante enfatizar que la provisión de calidad no consiste sólo en una más alta y sistemática calidad del servicio si no también una reducción de la probabilidad de eventos donde la calidad sea defectuosa (en términos estadísticos además de medias también importa la varianza). Por ello, cuando el regulado enfrenta una multa en función de la desviación del parámetro de calidad sobre el standard previamente fijado, la firma la percibirá como aleatoria y elegirá un nivel de inversión en calidad que determine un mix rentabilidad esperada/riesgo de acuerdo a su aversión al riesgo. Entonces, si la multa para cualquier grado de desviación sobre el standard aumentara, la firma invertiría más en calidad. Más aun aumentaría la inversión si la multa fuera progresiva en términos del desvío. A mayor desvío proporcionalmente más alta será la sanción. Evidentemente bajo este esquema de análisis, un accidente que termine produciendo altas multas es más probable que ocurra si la firma eligió un mix rentabilidad esperada/riesgo muy arriesgado, aunque es importante advertir que también podría ocurrir si la firma no se arriesgó tanto aunque sea más improbable.

La selección del nivel de sanciones debe ser cuidadosamente evaluada ya que no toda inversión en calidad es socialmente deseable. Esto es fácilmente comprendido si suponemos que se imponen sanciones extraordinarias para pequeñas desviaciones del standard. En esas circunstancias, la firma invertirá fuertemente, requiriendo ser compensada por ello. Esto, obviamente eleva las tarifas del servicio. Por eso, a nivel social, debe elegirse un trade-off razonable entre eficiencia económica y calidad del servicio. En

otras palabras, a mayor calidad mayor costo, y la sociedad debe elegir porque dispone de recursos limitados.

El apagón de EDESUR

El caso del apagón en la zona de concesión de la empresa EDESUR en la ciudad de Buenos Aires, desde el 15 al 25 de febrero de 1999, puso en duda todo el proceso de restructuración y privatización (RyP) del sector eléctrico argentino. ¿No había cumplido el Estado su rol de regulador? ¿Es necesario un gran cambio regulatorio, o es necesario sólo un perfeccionamiento del modelo del sector eléctrico?

La RyP del sector eléctrico fue, hasta el momento del apagón, la nave insignia de la reforma económica. Las nuevas reglas de juego habían cambiado los incentivos percibidos por los agentes de la industria, reflejándose en una gran mejora en la calidad, con una disminución de los cortes de más del 60 %, mientras que se mantenían los precios en términos reales sin impuestos para usuarios residenciales (al tiempo que ahora se explicitaban los costos en las tarifas) y menores precios en términos reales para usuarios industriales.

Sin embargo, el incendio en la estación de empalme Azopardo que opera EDESUR, devino en los extensos cortes de energía y puso en tela de juicio la estrategia regulatoria sobre la calidad. El tema clave es analizar si las reglas de regulación existentes en distribución han provocado incentivos convenientes tanto en la empresa de distribución, EDESUR como el ente regulador, ENRE.

El esquema regulatorio consiste, básicamente, en límites de precios (PC) puros con traslado del costo del insumo electricidad. Se complementa el PC con requerimientos mínimos de calidad y sanciones en caso de no cumplimiento. Estos estándares son fijados por el ENRE, un organismo autárquico.

La regulación para la distribución en el área del Gran Buenos Aires se ha inclinado por regular calidad en lugar de inversiones obligatorias. Así, la firma puede elegir el nivel y composición de inversión que crea conveniente para alcanzar los requisitos de calidad que han sido determinados en el contrato de concesión.

Teóricamente hablando, el diseño de la regulación de calidad utilizado por el ENRE está constituido por la determinación de los índices de calidad a usar, la fijación de los estándares o valores de referencia de los índices, el control de las desviaciones sobre los mismos y la penalización o compensación que intenta inducir un determinado nivel de calidad en la firma regulada (sistema de penalizaciones).

El contrato de concesión de EDESUR considera tres tipos de calidad a regular: el producto técnico (la tensión), el servicio técnico (frecuencia y duración de cortes) y el servicio comercial (tiempo para efectuar una conexión solicitada, errores de facturación y demoras en atender reclamos de usuarios). La medición de los indicadores de calidad es básicamente hecha por las empresas concesionadas con algún tipo de supervisión del ENRE.

El sistema de penalizaciones establece multas a partir de los 3 minutos de interrupción por semestre, a devolver a los usuarios en el semestre posterior. Si bien el mecanismo de valuación tiene cierta sofisticación y puede ser muy costoso (hasta 20 veces el valor de la energía) la valuación no tiene conexión alguna con el daño percibido por el usuario. Un valor de multas superior al 20 % del total facturado en un año es causa suficiente para quitar la licencia, ya que el 51 % de las acciones están prendadas con garantía de cumplimiento del contrato.

Las penalizaciones son grandes, aunque evidentemente perfectible. Es difícil responder si EDESUR eligió una combinación rentabilidad esperada/riesgo de accidentes muy agresiva o si, a pesar de adoptar una estrategia conservadora, la remota eventualidad del accidente ocurrió. De todas formas, la descripción a través de los medios de las características técnicas, la duración del corte, la dificultad para resolverlo y el manejo comunicacional de la empresa y los reportes sobre peritajes que siguieron, parecieran ser evidencia a-priori de un déficit de la empresa en prevenir situaciones como la planteada. Por ello, mecanismos regulatorios preventivos de accidentes, tales como la modelización de accidentes en la red, serían instrumentos importantes de introducir hacia el futuro. CAMMESA a nivel mayorista lo hace. Esto, a su vez, ayudaría a que la firma internalice mejor los costos probables de no proveer buena calidad.

Urbiztondo critica que la indemnización por $1.4 por KWh no provisto (el valor está muy por encima del costo minorista de la energía) tiene el mismo valor no importando si se ha estado en falta por poco o por un largo tiempo. La propuesta es que la multa por KWh no provisto podría ser creciente según el tiempo de interrupción del servicio. De la misma forma que crecen los inconvenientes para los usuarios. Multas de este tipo podrían inducir a la firma a elegir un nivel de inversión que evite prolongadas disrupciones (aun cuando pudieran optar por esquemas donde las interrupciones fueran más cortas y frecuentes). Pero aquí debemos recordar que penalidades mayores implicarán seguramente mayores niveles de inversión. Esto es sólo conveniente en el caso en que los costos evitados en los consumidores por una mala calidad del servicio fueran mayores que las inversiones necesarias para corregirla.

De todas formas, cualquiera sea la mecánica adoptada para sancionar a la empresa, esta debe ser respetada si es que se espera que la regulación por incentivos sea efectiva. Por ejemplo, en el caso del ENRE, existe un informe anterior al accidente preparado por la Auditoria General de la Nación (AUGENA) que es el órgano de control del ente, en el que se dice que los montos de las multas aplicadas fueron menores que los que dictaba el contrato. Si AUGENA determina que el ENRE no respetó la ley, esto debería traer aparejado sanciones al ente y retroactivamente reinstalar las multas sobre la empresa. Nada de esto ocurrió. Por otro lado, la sanción impuesta a EDESUR de $75 millones es elevada. La aplicación errática de sanciones no es, evidentemente, el mejor mecanismo para regular por incentivos la calidad.

En resumen, de la discusión surgen algunas recomendaciones importantes para minimizar futuros percances:

1. Se podría cambiar el sistema de penalizaciones existente haciéndolo más progresivo. Sin embargo, mayor calidad puede implicar mayor costo y mayores tarifas finales.

2. Podrían incorporarse otros indicadores preventivos de calidad que reflejen mejor la confiabilidad del sistema a nivel minorista.

3. Lograr que las reglas de juego que reglan el ENRE se respeten mejor.

Uno de los problemas de la regulación de la calidad es la determinación de sanciones apropiadas para disuadir a la empresa y adoptar estrategias preventivas y, al mismo tiempo, lograr una eficiente asignación de recursos. Por ejemplo, la fijación de multas elevadas que tienen poca conexión con las pérdidas sufridas por el consumidor lograrán que la empresa sobre-invierta en seguridad, de acuerdo a la valoración otorgada por los ciudadanos. Un ejemplo de estos problemas de valuación pareciera darse en el caso del apagón de EDESUR. Allí la compensación fue fijada en $1.011,25 para los usuarios que sufrieron los cortes por diez días. Dicha compensación parece excesiva tomando en consideración los salarios promedios mensuales vigentes. Por eso, es fundamental encontrar mecanismos que expliciten las preferencias de los consumidores con respecto a los niveles de compensación deseados.

Un mecanismo regulador de la calidad que explicita las preferencias del consumidor

Tomemos como base una empresa sometida a regulación donde se implementa un sistema de seguros. El esquema funciona de la siguiente forma:

1. La empresa ofrece a los consumidores un menú de compensaciones en caso de percances en la provisión del servicio. El ente regulador define, para cada evento, una probabilidad derivadas de la performance histórica del sector en consideración. El ente, tomando las probabilidades y el menú de compensaciónes, define una prima de seguro que luego la empresa cobrará al consumidor. Por ejemplo, para una póliza de $5 por hora de corte de energía, la prima que el consumidor debería pagar es de $0.05 por mes. Para una póliza de $10 por hora, la prima sería de $0.10 mensuales.

2. El consumidor evalúa el menú de compensaciones y costo de la prima y elige racionalmente el que más se acerque a cubrir su costo de oportunidad en caso de calidad defectuosa.

3. Del conjunto de opciones elegidas por los consumidores, la empresa encuentra el valor que los mismos están dispuestos a darle a la calidad del servicio. Si eligen compensaciones elevadas (y por lo tanto pólizas caras) la empresa recibirá una importante cantidad de recursos que podrá utilizar para invertir en mejorar la calidad.

4. La empresa tiene el incentivo de invertir los recursos obtenidos en mejorar la calidad del servicio, ya que si los percances no se dan, las primas constituirán parte de su ganancia. Esto se dará naturalmente ya que la probabilidad de percance (evidentemente endógena a la elección de la empresa) disminuirá en el tiempo y el ente regulador sólo ajusta las probabilidades en forma gradual y mirando la historia (por ejemplo usando un promedio ponderado de los últimos n años). En

este sentido, el sistema opera como un límite de precios donde la reducción de costos impacta directamente a las ganancias de la empresa.

5. El rol del regulador es más limitado y los incentivos a introducir ganancias mayores que en otros esquemas. El riesgo moral se acota manteniendo el requirimiento de un adecuado nivel de capitalización de la empresa (en este momento se le requiere a las distribuidoras de energía que prenden el 51% de sus acciones).

6. Se respeta el rol del empresario en cuanto a sus decisiones gerenciales y de inversión. El Estado asume un rol de informador (de probabilidades) y opera fijando un límite al precio de la póliza de seguros. El consumidor recibe compensación justa en caso de accidentes, de acuerdo a su elección.

7. Las tarifas de la empresa regulada no deberían aumentar ya que ahora se sustituye un sistema donde, presuntamente, la misma ahorra para hacer frente a futuras multas (o pide prestado que es lo mismo) por un sistema de seguros. La ganancia está en eficiencia evitando sobre/sub inversión.

8. Se evitan los recursos judiciales, la discrecionalidad del regulador a la hora de imponer multas y una larga lista de instancias conflictivas. Todos ellos con costos importantes para la sociedad.

5.6 La competencia por comparación

Muchas veces, a pesar de la existencia de monopolios sin amenaza de competencia potencial, es posible introducir algún tipo de competencia a través de la separación regional o zonal de la actividad monopólica. La competencia por comparación (yardstick competition) consiste en hacer el precio regulado de un monopolio natural en una región dependiente del costo medio promedio de todos los monopolios regulados de las diferentes regiones. De esta manera, en el caso que no exista colusión entre las firmas reguladas se debilitaría el monopolio de información sobre sus funciones de costo y nivel de esfuerzo ejercido. Además, las firmas tienen el incentivo a bajar costos a lo largo del tiempo -eficiencia productiva.

Como ejemplos de actividades en las cuales podría introducirse competencia por comparación se puede mencionar a la distribución de electricidad y gas, el servicio de redes fijas locales de telecomunicación, líneas de transporte urbano de pasajeros como ómnibus y subtes, etc.

6. EL PROBLEMA DE INFORMACIÓN ASIMÉTRICA

Existen mercados en los cuales hay asimetría de información ex-ante entre demandantes y oferentes. Lo que sabe el oferente sobre la calidad del bien, servicio, activo financiero o cualquier otra cosa ofrecida no lo sabe el demandante. Es decir, a pesar de que son bienes y activos diferenciados en calidad, rige la ley de un solo precio o tasa de interés (rendimiento) para ellos.

A veces, el sector privado por sí solo trata de solucionar este problema de asimetría informativa a través de señalar la calidad (signaling) e identificación (screening). Signaling hace referencia a que algunos oferentes del mercado hacen algo para dar señales de su calidad. Por ejemplo, las garantías en las compras de bienes durables de consumo, hipotecas y prendas en préstamos, el nivel educativo en los mercados de servicios laborales, etc.. Screening es lo que hacen los demandantes del mercado cuando quieren averiguar la calidad de lo ofrecido. Por ejemplo, entrevistas de trabajo hechas por empresas para averiguar la calidad cuando es necesaria la incorporación de personal, menúes de contratos en los seguros, etc.. El efecto neto sobre el bienestar del signaling y screening puede ser positivo o negativo. No es siempre exitoso en términos de bienestar porque implica un costo realizarlo. También puede ser importante distinguir el efecto neto en bienestar por agente económico involucrado.

Otras veces puede no existir ningún mecanismo de signaling y screening en los mercados por sí solos, y se puede llegar inclusive a un círculo vicioso de mala calidad-bajo precio/alta tasa, debido a la imposibilidad de diferenciar productos, llevando a una muy baja cantidad transada o a ausencia de transacciones.

Existen otros casos de asimetría informativa "post firma de contrato" que llevan a una pérdida de bienestar con respecto a un caso de información completa con posible ausencia de transacciones. Algunas veces el sector privado por sí solo trata de solucionar esta asimetría a través por ejemplo de un adecuado diseño del contrato ex-ante por parte del controlador para que el controlado no tenga incentivos perversos ex-post para comportarse subóptimamente.

Una buena regulación ad hoc podría mejorar el bienestar si los beneficios de esta intervención fueran mayores que los costos. El problema es que el regulador también está sujeto a la asimetría informativa: no conoce las calidades ofrecidas. Así, la regulación generalmente está basada en dar incentivos para que se distinga la calidad ofrecida en el mercado a través de requisitos de calidad mínimos y reglas de juego para resolver asimetrías informativas ex-post.

Los mercados de seguros son mercados en los cuales existen asimetrías informativas importantes tanto ex-ante como ex-post que pueden llevar a bajas cantidades transadas. El asegurador no conoce ex-ante las características del asegurado como el asegurado mismo. Así, pueden existir fallas de mercado en los seguros de salud para gente mayor de la tercera edad con cantidades transadas muy bajas y primas de seguro exorbitantemente

altas debido a la imposibilidad de las prepagas para identificar calidad de la salud de las personas (círculo vicioso mala calidad-alta prima). También, existen importantes asimetrías ex-post en los mercados de seguro que pueden llevar a la ausencia de transacciones. Por ejemplo, en seguros de salud puede existir una tendencia en los asegurados a demandar u ofrecer más tratamiento del necesario, perjudicando a quienes pagan por el servicio.

En resumen, en líneas generales puede decirse que cuando no es posible introducir una efectiva competencia en el mercado (liberalización y política procompetencia), una regulación (vía PC) de las primas y calidades puede ser necesaria. Adicionalmente, si las asimetrías informativas ex-ante y ex-post son importantes con riesgo de existencia de eliminar las transacciones puede ser necesaria una regulación que elimine la información incompleta, por ejemplo a través de un ente verificador.

La regulación asimétrica en las ARTs

El estado obliga a todas la empresas a cubrirse contratando a las aseguradoras de riesgos de trabajo (ART) ante posibles accidentes de sus trabajadores.

Las aseguradoras de riesgo de trabajo están sujetas a la regulación de la superintendencia de seguros en general en lo que se refiere a cómo manejar los fondos (al igual que el resto de las compañías de seguro del país). Este es un tipo de regulación de información asimétrica ex-ante, similar a la de los bancos.

Por otro lado la superintendencia de ART regula la información asimétrica ex-post (después de la firma del contrato) tanto por el lado de la oferta como de la demanda. Por el lado de la oferta de seguros, el ente verifica que la ART cumpla con la cobertura de curación que la ley contempla. Por el lado de la demanda, el ente verifica las condiciones de trabajo, que la lesión en el trabajador sea real y que esté dentro de las contempladas por la ley.

Las primas de seguros no son reguladas por la superintendencia de ART; ellas son determinadas por el mercado. Aunque existe un límite máximo al precio. Hay una importante competencia en el mercado con una oferta de seguros fragmentada horizontalmente y sin significativas barreras legales a la entrada de nuevas aseguradoras.

Así, implícitamente se considera que el mercado por sí solo llevaría a una inadecuada calidad y que la información asimétrica ex-ante y ex-post llevaría a que el mercado de seguro correpondiente desapareciera o se transara muy pocas cantidades en él.

7. CONCLUSIONES

El cuidadoso análisis de las regulaciones, su necesidad, implementación y administración es fundamental para el bienestar de los consumidores. La regulación es uno de los pilares de la competitividad.

En Argentina, el Estado abandonó su rol de productor de bienes y servicios y debe mejorar sustancialmente su rol de regulador.

Para ello debe comprender que la mejor regulación la provee la maximización de la competencia. Se deben llevar adelante todos los esfuerzos posibles para lograr la mayor competencia, aun en actividades históricamente monopólicas.

Cuando no es posible incoporar competencia real o potencial en una actividad concesionada es necesaria una regulación de precios y calidad del poder monopólico que permita alcanzar los objetivos de eficiencia asignativa y de costos y de una adecuada calidad.

Es importante una visión dinámica de la regulación de manera que el regulado no tema una expropiación regulatoria de costos hundidos que pueda llevarlo a un nivel de inversiones sub-óptimo. Las reglas de juego (constitución y leyes adicionales) deberían proteger al regulado de una expropiación.

Lamentablemente no existe la regulación perfecta. Por ello, el arte de la regulación consiste en encontrar un punto que acote los problemas endémicos de un Estado débil institucionalmente y de instrumentos imperfectos.

Capítulo 3.

REGULACIONES EN EL SISTEMA FINANCIERO

1. INTRODUCCIÓN

La inestabilidad macroeconómica de los países, emergentes y desarrollados, ha estado asociada con frecuencia a serios problemas en el sistema financiero. El costo de estos problemas ha sido muy grande en términos de crecimiento económico e ineficiencia en la intermediación financiera. El costo fiscal de resolverlos también ha sido muy elevado.

La experiencia también señala que la causalidad entre macroeconomía y sector financiero va en ambas direcciones. Así, mientras la inestabilidad macroeconómica afecta las instituciones financieras, un sistema financiero debilitado a su vez afecta la perfomance macroeconómica. Por lo tanto, el diseño de un buen sistema de regulaciones para fortalecer el sector financiero es crucial para evitar consecuencias no deseadas en otras áreas de la economía y para minimizar el daño causado por crisis originadas en malas políticas macroeconómicas o eventualmente por la presencia de algún shock externo.

En el caso argentino, el sistema financiero tuvo una transformación importante siguiendo los lineamientos internacionales y, en oportunidades inclusive liderando innovaciones en la materia, en la organización de un esquema de regulación y supervisión.

Sin embargo, el proceso de transformación del sector está lejos de concluir y se impone una revisión de las políticas financieras adoptadas y las normas implementadas, tratando de identificar los puntos débiles que hoy surgen y señalando las medidas necesarias para continuar avanzando en el diseño de un sistema financiero estable que permita consolidar un proceso de crecimiento sostenido de la economía. El objetivo de este trabajo no es crítico con respecto a lo hecho hasta ahora. Por el contrario. Más bien, atiende a la necesidad de continuar la evolución regulatoria adaptándola mejor a las necesidades del país en las nuevas circunstancias. A modo de ejemplo, hasta el momento las regulaciones han estado dirigidas a consolidar y fortificar el sistema financiero inclusive a expensas de una ocacional ineficiencia en la asignación de recursos. En el futuro, el costo de las regulaciones debrerá ser tomado más en cuenta dado el nivel de fortalecimiento alcanzado.

El trabajo se organiza incorporando una sección para desarrollar los fundamentos de la regulación en el sector bancario. En la sección siguiente se concentra el análisis en el caso argentino, revisando las principales políticas y normas implementadas y formulando propuestas que contribuyan al mejoramiento del marco regulatorio y de supervisión de las entidades bancarias. El objetivo final de las reformas regulatorias aquí descriptas debe ser, sin dudas, la construcción de una institucionalidad financiero (bancos y Banco Central) que faciliten el desarrollo de largo plazo de la economía.

2. FUNDAMENTOS DE LAS REGULACIONES EN EL SISTEMA FINANCIERO

El sistema financiero genera externalidades y la intervención del estado se hace necesaria para alcanzar un nivel optimo de ahorro y una asignación eficiente de las inversiones.

Un impedimento crucial para el funcionamiento eficiente del sistema financiero es el problema de la asimetría de la información. Esta se traduce en dos problemas básicos para el sector:1) la selección adversa y 2) el riesgo moral.

Los bancos tienen ventajas particulares sobre otros intermediarios para resolver problemas de información asimétrica entre prestamista y cliente. Sin embargo, los bancos crean otro

problema de información asimétrica debido a que los depositantes carecen de información sobre la calidad de los préstamos efectuados por los bancos.

Esta incertidumbre sobre la salud del sistema financiero puede llevar a una corrida sobre los bancos y la caída de uno puede precipitar la caída de otro derivando en el conocido efecto contagio.

Si no se hace nada para restablecer la confianza pública, un pánico bancario puede provocar la quiebra de entidades solventes e insolventes generando grandes pérdidas a los depositantes, al sistema financiero y a la economía en general. Una red de seguridad para el depositante puede evitar una corrida o un pánico bancario. La red de seguridad habitualmente se compone de 1) el prestamista de último recurso y 2) la garantía de los depósitos. Para limitar el riesgo moral de la red de seguridad son necesarias las normas prudenciales y de supervisión bancaria.

2.1 El problema regulatorio fundamental: confrontación de objetivos.

A los reguladores bancarios, en su tarea de procurar la estabilidad del sistema financiero, se les presentan algunos dilemas al enfrentar, frecuentemente, objetivos en conflicto. Por ejemplo, en el centro de las regulaciones está el objetivo de evitar una crisis bancaria adoptando medidas para asegurar la liquidez y solvencia del sistema. Sin embargo, para lograrlo, pueden afectar otros objetivos importantes como la eficiencia y la rentabilidad de las entidades bancarias. En otras palabras, con el propósito de aumentar la seguridad, se afecta la asignación de recursos.

Esta confrontación de objetivos exige a los reguladores actuar con equilibrio con el fin de evitar efectos indeseados que resulten en fuentes potenciales de vulnerabilidad del sistema financiero. O que el seguro adquirido no se transforme, a su vez, en el origen de nuevos problemas.

3. EL CASO ARGENTINO.

3.1 El carácter procíclico de la convertibilidad.

En Argentina, la vigencia de un sistema de convertibilidad hace más estrecha la relación entre macroeconomía y sistema financiero. La rigidez cambiaria del sistema de convertibilidad, y la limitación del BCRA, para implementar políticas monetarias, crea un desafío especial para el sistema financiero.

Efectivamente, la convertibilidad exige especial cautela en la organización del sistema financiero. Algunos se han inclinado por una forma extrema de organización: el esquema de un sistema bancario restringido (narrow banking).

3.2 El sistema bancario restringido (narrow banking).

El retiro masivo de fondos del sistema bancario, por cambios de las condiciones en los mercados financieros internacionales o por problemas macroeconómicos domésticos o bancarios, puede generar una situación de iliquidez que en ausencia de un prestamista de última instancia llevaría a la quiebra de los bancos. El problema, en particular, es que si los bancos operan al mismo tiempo como custodios de (parte de) la riqueza financiera privada y del sistema de pagos, una quiebra del sistema bancario por dificultades en la primera dimensión, afecta seriamente la operación de la segunda. Por ello, una destrucción de activos financieros que pudiera seguir a una corrida bancaria, tendrá fuertes efectos reales al interrumpirse la operación del sistema de pagos.

Para resolver este problema de dualidad de objetivos, los promotores del sistema bancario estrecho, piensan en la importancia de separar ambas funciones. Los bancos deben operar como custodios fieles del sistema de pagos. Luego la intermediación financiera de los ahorros financieros acumulados debe ser realizada a través de otros instrumentos.

En pos de lograr el objetivo de separación de actividades, las autoridades monetarias que siguen estos principios, han tendido a asegurar la liquidez bancaria a través de los encajes o requisitos de liquidez. Por este medio se obliga a los bancos a mantener una proporción de sus depósitos invertidos en activos líquidos y seguros. Pero junto a este instrumento surge un debate que se ha mantenido durante décadas entre quienes sostienen la conveniencia de aplicar requerimientos de liquidez fraccionales con niveles bajos, y los que se inclinan por la aplicación de un nivel cercano al 100% de los depósitos. Como en este último caso los depósitos sólo pueden invertirse en activos liquidos, los préstamos tendrán que estar respaldados con capital o con la emisión de titulos. Logrando de esta forma la misión de consolidar un sistema bancario restringido.

La diferencia entre un banco con reservas fraccionales y uno restringido ante una fuga masiva de depósitos está en que en el primer caso la liquidez puede no alcanzar para cubrir la demanda de los depositantes y por lo tanto los bancos se verían obligados a solicitar la cancelación anticipada de sus préstamos, pero como esto no se puede hacer inmediatamente, se produce una crisis bancaria. En cambio con 100% de liquidez el sistema podría atender sin problemas la demanda de fondos.

Otra diferencia importante que señalan a favor de los requisitos de liquidez del 100% es que ante ingresos de capitales, la expansión del crédito es más suave que con requisitos fraccionales. Es decir actuarían como mejores estabilizadores del ciclo económico.

Otros analistas se apoyan en las presuntas ventajas del sistema bancario restringido para proponer para Argentina un sistema fraccionario con altos requisitos de liquidez y altas exigencias de capital. Con un sistema de estas características se suavizaría el ingreso de capitales no sólo por la acción de los requisitos de liquidez sino también por las exigencias de capitales en función de los activos de riesgo. Para poder prestar los bancos previamente deberán incrementar el capital y esto tiene su costo. Por supuesto este sistema está sujeto a las mismas críticas que puede recibir un sistema fraccional en un sistema de convertibilidad.

Los críticos de este sistema relativizan las ventajas afirmando, entre otras cosas, que con reservas del 100% los fondos de los depositantes se trasladarían a entidades del sistema informal donde seguramente se crearían instrumentos similares a los existentes en un sistema con reservas fraccionales con lo cual el problema del movimiento de capitales se trasladaría a otro ámbito pero con el agravante de que ya no está bajo el control de la autoridad monetaria. Similarmente, aquellos que opinan que el sistema bancario tiene ventajas comparativas en el procesamiento de información y gestión de cobranza, aducen que la desintermediación que resulta en el caso de banca restringida resulta en una más ineficiente asignación de recursos. Este problema, en particular, se potenciaría en países emergentes donde la operación bancaria encuentra mecanismos de administración de créditos que un fondo de bonos corporativos/obligaciones negociables no podría llevar a cabo. De esta manera, el acceso al crédito de empresas pequeñas y medianas se vería crecientemente dificultado.

Descartado el esquema extremo de requisitos de liquidez del 100% la discusión sobre el diseño del sistema financiero debe centrarse sobre los niveles convenientes de requisitos de liquidez y de exigencias de capitales.

3.3 La red de seguridad.

3.3.a Riesgo de Liquidez

Una de las funciones del sistema financiero es la de transformar los activos de los ahorristas -depósitos bancarios- habitualmente colocados a plazos cortos en préstamos efectuados a plazos más largos. Esta diferencia de plazos -descalce- entre depósitos y préstamos incorpora en el sistema financiero el "riesgo de liquidez".

Debido al problema de la información asimétrica, las entidades bancarias están expuestas a sufrir retiros masivos de fondos obligándolas a tomar precauciones mediante la aplicación de políticas adecuadas de liquidez. En general estas consisten en mantener voluntariamente una parte de sus colocaciones en activos líquidos y en observar una actitud prudente en relación al descalce. También pueden recurrir al mercado financiero interbancario para obtener la liquidez necesaria.

Sin embargo en ciertas circunstancias el retiro de fondos por parte de los depositantes pueden exceder las previsiones más prudentes y cuando esto ocurre desaparecen, por razones de incertidumbre, los proveedores de crédito interbancario. Ante esa situación los bancos pueden verse forzados a suspender el pago de sus obligaciones, a malvender sus activos o exigir la cancelación anticipada de sus préstamos. Cualquiera sea el caso, el problema de liquidez puede transformarse en un problema de solvencia y si la crisis se

extendiera por el sistema financiero por efecto contagio, inevitablemente arrastraría al sector real de la economía.

En los sistemas financieros modernos, el banco central juega un rol fundamental en los casos de crisis de liquidez bancaria. Su función de prestamista de última instancia permite asegurar los fondos que el sistema financiero requiere para responder a un pánico bancario incipiente o reducir las chances de que el pánico ocurra. Es decir, el prestamista de última instancia tiene un doble papel: En primer lugar, su sola existencia puede significar un compromiso creíble para responder a una crisis y entonces reducir las chances de que ocurra y en segundo lugar, al responder a una crisis bancaria puede limitar el efecto contagio.

3.3.b El prestamista de última instancia y el sistema de convertibilidad.

Con un régimen de convertibilidad como el vigente en Argentina el banco central se ve limitado para cumplir con su función de prestamista de última instancia. Según la ley argentina, la base monetaria debe estar respaldada en un 100% por reservas internacionales. En esta situación el Banco Central tiene el problema de enfrentar dos objetivos y disponer de un sólo instrumento: además de su objetivo de contribuir a la conversión de los depósitos en el sistema financiero en liquidez que corresponde a la función de prestamista de última instancia, bajo un régimen de convertibilidad se suma el objetivo de convertir pesos en dólares. La resolución de este problema tiene distintos enfoques: Por un lado, puede admitirse que el Banco Central sólo está en condiciones de ejercer su rol de prestamista de última instancia en la medida que las reservas internacionales excedan el 100% de la base monetaria. Por otro lado, un enfoque más amplio considera que en el caso de una crisis bancaria es prioritario el objetivo de conversión de los depósitos en liquidez para evitar el contagio y llegar a una rápida resolución de la misma. En caso contrario el agravamiento de la crisis bancaria llevaría a un problema cambiario que incluso podría amenazar al régimen de convertibilidad. Este es el criterio que prevaleció en el régimen argentino al incorporar en la legislación la posibilidad de utilizar títulos públicos en moneda extranjera en las reservas internacionales que respaldan la base monetaria. Según el artículo 33 de la Carta Orgánica del BCRA se puede respaldar hasta un 33% de la base monetaria con títulos públicos. Este recurso resultó de gran utilidad durante la crisis del Tequila para evitar un daño mayor en el sistema bancario y en la economía sin poner en peligro la credibilidad del sistema de convertibilidad.

Un tercer criterio para enfrentar el problema de la insuficiencia de instrumentos, que resulta complementario a los mencionados anteriormente, propone buscar fuera del BCRA la función de prestamista de última instancia. Las alternativas son básicamente cuatro: En

primer lugar se puede asignar esta función al Tesoro Nacional mediante la utilización de recursos tributarios y/o no tributarios como los que se pueden originar en las privatizaciones pendientes o la utilización del señoreaje obtenido de los intereses de las reservas internacionales que respaldan la base monetaria. En segundo lugar se puede contratar a bancos internacionales u otros bancos centrales para que desempeñen este rol mediante líneas de crédito contingentes que estarían disponibles en caso de crisis financiera. En tercer lugar está la posibilidad de obtener líneas de créditos especiales en los organismos multilaterales como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional. Por ultimo puede contemplarse la utilización de las reservas de liquidez de los bancos locales no afectados por la crisis. Evidentemente esta solución no estaría disponible si la corrida afectara a la totalidad del sistema, aunque esta situación resulta poco probable. Esta alternativa fue usada durante el Tequila obligando a los bancos a depositar parte de sus encajes (2 puntos porcentuales) en el Banco de la Nación para destinarlos a la compra de cartera de los bancos en problemas.

Hasta el presente en Argentina se ha avanzado en la contratación de líneas de crédito contingente con bancos privados y en la obtención de una línea especial otorgada por el FMI.

Los créditos con los bancos privados son por un monto equivalente al 9% de los depósitos del sistema financiero y consisten en operaciones garantizadas con títulos públicos con cláusula de recompra (REPO). En principio para quienes adhieren al criterio estricto de respaldo de la base monetaria esta operación es sustitutiva del rol de prestamista de última instancia al estar garantizados por los títulos de las entidades que tendrían que usarse en el caso de recurrir a los fondos del Banco Central. Pero como esta entidad tiene títulos en stock y participa en las operaciones REPO, la línea es claramente complementaria a la función de prestamista de última instancia. Esta operación puede tener el inconveniente de que bajo ciertas condiciones de los mercados financieros internacionales algunos de los bancos participantes se retiren del acuerdo para no incrementar la exposición de su cartera con piases emergentes.

En relación a la línea de crédito contingente del FMI, el monto disponible es mas que significativo representando entre un 11 y 18% de los depósitos totales. Esta línea fue creada para asistir a piases que sufren crisis por contagio, es decir por razones ajenas a las decisiones de los responsables de las políticas públicas. Tiene el inconveniente de estar sujeta a condiciones que le pueden quitar inmediatez a los desembolsos, requisito indispensable para enfrentar situaciones de pánico bancario.

Una alternativa contemplada por el BCRA en un proyecto de reforma de la Carta Orgánica del BCRA es la ampliación del margen disponible para actuar como prestamista de última instancia. En este proyecto se propone incorporar a la legislación no sólo el respaldo del 100% de la base monetaria sino también del resto de los pasivos financieros de corto plazo del BCRA. Estos pasivos son los requisitos de liquidez integrados en la forma de operaciones de pase pasivos. Al ampliarse el pasivo respaldado y conservando el margen de un tercio de las reservas internacionales que pueden mantenerse en la forma de títulos públicos, el BCRA está aumentando su limite de prestamista de última instancia. De no efectuarse cambios en las normas de integración de los requisitos de liquidez, la

posibilidad de ampliar este margen dependería de las decisiones de los bancos en relación a la composición de esos requisitos de liquidez.

3.3.c Requisitos de liquidez y oferta sistémica de liquidez

Otro instrumento con que cuenta el BCRA para implementar su política de liquidez son los requisitos de liquidez. Mediante estos requisitos, el BCRA obliga a los bancos a invertir una proporción de los fondos que captan en activos líquidos y seguros. En caso de fuga de capitales, una reducción de los requisitos de liquidez le permitiría al sistema bancario obtener fondos para afrontar retiros de depósitos, sirviendo así como sustituto, aunque imperfecto, de la función de prestamista de ultima instancia que el BCRA no puede desempeñar plenamente debido al régimen de convertibilidad. Los requisitos de liquidez le dan a los bancos una mayor responsabilidad en la oferta sistémica de liquidez, obligándolos a compartir el riesgo de liquidez con el BCRA.

En Argentina, los requisitos de liquidez se integran aplicando una alícuota de 20% a los depósitos colocados a plazos menores a 90 días, de 15% para plazos entre 90 y 179 días, de 10% entre 180 y 365 días y para plazos superiores a 365 días la alícuota es 0.Estas alcuotas también se aplican a otros pasivos de los bancos con lo cual se llega a una exigencia para todo el sistema financiero equivalente al 20% de los depósitos totales. Estos fondos deben ser colocados entre distintos instrumentos especificados por el BCRA tales como las operaciones de pases pasivos para el BCRA, depósitos en bancos internacionales, bonos de gobiernos centrales con calificación A o superior y otros activos. También se le suma la posibilidad de integrar los requisitos de liquidez con cartas de crédito stand by. De las normas de requisitos de liquidez surgen dos cuestiones que serán tratadas con mayor amplitud mas adelante: en primer lugar, los bancos pueden obtener un ingreso de sus requisitos de liquidez y en segundo lugar no se admite como activo elegible para integrarlos al efectivo en caja mantenido por los bancos.

En relación a este segundo punto puede decirse que también es un recurso disponible en caso de una crisis sistémica y debe incluirse entre los instrumentos que integran la oferta sistémica de liquidez. En Argentina el efectivo en caja representa aproximadamente un 4% de los depósitos totales del sistema financiero.

En el Cuadro siguiente se presenta la oferta de liquidez sistémica disponible actualmente en Argentina.

Oferta de liquidez

En % de Depósitos

totales

sistémica

1.Prestamista de última instancia.(33% base mon.) 6

2.Otros instrumentos de liquidez sistémica. (i+ii+iii) 33

i. Requisitos mínimos de liquidez 20

ii.Créditos contingente con Bcos Inter. 9

iii.Efectivo en Caja 4

3.Total liquidez sistémica (1+2) 39

4.Linea de crédito contingente con FMI1 11-18

Caída depósitos durante Tequila. 18

Como puede observarse en el Cuadro el nivel de liquidez disponible por el sistema financiero es bastante considerable. Sin tener en cuenta la línea de crédito contingente del FMI, la oferta de liquidez representa el 39% de los depósitos totales del sistema. Sumando la línea del FMI se elevaría a mas del 50%.

Una manera de evaluar la importancia de este nivel de liquidez es comparándolo con la demanda de liquidez que se produjo durante la crisis del Tequila. Durante esta crisis, que afectó a buena parte del sistema y produjo la caída de unas 40 entidades, la fuga de fondos fue equivalente al 18% de los depósitos totales; es decir menos de la mitad del nivel de liquidez actualmente disponible, aún sin contar los recursos que se obtendrían de los organismos internacionales.

Semejante margen de diferencia entre la oferta actual de liquidez y la probable demanda potencial hace posible tratar algunos problemas que se derivan de la existencia de un elevado nivel de exigencia de requisitos de liquidez.

3.3.d Problemas asociados a los requisitos de liquidez.

Distorsión en la asignación de recursos

Un inconveniente con las exigencias de liquidez, es que si no están remuneradas o sólo lo están parcialmente equivale a un impuesto sobre la tasa de interés con el consiguiente impacto adverso sobre la asignación de los recursos en las entidades financieras. La magnitud del impuesto será proporcional al nivel de requisito de liquidez, cuanto mayor sea el requisito mayor será la distorsión. Este problema sólo se resuelve con una remuneración plena equivalente al costo de oportunidad de los fondos afectados por la exigencia de liquidez. Una aproximación al costo de oportunidad puede ser la tasa pasiva aunque esta tasa sólo refleja el costo de captación de los fondos. Una alternativa más realista debería ser una tasa activa ya que los fondos se captan para ser prestados. En este caso la tasa más recomendable puede ser la de préstamos a corto plazo a empresas de primera línea ya que reflejará ingresos obtenidos por un activo líquido con bajo riesgo.

A modo de aproximación, uno puede imaginarse que la ecuación de resultados de un banco (en condiciones competitivas, es decir sin ganancias extraordinarias) puede ser representada como:

1. ip + co = ia(1-rl) + rl.irl

Donde ip representa la tasa de interés pasiva (abonada por los depósitos), co los costos operativos (incluyendo la rentabilidad normal sobre el capital), ia la tasa de interés activa, rl el porcentaje de requisitos de liquidez e irl la tasa de remuneración de los mismos. Evidentemente, si existe una brecha entre la tasa de interés sobre los requisitos de liquidez y la tasa activa, un aumento de los requisitos de liquidez redundará en aumentos de la tasa activa de interés para un nivel dado de tasa sobre los depósitos.

Una de las características de la convertibilidad es que existe un bimonetarismo muy marcado y una muy elevada movilidad internacional del capital. En esas circunstancias, la tasa de interés sobre los depósitos es muy efectivamente arbitrada por el mercado (tendiendo a una igualación con la tasa internacional) y por lo tanto se vuelve un dato para el banco. Por lo tanto, una política de altos requisitos de liquidez se refleja, inmediatamente, en altas tasas de interés para el segmento de la economía que no puede arbitrar tasas. Es decir, para los créditos (particularmente a las pequeñas y medianas empresas y las familias).

En Argentina, en períodos recientes de estabilidad financiera la tasa pasiva promedio estuvo algo por arriba del 6% anual en tanto que la tasa de préstamos a empresas de primera línea estuvo por arriba del 7,5%. Ambas tasas superaron la remuneración obtenida por los requisitos de liquidez la cual estuvo cerca del 5%. Por lo tanto, tal como evidencia la ecuación (1) y se refleja en el caso argentino el equilibrio del sistema llevó a una situación de mayores tasas activas y/o un deterioro en el balance de las entidades financieras.

Disminución de la capacidad prestable y encarecimiento del crédito.

Los requisitos de liquidez al obligar a los bancos a invertir parte de los fondos captados en activos líquidos y seguros reducen la proporción de los pasivos que pueden destinarse a los préstamos. Los sectores mas afectados son aquellos que no tienen opciones de financiamiento alternativo al crédito bancario como ocurre con las familias y las pequeñas y medianas empresas. Otros sectores pueden sustituir la menor disponibilidad de crédito local recurriendo a otras formas alternativas de financiamiento en los mercados internacionales o en el mercado de capitales local mediante la colocación de títulos privados de deuda.

Efectos sobre la movilidad de capitales.

Al considerar las características de un sistema bancario restringido se señaló que una de las ventajas que se le atribuye a este sistema es el efecto positivo de los requisitos de liquidez sobre la movilidad de capitales en el sentido de ayudar a suavizar los flujos internacionales de fondos. Sin embargo la evidencia empírica para ciertos países emergentes muestra que esto sólo se logra con requisitos mas bien bajos y que por el contrario con requisitos de liquidez elevados la movilidad de capitales tiende a acentuarse.

Estos resultados son relevantes para Argentina porque se obtienen en economías con tipo de cambio fijo y con mercados financieros abiertos. Por otro lado es clave para esta conclusión la presencia de mercados financieros locales con problemas estructurales que sólo permiten la convergencia a las tasas internacionales de las tasas pasivas locales y las tasas activas para empresas de primera línea. Esta característica de falta de convergencia o arbitraje en todos los segmentos del mercado es observable en Argentina.

Efectivamente, el problema es que en períodos de mayor liquidez mundial, un grupo grande empresas que en otras circunstancias están segmentadas del mercado internacional, obtienen acceso al crédito. Como la diferencial de tasa de interés en dicho caso puede ser muy significativa (por la existencia de altos requisitos de liquidez), se producen importantes ingresos de capitales. Por ello, si el mecanismo de racionamiento no opera vía precio (en el mercado internacional) sino vía acceso, condiciones de optimismo financiero pueden llevar a mayores fluctuaciones en la economía local.

Arbitraje y equilibrio crediticio

Bajo condiciones de convertibilidad y libre movimiento internacional de capitales, como las imperantes en Argentina, el análisis tradicional de la expansión del crédito debe cualificarse.

El razonamiento típico del mecanismo de la expansión bancaria del crédito (referido habitualmente como el multiplicador monetario) toma en consideración una economía cerrada y con limitadas posibilidades de sustitución de activos. La idea es sencilla. Por cada peso adicional que introduce el Banco Central en el sistema, una parte de los mismos va dirigida a depósitos en los bancos. El banco presta una fracción de los mismos (restringida por los requisitos de liquidez). Dicha fracción es utilizada por quien toma el crédito para adquirir mercancías. Quien vende deposita una parte de sus ingresos en los bancos, quienes vuelven a prestar una fracción. Y el proceso se reinicia. En definitiva, el multiplicador surge de la expansión reiterada de dinero bancario (contable?) que surge de los bancos prestando la fracción no sujeta a encajes.

En una economía donde la sustituibilidad entre activos financieros (domésticos e internacionales) es muy elevada, el razonamiento se limita. A medida que aumentan los depósitos en los bancos, la tasa de interés tiende a disminuir. Pero como existe la opción de invertir en el exterior, el depositante considerará dicha alternativa y probablemente reduzca el monto depositado en los bancos. Así, el volumen de recursos prestables se reducirá. De esta forma, en el límite y cuando el arbitraje es perfecto, la inyección de recursos en el sistema sólo daría una vuelta. El multiplicador sería unitario y la inyección de crédito limitada.

En la realidad, el equilibrio está gobernado por un sistema de demandas de diferentes activos financieros donde se evalúan los distintos retornos y riesgos. Si existe una expansión de dinero, parte se reflejará seguramente en mayores depósitos y créditos, pero estará limitada por el grado de sustituibilidad entre los distintos activos. Por ello, en convertibilidad, uno puede suponer que el multiplicador monetario se encuentra entre el valor clásico (de economía cerrada y con limitados activos) y el valor unitario.

Un ejercicio numérico sencillo muestra que el multiplicador de los depósitos (no el monetario) cuando uno asume que la economía está cerrada y con limitada sustitución entre activos, asume un valor cercano a 2. Por lo tanto, el verdadero proceso expansivo probablemente se encuentre entre 1 y 2. Por lo tanto, una propuesta de reducción o aumento potencial de los requisitos de liquidez podría brindar un considerable impacto sobre el stock de crédito.

3.4 Propuestas sobre requisitos de liquidez.

3.4.a Reducción permanente de los requisitos de liquidez.

Como se dijo anteriormente los requisitos de liquidez son una parte importante de la oferta de liquidez pero incorporan al sistema financiero distorsiones que incrementan el costo de financiamiento y reducen el crédito bancario disponible. A su vez, bajo ciertas condiciones, pueden tener efectos indeseados sobre la movilidad de capitales. Por lo tanto, dado el costo en eficiencia asignativa que representan, es importante pensar si la seguridad que confieren se justifica.

Tomando en consideración los resultados sobre la disponibilidad de liquidez, arriba presentados, y el nivel de capitalización bancaria que discutiremos luego, pareciera surgir la imagen de que el sistema tiene requisitos de liquidez un tanto elevados. Evidentemente, esta lógica opera tomando en consideración el funcionamiento normal del sistema y no el de momentos que coyunturalmente pudieran ameritar mayores niveles de liquidez.

Para resolver, en parte, estos problemas proponemos una reducción gradual de los requisitos de liquidez y la adopción de otras medidas como la incorporación del efectivo en caja de los bancos como activo elegible para integrar los requisitos de liquidez. Es importante enfatizar nuevamente aquí que la oportunidad de comenzar dicha reducción debe ser juzgada en forma independiente del mérito relativo de la propuesta de funcionamiento de largo plazo (institucional si se quiere) del sistema.

La reducción de los requisitos de liquidez parece posible si se tiene en cuenta que la actual oferta de liquidez es muy superior a la probable demanda potencial ante una crisis medida por la demanda verificada durante el Tequila. Además, las condiciones favorables para una disminución resultan más evidentes si se tiene en cuenta la mayor fortaleza del sistema financiero en relación a momentos históricos anteriores, particularmente en comparación con los años previos a la crisis de 1995. A la depuración de entidades inviables, la privatización de buena parte de los bancos públicos y la reforma de la carta orgánica del BCRA que permite una mayor flexibilidad en la asistencia a las entidades y facilita una solución más eficaz y menos traumática a las entidades en problemas se sumaron otras medidas que en conjunto disminuyeron sustancialmente la percepción del riesgo de liquidez. Entre estas medidas puede mencionarse la implementación de una garantía de depósitos, los avances en la implementación de las normas sobre posición de liquidez y la instrumentación de un nuevo sistema nacional de pagos.

Las normas sobre posición de liquidez se enmarcan en las recomendaciones del comité de Basilea para establecer pautas mínimas para evaluar el manejo de la liquidez en los bancos. Estas pautas ponen gran énfasis en la estructura de vencimientos de activos y pasivos para detectar con suficiente anticipación descalces en los flujos de caja y poder arbitrar las medidas necesarias para eliminar las brechas que se pudieran producir.

En cuanto al nuevo sistema nacional de pagos, que hace al riesgo de las operaciones interbancarias (riesgo de compensaciones), se ha verificado avances importantes mediante la concreción del sistema de medios electrónicos de pagos (MEP) que permite a los bancos y otros entes adheridos al sistema la transferencia de fondos a bajo costo y en tiempo real. La implementación del MEP significa una gran reforma estructural dentro del sistema financiero ya que brinda mayor solidez al sistema a través de la eliminación de riesgos

propios de las transacciones financieras. Este sistema funciona mediante la liquidación bruta en tiempo real de las transacciones.

En lo que hace a las cámaras compensadoras, se establecieron las regulaciones concernientes a la homologación y normas de funcionamiento de las cámaras electrónicas de compensación, encontrándose en funcionamiento dos de ellas (ACH y COELSA)que cubren la compensación de cheques en Capital Federal mientras que se encuentra en plena implementación las correspondientes al interior del país y las restantes operatorias.

Entonces en este contexto de menor percepción de riesgo de liquidez y de riesgo de compensaciones los requisitos de liquidez aparecen como un seguro excesivamente caro para la protección extra que brindan.

La propuesta comprende: a) reducir gradualmente el actual nivel equivalente al 20% de los depósitos a uno del 17%. b) permitir el cómputo como activo elegible para integrar los requisitos de liquidez, al menos en parte, del efectivo en caja. Hoy, el efectivo en caja representa un 4% de los depósitos y se propone computar como requisito de liquidez entre un 25 y 50% de ese valor. Esta medida equivale a una reducción adicional de 1 o 2 puntos en los requisitos ya que libera activos que pueden destinarse al crédito.

3.4.b Una política crediticia contracíclica. Alteración transitoria de los requisitos de liquidez.

Uno de los factores de producción de una economía moderna es el crédito. En particular, cuando este abunda, la productividad de los otros factores aumenta y por lo tanto se expande la cantidad producida. Cuando el crédito escasea, la productividad disminuye y lo mismo ocurre con la cantidad producida y consumida. Bajo esta óptica, las fluctuaciones en el stock de crédito pro-cíclicas (es decir que se mueven en la misma dirección que otros factores) profundizan la volatilidad de las decisiones de producción. Evidentemente, la contrapartida del crédito es la tasa de interés y uno puede inferir que la volatilidad de la tasa de interés induce movimientos extraordinarios en la cantidad producida. Por ello, una política que tienda a suavizar los movimientos en la tasa de interés es una política de estabilización pro-eficiencia económica. Similarmente, una regla crediticia que aumente el stock de recursos prestables en períodos de baja productividad y que los contraiga en episodios de alta productividad es una regla económicamente eficientista.

Adicionalmente, existe amplia evidencia en la experiencia internacional de una estrecha vinculación entre ciclo económico y crisis en el sistema bancario. La evidencia señala que durante la fase recesiva del ciclo el riesgo de una crisis bancaria se incrementa fundamentalmente por el deterioro del valor de los activos que respaldan las deudas con el sistema bancario y también por el deterioro del flujo de caja en los endeudados con los bancos. La crisis se desencadena como consecuencia del empeoramiento del problema de información asimétrica, tanto por el agravamiento del problema de la selección adversa como del problema moral.

Para evitar esta situación es importante contar con instrumentos que permitan atenuar el ciclo económico. Uno de esos instrumentos son los requisitos de liquidez. Mediante los

cambios en los requisitos de liquidez puede modificarse el crédito disponible y a través de este, el nivel de actividad económica. La eficacia de este instrumento está sujeto a controversia, ya que la política monetaria es considerada por muchos como ineficiente para alterar los resultados reales en una economía. El énfasis, sin embargo, es que no es necesario llevar a delante una política monetaria sino más bien una alteración en la alícuota impositiva que implica los requisitos de liquidez (es, efectivamente un impuesto sobre las PYMES y los consumidores). Efectivamente, hay abundante evidencia de una estrecha relación entre el grado de intermediación financiera desarrollada por los bancos y el nivel de actividad económica. Cambios en la oferta de crédito impactarán en la decisión de consumo e inversión de estos demandantes de fondos así como en la productividad de dichas economías.

La historia Argentina está sembrada de políticas discrecionales que brindaron resultados poco efectivos. Por ello, aquí planteamos la implementación de una regla que, a diferencia de la actual (regla fija) responda en forma contingente y automática a los movimientos en los recursos disponibles para el sistema financiero.

La regla a implementarse debe ser sencilla, transparente, y por sobre todo automática. Es decir, que los movimientos en las alícuotas de requisitos de liquidez deben gatillar automáticamente sobre la base de determinados indicadores. Por ejemplo, proponemos una regla que podría tomar la forma de:

Cuando el stock de depósitos totales del sistema crece más que X% anual, los requisitos de liquidez aumentan z%. Cuando el crecimiento de los depósitos es menor a Y% anual, los requisitos de liquidez se reducen en z%.

Para hacer dicha regla operativa, y de paso brindar un ejemplo, nosotros proponemos la siguiente implementación. Computar mes tras mes el promedio ponderado de los últimos 36 meses del crecimiento de los depósitos totales del sistema (esto permite abarcar períodos de auge y recesión). Utilizar dicho crecimiento como el centro de una banda de reacción (un centro que evidentemente se desliza en el tiempo permitiendo incorporar movimientos tendenciales). Cuando el crecimiento promedio móvil de 5 meses (suavizando así movimientos de alta frecuencia) supere en más de 3 puntos el centro de la banda (el promedio móvil de 36 meses) entonces los requisitos de liquidez aumentan un 15%. Cuando el promedio móvil de 5 meses del crecimiento (interanual) de depósitos es 3 puntos inferior al centro de la banda (de nuevo el promedio móvil de 36 meses) entonces los requisitos de liquidez se reducen en un 15%.

El impacto sobre la tasa de interés de una política de esta naturaleza puede observarse en los dos gráficos que siguen. Evidentemente, ambos muestran una simulación contrafáctica de la tasa de interés que hubiera imperado en caso de operar la regla aquí propuesta.

Evidentemente la regla tiene un impacto sustancialmente mayor en la tasa de adelantos (típico mecanismo de financiamiento de corto plazo para PYMES y factor de producción)

que en la tasa prime. La regla produce un efecto de suavización atractivo, aunque limitado, sobre la tasa de interés. La tasa hubiera sido más reducida durante los primeros meses de 1996, luego gracias a la fuerte recuperación del ingreso de capitales hubiera aumentado a mediados de 1996. A lo largo de todo 1997, que demostró ser excepcional y donde el ingreso de capitales llegó a niveles record (el déficit de cuenta corriente llegó a 4,1 del PIB) y comienzos de 1998, la tasa de interés se hubiera mantenido por encima de la actual estabilizando un período de espectacular, aunque insostenible, crecimiento. Sin embargo, en julio de 1998 la tasa hubiera comenzado a disminuir y durante el segundo semestre de dicho año y todo el año 1999, la tasa de interés se hubiera ubicado por debajo del nivel observado. La tendencia a estabilizar hubiera sido exitosa.

De todas formas, el efecto no deja de ser reducido. Sin embargo, el impacto sobre el stock de recursos prestables es muy significativo. Tal como ilustra el gráfico que sigue, la implementación de la regla propuesta podría haber resultado en mayores recursos prestables entre $2.300 y $4.600 millones de dólares (dependiendo de la magnitud del multiplicador). Aun suponiendo que el multiplicador del crédito es unitario (el mínimo posible de acuerdo a nuestra discusión) el aumento de recursos es muy significativo.

Observando los resultados del gráfico se destacan dos características particulares de la regla. En primer lugar, en Junio de 1996, cuando la recuperación económica ya era evidente, la regla gatilla un aumento de los requisitos de liquidez de un 15% (equivalente a 3 puntos si consideramos un nivel promedio de 20 puntos). En dichas circunstancias, el nivel de requisitos de liquidez se hubiera ubicado en un nivel "normal". A partir del mes siguiente, y con la consolidación de confianza que la transición económica provocó, la regla hubiera vuelto a gatillar un nuevo aumento de 15% (30% en dos meses y una importante contracción del stock de recursos prestables). La regla no se equivocó. Durante los meses que siguen, el crecimiento en los depósitos asociado al ingreso de capitales y, por lo tanto, del crédito, adquiere niveles extraordinarios. En dichas circunstancias la economía nacional se hubiera beneficiado en forma importante de un política anti-cíclica que moderara el auge. Por su parte, en Julio de 1998 la regla gatilla una disminución de los requisitos de liquidez. Efectivamente, la caída en el crecimiento de los depósitos lleva a una actitud un tanto más expansiva del Banco Central. En Agosto, se desató el colapso económico ruso. La regla, sin embargo, se mantiene hasta Octubre de 1998. Allí, las dificultades en Brasil se hacen efectivamente evidentes y la crisis se profundiza. El crecimiento de los depósitos vuelve a caer y gatilla una nueva reducción de los requisitos de liquidez. En definitiva, el sistema hubiera agregado recursos prestables al sistema en al menos $5.000 millones en el segundo semestre de 1998 reduciendo en forma importante el impacto recesivo que se vive desde mediados de dicho año.

El segundo fenómeno a destacar es que la regla tiene la flexibilidad de acomodar crecimiento tendencial del stock de depósitos y, al mismo tiempo, contribuir a un movimiento significativo contracíclico del stock de recursos prestables. Aun más, el Banco Central no ejerce discrecionalidad alguna. La regla puede ser implentada por una computadora y así evitar la discrecionalidad en el manejo monetario. Es importante notar que, aunque la regla se desarrolló en forma enteramente autónoma de las condiciones vigentes y que sólo toma en consideración indicadores pasados (asociados al flujo de capitales y confianza en el sistema) siempre detectó, en estos años, los "turning points" o momentos cruciales del ciclo.

Finalmente, un punto a destacar de las simulaciones presentadas es el brusco cambio en el stock de crédito disponible. Evidentemente, dadas las características de automaticidad y transparencia de la regla, los bancos va a simular continuamente el horizonte de manejo de la politica de requisitos de liquidez. De esta forma, adoptarán estrategias que suavicen los movimientos en el stock de crédito tomando ventajas de los cambios que se avecinan y así evitando movimientos bruscos que pueden introducir otras distorsiones económicas.

Un argumento frecuentemente escuchado en contra de políticas de esta naturaleza es que durante períodos de contracción económica se reduciría la disponibilidad de recursos financieros para hacer frente a necesidades potenciales del sistema. Sin embargo, en nuestra opinión, dichos argumentos son débiles. Tal como discutimos más arriba la protección actual del sistema es muy elevada y los requisitos de liquidez agregan recursos sólo marginales. Por otro lado, la mejoría en productividad y reducción de costos que una baja de tasa activa de interés, así como la mayor disponibilidad de crédito que resulta redundarán seguramente en menores dificultades de los deudores a la hora de pagar sus créditos. Por otro lado, una reducción de los requisitos de liquidez mandatoria no significa

que los bancos eliminan sus reservas de recursos. Ellos todavía pueden optar por, voluntariamente, constituir reservas de liquidez.

La discusión precedente ilustra la posibilidad de introducir reglas de manejo crediticio contingentes y automáticas que limiten las distorsiones hoy presentes en la estructura regulatoria macroeconómica Argentina. Evidentemente, esta regla puede, o no, ir acompañada de la propuesta reducción gradual y permanente de requisitos de liquidez. Ambas persiguen aumentos en la eficiencia y productividad del sistema pero a través de factores diferentes. Uno podría, perfectamente, adoptar una sin necesidad de incorporar la otra. Lo que sí debe quedar en claro es que la actual política de manejo de requisitos de liquidez tiene un elevado costo y debe ser perfeccionada.

3.5 El sistema de seguro de garantía de los depósitos.

La garantía de los depósitos constituye junto al prestamista de última instancia lo que se denomina red de seguridad para el sistema financiero.

La garantía es una forma de red de seguridad porque asegura a los depositantes, a veces por una cantidad limitada, contra posibles pérdidas por la quiebra de un banco.

Con una garantía total, los depositantes no necesitan correr a los bancos para retirar sus fondos porque recuperarán los depósitos íntegramente independientemente de las razones de la quiebra del banco. Aún con garantía parcial el incentivo para los depositantes para correr a retirar sus fondos cuando dudan de la salud del banco disminuye fuertemente.

La importancia de este instrumento para evitar una corrida o pánico bancario lo convierte en un instrumento más de la política de liquidez sistémica. Con un sistema de garantía de los depósitos el riesgo de liquidez disminuye sustancialmente.

En Argentina el sistema de garantía de los depósitos tuvo una implementación tardía y recién comenzó a funcionar en medio de la crisis del Tequila, considerándose como una de las causas fundamentales para que la crisis se profundizara.

Actualmente el sistema de garantía vigente cubre los depósitos de hasta 30000 $/u$s con lo cual asegura completamente a los pequeños depositantes y parcialmente a los que superan esa cifra. Una característica importante del sistema argentino es que lo financian las propias entidades financieras disminuyendo así el riesgo moral subyacente en los sistemas de garantía de depósitos. Al estar a cargo de las entidades crea el incentivo para el monitoreo entre ellas.

Además, un segundo limite al riesgo moral lo establece la vigencia de una tasa máxima que pueden pagar los bancos por los depósitos para gozar de esta garantía. De esta manera quedan excluidas las entidades que asumen mayores riesgos.

La protección que brinda un sistema de garantías de depósitos hace que esté estrechamente vinculado a las exigencias de capital de un banco. Es decir, para los

depositantes la garantía de los depósitos puede ser considerada como una alternativa al capital bancario como medio para proteger sus depósitos.

Como se verá en el punto siguiente la exigencia de capital para el sistema financiero es bastante elevada por lo que podría contribuir a aliviar esta carga para los balances de las entidades financieras si los aportes al sistema de garantías de los depósitos fueran equiparados a una integración de capital.

3.6 Las normas prudenciales y la supervisión bancaria.

Entre las formas más comunes que adoptan pueden señalarse: requisitos de capitales mínimos, restricciones a las tenencias de activos, requisitos de información, exigencia de licencias, inspecciones bancarias y acciones correctivas. En este trabajo centraremos la atención en las exigencias de capitales mínimos y en las acciones correctivas rápidas. También se hará mención a un aspecto institucional referido a la independencia del organismo de supervisión.

3.6.a La exigencia de capital mínimo.

Las normas prudenciales, entre las que se encuentra la exigencia de capital mínimo, están dirigidas a la atenuación del riesgo moral asociado a una red de seguridad .

Pero, aún en ausencia de una red de seguridad, los bancos pueden tener incentivos para tomar demasiado riesgo. La existencia de información asimétrica entre los depositantes y los bancos dificulta el control necesario sobre estos últimos para evitar que se involucren en actividades riesgosas. La exigencia de que los bancos tengan suficiente capital es una manera para cambiar los incentivos de los bancos para asumir grandes riesgos. Cuando un banco es obligado a mantener cierto capital tiene algo que perder si quiebra y así será menos probable que se involucre en actividades excesivamente riesgosas. Es decir la exigencia de capital ayuda a disminuir el riesgo moral porque de este modo el banquero comparte el riesgo con el depositante. En este sentido es importante que la exigencia de capital esté vinculada al riesgo asumido por el banco de manera que se exija mayor capital a las entidades más proclives al riesgo para desalentar la posibilidad del riesgo moral.

La norma sobre exigencia de capital en Argentina.

La regulación sobre capitales mínimos que rige para las entidades financieras se basa en las recomendaciones realizadas por el Comité de Basilea. Estas recomendaciones han evolucionado con el tiempo. La primera se remonta a 1988 y con ella se adoptaba el criterio de calcular la exigencia de capitales mínimos en función de los riesgos implícitos en la cartera activa de las entidades. En la norma inicial, el Comité centraba su atención en el riesgo crediticio o riesgo de contraparte, es decir el riesgo asociado al incumplimiento de los deudores en la cancelación de los préstamos. El criterio de calculo consiste en transformar los activos brutos de una entidad en activos de riesgo al aplicarle los ponderadores de acuerdo al riesgo de contraparte que tengan implícito. Los ponderadores se agrupan en cinco tramos entre el valor 0 asignado a los activos sin riesgo y 100 para los más riesgosos. Sobre estos activos de riesgo Basilea sugiere un nivel mínimo de capital del 8% en aquellos países que posean una reglamentación acorde con las normas vigentes en los países de la OECD en materia de supervisión con base consolidada y de previsionamiento de la cartera irregular.

La regulación argentina, si bien cumple con esas pautas es más estricta en lo que respecta a la exigencia del nivel mínimo de capital que lo sugerido por el Comité de Basilea. Los bancos argentinos deben constituir capital por el 11,5% del capital de riesgo.

Por otra parte la norma argentina incorporó como riesgo de contraparte, la exigencia de capital en función de las tasas de interés de los préstamos otorgados. De lo que se trata aquí es considerar más riesgosos y por lo tanto pasibles de mayores exigencias a los clientes endeudados a tasas superiores a la considerada de mercado. Así, los préstamos otorgados a tasas mayores a las de referencia, en lugar de la exigencia del 11,5% sobre activos de riesgo deben integrar un múltiplo de la misma que se obtiene de aplicarle un indicador de riesgo que varía entre 1 y 6.El 1 es para operaciones con tasas similares a la de referencia y los valores mayores a 1 hasta 6 para tasas superiores.

Además, el cálculo de la exigencia de capital adiciona otro factor no considerado por Basilea: la calificación CAMEL de las entidades que efectúa la superintendencia de entidades financieras. De esta forma se agregan factores de riesgo que son específicos a la entidad y no al tipo de activos. La calificación CAMEL se realiza en función del nivel de gerenciamiento de la entidad, sus políticas de liquidez y su capacidad para generar utilidades. Las entidades con calificación 1 (la mayor) tendrán que integrar sólo el 97% de la Exigencia y aquellos con una calificación 5 (la peor) tendrán que integrar el 115% de la exigencia.

Con estas modificaciones a la recomendación de Basilea, la exigencia de capitales mínimos se eleva de 11,5 a 13,6%; pero como además hay una tendencia a aplicar los mayores coeficientes de riesgo la exigencia puede elevarse aún más.

En enero de 1996,el Comité de Basilea publicó una enmienda al acuerdo sobre capitales de 1988 incorporando el riesgo de mercado a la exigencia de capitales. El riesgo de mercado que enfrenta un banco es el riesgo de pérdidas a raíz de sus posiciones tanto en el balance como fuera de él, resultante de movimientos de precios en los mercados. Este riesgo se incorpora en la norma argentina en el `96 y partir del `99,dentro del riego de mercado se contempla el riesgo de descalce de tasa de interés originado en los activos y pasivos que

no tienen una cotización en el mercado. Aquí se incluye la parte del portafolio tradicional compuesta por préstamos que no están estandarizados, en consecuencia, no son transables. Esta regulación genera el incentivo adecuado para reducir el descalce, vía el otorgamiento de préstamos a tasa variable, el fondeo de los préstamos a tasa fija con pasivos a largo plazo a tasa fija y la secutitización de la cartera de activos de largo plazo.

En cuanto a los activos considerados en la integración del capital, no existen grandes diferencias entre lo establecido por el BCRA y Basilea. Ambos clasifican los activos en dos componentes: el capital básico y el capital complementario. El primero se compone del capital social, reservas de utilidades y resultados no asignados. El complementario incorpora aquellos elementos que poseen la capacidad de absorber pérdidas, como por ejemplo, las previsiones sobre cartera normal y la deuda subordinada con plazo mínimo de 5 años entre otros. Las proporciones en que se deben integrar ambas clasificaciones también son similares a Basilea.

Problemas con las exigencias de capitales.

Es razonable que la exigencia de capital en Argentina se establezca en un nivel superior al mínimo recomendado por Basilea. La recomendación de Basilea de aplicar una exigencia mínima de 8% se hizo teniendo en cuenta las necesidades de los sistemas financieros de los países industrializados con características de mayor estabilidad macroeconómica y desarrollo de los mercados de capitales que las observadas en nuestro país. Pero, en Argentina, se tuvieron en cuenta las circunstancias particulares vigentes en nuestro país. En particular, la fundamental importancia de fortalecer el sistema financiero tomando en cuenta las limitaciones que le impone la convertibilidad al BCRA para actuar en casos de crisis bancarias. El sistema no se agotó en requerimientos más demandantes que los de Basilea (11,5% antes que 8%), sino también, se incoroporaron otras innovaciones que fortalecen el respaldo bancario. Evidentemente, como se mencionó en la sección vinculada al riesgo de liquidez, la percepción de fortaleza del sistema, así como el instrumental disponible para el Banco central es hoy sustancialmente mayor. Por ello, antes que continuar incrementando los requerimientos de capital, es importante preguntarse sobre el impacto en la asignación de recursos que las mismas reglas pueden tener.

La imposición de capitales mínimos genera en los bancos distorsiones en la asignación de los recursos y lleva al incremento de los costos. Efectivamente, la demanda de mayores capitales propios aumenta la demanda de rentabilidad y con ello la tasa de interés. De la misma forma, mayores capitales pueden resultar en ineficiente asignación de recursos internas en los bancos (asignación de los recursos propios a inmuebles u otros bienes ilíquidos en exceso de lo razonable).

También afecta el funcionamiento eficiente del sistema al limitar la competencia ya que la elevada exigencia de capital se convierte en una barrera al ingreso de nuevas entidades.

En este sentido, la norma sobre exigencia de capital inicial contribuye a limitar el ingreso de entidades nuevas ya que para instalarse se requiere un capital inicial de 15 millones de pesos, mientras que, por ejemplo, en Estados Unidos sólo se requiere 1 millón de dólares. Por ello, resulta altamente recomendable una disminución sustancial del capital inicial de las entidades. Esto es particularmente importante para alentar la bancarización en amplias zonas del interior del país que carecen de adecuados servicios financieros.

La elevada exigencia de capital limita la posibilidad de las entidades locales de diversificarse expandiéndose a otros países con menor exigencia de capital.

Para aliviar el peso de la exigencia de capital sobre los balances de las entidades se reitera la propuesta del punto anterior de equiparar los aportes de las entidades al sistema de seguro de garantía de los depósitos a una integración de capital.

3.6 Problemas en los organismos reguladores

Los reguladores del sistema financiero no están inmunes de cometer errores de apreciación. Inclusive, en oportunidades el juicio adoptado en muchas decisiones puede estar afectado por predicciones un tanto optimistas. En otras oportunidades, los reguladores siguiendo sus propios incentivos (como por ejemplo ocultar problemas) adoptan decisiones que pueden resultar en problemas aun mayores. El resultado típico de la operación de estos incentivos es que el Banco Central actúe con contemplaciones, donde los reguladores esperan que la situación se revierta. Por ello, es necesario una acción correctiva rápida y resolver los problemas de independencia de los distintos funcionarios involucrados en la supervisión, sanción y ordenamiento del sistema bancario.

Acción correctiva rápida: La regulación bancaria sólo reduce el riesgo moral y la selección adversa en el sistema bancario si los reguladores persiguen acciones de corrección rápida cuando los bancos no cumplen con los requerimientos regulatorios. Esto significa que los supervisores deben hacer cumplir las regulaciones en forma consistente y no tener contemplaciones evitando situaciones sin resolución anticipando que los problemas se resolverán con el tiempo.

Es necesario una intervención estructurada y automática para reducir la clemencia reguladora. Por ejemplo, en Nueva Zelandia si el capital primario cae por debajo del 4% o el capital total por debajo del 8% obliga al banco a presentar inmediatamente un plan de reestructuración.

Esta acción correctiva rápida también se aplica en Argentina pero no tiene la transparencia/automaticidad del caso de Nueva Zelandia o de los Estados Unidos.

Cadena de controles en los organismos reguladores: En Argentina, se ha dotado a la autoridad reguladora (BCRA) de independencia y estabilidad en el cargo para sus funcionarios. Para continuar con esta tarea de perfeccionamiento de los organismos reguladores del sistema financiero se plantea si es conveniente dotar de similar independencia al organismo específico de regulación bancaria, la superintendencia de entidades financieras, que hoy depende directamente del presidente del BCRA.

Esta medida tendría la ventaja de diminuir los incentivos para conductas inapropiadas como los mencionados anteriormente. Pero tiene la desventaja de afectar la capacidad del banco central (quien maneja la ventanilla de redescuentos) para actuar en una situación de crisis, al producirse una mayor demora en las decisiones si ambos reguladores (presidente del BCRA y superintendente) tienen objetivos enfrentados. Tal vez, en lugar de la independencia absoluta del superintendente convenga una solución intermedia, dándole mayor estabilidad en el cargo de superintendente sometiendo al mismo a la aprobación del senado. Hoy el senado aprueba Presidente, Vicepresidente y directores, siendo el superintendente designado por el PE a propuesta del presidente del BCRA entre alguno de los directores. Con la propuesta mencionada el senado designaría Presidente, vicepresidente, superintendente y directores.

4. Conclusiones.

En los años recientes, el sistema financiero de Argentina tuvo una transformación importante siguiendo los lineamientos de los modelos vigentes en el ámbito internacional en cuanto a la organización del esquema de regulación y supervisión.

Sin embargo, en el afán de fortalecer las entidades financieras poniendo énfasis en la liquidez y solvencia, se le dio una menor ponderación a la eficiencia en la asignación de los recursos en el sector bancario y en la economía en general. Por otra parte, el sistema no desarrolló esquemas de políticas financieras para atenuar el carácter pro cíclico de la convertibilidad.

Para enfrentar, al menos parcialmente, el problema de la ciclicalidad, proponemos la implementación de una regla explícita, transparente y automática que accione sobre los requisitos de liquidez de forma de aumentar el stock de recursos prestables en períodos de bajo ingreso de capitales, caída de la confianza y/o recesiones. Al mismo tiempo, la regla operaría en el sentido opuesto durante los períodos de auge económico.

Los requisitos de liquidez permanentemente elevados, bajo ciertas condiciones de los mercados financieros, pueden llevar a resultados opuestos a los buscados en relación con la movilidad de capitales. Sin embargo, su impacto fundamental es que restringen y encarecen el crédito, particularmente a la pequeña y mediana empresa.

A su vez, las elevadas exigencias de capitales limitan la competencia entre los bancos promoviendo, junto a los elevados requisitos de liquidez, el desarrollo de un sistema financiero informal fuera del control de las autoridades monetarias.

Para avanzar en el camino del fortalecimiento del sistema financiero se propone un mayor equilibrio en los objetivos de solidez y eficiencia. Sin este equilibrio será difícil conservar la solvencia de los bancos, porque un requisito indispensable para alcanzar este objetivo es mantener la solvencia del sector productivo. Una mayor oferta de crédito a una menor tasa de interés es clave para ello. También es necesario utilizar los instrumentos de política financiera para atenuar el impacto del ciclo económico.

Por último, en lo que hace a la tarea específica de supervisión bancaria de la autoridad reguladora, se propone la aplicación de medidas de acción rápida transparentes para asegurar el cumplimiento de las normas de regulación y se recomienda fortalecer la función del superintendente dándole mayor estabilidad mediante la aprobación de su cargo por el senado

Capítulo 4.

¿CÓMO SE DEFENDERÁ LA COMPETENCIA EN ARGENTINA?

1. INTRODUCCION A LA POLITICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La aplicación de la política de competencia es controvertida por varias razones. En primer término, las acciones o conductas que dañan la competencia no son fáciles de tipificar, sino que tienen que ser demostradas caso por caso, creando un problema de legitimación y por ende susceptible de discreción. Hay conductas aparentemente similares como las fusiones que son sancionables en un caso y en otro no, dependiendo si el aumento de concentración viene acompañado o no de eficiencias de costos que resulten en menores precios y/o mejor calidad. Debido a esto, la aplicación de la ley se apoya en la denominada regla de la razón, que requiere la demostración del perjuicio del "interés general".

Ahora bien, para que los casos puedan juzgarse sobre criterios similares, las agencias de competencia han tenido que interpretar y definir el concepto de "interés general" y generalmente lo han hecho en base a conceptos económicos como "bienestar de los consumidores", o "suma de los excedentes", "bienestar social" por mencionar a los principales. La utilización de estos criterios también ha llevado a que a simple vista las decisiones de las agencias de competencia puedan parecer controvertidas. Por ejemplo, podemos encontrar casos donde el impacto sobre el bienestar es neutro, pero igualmente la conducta causa efectos en la distribución de los excedentes, ya sea provocando transferencias entre productores (casi siempre en detrimento de los menos eficientes o los más pequeños) o

afectando negativamente a los consumidores y por ende dando la sensación de abuso de poder de mercado (ej. la discriminación de precios de primer grado). Por si esto fuera poco, los jueces que luego deben interpretar las decisiones de la agencia, pueden no tener en claro el criterio aplicado, o tener uno propio de lo que significa el perjuicio al interés general y así cambiar la orientación de la decisión de la agencia.

A la inversa, también pueden surgir situaciones donde se configure una violación a la ley sin que se perciba daño aparente a los consumidores. Esto se da generalmente en casos de exclusión o impedimento de entrada al mercado donde los consumidores pierden por falta de elección de variedad o porque tienen que comprar productos caros, aún sin saberlo. Y también puede ocurrir que una sanción de una agencia lleve incluso a un perjuicio de los consumidores en el corto plazo con el argumento de que éstos recibirán beneficios futuros (esto es ciertamente lo que algunos críticos señalan que podría ocurrir ante la posibilidad de un fallo adverso a Microsoft, por ejemplo)

Por último, pero no menos relevante, la controversia en su aplicación también se nutre de los temores por pecados de omisión, tales como no considerar en la definición y análisis de mercado pertinentes las situaciones nuevas que ocurren en industrias muy dinámicas, sujetas a cambios veloces y muchas veces impredecibles, como lo son las que dependen fuertemente del éxito o fracaso de innovaciones tecnológicas o de producto.

Si la aplicación de la legislación que defiende es tan controvertida, ¿vale la pena el esfuerzo de intervenir en los mercados en aras de la defensa de la competencia? Pese a las dificultades, la respuesta es a todas luces positiva ya que no se puede dejar de ver que el fin último de la política de competencia es el de procurar que los mercados sean más eficientes para que más consumidores accedan a bienes y servicios, a menores precios y mejor calidad. Por su propia naturaleza, la mayoría de las empresas buscan incrementar el ejercicio de poder de mercado para poder extraer mayores ganancias, lo cual tiende a atentar contra la competencia en los mercados. Las legislaciones de defensa de la competencia buscan entonces evitar, detectar y sancionar prácticas que impidan o dañen la competencia.

Muchos mitos ya han sido derrumbados con respecto a la presencia de monopolios o de empresas con altas participaciones de mercado. Ya no interesa cuán grande pueda ser un monopolio sino más bien la posibilidad o no de que exista un nuevo entrante que condicionará su comportamiento en el mercado (teoría de los mercados desafiables). Por otra parte, no se condena automáticamente a ciertos monopolios que han logrado esa posición debido a una innovación. ¿Deben seguir siendo monopolios para preservar esa cualidad innovadora? ¿Los monopolios favorecen o previenen la innovación? Las respuestas tienden a variar entre distintos mercados.

¿Qué ha cambiado en el mundo en las últimas dos décadas de aplicación de legislación de competencia? La intención de la política antitrust estadounidense no ha variado, pero sí la amplitud y diversidad de su carácter e impacto. En Estados

Unidos, el abuso de poder de mercado por parte de monopolios como temática de antitrust es un tema vetusto dada la globalización de la producción y la competencia de productos y servicios importados. El mayor foco hoy está en las fusiones, adquisiciones y todo tipo de integración y acuerdos financieros que puedan cambiar el carácter de los mercados.

En países como Argentina, es común observar que la definición de las conductas empresarias que pueden dañar la competencia viene "importada" de países con mayor tradición al respecto, como Estados Unidos y la Unión Europea. Igual se puede decir de la metodología a usarse para detectar y prevenir prácticas abusivas y exclusorias. Pero ciertamente el éxito o fracaso de la aplicación de la legislación recaerá sobre las características de las instituciones que el país dispone para ejercer la política de defensa de la competencia. Cuestiones tales como ¿cuántas agencias deben intervenir, a qué nivel, cómo deben estar organizadas?, ¿qué requerimientos deben imponerse al nombramiento y profesionalidad de sus miembros?, ¿qué capacidades administrativas especializadas deben poseer? ¿qué fundamentos se esperan en sus dictámenes? ¿cuál es el rol de la justicia en el proceso de apelaciones?, ¿cómo se deben organizar mecanismos de apelación que protejan a las empresas contra decisiones discrecionales pero al mismo tiempo otorguen efectividad y cierta predecibilidad en su ejecución? La forma que adopten estas respuestas determinará sin duda la calidad de defensa de competencia en Argentina en el próximo quinquenio.

Los casos de daño a la competencia son complejos y tanto la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) como las instituciones judiciales existentes en Argentina son débiles y con poca experiencia. El gobierno a través del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), por su parte, puede tener conflictos de intereses, ya que es frecuente observar que en su afán de promover inversiones muchas veces no se repara en problemas de concentración, u otros de índole anticompetitivo. En países emergentes esto hizo (y hace) que la política de competencia no esté en la agenda principal del gobierno (cuestiones de empleo, estabilidad, inversiones, salud y educación son más prioritarios). La legislación vigente en la Argentina data de 1980, y la CNCD desde 1996 ha adquirido mayor protagonismo, en sintonía con lo que está ocurriendo en el resto de América Latina y en otros países emergentes, fruto de las políticas de desregulación y del incremento de la apertura comercial de la década de los noventa.

Para aprender de otras experiencias que puedan ser relevantes para Argentina en este trabajo de investigación se detallan en forma comparativa las prácticas internacionales de organización institucional en defensa de la competencia en cinco casos: Estados Unidos por ser el país líder en la materia, la Unión Europea cuya legislación ha tenido influencia en la normativa argentina, Australia y Nueva Zelandia, países que han coordinado sus políticas de competencia en virtud del grado de integración de sus mercados y Brasil, el vecino con el cual se han dado pasos tímidos para llevar adelante una política común de defensa de la competencia. Más adelante, en la sección III se presenta y discute la experiencia argentina a la fecha, incluyéndose comentarios sobre el nuevo proyecto de ley en la materia. Finalmente, en la sección cuatro, a modo de síntesis y conclusiones, se

presentan los temas de defensa de competencia que consideramos de mayor desafío actual para el próximo gobierno en Argentina.

2. EXPERIENCIA INTERNACIONAL

2.1 Estados Unidos

En Estados Unidos los pilares de la legislación antitrust son la ley Sherman de 1880, enmendada por la ley Clayton de 1914 y complementada por la creación de la Federal Trade Commission (FTC), ley aprobada ese mismo año. La ley Sherman fue una reacción a la tendencia que existía en esa época a la formación de grandes empresas y carteles en muchas industrias. La primera sección de esta ley prohibe celebrar contratos y conspiraciones que interfieran con el comercio, mientras que en la segunda sección se prohibe la monopolización o intentos de ello a través del mal uso del poder de mercado u otras actividades consideradas ilegales.

La ley Clayton de 1914 tiene como objetivo el control de algunas prácticas específicas. Aquí se prohibe la discriminación de precios, prácticas de exclusión, fusiones y adquisiciones que tienen por intención reducir la competencia. Hay industrias exceptuadas de las leyes antitrust, tal el caso de los sindicatos, carteles de exportación, asociaciones de investigación y desarrollo y cooperativas agrícolas.

Las leyes antitrust pueden hacerse cumplir a través de varios caminos. A nivel federal existen dos agencias, el Departamento de Justicia (DOJ) y la FTC en las cuales los particulares pueden iniciar denuncias, y las agencias a su vez pueden investigar de oficio. Ambas agencias son responsables por la administración de las leyes antitrust, aunque con algunas diferencias. Los casos que se presentan o investigan en el DOJ se adjudican directamente a los tribunales federales, mientras que los que son presentados o investigados en la FTC, se deciden en primera instancia por un juez administrativo del FTC, decisión que puede ser revisada por la misma FTC. Las decisiones finales de la FTC pueden ser a partir de allí apeladas a los tribunales federales. FTC tiene entonces atribuciones de tribunal que no posee el DOJ. La FTC además tiene responsabilidades de protección a los consumidores, paralelamente a la aplicación de legislación antitrust. La división de responsabilidades entre estas dos agencias muchas veces cae en terrenos pantanosos. Originalmente, la FTC debía encargarse de los casos referidos a competencia desleal, pero esta definición resultó muy vaga a la hora de deslindar responsabilidades. En la práctica, el alcance de cada agencia se ha diferenciado en base al interés y/o experiencia de cada una en cada industria en particular. La FTC, a su vez, se ha concentrado bastante en asuntos de fijación de precios y fusiones.

Los casos gubernamentales (aquellos que se originan a través de la iniciativa de alguna de las dos agencias) son los de mayor envergadura económica. Dos tercios de estos casos fueron sobre concertación de precios horizontales durante los primeros años de los 1980s.

¿Cómo terminan los casos gubernamentales? Casi siempre terminan en acuerdos (orders, consent decrees, y pleas of nolo contendere) entre el gobierno y el denunciado donde este último acepta determinadas condiciones (las cuales pueden tener diversa magnitud en cuanto a su significación económica). Otra posibilidad es una injuction, lo cual equivale a una orden de la corte que le prohibe a alguien que violó la ley antitrust, asumir cierta conducta o realizar determinadas acciones en el futuro. Multas o sentencias de prisión están reservadas a cierta tipología de delito enunciada en la ley Sherman y típicamente relacionada con conductas de fijación de precios. Las multas nunca han sido un instrumento efectivo para evitar conductas anticompetitivas, dada su escasa significación.

A su vez, los particulares pueden llevar casos directamente a los tribunales acusando a otro particular de haber violado la legislación y por ende haber provocado un daño al interés general, y al mismo tiempo solicitar una compensación por el daño ocasionado. Estos casos se denominan casos privados y tienen la particularidad que si se logra demostrar que hubo daño, la compensación da lugar a un reconocimiento triplicado del valor del mismo (trebled damages), lo cual actúa como un fuerte remedio y a su vez explica la existencia de gran cantidad de casos de esta naturaleza, comparado con otros países. De la totalidad de casos que finalmente llegan a la justicia, los casos privados son la forma predominante, representando el 94% del total durante el período 1970-1989.

En el 90% de los casos privados la solución se arriba a través de alguna forma de acuerdo, sea porque el litigante retira la denuncia o porque se acuerda en forma voluntaria. Muchos de los acuerdos consisten en un pago del que se defiende hacia el litigante para evitar avanzar en el camino de la justicia.

Asimismo, algunos estados tienen sus propias leyes de antitrust locales, que se dirimen en las cortes estaduales, aunque son menos importantes que la legislación federal y no han tenido un rol preponderante como en Australia, por ejemplo. Los fiscales de estados (State Attorneys General) pueden presentar casos tanto en las cortes estaduales como las federales.

Una diferencia importante en la aplicación de la legislación antitrust estadounidense comparada con otros países es que tanto acusador como acusado tienen la opción de pedir un juicio que se decida por un jurado en lugar de decidirse por un juez. Esta opción es utilizada a menudo, lo que cambia sustancialmente la dinámica en términos de la presentación y aún el tipo y alcance del reclamo.

La discriminación de precios a su vez fue objeto de una legislación adicional específica, la ley Robinson-Patman de 1936, la cual modifica la sección 2 de la ley Clayton. La misma enuncia y sanciona conductas discriminatorias que son consideradas anticompetitivas per se, sin necesidad de comprobarse daño a la competencia, como por ejemplo el pago de comisiones y otras compensaciones en forma diferenciada a distintos compradores. Además, una vez comprobada la diferencia de precios, pone al vendedor la carga de la prueba y establece cuáles son las líneas de defensa admisibles. Esta ley es considerada bastante rígida y sólo más recientemente las interpretaciones judiciales han sido un poco más benévolas en su aplicación.

En relación al control de fusiones y concentraciones, el primer intento de formalizar la estructura y técnicas analíticas para evaluar las mismas ocurrió en 1968, con las primeras Merger Guidelines introducidas en forma conjunta por el DOJ y FTC. Este intento de

establecer métodos para la definición del mercado y para evaluar poder de mercado fue en parte una reacción a dos decisiones de la Corte Suprema relacionadas a fusiones. Ambas decisiones rechazaban las propuestas de fusión alegando temores de que ocurriera monopolización, aún cuando las fusiones traían como consecuencia una participación de mercado inferior al 10%. Actualmente se reconoce que tanto las decisiones de los reguladores como las de los jueces eran excesivamente celosas en materia de fusiones. Como consecuencia, las Merger Guidelines fueron subsecuentemente revisadas en varias ocasiones - la más reciente data de 1992 - para proveer un mejor marco de referencia sobre cómo conducir un análisis de mercado relevante. Por ejemplo, se utilizan los incrementos en los índices de concentración de Hirschman-Herfindahl (HHI) para establecer cuáles fusiones serán candidatas a ser disputadas por las agencias.

El procedimiento de control previo de fusiones es el siguiente: Existe obligación de notificar operaciones cuando se cumplen dos requisitos: a) el monto de la operación es superior a US$ 15 millones o representa más del 15% del paquete accionario o de los activos de la empresa adquirida y b) la empresa compradora tiene activos o ingresos por venta superiores a US$ 100 millones y la adquirida activos o ingresos superiores a los US$ 10 millones. Tanto la FTC como el DOJ tienen un período máximo de 30 días para decidir si continúan una investigación. Si lo hacen, hay una extensión de hasta 20 días adicionales para que las agencias autoricen la operación, intenten un acuerdo para cambiar ciertas condiciones en el acuerdo de concentración o fusión, o inicien un proceso judicial para bloquear la operación. En este último camino, ninguna de las dos agencias puede sancionar o prohibir por sí mismas sino que se deriva el caso a la justicia. En la práctica, sin embargo, es común ver que ante una investigación extendida de estas agencias se intente llegar a una solución concertada para evitar la intervención de la etapa judicial.

Las leyes antitrust estadounidense son de contenido generales y la práctica para saber si se está infligiendo o no estas leyes reside fundamentalmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense. La influencia de los economistas sobre las decisiones de la Corte, que ven a las leyes de antitrust como instrumentos para mejorar la eficiencia de los mercados, ha sido importante pero también lo fue la influencia de los políticos en la defensa de las empresas pequeñas, aún cuando el resultado en eficiencia fuese negativo.

Es importante que exista un criterio objetivo para evaluar la legalidad de los casos y ese criterio debería ser el de la eficiencia económica. Para Bork (1978), la institución central en la aplicación de las leyes antitrust ha sido la Corte Suprema ya que las leyes son tan abiertas que dejan mucho espacio para la interpretación judicial en temas complejos que se resuelven caso por caso. Con el agravante, según Bork, que la Corte tiene un handicap institucional al tener que responder a la voluntad de los legisladores (Congreso) quienes tienen contradicciones internas sobre el alcance de la legislación antitrust (objetivos múltiples que incluyen la protección a la pequeña y mediana empresa). El criterio objetivo para evaluar la legalidad de los casos debería ser, según Bork, el bienestar de los consumidores.

El cumplimiento de las leyes antitrust en Estados Unidos es el más antiguo y seguramente el más vigoroso del mundo, por lo que se han establecido muchas tendencias a lo largo de sus más de 100 años de existencia. Es notable observar además que este enérgico cumplimiento se da justamente en el país cuyos mercados son de los más competitivos del

mundo. En la actualidad, se destacan cuatro temas significativos en la problemática que enfrentan las empresas, los jueces y los hacedores de política. Estos son:

1. ¿Cómo proceder con las industrias desreguladas? Industrias como gas, electricidad, aerolíneas y telecomunicaciones han sido desreguladas (o están en proceso de) en un importante número de estados y a nivel federal. Tradicionalmente estas industrias estaban sujetas a regulación específica sectorial por lo que estaban exceptuadas de la legislación antitrust. Con la desregulación la responsabilidad por el control de prácticas anticompetitivas recaerá principalmente en las agencias de competencia. Pero todavía subsiste una zona gris donde los límites entre agencias de regulación sectorial y de competencia no están bien definidos. Tampoco están establecidos los criterios o estándares por los cuales se caracterizarán prácticas anticompetitivas en estas industrias. Sirve como ilustración el caso de las aerolíneas. La mayoría de las empresas grandes estadounidenses (y muchas de las pequeñas) se están afiliando entre sí con un gran número de combinaciones. Por ejemplo, United Airlines y Delta entraron en un acuerdo donde comparten cierta información sobre beneficios de programas de viajeros frecuentes y comparten códigos para ciertos vuelos. Northwest y Continental están haciendo lo mismo, pero con un alcance más extenso para la cooperación de códigos de vuelo y programas de viajero frecuente y aún con participaciones accionarias cruzadas. Cada una de estas compañías grandes, a su vez, han desarrollado acuerdos de venta atada y/o participaciones accionarias con aerolíneas regionales y locales. Hay algunos acuerdos que incluyen a "super combinaciones" como el que tienen American Airlines-US Air-Reno Air, y que se hacen extensivos a socios internacionales (con British Airways en este caso). Existe preocupación entonces sobre dónde están los límites de estas combinaciones ya que las mismas caen en un rango de prácticas no tradicionales frente a la aplicación de legislación antitrust. En especial, esto es así ya que la mayoría de las aerolíneas que han realizado combinaciones argumenta que siguen compitiendo en las rutas donde vuelan "cabeza a cabeza".

2. ¿Cuál es la definición apropiada de poder de mercado para industrias en sectores de alta innovación? Si bien el caso actual en contra de Microsoft por haber atado su software de navegación de Internet en el programa de Windows es el caso más resonante en este tema, el problema de tratar de definir poder de mercado en este tipo de industrias se remonta al menos a los casos de AT&T e IBM resueltos a principios de la década de los 80. En todos estos casos hay una generalizada percepción de que las técnicas tradicionales para medir poder de mercado no capturan adecuadamente el impacto sobre la competencia potencial. Las grandes sumas que las empresas establecidas invierten en investigación y desarrollo causan cambios fundamentales en las condiciones de competencia en períodos de tiempo de pocos años.

3. Tendencia a establecer contra-demandas por casos de propiedad intelectual. Ha existido una preocupante tendencia de iniciar contra-demandas de antitrust por parte de los acusados por casos de violación de propiedad intelectual. Estas contra-demandas alegan que los tenedores de derechos de propiedad intelectual han conspirado en forma ilegal para monopolizar la tecnología y por ende dando una mala utilización a las leyes sobre copyright y patentes. Por cierto, existe un conflicto fundamental entre las protecciones a la propiedad intelectual, que promueven y de hecho otorgan derechos de monopolio, y la legislación antitrust, que en varias formas trata de prevenir y desalentar el monopolio. Este conflicto ha sido en varias ocasiones explotado por los acusados de violación de derechos de propiedad intelectual delante de jurados, basando sus argumentos tanto en la complejidad de las protecciones como en los inventos mismos que se intenta proteger.

4. Definición de mercado en contextos de competencia global generalizada. A medida que la economía de Estados Unidos se vuelve más abierta al comercio internacional de bienes y servicios, se cuestiona con frecuencia la forma en que debe tratarse la competencia real y potencial externa en la definición y análisis de los mercados. Australia y Nueva Zelandia, por ejemplo, han incorporado algunos lineamientos en su guía para análisis de fusiones, mientras que en Estados Unidos el tema es todavía tratado caso por caso y la competencia potencial externa raramente tiene una profundidad de análisis similar a la de origen doméstico.

2.2 Unión Europea

La legislación y jurisprudencia de la Unión Europea le sigue en importancia a la estadounidense. El pilar básico de la legislación sobre política de competencia europeo es el Tratado de Roma de 1957 en sus artículos 85 y 86, cuya observancia y cumplimiento se da a través de la Comisión Europea, agencia conducida por los países miembros que tiene poderes cuasi-judiciales, similares a la FTC estadounidense. Las decisiones de la Comisión Europea pueden ser apeladas al Tribunal Europeo de Justicia.

En cuanto al contenido de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, las disposiciones referentes a las acciones colectivas que restringen el comercio y la competencia y los temas de monopolización son similares al Sherman Act (Secciones 1 y 2), aunque existen algunas diferencias menores, como la enumeración parcial de prácticas específicas que están prohibidas.

La diferencia fundamental sin embargo es que la legislación europea es más benévola que la estadounidense en cuanto a las medidas y consecuencias de los actos anticompetitivos ya que no existen penalidades de tipo criminal, ni hay remedios estructurales como la

disolución o la separación de actividades. Tampoco se da lugar al derecho de las partes privadas a peticionar daños. No obstante, las multas que puede imponer la Comisión son más elevadas que las de su par americano, pudiendo llegar al 10% del valor de las ventas.

También existe una diferencia en que la Comisión Europea puede permitir acuerdos entre competidores y/o acuerdos verticales (exceptuándolos de la lista de acciones prohibidas del Artículo 85, sección 1) cuando el acuerdo satisfaga el objetivo social de promover "progreso técnico o económico". En base a esta cláusula, se han exceptuado acuerdos que argumentaban que el resultado final aumentaba la "competitividad" de los productores de la Unión en relación a productores extranjeros. Esta es un arma de doble filo ya que tal paraguas puede esconder una forma de protección de comercio que resulte en un excesivo poder de mercado para los consumidores de los países miembros de la unión, sin que los frutos del supuesto progreso se materialicen. En todos casos, estos beneficios a la industria europea podrían también procurarse a través de otros instrumentos de política económica (subsidios, incentivos impositivos, etc.).

Como reporta Coloma (1997b), la Comisión Europea tuvo que recurrir al mecanismo de excepción para acuerdos verticales que se suponía no ocasionaban daños a la competencia en numerosas oportunidades, recargando excesivo trabajo en la autoridades de competencia de la Comisión, lo que impulsó a la elaboración de reglamentos que otorgan inmunidad en bloque a determinado tipo de operaciones.

La imposición de prestaciones subordinadas (ventas atadas) es una conducta mencionada como práctica concertada y también como abuso de posición dominante. Un caso importante sancionado por la Comisión fue el de Elopak Italia c/ Tetra Pak (1992) por el cual se condenó a la empresa con posición dominante en el mercado de tecnología de envasado de productos líquidos, por subordinar la venta del equipamiento y el know-how para su uso a la compra simultánea de los propios envases de cartón (mercado en donde enfrentaba una competencia importante).

En cuanto a integraciones verticales, la Comisión Europea no ha actuado en casos que involucraran esta práctica debido a que no habido efectos de concentración económica que pudieran ser transgresores al Tratado de Roma.

La cuestión relativa a la fusión de empresas, si bien no está enunciada en forma explícita en el Tratado de Roma, quedó incluida a partir de la interpretación del Tribunal de Justicia Europeo en el caso Continental Can de 1973 donde se dejó establecido que el Artículo 86 debía ser entendido en sentido amplio y por ende incluía a las fusiones como acciones plausibles de ser calificadas como anticompetitivas. No obstante, dado que el Tratado de Roma no contiene muchas precisiones sobre fusiones, el Consejo de Ministros de la Unión Europea adoptó en 1989 normas específicas para el control de las mismas. Al igual que en Estados Unidos, la Comisión Europea requiere la aprobación previa a la consolidación de la fusión o adquisición. El alcance de las concentraciones y fusiones que puede investigar la Comisión se limita a aquellos casos que tengan "dimensión comunitaria" definidos por el volumen de negocio de las empresas y por el grado de afectación que tenga algún miembro de la Unión. El volumen de ventas definido como umbral es superior al norteamericano y fijado en 250 millones de ecus dentro de la Unión y 500 millones de ecus para las ventas a nivel internacional. El procedimiento es similar al estadounidense, hay

un período de un mes de evaluación y si se decide profundizar se continúa la investigación dentro de un período más extenso mediante el cual la fusión esta suspendida. Cuando se considera que los potenciales efectos anticompetitivos afectan de manera importante a algún país en particular la Comisión puede remitir el caso a la agencia de competencia del respectivo estado miembro. Esta facultad es sólo opcional. No obstante, a diferencia del sistema estadounidense, la Comisión Europea puede tomar decisiones sobre la compatibilidad o no de la concentración en el mercado europeo y las mismas pueden ser apeladas al Tribunal de Justicia de la Comunidad.

La Comisión Europea a los fines de evaluar una solicitud de fusión presta atención a la estructura de competidores restantes, lo que hace que las fusiones y concentraciones en general sean vistas en forma menos crítica que en los Estados Unidos. También consideran los europeos el poder de compra de los clientes a la hora de evaluar fusiones. Este factor parece haber sido decisivo en casos como Alcatel/Telettra y Alcatel/AEG Kabel en donde la fusión traía aparejado altas participaciones de mercado.

Un caso renombrado fue el pedido de fusión entre Nestlé y Perrier, lo que derivaba en una concentración muy importante en el mercado del agua mineral en Francia donde Nestlé comercializaba las marcas Vittel y Hepar. Perrier, por su parte, controlaba no sólo su marca homónima sino también otras como Contrex, Volvic, St. Yorre y Vichy. Juntas sumarían el 90% del agua mineral vendido en Francia. El resto era dominado por BSN, que poseía las marcas Evian y Badoit. La Comisión desafió la fusión e impuso condiciones argumentando que la concentración llevaría a que Nestlé y BSN eviten la competencia entre sus marcas. La Comisión encontró que en ese mercado la competencia ya estaba debilitada por la concentración de tres empresas, agravado por la existencia de costosas campañas de publicidad que habían creado elasticidades precio cruzadas muy baja entre la demanda de agua de las firmas líderes y la proveniente de proveedores locales. Las condiciones impuestas se refirieron a la obligación de Nestlé de vender un cierto número de sus marcas (no pudiendo ser re-compradas por un período de 10 años) y a la prohibición de intercambio de datos de ventas con competidores cuya antigüedad sea menor a un año.

La discriminación de precios como conducta anticompetitiva ha sido raramente utilizado en la práctica europea, quizás porque la legislación ve al uso de discriminación de precios como una práctica de abuso de posición dominante más que una práctica exclusoria. El caso más renombrado es el de Comisión Europea c/United Brands (1976), un productor de bananas con posición dominante que fuera sancionado por discriminar precios entre los distribuidores de los distintos países de acuerdo a la percepción sobre diferentes elasticidades de demanda en el producto final.

2.3 Nueva Zelandia

Hasta mediados de los años ochenta, Nueva Zelandia tenía en vigencia el Commerce Act de 1975, que causaba desencanto generalizado como legislación antitrust. Sus reglamentaciones eran complejas y rebuscadas, basándose generalmente en prácticas y conductas específicas de sectores industriales en particular. Se reconocía la necesidad de un nuevo enfoque, uno que fuera adaptable a un abanico de circunstancias más amplio y por ende más general en su aplicación.

A su vez, en 1983 Nueva Zelandia se había comprometido a armonizar su legislación de competencia con la de Australia, como parte de una política más amplia de instrumentar un régimen económico común (Common Economic Regime) entre las dos naciones, por lo cual existía la necesidad de sintonizar esfuerzos con el país vecino. Finalmente, el detonante para el cambio de legislación fue la nueva visión del partido laboral electo en 1984 sobre el rol del gobierno en la economía. Para 1986, Nueva Zelandia contaba entonces con una nueva ley antitrust, el Commerce Act de 1986.

La administración de la ley está a cargo de la Comisión de Comercio, que está compuesta por un director y varios comisionados. Esta Comisión tiene atribuciones cuasi-judiciales ya que no sólo investiga sino que también juzga prácticas o conductas anticompetitivas. Sus decisiones sin embargo pueden ser apeladas a la High Court y eventualmente a la Corte de Apelaciones (Court of Appeal). En algunos casos, las apelaciones se pueden realizar al Privy Council, que actúa como el más alto tribunal neozelandés. Para las acciones llevadas por el gobierno las sanciones pueden tomar la forma de penalidades pecuniarias y/o injunctions, forma que también se utiliza como compensación en los casos privados junto con el pago de daños. Los particulares pueden realizar denuncias a la Comisión o pueden llevar los casos directamente a la High Court.

Los objetivos principales de la legislación de competencia neozelandesa pueden sintetizarse en tres puntos:

a. Prohibición de prácticas que disminuyan en forma sustancial la competencia

b. Prohibición del uso de posición dominante en un mercado con propósitos anticompetitivos.

c. Control de fusiones y adquisiciones para prevenir la ocurrencia o fortalecimiento de posición dominante en cualquier mercado.

El concepto de "posición dominante", lenguaje diferente al utilizado en la legislación estadounidense y australiana (ambas con influencia sobre la legislación neozelandesa) es clave entonces en la interpretación de la ley. En muchos asuntos la idea de posición dominante ha sido interpretada en forma más generosa debido a las características estructurales de la economía de la isla. Se entiende así que, dado el tamaño más pequeño de la economía, la escala mínima de eficiencia de muchos productores deriva en participaciones de mercado más altas, que en otros contextos se considerarían como de posición dominante.

Recientemente, la Comisión de Comercio ha adoptado una guía para las fusiones que aclaran los umbrales sobre los cuales la posición dominante puede ser relevante. En los casos de fusiones, adquisiciones y prácticas restrictivas, la Comisión actúa en forma preventiva y las aprobaciones a las acciones propuestas por los privados pueden tomar dos formas: absoluciones (clearance) y autorizaciones. La primer modalidad se aplica sólo para las adquisiciones y se otorga cuando la Comisión se convence de que no habrá efectos anticompetitivos derivados de la acción propuesta. Se supone que la Comisión debe resolver los pases en 10 días, aunque a menudo pide extensión de plazo al solicitante, quien generalmente lo concede. Las absoluciones tienen una duración de un año, aunque pueden ser renovados. La segunda modalidad – autorizaciones – pueden aplicarse tanto a adquisiciones y fusiones como a prácticas restrictivas y se otorgan cuando la Comisión ha evaluado que los beneficios públicos de la acción propuesta superan al daño a la competencia. En los casos de fusiones, la Comisión tiene 60 días para decidir si da una autorización, aunque también es posible que pida extensiones. Las autorizaciones de fusiones tienen validez por un año, renovables, mientras que las autorizaciones de prácticas comerciales restrictivas pueden otorgarse para cualquier período de tiempo o también por un plazo indeterminado.

Al igual que su par brasileño, la Comisión de Comercio tiene roles adicionales a los de política de competencia, tales como el de imponer controles de precios cuando la competencia ha sido dañada por precios "descontrolados".

Otra particularidad neozelandesa es que la Comisión de Comercio actúa como una suerte de sustituto en algunos temas de regulación de empresas de servicios públicos, dado el enfoque de regulación "light handed" único de este país en este tema. En Nueva Zelandia no existen entes reguladores para regular industrias de monopolio natural como en otros países. Como sustitutos de esta regulación directa, hay requisitos de revelación de información (para saber cómo se han fijado las tarifas) y cumplimiento de la ley de competencia para controlar o "regular" conductas. En última instancia, siempre se pueden llevar los problemas de regulación a la Corte.

No es sorprendente entonces encontrar que la mayoría de los casos de envergadura en conductas que afectan el Commerce Act de 1984 hayan estado relacionados a conductas de empresas de telecomunicaciones, electricidad y gas. Recientemente, se elevó una disputa entre dos empresas de telecomunicaciones Telecom y Clear. El Privy Council encontró que el comportamiento de una empresa dominante no puede ser rotulado de abuso de su posición mientras éste sea consistente con el comportamiento que se hubiese esperado de una firma no dominante en un mercado competitivo.

La experiencia neozelandesa en política de competencia muestra un modelo que si bien puede ser deseable desde el punto de vista teórico, es poco atractivo para el caso argentino dadas las grandes diferencias institucionales, en especial en relación a la administración de justicia.

2.4Australia

Hay varias particularidades interesantes en el caso australiano. La primera es el desarrollo de agencias de competencia a nivel estadual. Si bien en Estados Unidos esto ocurre, y lo mismo se puede decir de las agencias nacionales de los miembros de la Unión Europea, la diferencia está en que las agencias estaduales australianas gozan de bastante poder efectivo y los casos importantes que se dan dentro de los límites estaduales son tratados en ese nivel. La importancia de las agencias de competencia estaduales se comprende a la luz de la autosuficiencia de las economías estaduales. De hecho muchos de los esfuerzos de la política económica australiana de los últimos años ha sido dirigido a la integración económica entre estados, lo cual también incluyó la uniformidad y compatibilidad de la legislación de competencia a nivel federal. La ley de competencia a nivel federal es el Trade Practices Act de 1974.

La segunda particularidad australiana radica en la especialización de los tribunales que reciben las apelaciones por casos de defensa de la competencia. La Comisión de Prácticas Comerciales (Trade Practices Commission) tiene alcances y poderes similares a su par neozelandés. Pero existe además un Tribunal de Competencia especialmente creado como primera instancia de apelaciones de las decisiones de la Comisión. Este tribunal está compuesto por un juez federal que actúa como "presidente del jurado" y es asistido por dos miembros seculares (independientes), generalmente un economista y un hombre de negocios. Las decisiones del Tribunal de Competencia son tomadas en forma conjunta por el panel de tres jueces y pueden ser apeladas a las cortes federales australianas. Complementariamente, hay un Consejo Nacional de Competencia que se encarga solamente de brindar asesoramiento al Ministerio de esta área.

Un tercer elemento diferencial se encuentra en el alcance de las apelaciones. A diferencia de la mayoría de los países, en Australia las apelaciones a las decisiones de la Comisión en temas de fusiones y adquisiciones no pueden ser desafiadas por cualquier individuo u organismo (las empresas involucradas, particulares, autoridades gubernamentales locales o federales, etc.). El derecho de apelación está restringido solamente a las partes directamente involucradas en el caso (incluida la misma Comisión).

Los privados pueden solicitar compensaciones por daños cuando se sienten perjudicados por acciones que han violado las leyes de competencia. Los casos se llevan directamente a los tribunales, aunque también podrían optar por presentarlos a través de la Comisión, siempre que esta última pueda ser convencida de que acepta la jurisdicción.

En la legislación de competencia australiana, al igual que en la neozelandesa, los mercados están definidos en relación a actividades que se realicen en ambos países. El contenido de ambas legislaciones es muy similar, con la diferencia que en la normativa australiana los actos y prácticas que se pueden considerar anticompetitivos están detallados en forma mas exhaustivas, dando la impresión de que existe un mayor grado de intervención gubernamental.

Muchos de los casos relevantes recientes se concentraron en temas relacionados a accesos de infraestructura considerados esenciales en la economía australiana. Dada las grandes distancias por lo extenso de su territorio, el acceso a su infraestructura de transporte es vital para la integración entre mercados regionales (ej. gasoducto Sydney-Moomba).

2.5 Brasil

La legislación antitrust de Brasil se remonta a principios escritos en sus constituciones de las décadas de los 30 y los 40. La Constitución de 1946 hacía un llamado para que se "... supriman todas las formas de abuso de poder económico, incluida las fusiones y asociaciones de empresas individuales o empresas de cualquier naturaleza cuya intención sea la de dominar el mercado doméstico, eliminar competencia y arbitrariamente incrementar sus beneficios." Esta intención constitucional se plasmó en la Ley 4137 de 1962.

Sin embargo, lo escrito difiere sustancialmente de la práctica ya que Brasil, al igual que sus pares latinoamericanos y asiáticos no realizaba ninguna práctica o acción represiva relevante contra conductas anticompetitivas o contra los procesos de concentración empresaria. Por el contrario, los oligopolios tuvieron una fuerte ayuda estatal mediante la creación de barreras artificiales a la entrada (siendo la protección contra el comercio internacional una de las más relevantes) y medidas promocionales especiales que iban en contra de la aplicación de la política de defensa de competencia. Las estadísticas del accionar de la agencia encargada de vigilar por la competencia -CADE (Consejo Administrativo para la Defensa Económica)- son elocuentes en este sentido. De acuerdo a Farina (1990), desde 1963 a 1990 CADE se encargó de 337 casos, 117 de los cuales fueron considerados válidos. Dentro de éstos sólo 16 fueron susceptibles de sanciones, pero la totalidad de los mismos fueron suspendidos por la justicia luego de las apelaciones respectivas de las empresas. El gobierno brasileño no le permitía a CADE bloquear fusiones ya que tal decisión iba en contra de la política económica imperante.

Mattos (1998) explica este comportamiento en términos de las ideologías dominantes acerca de cómo encarar la política de defensa de competencia. En su entender, en Brasil se siguió la ideología de la escuela "estatista o de política industrial" en donde un ambiente competitivo no es considerado importante para el desarrollo económico. Consecuentemente, el Estado no debía interferir para proteger o fomentar la competencia.

El enfoque sobre política de defensa de competencia cambia a principios de la década del 90, acompañado de las políticas de liberalización de la economía brasileña. Algo similar ocurrió en otros países latinoamericanos donde adoptar una legislación para defensa de la competencia era considerado parte del paquete de las reformas económicas que daría a los gobiernos una herramienta para asegurar que los frutos de la reforma no se perderían con una ola de monopolización creciente en manos de empresas privadas. En 1991 Brasil consiguió una nueva legislación (ley 8.158) que modificó la ley de 1962 y con posterioridad introdujo más cambios en 1994 mediante la nueva ley 8.884.

La CADE, creada en 1962, funcionaba como una organización gubernamental con fines más amplios que los de defensa de competencia. En realidad, CADE era más conocida por ordenar controles de precios a empresas privadas en un contexto inflacionario que por la aplicación de la ley antitrust. En 1990 el gobierno crea la Secretaría Nacional de Derecho Económico (SDE) dentro del Ministerio de Justicia, la que tendría a su cargo la función de investigación relacionada a conductas anticompetitivas, entre ellas la evaluación de las fusiones, de una manera similar al esquema institucional de doble agencia estadounidense. El problema institucional principal de este esquema en el contexto brasileño, sin embargo, es que la SNDA era un órgano muy dependiente del gobierno de

ocasión. La ley de 1994 cambia esta situación imponiendo nuevas provisiones sustanciales y le devuelve a CADE mayores poderes para sancionar conductas anticompetitivas, entre ellas la evaluación y posible sanción de las fusiones. Y si bien además de la CADE los temas de antitrust pueden ser investigados por la SDE y por la SAEA, que es una secretaría de estado para asuntos económicos, en la actualidad ambas secretarías investigan y hacen recomendaciones a CADE, quien tiene la autoridad final en el área. Por este cambio a su vez se incrementó la autonomía de la CADE, estableciendo mandatos con términos fijos para su presidente y los comisionados. Las decisiones de CADE son no obstante apelables a la Justicia.

Normalmente se tipifica a las agencias de defensa de competencia en países en desarrollo con el problema de la capacitación de su personal. En el caso brasileño éste no parece ser el caso ya que la ley de 1994 prevé que sus miembros tengan experiencia probada en el campo. El directorio de la CADE está formado por economistas y abogados con educación superior especializada. El Presidente posee un Ph.D. en Economía de la Universidad de California, Berkeley y las decisiones de la CADE reflejan un adecuado conocimiento tanto de la jurisprudencia local como de la estadounidense.

La ley de 1994 introdujo nuevas pautas que configuran delitos por conductas anticompetitivas, algunas de las cuales son particulares del Brasil y que dejan lugar para la discreción a la hora de la interpretación.

Por un lado, el artículo 20 prohibe las "violaciones al orden económico" definido como los actos o intenciones que tienen efectos negativos, incluyendo la limitación de la competencia y el control de mercado. Se presume el control de mercado si la firma tiene 20% o más del mercado relevante. Por otra parte, en el artículo 21 se presenta una lista de 24 prácticas que violan el "orden económico", la mayoría de las cuales son configuraciones típicas de prácticas de exclusión o de formación de carteles. Pero también aparecen conductas cuya enunciación y definición no es tan universal como:

a. Negarse a vender productos en términos habituales

b. Discontinuar las actividades empresarias sin una buena causa

c. Incrementar precios en forma no razonable

d. Discriminar por medio de precios o condiciones de venta en sentido amplio

Estos aspectos son controvertidos por ser de difícil apreciación en el contexto de los casos. ¿Qué se entiende por un aumento no razonable de precios como conducta anticompetitiva? Estas cláusulas reflejan una intención de los legisladores de que la ley contenga otros objetivos gubernamentales importantes en ese momento, como el de las medidas anti-inflacionarias, que claramente pueden entrar en conflicto o que no guardan relación directa alguna con una legislación estrictamente destinada a atender los problemas derivados de prácticas anticompetitivas. El problema en Brasil es mayor aún, ya que no sólo existe esta previsión en la ley, sino que además existe la percepción pública

de que CADE es responsable por el control de precios (debido a que en el pasado ejercía este rol) agravado por las expectativas que pueda tener el gobierno sobre el rol de CADE en este mismo sentido.

En lo referente a discriminación de precios, la legislación brasileña da una definición más amplia que la norteamericano o europea, ya que abarca tanto conductas abusivas como exclusorias en cualquier mercado y no exige que el perjuicio recaiga sobre competidores ni sobre compradores puestos en desventaja competitiva.

En lo referente al control de fusiones, la nueva ley requiere la prenotificación de las mismas, incluyendo las fusiones que puedan ocurrir en el extranjero si las mismas tienen efecto en el país. También CADE utiliza las provisiones legales sobre fusiones para revisar la posición competitiva de las empresas estatales en procesos de privatización (ej. Vale do Río Doce). CADE ha adoptado los lineamientos norteamericanos de la FTC/DOJ Merger Guidelines para analizar fusiones, aunque por la forma en que está redactada la ley pareciera que toda fusión que cae dentro de los umbrales de limitación de competencia o control de mercado (20% de participación en el mercado relevante o ventas superiores a los R$ 400 millones) es clasificada como acto que presumiblemente restringe la competencia y por ende la prueba de lo contrario recae sobre los propulsores de la fusión.

Una preocupación en el caso brasileño es que esta práctica no respete el dinamismo de los mercados o que existan limitaciones fuertes al poder remediador de las decisiones de la agencia.

Nótese que la notificación de las fusiones debe realizarse dentro de los 15 días de producido el acto, lo que en principio disminuye el poder de la CADE ya que el control es "posterior" al hecho, limitando la posibilidades de remediar sus consecuencias debido a que los costos empresarios de deshacer el acto son mayores ex-post. No obstante, la legislación prevé que CADE, entre las posibles sanciones, pueda ordenar la separación de la empresa o hasta solicitar el abandono de las actividades económicas bajo análisis. En la práctica sin embargo, este tipo de penalidades no fueron aplicadas aún, con alguna excepción.

Una de las discusiones relacionadas a la aplicación de las guías de Estados Unidos para evaluar fusiones es su aplicabilidad al contexto brasileño. Al respecto, en los considerandos del caso Colgate/Kolynos se señala que existen diferencias en la lectura de los índices HHI de concentración dado el tamaño menor del mercado local y dados los aspectos particulares de la industria brasileña (política de sustitución de importaciones). Esta discusión refleja que tanto la agencia como los procedimientos que ésta debe seguir están sujetos a interferencias (grado de aceptación social que gozan los oligopolios) y a diferencias de criterio de interpretación, lo cual le resta credibilidad a sus decisiones ya que los empresarios ven un temor de ejercicio de poder discrecional por parte de la agencia.

La decisión de CADE sobe el caso Colgate/Kolynos ha recibido críticas con respecto a la elección de las sanciones impuestas. En enero de 1995 Colgate-Palmolive adquirió American Home Products y entre ellos estaba la subsidiaria brasileña Kolynos, marca que ostentaba el 52.5% del mercado de productos para el cuidado dental, incluida la pasta dentífrica. La participación de mercado de Colgate en Brasil era del 25.6%, por lo que la fusión aumentaba el HHI en forma considerable en lo que ya era un mercado muy concentrado. En Septiembre de 1995 CADE autorizó la adquisición pero impuso alguna de las siguientes condiciones:

a. que la empresa suspenda el uso de la marca Kolynos por 4 años

b. que licencie la marca a otra empresa por 20 años

c. que venda la marca a un competidor que tenga una participación de mercado pequeña.

También CADE exigió que 20% de la producción de Kolynos fuera vendida a terceros para la reventa bajo la denominación de otras marcas. El fundamento se basó en el entendimiento que existían barreras publicitarias difíciles de sobrepasar para posicionar nuevos productos y que había barreras también a nivel de los vendedores minoristas, quienes eran reacios a habilitar espacio de estantería a otras marcas de pasta dentífrica. Esta decisión se tomó pese a que CADE consideró que no había barreras tecnológicas a la entrada. Como resultado, Colgate eligió la primera opción y comercializó los productos Kolynos en forma temporaria bajo la denominación Sorriso, con un empaquetado muy similar al utilizado en los productos Kolynos.

Las críticas hacia la decisión de la CADE en este caso apuntan a que las condiciones exigidas no apuntan a atemperar, disminuir o eliminar el daño a la competencia sino que sólo imponen mayores costos a las empresas fusionadas, extrayendo valor de la marca, y perjudicando a los consumidores imponiéndoles mayores costos de búsqueda del producto. Fue intención de CADE, no obstante, el favorecer la atracción de nuevos ingresantes al mercado y desconcentrar el mercado.

En la cuestión de Colgate/Kolynos y en otros casos, la CADE también ha sido criticada por no tomar en cuenta la incidencia del comercio internacional en el análisis de las fusiones. Este elemento es clave en la definición del mercado relevante bajo análisis. Hay una fuerte resistencia cultural a introducir el mercado mundial relevante en el análisis, lo que implica negar los efectos de la competencia extranjera.

Otro de los aparentes pecados cometidos en la legislación brasileña es el alcance amplio de los "compromisos de desempeño" que son medidas intermedias que puede tomar la agencia en el caso de detectar fusiones que pueden causar daño a la competencia. Estos

"compromisos de desempeño" son similares a los "consent orders" de Estados Unidos con la diferencia que los últimos se enfocan en acciones tendientes a eliminar o reducir el daño producido por la transacción, mientras que los primeros tendrían un espectro de compensación mayor, aumentando el grado de discrecionalidad que podría ejercer la agencia.

1. LA EXPERIENCIA ARGENTINA A LA FECHA

3.1 Naturaleza de la legislación existente

Según Palim (1998), los antecedentes de políticas antitrust en Argentina se remontan al año 1909, cuando el Congreso pasó una ley destinada a terminar con las prácticas de fijación de precios en la industria del envasado de carnes. Según la propia CNDC, la primera manifestación de legislación antimonopólica apareció en el año 1923, con la sanción de la ley 11.210. La observancia de esta legislación fue prácticamente nula, ocasionalmente usada para proteger a la industria local de la competencia extranjera o como instrumento adicional para las políticas de control de precios, al igual que en Brasil y otros países denominados "en desarrollo". Con la excepción de estos casos, la ley de competencia era virtualmente ignorada.

En 1980 el gobierno militar promueve una nueva norma, la ley 22.262, que es la legislación de defensa de la competencia actualmente vigente en Argentina. Esta ley caracteriza a un acto como anticompetitivo cuando el mismo distorsiona la competencia o representa abuso de posición dominante, siempre que a través del mismo se pueda provocar un perjuicio para el interés económico general. Vale decir que para que un acto o práctica sea considerada ilegal debe demostrarse que hay un perjuicio al interés general, por lo que la evaluación de cada acción queda sujeta a lo que se denomina la "regla de la razón". Esta condición es importante ya que limita las posibles sanciones a la demostración de un perjuicio, no pudiendo decirse que haya actos o prácticas que sean anticompetitivos per se.

Si bien la norma no explica qué se entiende por un perjuicio al interés general, la interpretación que ha venido dando la CNDC a este texto la asimila con el concepto económico de bienestar. Esta correlación en la interpretación tiene la gran ventaja de que hace previsible las decisiones de la agencia ya que acota sustancialmente el grado de discrecionalidad al juzgarse si una acción es o no perjudicial al interés general. Sin embargo, hay que advertir que este enfoque trae al menos dos inconvenientes.

En primer lugar, cuando las decisiones de la CNDC son apeladas a la Justicia, el criterio de análisis de los jueces puede no coincidir con el de la CNDC, por lógico desconocimiento del concepto económico de bienestar general, o por simples diferencias de interpretación conceptuales. Sobre el primer aspecto, Bogo (1998) opina que al aplicarse la regla de la razón en la legislación de defensa de competencia, "...resulta indigerible para la mayoría de

nuestros abogados (no para todos, claro está) que, formados en el derecho codificado, se desconciertan por la no existencia de figuras per se o por tener que atenerse a procedimientos de actuación que se basan en la lesión a un interés público y no en conflictos originados por daños a particulares". Lynch y Rodríguez Estévez (1998) señalan al respecto que los jueces que tratan las apelaciones de las decisiones de la CNDC no tienen formación, experiencia o especialización alguna para tratar temas de defensa de la competencia.

En segundo lugar, existen casos donde el impacto sobre el bienestar es neutro, pero igualmente la acción causa efectos en la distribución de las rentas del mercado, ya sea provocando transferencias entre productores o afectando negativamente a los consumidores y por ende dando la sensación de abuso de poder de mercado (ej. discriminación de precios de primer grado). Este último aspecto es de fácil solución si en lugar de utilizarse la definición amplia de bienestar se usa la medición del excedente del consumidor para determinar si hay perjuicio al interés general, orientación que pareciera estar presente en los dictámenes de la CNDC. Sobre el primer inconveniente nos referiremos nuevamente en la sección de recomendaciones.

Según Coloma (1997a), deberían estar excluidas del ámbito de la ley de defensa de la competencia los monopolios naturales sujetos a regulación (con excepción de la actuación de un monopolio multiproducto en la prestación de bienes o servicios competitivos), y las distorsiones de mercados causados por externalidades y asimetrías de información. En sus actuaciones, la CNDC prácticamente no ha tenido que dictaminar sobre estos casos.

En cuanto a su alcance, esta ley está desactualizada con respecto a las legislaciones comparables de otros países ya que no contempla en forma explícita el control preventivo de acciones de fusiones y concentraciones. No obstante, hay quienes sostienen que si estas acciones derivaran en un aumento de la probabilidad de que las firmas en el mercado adopten prácticas colusivas, éstas infringen la ley en la medida que perjudiquen al interés económico general y por ende serían plausibles de sanción.

En Argentina se penalizan actos y conductas pero no está reglamentado lo que se denomina "controles estructurales de los mercados", función que tienen la mayoría de las agencias de competencia de los países industrializados y los más grandes de América Latina (México, Brasil, Chile, Venezuela). La misma CNDC (1997a) ha realizado un ejercicio consistente en evaluar cuáles hubieran sido las operaciones de concentración empresaria que hubiesen sido sujetas de evaluación si se utilizaran guías similares a las de Estados Unidos (ej.: límite de US$ 15 millones por operación más ingresos superiores a US$ 100 millones) y se excluyeran las transacciones que no sean horizontales ni verticales. El ejercicio fue realizado en base a información parcial recolectada para 1996 (replicada en la tabla 1) y el resultado final arroja que al menos 62 fusiones o concentraciones hubiesen requerido prenotificación, y dentro de ese universo al menos 12 ( 8 de concentraciones horizontales y 4 de verticales) hubiesen sido susceptibles de ser investigados por la CNDC.

Tabla 1: Clasificación de las principales concentraciones y fusiones

Argentina - 1996 -

Tipo de

Operación

1. Casos según tamaño operación

> $ 15 millones < $ 15 millones Sin datos Total

Horizontales 21 4 13 38

Verticales 6 2 2 10

Extensión Mercado 19 9 12 40

Extensión Producto 1 2 3 6

Conglomerados 15 9 10 34

Total 62 26 40 128

% 48.4% 20.3% 31.3% 100%

Fuente: CNDC (1997a), basado en revista Negocios, año 6, nº 67, páginas 52-53.

3.2 Actuaciones de la CNDC

La ley 22.262 creó la CNDC como un apéndice administrativo de la Subsecretaría de Comercio Interior. De hecho, el Subsecretario ocupaba la presidencia de la CNDC, lo que indicaba claramente que se estaba creando una agencia de bajo perfil ya que existía una alta dependencia hacia dicha subsecretaría y por ende al funcionario de ocasión.

A partir de 1996, la presidencia de la CNDC pasó a tener un rango más autónomo, con jerarquía similar al de una subsecretaría. El avance en materia de autonomía es sin embargo muy modesto ya que las opiniones de la CNDC deben ser ratificadas (y a partir de allí adquieren carácter de resolución) a través de la firma del Secretario de Industria, Comercio y Minería (SICM). En los papeles, entonces, y para hacer un paralelismo de autonomía con otras agencias de regulación gubernamentales del PEN, la CNDC tendría tanto poder como la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones), ámbito en donde la Secretaría de Comunicaciones es la que resuelve la mayoría de los temas de relevancia. Sin embargo, en la práctica la autonomía y reputación de estas dos agencias es distinta, ya que todos los dictámenes refrendados por el SICM coinciden exactamente con las decisiones de la CNDC mientras que en comunicaciones en el período 1992-1995 han sido frecuentes las

posiciones antagonistas entre CNT y Secretaría, hasta que finalmente la Secretaría (y no la Comisión) asumió el rol principal tanto en torno a iniciativas y resoluciones de las cuestiones sectoriales relevantes.

La CNDC puede actuar de oficio o en base a denuncias de particulares. Las decisiones de la CNDC (refrendadas por el SICM) pueden terminar en:

a. Desestimación de la denuncia

b. Aceptación de las explicaciones de la parte denunciada

c. Orden de cese de ciertas conductas

d. Imposición de multas

3.3 Soluciones de compromiso

Muchas de las denuncias que los privados realizan en la CNDC están relacionados con situaciones que no constituyen hechos susceptibles de ser investigados por violación a defensa de la competencia, lo cual indica que la CNDC es percibida como una agencia con un alcance superior al que realmente posee. Los casos más frecuentes de este tipo, que han sido inmediatamente desestimados por la CNDC, son las presentaciones por competencia desleal, denuncias por abusos de autoridades de regulación y denuncias por precios bajos en licitaciones. Estas rápidas desestimaciones no dejan de ser controvertidas ya que en el caso de las licitaciones podría ocurrir que una conducta colusiva o exclusoria entre los oferentes disminuya la competencia por el mercado, con lo cual estas acciones serían susceptibles de ser juzgadas por la CNDC. Por otra parte, en la sección siguiente se discute la legalidad y conveniencia de que la CNDC juzgue conductas anticompetitivas emanadas de las propias actuaciones del Estado.

Para el período marzo 1981 – febrero 1998, una investigación de Lynch y Rodríguez Estévez (1998) muestra que la CNDC emitió 278 dictámenes en 17 años de existencia, lo cual es un número bajo relativo a agencias de tamaño similar y de actuación a nivel federal. Los autores clasificaron los asuntos en base a su envergadura (de acuerdo a las partes involucradas, al tamaño del expediente, el mercado investigado, etc.) y encontraron que sólo 53 casos (19% del total) fueron de cierta envergadura. Otros datos interesantes muestran que el 70% de los casos correspondieron a la Capital Federal y que el 55% de los asuntos se referían a mercados de bienes mientras que el 39% correspondían a servicios.

El cuadro siguiente muestra una clasificación de conductas y los resultados de los dictámenes de 230 casos tratados por la CNDC.

Tabla 2: Principales casos dictaminados por la CNDC

(Marzo 1981- Febrero 1998)

Conductas

Dictamen 1.

2. Total Acepta explicación

Desestima Multa Cese

actividad Compromis

o y otros

Abuso 51 22 15 2 6 96

Precios uniformes 4 3 17 1 2 27

Acción concertada 10 6 3 0 0 19

Acuerdo precios 6 7 4 0 0 17

Competencia desleal 4 10 0 0 0 14

Discriminación 10 4 0 0 0 14

Restricción competencia 5 3 3 0 2 13

Exclusión 2 1 2 0 2 7

Precios predatorios 3 0 2 0 0 5

Otros 3 3 11 1 0 12

Total 98 59 57 4 12 230

% 42.6% 25.7% 24.8% 1.7% 5.2% 100%

Fuente: Elaboración propia en base a Lynch y Rodríguez Estévez (1998).

Cuando se analiza la evolución de estas estadísticas de casos a lo largo del tiempo se encuentra una tendencia de cambio de temática, desde conductas colusivas (en general asociados con prácticas de cámaras empresarias o asociaciones profesionales) hacia prácticas de exclusión (barreras de entrada o precios predatorios). Según la CNDC (1998), las denuncias de conductas de exclusión responden en parte al cambio estructural de la economía, ya que la desregulación habría incrementado las demandas de protección de entidades proclives a ver comportamientos desleales de parte de sus competidores. Las estadísticas dan cierto sustento a esta apreciación de la propia CNDC pero sólo para el período 1996-97 (donde sobre 16 casos, 12 fueron desestimados, 3 sancionados y 1 resuelto por compromiso). Si se analiza el período 1990-95, donde sólo hubo 7 casos de exclusión (2 desestimados, 3 con sanción y 2 con compromiso), el argumento se torna más débil.

La CNDC puede actuar de oficio y realizar investigaciones de comportamientos en mercados. Durante 1997 se encararon 21 estudios sectoriales para evaluar la trayectoria de precios de insumos desde 1991 y compararlos con sus paridades de importación. De allí emergieron 3 casos, uno de los cuales involucra a YPF en el mercado de gas licuado, que fueron investigados con más profundidad y sobre la cual la CNDC se ha comenzado a expedir en el primer semestre de 1999. Según Bogo (1998) en el caso de YPF la CNDC se juega su credibilidad ya que sería el primer caso de una actuación de oficio que podría derivar en sanción y la empresa es la más grande del país. El fallo contra YPF se conoció en marzo de 1999 y la medida tuvo gran repercusión y visibilidad por lo elevado de la sanción, en contraposición con la poca relevancia que han tenido hasta ahora las actuaciones de oficio de la CNDC. A diferencia de los casos gubernamentales en Estados Unidos, muchas de los 48 actuaciones de oficio que la CNDC realizó desde su creación hasta febrero de 1998 no han sido de alta envergadura.

La sanción a YPF en el mercado de gas licuado

YPF fue sancionada por la CNDC por abuso de poder dominante en el mercado mayorista de gas licuado (GLP). El supuesto abuso consiste en que YPF exporta a precios más bajos que en el mercado local, con lo cual, al reducirse la oferta el precio doméstico resulta superior al teóricamente regiría en ausencia de esta práctica. La CNDC encontró que los precios domésticos fueron superiores entre un 15.3% a 27.6% durante el período 1993-1997. La participación de YPF en la producción nacional de GLP es del 50% mercado en dicho período. Medida en términos de ventas mayoristas al mercado doméstico esta participación decrece del 50% en 1993 a 34% en 1997. La cantidad de productores locales de GLP era de 11 en 1993 y 16 en 1997.

Examinemos los argumentos económicos que esgrime la CNDC:

a. La brecha de precios no parece explicarse por diferencias de costos ya que tanto los precios locales como de exportación se fijan en el lugar de venta, que es la planta de despacho. Los descuentos por volumen también se descartaron a prima facie como factor de diferenciación ya que las cantidades compradas por los fraccionadores (compradores del GLP en el mercado mayorista) se asemejan a los volúmenes de exportación.

El mercado relevante considerado es el de la producción, y no el de las ventas

mayoristas, ya que se sostiene que YPF puede libremente optar por uno u otro mercado. Por ende, la CNDC prefiere evaluar a YPF dentro del contexto de lo que su oferta potencial (medida por la producción) puede realizar en el mercado doméstico.

Se consideró la posición dominante de YPF en la infraestructura necesaria para la producción y comercialización de GLP: 62% de la oferta de gas natural, 64,2% de la capacidad de transporte por ductos, el 78,2% de la capacidad de almacenamiento y dos de los tres puertos aptos para comercio exterior del producto.

El rol de los competidores nacionales de YPF fue analizado a través de entrevistas con dichas empresas, lo que llevó a la CNDC a deducir que los mismos no tienen planes estratégicos para captar nuevos clientes y que gran parte de ellos fijan condiciones de venta sobre la base de los precios de YPF. Se concluye que no hay una competencia sustancial para YPF.

Se concluye que el mercado no es desafiable porque existen dificultades para el ingreso rápido de nuevas empresas o de importación de GLP (la amenaza de importación desde Estados Unidos o Arabia Saudita daría un 30% de margen para los productores locales).

En sus contratos de exportación, YPF incluyó cláusulas de prohibición de reingreso de las mercaderías, lo cual fue interpretado como una práctica que corrobora y hace explícita la política de discriminación de precios y el abuso de poder dominante, restringiendo la oferta local para mantener precios elevados.

La sanción que impuso la CNDC está basada en el supuesto beneficio que YPF recibió en 5 años (1993-1997) producto del diferencial de precios externo e interno, aumentado en un 20%. Este cálculo da un valor de $ 109 millones, la multa más alta que haya fijado la CNDC desde su creación

En el análisis de la CNDC hay ausentes ciertos elementos importantes. Veamos algunos de ellos. Por ejemplo, cuando se señala la existencia de discriminación de precios (como opuesto de diferenciación) se deben descartar taxativamente elementos de diferenciación tales como calidad, condiciones de venta, horizonte de los contratos, confiabilidad y continuidad del suministro, descuentos por volumen, valor marca, asimetrías impositivas, y todo otro factor que esconda diferencias justificables de precios. La CNDC sólo elaboró ciertos argumentos para descartar los descuentos por volumen, pero no le prestó mayor atención a otros elementos de diferenciación. Adicionalmente, en el análisis de la infraestructura para la producción y comercialización de GLP no se profundiza sobre la utilización de la misma, vale decir, si YPF da acceso de terceros a ductos, puertos y centros de almacenamiento, y bajo qué condiciones. Tampoco se menciona cuán relevante es la participación de otros medios de transporte alternativos (camiones), o la posible importación a través de puertos extranjeros. Todo esto hace que resulte difícil demostrar cómo la concentración de propiedad de la infraestructura puede haber afectado la

competitividad del mercado mayorista de GLP.

Pero la falencia principal del informe de la CNDC está en no analizar la forma en que se originan los precios en el mercado doméstico. Aquí hay que preguntar ¿cuál es la verdadera caracterización del mercado interno? ¿Tiene YPF capacidad de liderar precios en el mercado interno? El hecho de que ninguno de sus competidores tenga una participación superior al 10% hace aparecer a YPF como jugador dominante, pero la posición dominante en sí misma no constituye un acto anticompetitivo. ¿Porqué sus competidores (Shell, Esso, TGS, Refinor, etc.) se comportarían como seguidores? ¿Los competidores de YPF, venden también a precios altos porque siguen al líder o porque igualmente fijarían precios cercanos a su paridad de importación? Fijar precios cercanos a la paridad de importación, ¿constituye un abuso de posición dominante? Por otra parte, la CNDC tampoco ha relevado los precios de exportación de los competidores de YPF para saber si la supuesta discriminación es una conducta única de YPF o si es una conducta típica de todos los oferentes de esta industria.

Este razonamiento nos induce a creer que existe un error en el enfoque de la CNDC. El error deviene de no preguntarse qué ocurriría con los precios mayoristas de GLP si, por ejemplo, se revirtiera la práctica supuestamente abusiva y toda la producción local se volcara al mercado doméstico. ¿Serían los precios de competencia perfecta? La respuesta seguramente es negativa, ya que ciertamente el mercado mayorista de GLP no es un mercado suficientemente competitivo, como bien señala la CNDC. Entonces, ¿cómo se formarían los precios, en virtud de que aún sin exportación, seguirá existiendo un oligopolio? Lo que se debe analizar entonces es si la conducta de YPF (y de algunos de sus competidores que también exportan) de restringir la oferta doméstica se hace con el propósito de subir el precio local. Si se construye un ejercicio contrafáctico que simule cuál sería el nivel de precios internos en ausencia de exportación, entonces el posible perjuicio a los consumidores estaría dado por la diferencia entre los dicho precio simulado y los precios actuales históricos observados. Esto conduce a una pregunta fundamental sobre este mercado, ausente en la línea de investigación de la CNDC ¿No es posible que los precios locales sean altos sean el producto de la insuficiente competencia (quizás agravada o no por posibles prácticas de colusión) entre los principales productores más que por la conducta de exportación de YPF? ¿Si es así, porque se investiga solamente a YPF y no a todos los oferentes principales?

El segundo error de la CNDC es instrumental, a los efectos de calcular la multa. Allí utiliza los precios de exportación como precios de referencia (los que supuestamente se observarían en ausencia del abuso de posición dominante) para el mercado doméstico. Esto es incorrecto ya que, como se dijo anteriormente, ignora las diferencias en las condiciones de venta y de mercado (devolución de impuestos indirectos, costos de transporte, calidad, volumen, características de la competencia, precio de los sustitutos en el país de exportación, etc.) y a su vez presupone que tales precios serían los que se pueden tomar como indicativos de lo que ocurriría en un mercado doméstico con una oferta ampliada.

Otra forma de mirar al problema es preguntarse si el remedio cura la enfermedad. La CNDC, además de la multa, le pide a YPF que cese de abusar de su posición dominante.

¿Qué debe hacer YPF? Las órdenes de cese impartidas por la CNDC consisten en la suspensión de las cláusulas que interfieren la posibilidad de arbitraje entre mercados fronterizos (lo cual es atinado, ya que de lo contrario se favorece la segmentación de mercados); la obligación de brindar información sobre condiciones de acceso de terceros a facilidades portuarias (razonable) y el deber de suministrarle a la CNDC datos sobre las condiciones contractuales de sus ventas tanto internas como externas. ¿Significa entonces que de aquí en más YPF deberá vender en el mercado local a precios similares a los de exportación? ¿O debe fijar precios competitivos? Bueno, la respuesta debería ser negativa en ambos casos ya que ninguna agencia gubernamental está en condiciones de fijar precios en un mercado desregulado (de lo contrario, la CNDC estaría ejerciendo un rol que no le corresponde). Esto nos lleva a la siguiente reflexión ¿Cómo se modificará el nivel de los precios domésticos luego de administrada la medicina? Probablemente los cambios en la formación de precios sean nulos o mínimos, lo cual de corroborarse, confirmaría la hipótesis de que en realidad los problemas de precios altos deben buscarse en la insuficiente competencia de este mercado y no necesariamente en la práctica puntual de exportación de su productor principal.

Los argumentos de la CNDC para sancionar a YPF han puesto el énfasis en una conducta (abuso de posición dominante vía discriminación de precios) que no necesariamente constituye una violación a la ley 22.262. A nuestro juicio la CNDC cometió ciertos errores de enfoque y de instrumentación en la demostración de que esta práctica constituyó un abuso de posición dominante en perjuicio al interés general. En Estados Unidos, las prácticas de discriminación de precios suelen sancionarse cuando a través de las mismas se busca excluir o perjudicar directa o indirectamente a los competidores. En el caso que atañe a YPF no pareciera que éste haya sido el propósito, debido a que su participación de mercado ha estado estable (medida en producción) o en baja (medido en ventas) durante el período investigado. Pero la CNDC ha tomado otro criterio, que es el de suponer que en el mercado interno deberían regir precios de exportación. YPF ha apelado la medida y es de esperar que el camino judicial llegue hasta la Corte Suprema en este caso líder de defensa de la competencia en Argentina.

Otra fuente para provocar actuaciones de oficio es el seguimiento de noticias periodísticas para descubrir indicios de prácticas anticompetitivas. En tales casos, la CNDC a veces alienta la presentación de denuncias. También a medida que se van investigando denuncias y se profundiza sobre ciertos mercados, se abren instancias en los cuales la CNDC amplía actuaciones de oficio o incentiva más denuncias en casos de temas similares. Tal es la situación de las prácticas de cartelización corporativa de servicios médicos, donde la CNDC recomendó la aplicación de sanciones.

Los tiempos de actuación de la CNDC han disminuido notablemente. Para el período 1990-95, la duración promedio de resolución de casos fue de 48 meses, mientras que para los casos iniciados en el intervalo 1996-97 esta cifra fue de sólo 10 meses. Nótese que todo el proceso de reanimación de la agencia a partir de 1996, y el aumento de su eficacia se da

sin cambio de legislación, lo que da algún indicio de la importancia de la voluntad política en el fortalecimiento de las instituciones.

Los privados para ser resarcidos por los daños pueden iniciar acciones judiciales en forma directa, conforme a las normas del derecho común, aunque previamente la denuncia de violación de defensa de la competencia debe presentarse ante la CNDC. Nótese que en los Estados Unidos las denuncias entre privados por violación a las leyes antitrust es una práctica habitual que se puede presentar directamente a la justicia ordinaria. Aún pasada la etapa previa de la intervención de la CNDC, en Argentina no se observan muchos de los denominados casos privados principalmente porque los incentivos y las probabilidades de obtener algún resarcimiento económico relevante sean mucho menores que en Estados Unidos. A su vez, es probable que los costos de transacción de iniciar una demanda judicial en Argentina sean altos comparados al de otros países más avanzados.

Las decisiones de la CNDC (a través de las resoluciones del SICM) pueden ser apeladas a los tribunales federales o a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico si el caso corresponde a la jurisdicción de la Capital Federal. Lynch y Rodríguez Estévez (1998) investigaron los fallos judiciales referentes a las decisiones de la CNDC y encontraron que sobre 52 pronunciamientos (tanto interlocutorios como sentencias definitivas) 27 confirmaron el dictamen de la CNDC y 25 lo revocaron (21 casos de revocación total y 4 en forma parcial). Vale decir que casi la mitad de los decisiones apeladas fueron revocadas. Cuando se analizan los pronunciamientos judiciales de acuerdo al origen geográfico se encuentra un grado ligeramente mayor de revocaciones en las Cámaras Federales provinciales.

El camino judicial de las apelaciones puede seguir hasta la Corte Suprema. Sin embargo, el porcentaje de casos que han llegado a este nivel han sido muy pocos en comparación con otros países como Estados Unidos. Sólo cinco casos (sobre un total de 278) llegaron a esta instancia y en cuatro de ellos (todos con sanciones de multas) se confirmó la decisión de la CNDC. Esta baja estadística probablemente esté indicando por un lado que la CNDC no ha apelado en forma muy asidua los fallos de las Cámaras y por otra parte que, en los casos donde las Cámaras de Apelaciones ratificaron las sentencias, se prefirió cumplir con las sanciones a afrontar los costos judiciales de apelación a la Corte Suprema.

3.4 Integración regional: El Protocolo de Fortaleza

El Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur firmado en Fortaleza en 1996 aparece más como una declaración de principios entre los países que una normativa de aplicación efectiva. En la mayoría de los temas el Protocolo de Fortaleza sigue los lineamientos europeos del Tratado de Roma. En lo referente a discriminación de precios, contiene una cláusula virtualmente idéntica al inciso c) artículo 86 del Tratado de Roma.

Para que este Protocolo deje de ser algo pour la gallerie se deberían comenzar a compatibilizar las legislaciones nacionales de los países o supeditar las mismas a la vigencia del Protocolo en aquellos casos donde éste corresponda como aplicación primaria. Un tema no menor es debatir la necesidad o no de creación de una agencia regional y dónde se dirigirán las apelaciones. Por lo pronto, no parece que estos temas constituyan una prioridad dentro de los temas del Mercosur. Hasta principios de 1999 este protocolo no había sido ratificado aún por los congresos de los países y por ende su aplicación práctica es hasta aquí nula.

Parece difícil que el Protocolo del Mercosur tenga efecto en el corto y mediano plazo ya que no se han observado casos que se hayan reportado a CADE o a la CNDC que involucren una definición de mercado regional. De todas maneras, la legislación regional se podría anticipar a los hechos, tal como ocurrió con el Tratado de Roma, firmado en 1957 y donde los primeros casos de control de fusiones regionales comenzaron prácticamente una década más tarde.

A nivel internacional, hay esfuerzos de integración en la OECD, donde se están distribuyendo formularios de información sobre control preventivo de fusiones para sus países miembros, pero la legislación aplicable todavía es nacional, o regional como en Europa.

3.5 El proyecto de modificación de la ley 22.262

El proyecto para modificar la ley actual contaba hacia mayo de 1999 con aprobación de diputados y constituía una síntesis de varios proyectos presentados por diversos legisladores. Más allá de la discusión sobre la oportunidad y necesidad de introducir nueva legislación se analizan a continuación los principales cambios propuestos.

3.5.a Autonomía, composición de miembros y cambio de denominación:

La CNDC pasaría a llamarse Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, el cual podría emitir sus propias resoluciones sin tener que depender del SICM. Esto último es un paso positivo con relación a lo existente en términos de autonomía, aunque para que ésta sea realmente efectiva es clave la forma de nombramientos, requisitos de profesionalidad, duración, estabilidad y posibilidad de remoción de los mismos, al igual que la conformación de su presupuesto.

Los nombramientos se harían por concurso público y decididos por un Jurado especial creado al efecto, lo cual es un avance con respecto a la ley actual donde es el Ministerio de Economía el que realiza los nombramientos. Los requisitos de profesionalidad, sin embargo, son claramente inferiores a los deseables. En la ley actual todos los miembros, a excepción del Presidente, deben ser profesionales con reconocida experiencia en la materia. En el proyecto actual se amplía el número de miembros totales a siete, pero sólo para cuatro de ellos se exige el título de abogado (2) y de ciencias económicas (2). Esto sin duda atenta contra la profesionalidad e idoneidad futura del Tribunal. La duración es de seis años con renovación por mitades cada tres, y los miembros pueden ser reelectos. Los causales y el procedimiento de remoción son similares a la ley actual, aunque en la realidad institucional argentina esto no ha funcionado como garantía de contención de injerencia política. En cuanto al presupuesto para el funcionamiento del Tribunal, si bien es correcto instrumentar el arancelamiento de las denuncias (para evitar el inicio de investigaciones y causas por manejos extorsivos por parte del denunciante), no parece conveniente que sea el mismo Tribunal quien fije estos aranceles en la medida que su recaudación tienen como destino el propio presupuesto de la agencia.

3.5.b Caracterización de conductas anticompetitivas:

En el artículo 1º se adicionan como actos prohibidos aquellos que limitan el acceso a los mercados, con lo cual son tres ahora las caracterizaciones principales que pueden dañar el interés económico general:

a. Limitación de la competencia

b. Limitación de accesos a mercados

c. Abuso de posición dominante

La inclusión de la limitación de acceso a mercados es oportuna porque despeja dudas de si la competencia por el mercado estaba o no incluida en el alcance de la CNDC, práctica que en el proyecto de ley está expresamente enunciada en el artículo 2º, correspondiente a las conductas que constituyen prácticas restrictivas de la competencia, siempre en la medida que haya daño al interés general, es decir, sujeta a la denominada regla de la razón.

Este artículo incorpora además otras prácticas y conductas que no estaban enumeradas con anterioridad, la mayoría de las cuales son de caracterización común en la legislación de otros países. Se adicionan sin embargo ciertas conductas, como la "venta a precios inferiores a su costo que produzca daño en la imagen o valor de marca de los proveedores" que no se encuadra directamente con una afectación de daño a la competencia y que podría convertirse en un instrumento de control de precios. También es más dura la caracterización de conductas de fijación de precios, al prohibirse el intercambio de

información con el objeto de fijar, concertar o manipular precios. Se incluye además una previsión por la cual una empresa proveedora de un "servicio monopólico dominante" no puede suspender el abastecimiento a un prestatario de servicios públicos o de interés público. Esto refleja una intención de regular la provisión de servicios públicos más que de asegurar la defensa de la competencia. Finalmente, se añade la conducta de rechazo injustificado de venta o prestación de servicios en forma demasiado genérica sin relacionarlo a la posibilidad de que mediante el rechazo esté ocurriendo discriminación ante otros compradores, lo que quizás pueda dar lugar a denuncias por situaciones más amplias de las alcanzadas por esta ley.

En cuanto a la caracterización de posición dominante, se agregó aquella situación en donde una o más personas por el "grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos". Este artículo transita por el filo de la navaja entre la defensa de la competencia y la defensa de los intereses de las empresas más pequeñas. Para evitar malas interpretaciones, se debería sujetar su aplicación a la regla de la razón, tal como se hizo con el artículo 2º, al enunciarse las conductas que limitan la competencia. También en el capítulo sobre posición dominante se establece cuáles son las circunstancias que hay que examinar para determinar la definición de mercado y de posición dominante, incluyéndose a los mercados externos como fuentes posibles de competencia.

3.5.c Control previo de fusiones y concentraciones

Se sostiene que Argentina carece de política estructural en la materia ya que ley actual no contiene disposiciones explícitas para ejercer controles preventivos de concentraciones. La introducción de facultades manifiestas para que el Tribunal pueda ejercer controles preventivos es positiva y sin duda está alineado con las prácticas de otros países, como se vio anteriormente. En el proyecto de ley se caracteriza la definición de concentración económica y se prohibe la misma cuando ésta restrinja, disminuya o distorsione la competencia. No se hace referencia en forma explícita a la condición de daño al interés general, la cual en nuestra opinión debería estar incluida para ser consistentes con la espíritu general de dictaminar apoyándose en la regla de la razón.

Pero la gran discusión sobre el control preventivo recae sobre dos aspectos: ¿cuál será el umbral utilizado para decidir qué fusiones y concentraciones deben reportarse al Tribunal? y ¿qué criterios y procedimientos se utilizarán para evaluar los mismos?. Un límite muy bajo implicaría la necesidad de contar con una fuerte capacidad administrativa de la agencia y quizás traería un costo de regulación innecesario (para empresas y para el Estado como regulador) por el escrutinio de operaciones sin mayor relevancia económica. El umbral elegido en el proyecto de ley establece un monto de $ 200 millones por las ventas netas de impuestos de las empresas afectadas en el país o $ 2,500 millones considerando las empresas afectadas a nivel mundial. También pide la notificación previa cuando la participación de mercado sea igual o superior al 25% del mercado relevante o de una parte sustancial del mismo (lo cual es realmente ambiguo). Dado lo difícil de definir en forma inicial el alcance del mercado (y por ende el porcentaje de participación) y la

posibilidad de que montos nominales de nivel de facturación que hoy parecen aceptables al cabo de unos años ya no lo sean, quizás sería recomendable que la definición de éstos u otros umbrales se establezcan a través de la reglamentación de la ley, mediante la utilización de normas de menor jerarquía para darle mayor flexibilidad y posibilidad de adaptación frente a circunstancias cambiantes.

En relación a los criterios y procedimientos para evaluar las fusiones y concentraciones el proyecto de ley básicamente delega la facultad de establecerlos al Tribunal. Estos criterios y procedimientos deberían ser simples, rápidos, no discriminatorios, transparentes y de bajo costo en el uso de recursos de la agencia. Es el Tribunal quien deberá fijar el tipo de información y antecedentes que deberán presentar las empresas en la notificación previa de un acto de concentración así como los plazos de presentación de los mismos. La ley sólo enumera los casos que están exceptuados de esta notificación y establece en 45 días hábiles el plazo por el cual el Tribunal debe expedirse respecto a la autorización o no de las notificaciones de concentración, o alternativamente puede subordinar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones. El plazo de 45 días es largo comparado con las otras experiencias relevadas en este estudio (normalmente de 30 días), con excepción de Nueva Zelandia..

3.5.d Sanciones y resarcimientos

El proyecto de ley prevé un incremento en el monto de las multas aplicables (hasta un valor de $ 150 millones) y la graduación de las mismas será establecida en base al daño ocasionado a los damnificados directos, al beneficio obtenido por la actividad prohibida y al valor de los activos involucrados. No está explicitado sin embargo cuál es el destino de las multas, lo que hace pensar que irán a rentas generales. La relación del tamaño de la multa con el daño causado a los damnificados directos pasa a ser un dato a título meramente referencial, en la medida que lo recaudado por este concepto no se destine a resarcir a los afectados. En algunos casos este criterio puede ser contradictorio con el objeto primario de la ley que es evaluar el daño al interés general. Por ejemplo, hay acciones de discriminación de precios y acciones predatorias que provocan daños a los particulares (consumidores u competidores) superiores al daño al interés general, medido por el concepto de bienestar económico o de excedente del consumidor. Tendría mayor sentido económico entonces que la graduación de la multa esté primariamente relacionada al beneficio obtenido por la actividad prohibida.

También se prevén sanciones más extremas que incluyen imponer condiciones que neutralicen los aspectos distorsivos sobre la competencia (no se especifican cuáles serían estas condiciones) o solicitar al juez competente la disolución, liquidación, desconcentración o división de empresas infractoras.

A su vez, se eliminaron las eventuales sanciones de tipo penal, que según muestra la experiencia de la propia CNDC, no han sido intimidantes ni efectivas. De hecho, en toda su historia la CNDC no dio cabida a la intervención de la justicia penal por comisión de un delito de una conducta anticompetitiva. Las apelaciones a las decisiones del Tribunal

serían elevadas a la Cámara Comercial, en reemplazo de la Cámara Penal en los casos de jurisdicción en la Capital Federal. Para el interior del país se mantienen las apelaciones a las Cámaras Federales.

1. RECOMENDACIONES Y DESAFIOS PENDIENTES

A modo de síntesis y conclusiones se tratan a continuación cuatro temas que necesitan de definiciones y lineamientos claros: En primer lugar, la necesidad de tener funciones separadas entre un organismo que administra justicia, como la CNDC o el propuesto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), y las funciones de gobierno de fijación de políticas de competencia, a los fines de evitar injerencias discrecionales u oportunistas y también para dar mayor credibilidad y autonomía a la agencia. En segundo término se discute cuál es la mejor forma de organización de dicha agencia (la CNDC o TDC). Allí planteamos la necesidad de discutir la conveniencia o no de erigir un sistema de "doble agencia", así como coordinar y complementar roles con otras agencias de regulación. En tercer lugar, se sugiere mirar a ejemplos externos para enfrentar la problemática de la falta de idoneidad o especialización en los mecanismos de apelación judiciales. Finalmente, se plantea la necesidad de que la agencia intervenga en los casos en que desde el mismo Estado se vulnere la competencia en los mercados.

4.1 Política de defensa de la competencia

¿Cómo debería utilizarse la política de defensa de la competencia en Argentina? Es conveniente separar los roles de quienes fijan los objetivos y políticas de defensa de la competencia, de quienes tienen que interpretar, investigar y juzgar conductas, para lo cual es imprescindible que la agencia encargada de esto último tenga idoneidad y autonomía de los intereses de corto plazo de la administración gubernamental. El Congreso fija la política general a través de la ley, pero el Poder Ejecutivo ha tenido una función importante en la interpretación de la misma y es quien a través de la CNDC y del SICM ha tenido facultades decisivas en el dictamen de los casos y en la voluntad política de darle impulso o no a la observancia de la legislación.

La CNDC, o el Tribunal que lo reemplace, debe ser una entidad con suficiente autonomía dentro del PEN para evitar injerencias que lo puedan desviar con interpretaciones oportunistas, sesgadas por los intereses de corto plazo del gobierno. Los ejemplos de Brasil en los casos de Colgate/Kolynos y de los joint ventures de la industria cervecera son aleccionadores de posibles injerencias gubernamentales que la comunidad empresaria (local e internacional) interpretan como actitudes oportunistas, lo cual siempre va en desmedro de las inversiones y por ende del crecimiento de la economía.

Hay quienes creen que la interpretación a la legislación de competencia podría convertirse en una plataforma de política pro reforma de empresas del Estado o de política de liberalización del comercio internacional. En las conclusiones de una conferencia reciente sobre política de competencia del Banco Mundial y la OECD realizada en Buenos Aires, se discutió acerca de la habilidad de la agencia de competencia para brindar asesoramiento, influenciar y participar en la formulación de la política económica y la toma de decisiones, promoviendo estructuras de mercado y comportamientos empresarios más competitivos, y se sugirió que esta es una función que debe ser fortalecida y formalmente incorporada a la legislación sobre competencia. En esta línea, las agencias de competencia deben en forma proactiva promover competencia mediante la disminución de barreras de entrada, promover desregulación y liberalización del comercio internacional.

En determinados países con fortalezas institucionales, esto puede ser una receta efectiva, pero en países con debilidades institucionales como la Argentina, parece más sensato separar los roles de política proactiva de competencia, dejándolos a cargo de la SIMC, de los que primariamente tienen las agencias de competencia, esto es investigar, interpretar, prevenir y juzgar conductas lesivas a la competencia, dentro de un marco legal determinado. La tarea preventiva es por cierto fundamental, actividad que la ley actual de ninguna manera prohibe.

De la misma manera que la política sectorial de energía está a cargo de la secretaría de área y separada de las funciones del ENRE o la política nuclear, llevada por la Comisión Nacional de Energía Atómica, separada de las funciones de vigilar la seguridad en el manejo de elementos radioactivos (a cargo de la Autoridad Reguladora Nuclear), la política proactiva de competencia debería quedar en manos del SICM y no a cargo de la CNDC o del futuro Tribunal. En Australia, por ejemplo, es el Ministerio del área el que toma decisiones de política de competencia con el asesoramiento de un Consejo Nacional de Competencia, órgano consultivo creado al efecto. La CNDC podría actuar como órgano de consulta del SICM, pero no parece prudente que en el actual contexto institucional donde todavía la agencia no ha ganado suficiente credibilidad y reputación como agencia que imparte justicia administrativa, se pida a su vez que se encargue de promover iniciativas de desregulación, eliminación de barreras a la entrada u otras formas de política proactiva.

4.2 Organización institucional: agencias de defensa de la competencia

Argentina podría plantearse si ofrece alguna ventaja el sistema de "doble agencia" de defensa de competencia que existe en otros países. Este sistema consiste en que mientras una agencia investiga los presuntos casos de violación, la otra es la encargada de juzgar dichos actos. Se produce entonces una separación de roles que podría tener la ventaja de evitar eventual ejercicio de poder discrecional por parte de la agencia única y minimiza el riesgo de captura por parte de grupos de interés. También la existencia de dos agencias promueve cierta competencia entre las mismas y tiende a disminuir las chances de tener una institución con pobres capacidades administrativas. Por otra parte, el esquema tiene la desventaja de un incremento de costos de transacción por mayor burocracia y necesidad de coordinación. En Canadá, por ejemplo, existe una Dirección de Investigaciones y

Pesquisas que sigue unos lineamientos para la investigación de fusiones y un Tribunal de Competencia que mira la legalidad de la conducta. En Estados Unidos la monopolización de casos por parte de una sola agencia también está limitada con la doble vía de presentación de casos ante la FTC o el DOJ. En Brasil, a su vez, la CADE no monopoliza todas las funciones de investigación de casos, ya que existen dos secretarías (una del poder judicial y otra del ejecutivo) desde donde se pueden llevar a cabo estas tareas de pesquisa. Pero como se vio anteriormente también hay ejemplos en donde hay una sola agencia que se encarga de investigar y juzgar conductas anticompetitivas al mismo tiempo (Unión Europea, Australia, Nueva Zelandia). Dado el todavía incipiente nivel de actividad de casos en Argentina, pareciera conveniente continuar en esta última línea, reforzando las capacidades administrativas de la CNDC y evitando un aumento en el tamaño de la burocracia.

Para reforzar las capacidades de la agencia actual, no obstante, una de las preocupaciones mayores es la conformación de sus miembros: la exigencia de profesionalidad tanto a nivel de directorio como del personal técnico tiene un papel preponderante. La credibilidad de la agencia se incrementa con el nivel de profesionalidad y por supuesto con la interpretación que dichos profesionales hacen de la ley vigente. Como ya fuera señalado, el proyecto de ley actual es laxo en este aspecto, otorgando una gran ventana para que los nombramientos sean de carácter político, no profesional. El bajo nivel de remuneraciones dentro del sector público relativo al sector privado sigue siendo también una barrera al fortalecimiento de las capacidades administrativas de la agencia.

La facilidad con que se pueden hacer denuncias es un tema poco explorado a la hora de discutir la efectividad de la agencia. Por ejemplo, el hecho de que la localización de la CNDC esté en Capital Federal puede haber inhibido la presentación de casos del interior del país, al menos en forma parcial. El proyecto de ley prevé cierta solución al respecto al permitir que el Tribunal tenga delegaciones regionales donde se crea conveniente. Por cierto esto no es equivalente a un proceso de descentralización de las funciones del Tribunal, lo cual sería a nuestro juicio muy complicado ya que las instituciones provinciales o regionales suelen ser más débiles aún que las nacionales. La idea aquí no es la descentralización sino más bien el facilitar la recepción de denuncias, lo que se debe lograr dando mayor difusión sobre los alcances de la ley y brindando asesoramiento a asociaciones intermedias que puedan ser receptoras primarias de consultas y quejas al respecto.

Otro de los temas institucionales a definirse es la cuestión de la coordinación de tareas de regulación con otros organismos gubernamentales. Por un lado, pareciera que a la vista del empresariado y la opinión pública en general, no resulta claro el alcance de las atribuciones de la CNDC, a juzgar por la cantidad de casos que deben ser desestimados o derivados a otras áreas de gobierno por tratarse de actos no sujetos a ser examinados por la CNDC. Esto se puede corregir con una campaña para darle mayor visibilidad a la CNDC, difundiendo información sobre el alcance de la ley e indicando qué tipo de casos pueden y deben ser denunciados y a dónde y cómo deben ser dirigidas las denuncias.

Por otra parte, existe cierta superposición de roles con las agencias de regulación sectorial (ej. entes reguladores de energía y otros) ya que a estas últimas se les han atribuido por ley o por decreto funciones de defensa de competencia en sus respectivos sectores. La

separación de roles con los entes reguladores de servicios públicos tiene un tratamiento específico en el proyecto de ley de competencia. Allí se prevé la derogación de todas las atribuciones de competencia relacionadas con el objeto de la nueva ley y que hayan sido previamente otorgadas a los entes reguladores. Mientras tanto, Bogo (1998) señala que para facilitar la coordinación la CNDC acordó con los entes reguladores que la instrucción de sumarios por abuso de posición dominante y prácticas de colusión esté a cargo de los entes y la evaluación de los hechos recaiga en la esfera de la CNDC. Esto parece razonable como una solución temporaria dada la especialización de cada organismo y como solución a esta aparente superposición de facultades.

La desregulación creciente en mercados tradicionalmente considerados como monopolio natural está provocando una demanda de mayor intervención por parte de las agencias de competencia, siendo éste uno de los temas centrales de inquietud en la temática de política antitrust estadounidense. Spiller (1999), en un análisis institucional de regulación de servicios públicos, propone que las funciones de la CNDC podrían ampliarse con el objetivo de procurar que las decisiones de los reguladores (en industrias cada vez más desreguladas o "auto-reguladas") no lesionen el interés público (por ejemplo, creando barreras de entrada). Las experiencias de Nueva Zelandia, Reino Unido y en alguna medida Chile pueden ser provechosas para estudiar con mayor detenimiento esta iniciativa.

4.3 Las apelaciones judiciales

La efectividad de la agencia y de la política de competencia está afectada por la calidad de las instituciones judiciales, que actúan a través de las apelaciones a las decisiones de la agencia. La legislación argentina (actual y la propuesta) propone a las Cámaras Federales y a la Cámara Nacional en lo Penal y Económico como los foros de apelación. Esto presenta algunos problemas. Dado el carácter federal de nuestro sistema de organización político y dada la falta de especialización e idoneidad en la materia, se hace muy difícil establecer jurisprudencia con criterios comunes de análisis como los que utiliza la CNDC. Tanto más difícil es cuando los actos y conductas no son de fácil tipología para los jueces, formados y acostumbrados a dictaminar en base a perjuicios y daños sobre particulares y no sobre el concepto económico (o de alguna otra índole) del "interés general".

Algunas de las conductas sancionadas por la CNDC han sido apeladas a las Cámaras Federales y en casi la mitad de sus casos las decisiones han sido revocadas. Esto no ha tenido mayor difusión hasta el momento pero es un tema importante a estudiar ya que constituye una fuente de debilidad importante del accionar del Estado en la materia. Es probable que los jueces intervinientes desconozcan los procedimientos y la metodología utilizada por la Comisión para que una conducta sea considerada violadora de la ley, y también es posible que existan jueces no probos.

El proceso de desregulación de los mercados y el aumento de la apertura comercial trae invariablemente un aumento en el número de casos a ser tratados y por ende a una mayor necesidad de tener mecanismos de solución de conflictos ágiles y confiables.

Lynch y Rodríguez Estévez (1998) sugieren varias alternativas para este aspecto relacionado a los mecanismos de apelación. Una idea es mirar a la experiencia irlandesa, donde la agencia de competencia (Irish Competition Authority) tiene la facultad de emitir licencias o permisos para que una determinada acción o conducta pueda llevarse a cabo sin ser considerada anticompetitiva. El tribunal de apelación puede revisar estos permisos y darlos por terminado si entiende que el criterio de la agencia estuvo equivocado, pero la decisión de la agencia no es apelable cuando ésta decide no otorgar el permiso o licencia por considerar que el acto es anticompetitivo. Para evitar que la agencia tenga mucho poder discrecional la justicia irlandesa puede controlar si la agencia está actuando dentro de sus funciones o si por el contrario se excedió en las mismas, o las ejerció de manera incorrecta. A nuestro criterio, extrapolar esta experiencia para Argentina sería darle un poder discrecional demasiado alto a la agencia y por ende demasiado inconveniente. Los costos por los abusos de poder o errores de la agencia serían demasiado altos, negando a los particulares un mecanismo de apelación directa. Las posibilidades de que el Poder Judicial tenga la suficiente fuerza y oportunidad como para desafiar la validez de los criterios de una agencia especializada del PEN parecen vagas y desde el punto de vista de los particulares y las empresas sería natural que exista una sensación de falta de protección importante.

Otra alternativa sugerida por los mismos autores hace eco de quienes están a favor de la creación de un único tribunal judicial especializado en cuestiones de defensa de la competencia, argumentando nociones de eficiencia. Se sugiere que la Cámara Comercial de la Capital Federal fuese la encargada de esta función hasta tanto se pueda crear un tribunal judicial especial integrado por abogados y economistas. Esta última propuesta es casi equivalente a tener dos niveles de agencias especializadas: un primer nivel constituido por la agencia existente que funciona como tribunal administrativo y un segundo nivel con un tribunal similar, aunque dependiente del Poder Judicial. Esto tiene la desventaja de que quedan muy acotadas las posibilidades de que exista diversidad en la selección de los jueces que actúan en las apelaciones. Por otra parte, la creación de un tribunal de carácter permanente para tan pocos casos de apelación (recordar que en 17 años se apelaron 52 casos) no parece tener justificativo económico.

Otra línea de acción sería que reinara en el Poder Judicial lo que en Estados Unidos se denomina la teoría de la deferencia del acto administrativo, por la cual éste no se inmiscuye en temas resueltos por agencias altamente especializadas y calificadas del PEN. Para esto sin embargo hace falta bastante consenso en la administración de la justicia, elemento que pareciera de difícil logro en nuestra estructura judicial dada la diversidad de cámaras y jueces involucrados.

A nuestro criterio una experiencia interesante a estudiar es la australiana, que consiste en la creación de un mecanismo intermedio de apelación, constituido por un jurado especial. La Comisión de Prácticas Comerciales de Australia tiene alcances y poderes similares a los de la CNDC o el eventual TDC argentino. Pero para el mecanismo de apelación de primera instancia existe un Tribunal de Competencia compuesto por un juez federal que actúa como "presidente del jurado" y asistido por dos miembros seculares (independientes), generalmente un economista y un hombre de negocios. Las decisiones del Tribunal de Competencia son tomadas en forma conjunta por el jurado y pueden ser apeladas a las cortes federales. La instrumentación es sencilla ya que no se requiere la

creación de tribunales especiales permanentes. La solución á la australiana con la conformación de tribunales ad-hoc donde participan jueces federales (preservando el carácter federal del país) pareciera ser más eficiente que las otras alternativas discutidas, ya que evita los costos asociados a la creación de un organismo permanente y a su vez se integra dentro de la estructura actual del Poder Judicial, sin que se pueda predecir de antemano quienes serán los encargados de impartir justicia.

Como se ve la solución a este problema, que por otra parte es de carácter universal (aunque agravado en los países con instituciones básicas débiles), no es de sencilla solución y requiere de mayor investigación.

4.4. ¿Quién nos protege de las conductas anticompetitivas del Estado?

La ley de defensa de la competencia no se puede anteponer a otras disposiciones legales que confieren al Estado facultades de regulación de los mercados, por lo tanto cuando el Estado promueve acciones que tienden a limitar la competencia (generalmente a través de organismos o instituciones con facultades de regulación) la CNDC no interviene.

Un caso muy reciente sobre este tipo de situaciones ocurrió en "Executive Class y otros c/Fuerza Area Argentina" (1998) donde se denunciaba a la Fuerza Área por haber otorgado preferencias a una determinada empresa de transporte terrestre en el aeropuerto Ezeiza y por ende excluir del mercado a otras. Si bien la acción claramente restringe la competencia, la CNDC encontró que la Fuerza Área estaba actuando en su carácter de regulador, como poder concedente del uso de los espacios terrestres del aeropuerto y por ende desestimó la denuncia.

Ahora bien, esta posición merece ser desafiada ya que el Estado en muchas oportunidades actúa a través de sus organismos e instituciones con una doble función de agente del mercado (en su calidad de oferente o demandante) y de regulador al mismo tiempo. Tal es el caso (y subsiste en algunos sectores) de organismos y empresas públicas que además de prestar servicios o actuar en el mercado tienen facultades de regulación.

La distinción es generalmente sutil, pero la ley de defensa de la competencia debería ser aplicable cuando se pueda establecer que el Estado no está actuando con facultades de regulación sino como oferente o demandante. De lo contrario, se estarían protegiendo actos y conductas que dañan la competencia y que son causados por parte de los mismos organismos y/o empresas estatales.

En el proyecto de modificación de la ley actual, mas específicamente en el capítulo referido al control previo de fusiones y concentraciones, se faculta al TDC para investigar conductas que estén relacionadas con empresas o personas cuya actividad esté reglada por el Estado a través de organismos reguladores. En estos casos se obliga al Tribunal a solicitar previamente un informe escrito del organismo regulador respectivo con su opinión sobre el impacto de la concentración económica sobre la competencia y sobre el cumplimiento del marco de regulación específico.

Adicionalmente, Bogo (1998) señala que la CNDC evitó intervenir en otro tipo de acciones provocadas por la administración gubernamental, en relación a los procesos de privatización y desregulación, para que la agencia no quedara involucrada en procesos que podían ser controvertidos y en donde el gobierno tenía alta prioridad. Al respecto, Mattos (1998) señala que pese a que la mayoría de las leyes de competencia en el mundo otorgan autoridad a la agencia para atacar decisiones gubernamentales que puedan dañar la competencia (con las notables excepciones de la FTC y DOJ de Estados Unidos y la agencia canadiense), todos los gobiernos dudan en utilizar este poder por temor a que el resultado pueda ser vergonzoso o porque el gobierno podría desoír a la agencia, quedando el poder de ésta muy debilitado.

4.5. Conclusiones

La complejidad de los casos de defensa de la competencia requiere de la intervención de una agencia altamente especializada. La clave para evitar mayores controversias radica fundamentalmente en la organización y funcionamiento de las instituciones que el Estado conciba para interpretar y aplicar la legislación. Estas instituciones deben tener un grado de intervención limitado en los mercados (para evitar oportunismo gubernamental) y sobre todo su accionar debe ser predecible (para que de antemano las empresas conozcan cómo serán evaluadas y cuáles las posibles consecuencias de las acciones o conductas supuestamente anticompetitivas). Estas instituciones también deben tomar decisiones no discriminatorias, no discrecionales y ser eficaces a los fines de no perturbar el desarrollo ni la dinámica del mundo de los negocios. En esta concepción sería ideal que las agencias de competencia promovieran medidas correctivas y soluciones sin tener que llegar a los estrados judiciales, donde los largos tiempos de resolución de conflictos generalmente afectan negativamente las decisiones de producción e inversión empresarias.

Actualmente se encuentra con media sanción un proyecto de ley para actualizar la legislación argentina de defensa de la competencia. Esto es muy positivo, pero sin duda no constituye una prioridad legislativa ni mucho menos debe constituirse en el punto central de los esfuerzos en la materia. El desafío más relevante de Argentina en esta área no es la actualización de la ley sino el funcionamiento y la consolidación de las instituciones (agencia y poder judicial) que van a investigar, interpretar, y juzgar conductas presuntamente anticompetitivas. Dada la debilidad de nuestra historia institucional en agencias gubernamentales proclamadas "autónomas" una de las mayores preocupaciones surge del grado de discrecionalidad y el eventual ejercicio de oportunismo gubernamental que puedan tener dichas agencias.

Por otra parte, y no menos preocupante ni peligroso, es que la debilidad de las instituciones (sobre todo si los jueces como árbitros finales en el proceso de apelación no son idóneos o probos) puede permitir que actos y conductas que dañan la competencia no reciban sanción ni medida correctiva alguna. Cualquiera de estas dos situaciones sería muy contraproducente para la sociedad argentina, ya que limitaría las inversiones y la competitividad de sus mercados. Los costos de estos errores no han sido cuantificados, pero ciertamente no son despreciables.

En conclusión, el próximo gobierno debería tener en cuenta que la política de defensa de la competencia es sin dudas un instrumento válido, útil y necesario para incrementar la competitividad de los mercados de bienes y servicios en Argentina, y a su vez para prevenir acciones que puedan restringir la competencia en los mismos. Sin embargo, se debe ser consciente que la obtención de protagonismo y pronta visibilidad de la agencia, al igual que el envío de señales acerca de la voluntad gubernamental al cumplimiento de la ley, no debe buscarse necesariamente a través de sanciones espectaculares como las del reciente caso de YPF en el mercado de GLP. Esta es una vía rápida no exenta de riesgos, ya que se encuentra al límite de lo que la comunidad empresaria puede interpretar como un avance oportunista del gobierno, lo cual repercutirá sobre el nivel de inversiones. La efectividad de las medidas de competencia debería buscarse más bien a través de la construcción de una sólida reputación y autonomía de la agencia, combinado con un sistema ágil y eficiente de administración judicial especial de las apelaciones en primera instancia.

Los siguientes temas de defensa de la competencia deberían en consecuencia ser predominantes en la agenda de la próxima administración de gobierno (en orden de prioridad):

a. Fortalecer la agencia existente, reforzando su autonomía, profesionalizando los nombramientos y adecuando su presupuesto, para evitar oportunismo y discrecionalidad gubernamental.

b. Crear mecanismos de apelación judicial idóneos para evitar impunidad y debilidad institucional de la agencia.

c. Redefinir y posiblemente ampliar el accionar de la agencia para actuar en los mercados desregulados de servicios públicos e infraestructura.

d. Adecuar el alcance de la agencia para poder sancionar conductas anticompetitivas promovidas por el Estado, particularmente evitando la ausencia de competencia por el mercado en licitaciones públicas o en la renovación discrecional de contratos, permisos o concesiones existentes.

e. Lograr la aprobación de la nueva ley o una adecuación en la reglamentación de la existente, con el interés principal de ampliar el alcance manifiesto de la agencia hacia la función preventiva de control de fusiones y concentraciones.

f. Promover la coherencia de las políticas de competencia y el futuro establecimiento de una agencia regional de la competencia dentro del Mercosur.

El logro de estas mejoras que son fundamentalmente de tipo institucional, determinará el cómo se defenderá la competencia en Argentina en el próximo quinquenio.

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Capítulo 5.

BARRERAS A LA COMPETENCIA EN TELECOMUNICACIONES

UN ESTUDIO COMPARADO

1. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente la transmisión de señales en telefonía y telecomunicaciones en general se hacía utilizando una combinación óptima de dos tecnologías: el clásico cable de cobre y las ondas de radio. El primero se usaba para distancias cortas y para transmisiones de baja capacidad (telefonía de voz) y la segunda para distancias mayores y de mayor capacidad

(televisión y voz vía satélite). La naturaleza misma de dichas tecnologías tornaba imprescindible la intervención del gobierno a través de la regulación de las empresas que las utilizaban. La emisión de microondas debía ser regulada ya que la cantidad de frecuencias disponibles para transmisión de señales estaba acotada por el espectro radioeléctrico disponible y era el gobierno el que debía asignar las frecuencias para evitar interferencia. Por otra parte la inversión en cableado de cobre para telefonía involucraba cuantiosas sumas de dinero atadas a activos específicos (sin uso alternativo una vez comprometidos) que requería de un ambiente de certidumbre que sólo la protección de un gobierno podía proveer. Si bien las mismas inversiones hundidas generaban barreras naturales a la entrada, los incumbentes debían sacrificar ganancias a fin de defenderse de la potencial entrada de competidores reduciendo los precios a niveles que la disuadieran pero que no les permitirían recuperar sus inversiones. Esto sumado a la presunción de monopolio natural en la prestación de telefonía fija, generaban una ambiente propicio para regular no sólo las tarifas sino también el número de empresas en el mercado y su rentabilidad (máxima y mínima). Los gobiernos otorgaban protección a cambio de masivas inversiones en activos específicos cobrando tarifas reguladas pero que aseguraban la recuperación de dichas inversiones más un rendimiento adecuado. Unos gobiernos optaban directamente por la estatización de la industria y otros por un contrato con la industria que creara un ambiente de previsibilidad que indujera a esta a comprometer grandes cantidades de capital en la expansión del sector.

Todo este enfoque cambia drásticamente en los últimos veinte años con la aparición de nuevas tecnologías. La aparición de la fibra óptica multiplica por miles la capacidad de transmisión de la antigua tecnología de cobre reduciendo drásticamente el costo por unidad de información transmitida. La caída en el costo de la fibra óptica (30% anual) y su baja especificidad (puede transmitir voz, datos y video a grandes velocidades) acompañados por un aumento en la demanda de servicios hacen ya dudar de la existencia de monopolio natural en la prestación de servicios de red en telefonía. La duplicación de redes no es ya sólo factible sino necesaria y conveniente, multiplica la oferta de servicios generando competencia y precios más bajos. Sumado a todo esto, la aparición de tecnologías inalámbricas (telefonía celular, PCS, telefonía satelital) tornan innecesaria la regulación de las tarifas, esta sólo retrasa la inversión y reduce las opciones de servicios disponibles para los usuarios finales. Si bien la asignación de frecuencias todavía debe regularse para evitar interferencia, las nuevas tecnologías utilizan cada vez menor cantidad de espectro para transmitir cada vez mayor cantidad de información. Es por esta razón que el rol del gobierno en la regulación debe cambiar del antiguo cálculo de costos y fijación de tarifas a la promoción de la competencia identificando y eliminando barreras legales y económicas a la entrada de empresas al mercado otorgando a estas flexibilidad tarifaria.

Este trabajo está compuesto de 9 secciones: una descripción de la evolución de la tecnología en telecomunicaciones y sus implicancias económicas, la segunda sección describe en más detalle la economía de las telecomunicaciones, la tercer sección comienza una comparación internacional de políticas en materia de promoción de la competencia en el sector, se estudian Estados Unidos, el Reino Unido y Chile. Finalmente se hace una evaluación del sector en la Argentina y la política de promoción de la competencia en el

país concluyendo con la recomendación de una apertura más drástica del sector a la competencia con mayor flexibilidad tarifaria.

2. TECNOLOGÍA DE LAS TELECOMUNICACIONES

La típica red de telefonía se compone de tres segmentos bien definidos: la generación de la señal, su conmutación y su posterior transmisión. La generación de la señal se realiza en el aparato telefónico localizado en una casa o una oficina, la conmutación es el mecanismo por el cual se reciben llamadas de diferentes orígenes se agrupan por destino y se despachan a dicho destino. Este mecanismo generalmente se presenta con un orden jerárquico: hay centrales conmutadoras locales, regionales y centrales, y por último la transmisión de la señal a su destino final.

La señal se origina en el aparato telefónico y llega a la central conmutadora local transmitida generalmente por un par de cables de cobre (uno para cada sentido) cubiertos por una capa de plástico a manera de aislante que normalmente se denomina local loop. Este cableado consiste en cables de cobre aptos para transmitir señales de voz, es decir de bajo ancho de banda o capacidad, que para el caso de señales analógicas se mide en Hertz. La telefonía (solamente voz) ocupa un ancho de banda que va de los 200 Hz a los 4 KHz (KiloHertz). Este tipo de tecnología de transmisión tiene la ventaja de ser relativamente barata de comprar e instalar, teniendo en cuenta que el cableado puede representar más de un 50% del total de la inversión en telefonía (Stair 1996). Los cables que provienen de cada aparato telefónico se agrupan en cables alimentadores (feeders) subterráneos o aéreos que desembocan en las centrales conmutadoras locales.

Las primeras líneas telefónicas instaladas a fines del siglo pasado eran tendidas conectando dos aparatos telefónicos directamente sin intervención de la conmutación. A medida que el uso del teléfono se popularizó y que se instalaban más líneas se vio que la inversión en aparatos telefónicos y líneas se iba haciendo prohibitivamente caro ya que se necesitaban 1 teléfono y una línea diferentes para establecer diferentes llamadas! Además se percibió que el valor que la sociedad le daba al teléfono se iba a incrementar sustancialmente a medida que aumentara la cantidad de personas a quien cada abonado pudiese llamar (y ser llamado) con el mismo aparato telefónico, fenómeno que en la jerga económica se denomina externalidades de red. De esta manera se introdujo la conmutación que redundó en la drástica reducción en el número necesario de líneas para unir varios puntos. Los primeros conmutadores eran manuales, posteriormente se desarrollaron los conmutadores automáticos y ya en 1965 se comenzaron a utilizar los

microprocesadores programados con un software diseñado para tal fin incrementando notablemente la velocidad de conmutación.

Los conmutadores locales reciben las llamadas originadas en una determinada zona geográfica (un barrio o ciudad), las agrupan en función de sus destinos finales y las despachan a centrales de mayor rango en la escala jerárquica para luego ser reenviadas a centrales locales en otras localidades o ser enviadas a través de la red de larga distancia y / o internacional. Las tecnologías más comunes para establecer enlaces a larga distancia en el pasado eran tres: cable de cobre, radioenlaces (ondas de radio) y satélites. A partir de fines de los años setenta y comienzos de los ochenta se agregaron dos tecnologías más que son la fibra óptica y el cable coaxil de cobre. Obviamente, cada tecnología ofrece ventajas y desventajas según el tipo de información que se pretenda transmitir. Las características más importantes a tener en cuenta para seleccionar una tecnología de transmisión son las siguientes (Pecar, O’Connor & Garbin 1993):

Ancho de banda (capacidad): por ejemplo la cantidad de conversaciones que puede transmitir un cable

Susceptibilidad a la interferencia de otros medios de transmisión o de fenómenos de la naturaleza como tormentas

Capacidad para transmitir señales analógicas o digitales

Costo de instalación y mantenimiento

La tecnología de transmisión más elemental que se mencionó es el par de cables de cobre utilizado para la transmisión de mensajes de voz que presenta un reducido ancho de banda lo que lo torna no apto para la transmisión de datos y video. Además la naturaleza de la red cristalina de cobre que conforma el medio de propagación debilita la señal con lo cual deben instalarse repetidores que la amplifican y la retransmiten encareciendo el uso de esta tecnología. Esta modalidad de transmisión puede adaptarse para enviar señales digitales y en general es de un costo relativamente bajo de ahí su uso tan difundido.

El cable coaxil de cobre consiste en un cable de cobre central y aislado, cubierto por una red mallada metálica de cobre y todo cubierto por una aislante plástico. Este tipo de tecnología exhibe anchos de banda muy superiores a los del cable común de cobre (en el orden de los cientos de MHz) y son capaces de conducir miles de conversaciones de voz simultáneamente. Además son capaces de transmitir datos y video a altas velocidades lo que los hace más aptos para TV por cable. El grado de interferencia es reducido pero el costo por metro es muy superior al del cable común de cobre con lo cual su uso se recomienda únicamente para grandes caudales de información. El cable coaxil es apto para

transmitir señales digitales pero el tipo comúnmente utilizado para TV por cable es unidireccional y generalmente no permite uso interactivo del servicio (ida y vuelta).

El medio de transmisión que más ha revolucionado el uso de las telecomunicaciones es la fibra óptica. Esta tecnología descubierta hacia fines de la década de los setenta consiste básicamente en fibras del diámetro de un cabello hechas de vidrio o plástico por donde circula el haz de luz que porta la señal. Las fibras están rodeadas de una aislante que impide que la señal se filtre hacia el exterior (actúa como un espejo). Dado que la fibra no transmite señales eléctricas es necesario contar con dispositivos que conviertan la señal a ondas de luz por medio de rayos láser. La fibra óptica presenta anchos de banda del orden de los 100 GHz (miles de veces más que el coaxil de cobre) lo que la hace apta para todo tipo de transmisión, tiene muy bajo peso y volumen, nula debilitación de la señal ya que esta viaja a la velocidad de la luz y no necesita repetidores ni amplificadores. Es totalmente inmune a la interferencia de todo tipo. El único inconveniente que presenta es su costo relativamente elevado para transmisiones cortas y de bajo ancho de banda ya que es necesario instalar los conversores electro-ópticos lo que no se justifica para transmisión de voz únicamente.

Las tecnologías aéreas de transmisión más difundidas son las microondas u ondas de radio en sus versiones terrestre y satelital. La primer versión consiste básicamente en un par transmisor / receptor de señales conectados cada uno a una antena direccional. Estas concentran las señales en ondas unidireccionales y las retransmiten a la antena receptora ubicada a la vista de la transmisora. Este tipo de transmisión es punto a punto entre antenas y requieren que el medio de transmisión (aire) esté libre de obstrucciones. También necesitan repetidores y amplificadores de la señal ya que esta se debilita al viajar. Presenta anchos de banda por encima de los 2.5 GHz lo que la hace apta para transmisión tanto de voz como datos y video. La aplicación de esta tecnología se hace conveniente en casos donde se presente una topografía adversa como una montaña o un lago o donde el tendido de cables sería prohibitivamente caro como por ejemplo un área rural. Sin embargo presenta problemas de interferencia que pueden debilitar y distorsionar la señal y al depender de la porción de espectro radioeléctrico asignada al servicio puede haber problemas de congestión fundamentalmente en áreas urbanas. La versión satelital de la transmisión vía microondas utiliza una estación transmisora de la señal que va a un satélite que retransmite la señal a una antena receptora. La transmisión satelital se usa para grandes distancias (intercontinentales) y para grandes volúmenes de información que justifiquen su costo, además resuelve el problema del bloqueo de la señal producido por montañas o por la misma curvatura de la Tierra.

En los últimos veinte años se ha desarrollado una vasta gama de innovaciones tecnológicas que ha ayudado a mitigar y en algunos casos eliminar las limitaciones que pesaban sobre algunas de las tecnologías de transmisión. En primer lugar la digitalización de la señal permite reducir costos al reducir el tiempo de transmisión y limitar las pérdidas, además las nuevas técnicas de compresión digital permiten utilizar una menor

porción de espectro para una determinada cantidad de información (menor ancho de banda necesario). La digitalización también alcanzó a la conmutación cuyos microprocesadores pueden procesar cantidades cada vez más grandes de llamadas sin congestionarse reduciendo el costo por llamada.

En la actualidad por un simple cable de cobre se pueden transmitir hasta 24 conversaciones telefónicas debido a una nueva técnica denominada multiplexing. De esta forma una tecnología de transmisión que no era apta para transmisión de datos o video ahora lo es reduciendo notablemente los costos de inversión.

Paralelamente se han desarrollado tecnologías alternativas o sustitutas de la telefonía fija clásica que son la telefonía celular, Internet, correo electrónico, PCS (Personal Communication Systems) , telefonía satelital etc La telefonía celular es una opción de transmisión novedosa que elimina el problema de la limitación del número de frecuencias asignadas por el espectro al permitir el reuso de las mismas a distintos usuarios. El área cubierta por el servicio se divide en celdas cada una con una cierta cantidad de frecuencias asignadas en función del número de usuarios. El paquete de frecuencias asignadas a una determinada celda se reusa en otra celda no adyacente a la primera para evitar interferencia, de esta forma la porción del espectro asignada al servicio en la práctica se multiplica varias veces esparciendo el costo de instalación sobre una cada vez mayor cantidad de usuarios. En Argentina la telefonía celular trabaja en una rango de frecuencias que va desde los 825 MHz a los 900 MHz (CNC, 1998). Un pariente cercano de la telefonía celular son los PCS que son similares a los anteriores pero trabajan exclusivamente con tecnología digital y operan con un mayor ancho de banda (frecuencias de 1850 MHz a 1990 MHz, CNC, 1998) permitiendo al usuario no sólo transmitir voz sino también servicios de valor agregado como transmisión de datos, video conferencia, internet etc. Por último la telefonía satelital combina la ventaja de la celular que es básicamente la movilidad con la posibilidad de hacer y recibir llamadas desde cualquier punto de la Tierra al estar en conexión directa con una antena parabólica y el satélite. Obviamente esta tecnología es todavía cara (aproximadamente $ 3000 por aparato, Vogelsang y Woroch 1998 pp.32) y se justifica únicamente para llamadas a muy larga distancia, en lugares sin servicio telefónico fijo y para un gran volumen de información a transmitir.

Además de las tecnologías inalámbricas ya mencionadas se agregan la televisión por cable cuya arquitectura y cableados pueden ser adaptados para enviar señales de voz en ambas direcciones y generar un sustituto de la telefonía tradicional. Las líneas punto a punto operadas por prestadores independientes (inalámbricas a través de una antena parabólica en el techo de un edificio o fija a través de un cable de fibra óptica) crea también un marco de mayor cantidad de opciones para el usuario final.

A modo de conclusión preliminar se puede indicar que en los últimos veinte años se han producido los siguientes fenómenos: un aumento sostenido tanto del volumen de información demandado por la sociedad como de la variedad de tecnologías y de usos de

dichas tecnologías. Paralelamente se verifica una gran innovación tecnológica que apunta en varios sentidos: por un lado permite que tecnologías de transmisión que no eran aptas para prestar servicios de valor agregado (datos, imágenes o video) hoy si lo sean reduciendo los costos de compra e instalación, por otro lado se han descubierto tecnologías que permiten transmitir mayor cantidad de información a menor costo por unidad (fibra óptica). Paralelamente la digitalización, el abaratamiento y la mayor capacidad de procesamiento de las computadoras hacer que una central conmutadora pueda manejar mayor cantidad de llamadas reduciendo la necesidad del tendido de líneas. Sumado a todo esto la aparición de tecnologías inalámbricas que tornan innecesario el cableado, que proporcionan tanto movilidad (celular) como ancho de banda para servicios de valor agregado (PCS) y que requieren cada vez menor cantidad de espectro. En resumen, la mayor variedad de servicios, su menor costo y la mayor demanda hacen dudar del supuesto de la existencia de monopolios naturales en esta industria y de la conveniencia de seguir regulándola como tal.

3. ECONOMÍA DE LAS TELECOMUNICACIONES

La industria de las telecomunicaciones como toda industria en red presenta tres características fundamentales: a) Su estructura de costos que presenta generalmente importantes economías de escala, de densidad y de alcance lo que llevan a una presunción de monopolio natural, b) externalidades de red y de llamada, y finalmente c) barreras a la entrada y salidas de nuevas empresas al mercado.

a. Una industria presenta economías de escala cuando el costo unitario de producción cae a medida que aumenta el volumen producido. Este fenómeno aparece generalmente a causa de grandes costos fijos de producción como cables, centrales conmutadoras, torres de transmisión y maquinaria y equipo en general cuyo costo de compra, instalación y mantenimiento al repartirse entre un mayor número de llamadas abarata el costo unitario por llamada. Otro fenómeno estrechamente relacionado al de economías de escala es el de economías de densidad. Estas se presentan cuando el costo fijo anterior se reparte entre una mayor cantidad de usuarios reduciendo el costo de prestación del servicio por abonado. Este es el caso de la clásica dicotomía entre telefonía urbana y rural: al haber mayor densidad de usuarios en las ciudades el costo fijo por usuario es mucho menor que en áreas rurales. Si la tarifa por minuto de llamada (o el cargo fijo mensual por abonado) es constante independientemente de la zona geográfica donde se origine (o termine) la llamada aparece un subsidio cruzado desde la ciudad al campo o a zonas residenciales donde la densidad de población es menor que en una zona céntrica. Es claro que cuando economías de escala prevalecen, la prestación del servicio debe concentrarse en uno o pocos operadores para reducir el costo unitario por llamada o por abonado, de lo contrario la duplicación de instalaciones redundaría

en un incremento del precio final del servicio. Un ejemplo clásico de esto sería la telefonía local fija en áreas rurales remotas donde la duplicación sería ineficiente, no así en áreas urbanas.

La concentración en la oferta también puede justificarse cuando hay economías de alcance (economies of scope). Estas se presentan cuando dos o más servicios pueden prestarse por el mismo operador a un costo unitario menor. Este fenómeno también aparece generalmente debido a grandes indivisibilidades en el costo fijo de producción. Un ejemplo de esto sería la prestación de servicios de telefonía y de fax o de servicios de valor agregado (transmisión de datos, video, Internet etc) que necesitan el uso de instalaciones comunes. Nótese que las economías de alcance pueden existir hayan o no hayan economías de escala (o densidad) y viceversa.

La existencia de grandes economías de escala, de densidad y de alcance pueden dar origen a lo que comúnmente se denomina monopolio natural. Este existirá siempre y cuando la función de costos de la industria en cuestión sea subaditiva, en términos más generales subaditividad existirá cuando toda duplicación de instalaciones genere un costo unitario más alto.

Proposición # 1: La existencia de subaditividad de costos y por lo tanto de monopolio natural en los servicios de red no implican que el servicio final deba ser prestado por una sola empresa.

La demostración de esta proposición es muy sencilla: si se separan los servicios de red por un lado y los servicios finales por otro, imagine el lector n empresas que compiten por prestar el servicio final, una sola de estas empresas es dueña de las instalaciones esenciales que constituyen el servicio de red (bottleneck facilities) y que a la vez son necesarias para prestar el servicio final, las n - 1 restantes le pagan a la primera un alquiler por el uso de esas instalaciones (red telefónica fija p. ej). La pregunta es ¿Se violan los principios de subaditividad y de monopolio natural? La respuesta es no porque no hay duplicación de instalaciones y al mismo tiempo hay competencia sin violar la propiedad de monopolio natural de la industria n

Varios estudios empíricos han tratado de encontrar evidencia de la existencia o no de subatividad en telefonía. Como era de esperarse los resultados no son concluyentes y todos comparten las mismas limitaciones de datos, emplean costos contables históricos que no siempre reflejan costos económicos e ignoran nuevas tecnologías como las inalámbricas y la TV por cable (Vogelsang y Woroch, 1998)

El sentido común y la observación de la evolución tecnológica de los últimos veinte años hace dudar seriamente de la aseveración de que la industria presenta características de monopolio natural. En primer lugar que la industria sea un monopolio natural en ciertas áreas geográficas como podría ser en áreas rurales remotas donde la duplicación de instalaciones resultaría antieconómica por la escasa densidad de usuarios, no implica que sea en zonas urbanas y céntricas donde el aumento explosivo en la demanda de uso sí puede justificar la duplicación. Por otro lado el argumento del monopolio natural puede tener cierto asidero en caso de usuarios residenciales conectados por una sola línea pero no para usuarios industriales, comerciales como bancos cuyo volumen de demanda puede justificar la existencia de varios proveedores cada uno con sus instalaciones (Vogelsang y Mitchell 1996). Aún en casos en donde existiera monopolio natural en los servicios de red, la proposición # 1 demuestra que el mercado del servicio final no es más eficientemente abastecido por una sola empresa siempre y cuando la normativa legal establezca condiciones de interconexión equitativas para todos los competidores.

Spulber (1995) desarticula todos los argumentos en favor de la existencia de monopolios naturales en telecomunicaciones en vista de los cambios económicos y tecnológicos en la industria.

En primer lugar para determinar si una industria presenta una función de costo subaditiva es necesario que todas las empresas que pertenecen a dicha industria tengan la misma función de costos o lo que es o mismo que compartan la misma tecnología. El problema es que no hay una única y óptima tecnología para prestar servicios de telefonía. ¿Celular hasta la central conmutadora y de ahí fibra óptica? ¿o primero cable de cobre hasta la central y de ahí radioenlaces ? ¿o fibra óptica primero y luego enlaces satelitales? ¿Cuál es el mix óptimo entre centrales conmutadoras y número de línas ? En otras palabras la tecnología óptima o combinación óptima de tecnologías depende de una innumerable cantidad de factores como la topografía del terreno, el volumen de información a transmitir, el ancho de banda necesario, las características climáticas de la región, los precios relativos de dichas tecnologías etc. Es por eso que no hay una tecnología o combinación de ellas que pueda generar una función de costos común a toda la industria y al mismo tiempo factible de ser testeada empíricamente. Aún aunque hubiese una combinación óptima de tecnologías esta sería rápidamente desplazada por otra más novedosa.

En segundo lugar la respuesta se complica aún más si introducimos diversos productos, ¿Cuál es el mix óptimo de tecnologías para que mix de productos ? telefonía, fax, internet, datos, video on demand, TV por cable, e-mail etc ¿Qué combinación de tecnologías minimiza el costo de qué combinación de servicios, en qué momento del tiempo, y en qué zona geográfica con qué características climáticas? La pregunta es obviamente imposible de responder.

En tercer lugar y como lo señala la proposición #1, la interconexión de redes torna obsoleta la justificación de la concentración de la oferta para evitar duplicaciones. Por último, asevera Spulber (1995), preocuparse por la duplicación es absurdo porque esta hace rato que viene ocurriendo entre distintas empresas de telefonía y además con empresas de CATV y con proveedores de servicios de valor agregado.

A modo de conclusión preliminar se puede indicar que si la telefonía fue en un momento del tiempo un monopolio natural ya quedan pocos rastros de ello y probablemente sólo en áreas rurales de escasa densidad de población donde la duplicación de instalaciones si crearía ineficiencias. En el resto de la geografía no tiene sentido restringir la oferta impidiendo la duplicación después de todo el mercado en condiciones de libertad decidirá cuántas empresas la demanda puede sostener. La clave está en crear condiciones para la competencia que impliquen un cargo de interconexión entre redes que no sea discriminatorio para los potenciales competidores.

b. Las externalidades de red consisten básicamente en el beneficio que recibe un abonado al servicio cuando otro usuario se conecta a la red y comienza a hacer y recibir llamadas. Obviamente la valoración que un abonado hace del servicio depende de la cantidad de personas a quien pueda llamar y quien lo puedan llamar. Al conectarse un abonado más a la red los usuarios existentes aumentan la valuación que le dan al servicio pero a una tasa decreciente. Imagine el lector un pueblo con un sólo teléfono, el dueño del aparato probablemente le asigne un valor muy bajo al mismo ya que no tendría posibilidad de comunicarse con ningún habitante de la ciudad. A medida que aumenta el número de teléfonos aumenta la valoración del servicio pero al llagar a tasas de penetración del 100 % la utilidad adicional que un teléfono extra conectado a la red le proporciona a los usuarios ya conectados es casi nula porque la probabilidad de que se tengan que comunicar con ese nuevo abonado es muy baja. La magnitud incremental de la externalidad es muy grande a bajas tasas de penetración y muy baja a altas tasas de penetración es por eso que en países con baja penetración es teóricamente justificable un subsidio en los cargos de conexión y fijo mensual aún a expensas de una pérdida de eficiencia.

Las externalidades de llamada consiste simplemente en el beneficio que recibe un abonado cuando es llamado por otro sin pagar por recibir esa llamada. Taylor (1994) arguye que si bien históricamente se consideró que en un análisis agregado estas externalidades se anulaban mutuamente ya que A se beneficia cuando B lo llama y B se beneficia cuando A lo llama, las existencia de estas externalidades genera mayor número de llamadas y crea la necesidad de adquirir un aparato si no se lo tiene. Este fenómeno es aún más pronunciado en el sector industrial y comercial donde la actividad económica se realiza cada vez más a través del teléfono. En resumen, es razonable asumir que dada la existencia de estas

externalidades (y su gratuidad) el sistema telefónico y por ende la tasa de penetración sea mayor.

c. El factor que puede explicar en mayor medida el comportamiento y la estructura de la industria en un momento determinado del tiempo es sin duda las barreras a la entrada (y salida) que tiene que enfrentar un competidor al entrar en un nuevo mercado. Estas son generalmente de dos naturalezas: naturales o tecnológicas y legales.

Las primeras son costos que tiene que enfrentar el entrante al instalarse en el mercado que no debe enfrentar el incumbente (empresa ya instalada) y que por lo tanto actúan como disuasivo de la entrada. En telefonía las mayores barreras a la entrada son: inversiones hundidas que debe hacer el entrante que no tienen valor alternativo una vez comprometidas (ej. cableado fijo y en menor medida centrales conmutadoras o torres de transmisión) , lealtad a la marca del incumbente (brand loyalty), inercia de los consumidores a cambiar de proveedor (customer inertia), costos de cambiar de proveedor (switching costs), la no existencia de paridad en el discado (dial parity), la imposibilidad de conservar el número telefónico al cambiar de proveedor (number portability), la no unificación de las facturas mensuales de servicios prestados por diferentes empresas, las distorsiones tarifarias y finalmente un cargo de interconexión entre redes que sea discriminatorio hacia el entrante.

Las barreras legales a la entrada son como su nombre lo indica la imposibilidad legal que tiene una empresa de entrar en un cierto mercado a prestar un servicio y competir con el incumbente. Estas prácticas son todavía muy difundidas en todo el mundo y generalmente parten de la premisa que la telefonía es un monopolio natural y que para evitar duplicaciones de instalaciones (lo que incrementaría el costo unitario) es necesario proteger al incumbente de la competencia aún a riesgo de generar rentas monopólicas. Se ha demostrado que este razonamiento no es correcto ya que la competencia en el servicio final puede prevalecer sin violar las características de monopolio natural en el caso extremo e improbable que esta configuración de mercado existiese.

Por su magnitud las inversiones hundidas representan para un entrante las mayores barreras a la entrada a un mercado. Una inversión se dice hundida (sunk) o comprometida cuando una vez realizada no tiene usos alternativos si el negocio fracasa a diferencia de otra que puede ser rápidamente desviada a otros usos alternativos. Las inversiones hundidas por excelencia en telefonía son el tendido de líneas y en mayor medida el cableado subterráneo que representan más del cincuenta por ciento del total de inversiones en el sector (Stair, 1996). Nótese sin embargo que ninguna inversión es totalmente hundida ya que siempre es posible recuperar algo de la inversión (valor de reventa u otro uso alternativo) pero siempre a expensas de otra inversión en levantar o

desinstalar el equipo ya en su lugar de operación. Otros activos con menor grado de compromiso o con más usos alternativos son las centrales conmutadoras (que son básicamente computadoras y pueden tener un mercado de reventa), torres de transmisión, antenas satelitales y demás equipo que puede con una inversión más moderada desinstalarse para ser reubicado en otro lugar (Spulber, 1995; Vogelsang y Woroch, 1998).

Concretamente la inversión hundida actúa como una barrera a la entrada ya que el incumbente que ya realizó la inversión y no puede desviarla a un uso alternativo y frente a la amenaza de entrada de otra empresa puede cobrar un precio que recupere únicamente costos evitables que son todos menos el ya hundido. El total del capital que posee el entrante, sin embargo, tiene muchos usos alternativos que todavía no fueron comprometidos. Por lo tanto este no aceptará cobrar un precio inferior al costo medio ya que de lo contrario le conviene invertir el dinero en otro lugar. De esta manera si el incumbente baja el precio respondiendo a la amenaza de entrada el entrante puede ser disuadido de entrar.

Proposición # 2: Las economías de escala no constituyen barreras a la entrada

Nada impide a una empresa entrar a una industria con grandes economías de escala (o de densidad o de alcance) e incluso con características de monopolio natural y arrebatarle toda la clientela al incumbente. Un ejemplo práctico aclarará el concepto y demostrará la proposición. La adquisición y puesta en órbita de un satélite involucra una inversión de magnitud y mientras mayor cantidad de información ese satélite transmita más barato resultará el costo por unidad de información transmitida, es decir el satélite presenta grandes economías de escala. Sin embargo esto no impide que otro satélite más moderno y de menor costo de transmisión desplace al primero y le arrebate su mercado ya que el desplazado puede rápidamente reposicionarse y empezar a servir a otro país sin incurrir en ningún costo extra. La clave está en que prestar servicios satelitales a un país no involucra costos hundidos que son la real barrera a la entrada n

En la mayoría de las industrias (monopolísticas o competitivas) existe un gran variedad de costos hundidos que las empresas tienen que enfrentar para poder operar. Permisos del gobierno, licencias, honorarios de abogados y otros profesionales, conexiones de servicios públicos, gastos en publicidad etc. que son gastos que no se recuperan. Es por esta razón que para que los costos hundidos representen un real barrera a la entrada deber ser de una magnitud tal que superen dicho nivel de inversiones en cualquier otra industria competitiva y de esta forma actúen como disuasivo.

La inercia del consumidor a seguir con el mismo proveedor aún cuando puede haber alternativas más convenientes constituye otra barrera a la entrada. La inercia generalmente es creada por el acostumbramiento del usuario a la marca del actual proveedor (lealtad a la marca o brand loyalty) o por costos reales que el usuario debería incurrir para cambiar de proveedor (switching costs). Estos costos aparecen cuando un abonado debe cambiar su número de teléfono al cambiar de proveedor lo que implica avisar a todo el mundo del cambio, reimprimir tarjetas personales, membretes etc., es decir la falta de portabilidad de número crea barreras a la entrada ya que una gran cantidad de abonados preferirán no incurrir ese costo y se quedarán con su actual proveedor. Otro factor que genera inercia al cambio en el consumidor es tener que discar números de distinta cantidad de cifras o números especiales para acceder a proveedores distintos al incumbente lo que discrimina a potenciales competidores y crea barreras artificiales. Si bien para lograr competencia es necesario contar con portabilidad de números y con paridad en el discado es importante especificar quién financiará las inversiones para lograrlo ya que el incumbente no estará dispuesto a hacerlo solo dado que esto le acarrearía una pérdida de clientes a la competencia.

Muchas veces si el consumidor opera con varios proveedores (telefonía local y larga distancia p. ej.) recibe a fin de mes una factura distinta para cada proveedor (e incluso a pagar en diferentes lugares) lo que lo desalienta a tener proveedores de diferentes compañías.

Las distorsiones tarifarias constituyen también una barrera a la entrada. El caso más común es el del subsidio cruzado de servicios de telefonía de larga distancia e internacional a telefonía local. Para abaratar el precio de las comunicaciones locales los gobiernos suelen mantener las tarifas de estos servicios por debajo de los costos lo que hace no rentable la prestación de sólo este servicio. Aún en presencia de desregulación total, ninguna empresa estará dispuesta a entrar a este mercado para perder dinero. En este caso la regulación es la principal barrera a la entrada de la competencia al mercado.

Para explotar economías de escala y de alcance se vio que cuando el volumen de uso no justifica la duplicación de instalaciones (p.ej en áreas rurales) es conveniente tener varios proveedores del servicio final en competencia (internet p. ej.) y un solo proveedor de servicios de red (dueño de la red física). Si este último también quiere competir en el segmento del servicio final es necesario establecer un cargo de interconexión que los competidores pagarán al dueño de la red para acceder a los usuarios finales en forma no discriminatoria. Si este cargo está mal diseñado se crearán condiciones desiguales de competencia lo que puede redundar la no entrada de competidores en el segmento de servicios finales.

Un impedimento importante para la existencia de un mercado competitivo en telefonía es la obligación que pesa sólo sobre los incumbentes de prestar un servicio universal. Esto genera una distorsión ya que como el incumbente debe prestar el servicio a quien lo solicite (sea rentable o no) y cobrarles tarifas que son promedios geográficos puede ocurrir que en un marco de libre entrada las empresas competidoras concentren su actividad en sectores altamente rentables (zonas céntricas y grandes usuarios) y dejen al incumbente con los usuarios no rentables y sin posibilidad de subirles la tarifa que permanece regulada. En estos casos lo recomendable sería darle al incumbente un mayor grado de libertad al fijar las tarifas permitiéndole ajustarlas en función de costos reales (una tarifa mayor al costo induciría entrada en este sector también lo que actuaría como autoregulación). En aquellas zonas donde el servicio no es rentable como áreas rurales se debe licitar el derecho a servir dicho mercado por el monto del subsidio a recibir y en condiciones de exclusividad especificando explícitamente de donde provendrá ese subsidio (impuestos, tarifas etc.).

Por último y generalmente, en telefonía se dan tres tipos de entrada de una empresa a un mercado: facilities - based entry, reventa (resale) y alquiler de elementos de red (leasing of unbundled network elements), cuál dependerá fundamentalmente del cargo de interconexión con la red del incumbente (o entre redes) y del volumen de información o llamadas que el mercado está dispuesto a demandar.

La entrada tipo facilities based implica entrar al mercado duplicando las instalaciones del incumbente y se da cuando el cargo de interconexión con la red de este es muy alto e induce la duplicación o cuando el volumen de información justifica la duplicación. En el primer caso el entrante para evitar competir en desventaja con el incumbente decide construir sus propias instalaciones compitiendo también en servicios de red. Cuando el volumen información a manejar es muy alto justifica la duplicación y generalmente se da para grandes consumidores (empresas, bancos) en zonas densamente pobladas (Huber, 1997). La entrada tipo facilities based tiene la ventaja de que amplía la gama de servicios y de usuarios explotando externalidades de red y de llamada pero a veces a costa de una duplicación que puede no ser justificada. Si esta es consecuencia de un cargo de interconexión mal diseñado y no del volumen de información se corre el riesgo de tener dos redes cuando con una sola sería suficiente. Por último tiene la desventaja de que como se vio las inversiones en telefonía son mayoritariamente hundidas y por lo tanto pueden constituir grandes barreras a la entrada por ser muy riesgosas.

La reventa (resale) se da cuando se pretende reducir las barreras a la entrada impuestas a los potenciales entrantes por el facilities- based entry y consiste en que incumbente venda a precios mayoristas (con descuentos por volumen) sus servicios a los potenciales entrantes. Estos, mientras construyen sus propias instalaciones y desarrollan su propia clientela revenden estos servicios a los clientes finales a precios minoristas compitiendo con el incumbente. Esta modalidad de entrada es conveniente cuando el monto de inversiones a realizar para hacer facilities - based entry es cuantioso y toma mucho tiempo en

materializarse lo que jugaría en contra del entrante. Dado que el incumbente tiene una marca establecida y los clientes tienen inercia a cambiarse de proveedor, es necesario permitirle al entrante que vaya adquiriendo su base de clientes mientras construye sus propias instalaciones. Obviamente el peligro de este mecanismo reside en que puede ocurrir que el entrante se conforme con la reventa y no construya sus propias instalaciones aún en casos donde sería socialmente conveniente. Riordan (1998) indica que esto es poco probable ya que en casos donde la duplicación es justificable el margen de rentabilidad que la reventa dejaría a un entrante se reduce a la diferencia entre el precio mayorista y el minorista que es pequeña y que además no depende de los costos o del esfuerzo del entrante ya que ambos precios son exógenos a él y dependen básicamente de los costos del incumbente. Esto induciría al entrante a duplicar para incrementar su rentabilidad.

Por último, otra entrada alternativa al facilities based es el leasing o alquiler de elementos de red por parte del incumbente a cualquier entrante que lo solicite. En este caso el entrante alquila elementos de red por separado al incumbente pagándole a este un alquiler por su uso. Este mecanismo tiene la ventaja de que reduce drásticamente la escala óptima de entrada al reducir el monto necesario de inversión para acceder al cliente final como antesala a la duplicación cuando esta lo justifique. El entrante construye su propia red con elementos propios y con elementos alquilados al incumbente evitando duplicar aquellos que puede compartir con la empresa ya instalada en el mercado.

A modo de conclusión se puede agregar que cualquier país que pretenda tener un mercado telefónico competitivo debería contar con los siguientes instrumentos de política en el sector: libertad de entrada, flexibilidad tarifaria para eliminar distorsiones y subsidios cruzados, una política de servicio universal que explote externalidades de red, mecanismos de asistencia a la entrada como la reventa y el alquiler de elementos de red pero sólo en aquellos lugares donde la duplicación sea antieconómica, portabilidad en el número y paridad en el discado para que el usuario final pueda seleccionar libremente la compañía de su gusto y finalmente un cargo de interconexión ente redes no discriminatorio y pactado libremente pactado por los involucrados bajo monitoreo de la autoridad regulatoria.

4. LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN LOS ESTADOS UNIDOS

Desde la década de los treinta y hasta mediados de los ochenta los servicios de telefonía en Estados Unidos fueron ofrecidos por una sola empresa integrada verticalmente con

obligación de prestación del servicio a todo aquel que lo solicitara. American Telephone and Telegraph (AT&T) cobraba tarifas de servicios internacionales e interestatales reguladas por la Federal Communications Commision (FCC) y tarifas locales reguladas por las agencias estatales de regulación (Public Utility Commissions) que generalmente estaban por debajo de los costos de prestación de dichos servicios. La filosofía consistía en subsidiar la expansión del servicio a todos los estratos sociales (servicio universal) cobrando tarifas locales bajas que eran promedios geográficos y cuyo déficit se financiaba con elevadas tarifas interurbanas e internacionales.

Al promediar los años ochenta, con tasas de penetración que rondaban el ochenta porciento y con acusaciones de abuso de poder monopólico por parte del Departamento de Justicia se procedió a la desintegración vertical y horizontal de la empresa monopólica en veintidós Bell Operating Companies (BOCs) que fueron reorganizadas en siete corporaciones regionales para prestar servicios de telefonía local. El territorio del país fue subdividido en 198 Local Access and Transport Areas (LATAs) dentro de las cuales las BOCs prestan servicios de telefonía local e interurbana. El servicio de telefonía entre LATAs o servicio de larga distancia fue otorgado a la antigua AT&T en competencia con otras dos compañías, MCI y Sprint denominados Interexchange Carriers (IXCs). La racionalidad de esta configuración industrial surgía de que en aquel entonces se consideraba a la telefonía local como un monopolio natural y además una instalación esencial (essential o bottleneck facility) para la iniciación y terminación de llamadas de larga distancia e internacionales. Si se les permitía a los Local Exchange Carriers participar en este mercado y a los IXCs participar en el mercado local, los LECs podían bloquear el acceso de los IXCs a la red local y subsidiar sus tarifas en el segmento competitivo en detrimento de los IXCs.

En resumen, la telefonía local que se presumía tenía características de monopolio natural fue cedida en exclusividad a estas siete corporaciones que tenían prohibido prestar servicios de larga distancia y que además tenían obligaciones de prestar servicio universal. Por otra parte los sectores de telefonía de larga distancia e internacional fueron abiertos a la competencia pero sus tarifas siguieron siendo reguladas hasta que esta competencia fuera efectiva.

4.1 La organización de la industria hacia 1996

Al promediar los noventa la industria telefónica norteamericana había dado importantes pasos hacia la competencia y la diversificación de los servicios prestados por las compañías. Inducida fundamentalmente por los avances tecnológicos descriptos en la sección 2, la industria ya mostraba competencia en una gran cantidad de servicios: 2 bandas de telefonía celular por región, 5 potenciales de PCS, Competitive Access Providers (CAPs) que conectan a cualquier gran usuario directamente con el IXC a través de un cable de fibra óptica o radioenlace haciendo el bypass del LEC correspondiente, los novedosos

Private Branch Exchanges (PBX) o pequeñas centrales conmutadoras particulares colocadas en la oficina de un compañía o un edificio de departamentos con la capacidad para direccionar las llamadas allí originadas a través de la red del LEC pero sin necesidad de usar sus centrales. Además la mayor participación de empresas competidoras de AT&T en el segmento interurbano e internacional como MCI, Sprint, WorldCom y otras brindaban un panorama alentador en cuanto a competencia se refiere.

Sin embargo la existencia de mercados transparentes y competitivos no estaba a la vuelta de la esquina. Importantes distorsiones viciaban la estructura tarifaria local, subsidios cruzados destinados a financiar la política de Servicio Universal, cargos de interconexión artificialmente altos y prohibiciones cruzadas en la prestación de ciertos servicios.

Si bien los RBOCs tenían prohibida su incursión en el terreno de larga distancia e internacional, en algunos estados los IXCs y CAPs comenzaron a prestar servicios de telefonía local a mediados de los ochenta ya que la regulación se los permitía. Hacia 1995 el usuario residencial promedio en Estados Unidos pagaba un cargo fijo por servicios de telefonía local de $ 17.16 sin límites de llamada o $ 12.5 más un cargo por minuto (en las ciudades donde el servicio es medido). Un usuario industrial o comercial (con una sola línea) pagaba por el mismo derecho sin limite de llamadas $37 por mes. Como el costo incremental de prestar dicho servicio variaba entre $27 y $37 mensuales por línea dependiendo de la localización del usuario, se ve claramente que la política de servicio universal dificultaba enormemente la entrada de nuevos competidores en el sector residencial.

Fuente: elaboración propia en base a Crandall (1997)

El déficit generado por la política de servicio universal era cubierto por cargos muy por encima de los costos en otros servicios prestados por los LECs, a saber: de los $10 a $20 de déficit por línea recuperan en promedio entre $4 y $5 de los cargos de interconexión que les cobran a los IXCs por llamadas de larga distancia, otros $6 de los usuarios con servicio medido y otros $4 con servicios como call waiting o caller ID (véase Huber, 1997 pp. 13-16). Para resumir y si bien las compañias de telefonía local no han perdido dinero, es claro que la distorsión tarifaria creada por la política de servicio universal ha ido en detrimento de la competencia.

La distorsión tarifaria local también ha afectado históricamente las tarifas cobradas por los IXCs ya que el cargo de interconexión que pagan a los LECs ha oscilado entorno del 50 por ciento del precio final de la llamada (Taylor y Zona, 1997). Cada vez que un usuario final hacía una llamada de larga distancia pagaba en su tarifa 3 centavos por minuto en cargos de interconexión en cada extremo de la comunicación cuando el costo de interconexión era de 0.5 centavos por tramo. La diferencia de 5 centavos (2 * 3 - 2 * 0.5) iba a subsidiar el déficit creado por la política de servicio universal (Crandall, 1997) . Esta es una política muy nociva ya que la demanda de llamadas de larga distancia tiende a ser más elástica que la demanda de servicio local y crea una gran pérdida social..El mantenimiento de esta estructura tarifaria, se verá, era uno de los principales impedimentos para desarrollar un mercado transparente y competitivo en el segmento local.

Desde el desmembramiento de AT&T en 1984 el mercado de telefonía de larga distancia ha experimentado la entrada de varias empresas que le han arrebatado a AT&T una gran porción de su mercado. Tal es el caso de MCI y Sprint que de mostrar market shares de 4.5% y 2.7% en 1984, hacia 1997 mostraban market shares de 19.4% y 9.7% respectivamente. La Tabla 1 ilustra la evolución del mercado de larga distancia con market shares calculados en base a los ingresos de las diferentes compañías. Si bien en la actualidad las tres empresas más importantes cuentan cada una con una red de fibra óptica que cubre la totalidad del país, la entrada al mercado de MCI y de Sprint se basó en su inicio en la compra de servicios al incumbente (AT&T) a precios mayoristas y la posterior reventa de esos servicios a los usuarios finales usando la red de AT&T lo que les ha permitido obtener una importante porción del mercado.

Si bien a la luz de las cifras de participación de mercado (market shares) y de los índices de Herfindahl-Hirschman (HHI) la industria ha evolucionado favorablemente, las tarifas no han bajado en la misma proporción y hay evidencia empírica de cartelización y de fijación de precios en la industria (McAvoy, 1996; Taylor y Zona, 1997).

En un artículo reciente, Taylor y Zona (1997) exploran la evolución en el grado de competencia del mercado de telefonía interurbana e internacional desde 1984 hasta la fecha concentrando su estudio en ciertas variables clave. Si el mercado interurbano fuera

verdaderamente competitivo toda reducción en los cargos de interconexión que las empresas pagan a los LECs (para llegar al usuario final) debería traducirse en reducciones en las tarifas finales. En un mercado competitivo ninguna empresa gana más que el costo alternativo del capital y por lo tanto la entrada neta de empresas al mercado debería tender a cero ya que en promedio no debería haber oportunidades de ganar rentas. Taylor y Zona no encuentran ninguna muestra de competencia en el mercado y ofrecen evidencia al respecto: entre 1984 y 1991 el precio del minuto de llamada de larga distancia medido como un índice de Laspeyres cayó a una tasa anualizada del 2.5% mientras que el cargo de interconexión lo hizo en casi un 8% anual. Más aún, a partir de 1991 mientras el cargo de interconexión seguía cayendo el índice de precios subió a una tasa anualizada del 2.3% fenómeno incompatible con un mercado competitivo.

Tabla 1: Market Shares en telefonía de larga distancia

Año AT&T

%

MCI

%

Sprint

%

WorldCom

%

Otras

%

Índice

HHI

1984 90,1 4,5 2,7 2,6 8.155

1987 78,6 8,8 5,8 6,8 6.298

1990 65,0 14,2 9,7 0,3 10,8 4.527

1993 58,1 17,8 10,0 1,9 12,3 3.795

1996 47,9 20,0 9,7 5,5 17,0 2.823

1997 44,5 19,4 9,7 6,7 19,8 2.508

Fuente: Elaboración propia en base a Federal Communications Commission (1998)

La rentabilidad de AT&T, a pesar de haber reducido su participación en el mercado del 90% en 1984 a 44.5% en el año 1997 (ver Tabla 1), se ha incrementado medida como margen sobre ventas o earnings per share fenómeno que puede explicarse únicamente si hay barreras a la entrada en la industria. La explicación que se da de este fenómeno es la siguiente: para evitar acciones de tipo antitrust del Departamento de Justicia (DOJ), AT&T entró en una estrategia deliberada de reducir su participación en el mercado invitando a otras empresas a entrar pero coordinando la fijación de tarifas (fundamentalmente con MCI y Sprint) y embarcándose en un agresivo programa de publicidad en los medios de comunicación para crear barreras posteriores a la entrada. Mientras tanto al caer los precios (o subir netos de interconexión) aumentaba el volumen de ventas y todos ganaban

más a pesar de tener una participación menor ya que los costos de la industria seguían bajando. Todo esto podía revertirse si se permitía a los LECs prestar servicios de larga distancia ya que estos contaban con el nombre, la reputación y la tecnología pero esto no se materializaría hasta fines de los noventa.

Para resumir, el estado de la industria telefónica en Estados Unidos hacia 1996 era una casi total concentración de la telefonía local en los RBOCs y una mayor participación de la competencia en el mercado de larga distancia e internacional pero como se vio, la mayor competencia no se materializó en menores precios sino que de acuerdo a la evidencia empírica desde 1991 las tarifas han venido aumentando. Todas la distorsiones tarifarias creadas por la política de Servicio Universal permanecían intactas e impedían una competencia efectiva en telefonía local. La nueva legislación aprobada por el Congreso Americano en 1996 iba a eliminar todas las trabas a la competencia creando una verdadera revolución en las telecomunicaciones o por lo menos esa era la intención...

4.2 El Telecommunicactions Act de 1996

Esta nueva legislación da un gran paso hacia la desregulación total del sector reduciendo notablemente las barreras legales y económicas a la entrada de empresas de telefonía local a los mercados de larga distancia y viceversa. Habilita inmediatamente a los LECs a prestar servicios de larga distancia fuera de su región de operación pero condiciona esta habilitación a prestar los mismos servicios dentro de su región de operación a la demostración de que han eliminado las barreras a la entrada de competidores al mercado de telefonía local (i.e cargo de interconexión no discriminatorio). Para esto los LECs (y en general todas las empresas de telefonía) deben cumplir con una serie de pautas que son fundamentalmente:

Interconexión (Interconection): Los LECs deben permitir a sus competidores usar sus redes pagando un cargo de interconexión no discriminatorio

Acceso a elementos de red (access to network elements): Los LECs deben poner a disposición de sus competidores todos los elementos de red de sus instalaciones

Desmembramiento de la red en elementos desde el usuario final hasta el punto de conexión con el IXC (unbundling of network elements)

Acceso a información sobre abonados, bases de datos y asistencia de operadoras

Proveer portabilidad de números mediante reenvío de llamadas (call forwarding) hasta que este servicio esté definitivamente establecido

Proveer información a los competidores sobre como obtener paridad en el discado,

Poner a disposición de sus competidores sus servicios a precios mayoristas para ser revendidos

Prestar coubicación física o virtual de equipos pertenecientes a competidores en instalaciones del LEC (physical or virtual collocation)

Además el Act remueve gran parte de las restricciones que pesaban sobre los LECs en cuanto a prestación de servicios de televisión por cable y elimina las restricciones sobre la propiedad de radios y estaciones de televisión. El Act establece también un mecanismo de resolución de disputas en orden jerárquico que van desde la negociación voluntaria entre las partes, mediación de la Public Utility Commission del estado, arbitraje de esta y finalmente si no hay solución litigación en la Corte. Además urge a las autoridades regulatorias a adoptar un nuevo mecanismo de financiación del Servicio Universal que no dependa de cargos que distorsionan la competencia.

El mayor aporte del Act a la competencia es sin duda la remoción de las barreras legales a la entrada y la obligación que esta ley impone a los incumbentes de reducir al mínimo o eliminar las barreras tecnológicas a través de mecanismos de asistencia a la entrada como la reventa, el alquiler de elementos de red, y la coubicación de equipos. Estos mecanismos reducen notablemente el monto de la inversión y el tiempo necesarios para entrar a un mercado y competir en igualdad de condiciones con el incumbente. Este esquema de asistencia a la entrada fue instrumentado a través de un informe dictado por el FCC a fines de 1996 llamado Local Competition Order (LCO). El LCO establece los lineamientos a través de los cuales se deben materializar la interconexión y dos de los tres tipos de entrada de empresas a un mercado y qué precios deben cobrar los incumbentes a los entrantes por dichos servicios.

El concepto que el FCC consideró apropiado para remunerar al incumbente por los servicios mencionados (interconexión y arriendo de elementos de red) fue el Costo Incremental de Largo Plazo (CILP) del elemento en cuestión (total element long run incremental cost o TELRIC). Este valor, como su nombre lo indica, corresponde al costo adicional incurrido por la empresa al empezar a prestar un servicio nuevo pero usando la última y más eficiente tecnología disponible en el mercado. Si bien y por definición, el costo incremental no incluye al costo fijo común ya que este se incurre se produzca o no dicho servicio, en general se permite un pequeño margen adicional para remunerar costo fijo común. Además el cálculo del CILP es hacia futuro (forward looking) y no histórico o contable (embedded).

La racionalidad para fijar el cargo igual al CILP era la siguiente: en un mercado competitivo el precio del bien final determinado por la oferta y la demanda permite

recuperar únicamente aquellas inversiones que minimizan el costo de producción de ese bien. Las empresas que invirtieron en tecnologías que no minimizan el costo en ese momento o salen del mercado o a las pérdidas las absorben los accionistas, no los consumidores a través de un precio más alto. Si el objetivo de la regulación es simular mercados competitivos, en telefonía debería ocurrir exactamente lo mismo.

Las reacciones de los LECs al Local Competition Order no se hicieron esperar y hasta el día de hoy sus disputas se dirimen en la justicia. Los argumentos esgrimidos por los detractores del CILP se pueden resumir de la siguiente manera: Los costos históricos (i.e. valor de libros del activo) son siempre mayores a los costos corrientes ya que responden a inversiones hechas siguiendo regulaciones basadas en el Servicio Universal con lo cual cobrando un cargo igual al CILP los incumbentes no recuperarían nunca sus inversiones. Esto no siempre es así, Mitchell y Vogelsang (1997) indican que si bien los costos de la tecnología en telecomunicaciones han bajado, los costos de reposición, de cableado y de desinstalación de equipos han subido (renta de la tierra y salarios). De todas formas el argumento es válido en el sentido de que el CILP podría actuar como un desincentivo a la inversión y peor sería el efecto sobre las inversiones más rentables y a más largo plazo. De todas formas permitirle al incumbente recuperar más del CILP (como p. ej. el costo histórico) a través del precio podría implicar subsidiar a aquellos que no invierten en las tecnologías más eficientes lo cual es incompatible con un mercado competitivo. Como se puede ver, el problema es complejo y está lejos de solucionarse.

Siguiendo las pautas fijadas por el Act en 1996, la FCC adoptó hacia fines de 1997 una nueva modalidad de financiación del Servicio Universal eliminando los cargos variables que gravaban el cargo de interconexión y se trasladaban a tarifas de llamadas de larga distancia (FCC, 1997). Dado que el cargo de interconexión debía bajar hasta cubrir el CILP, si no se modificaba el patrón de financiamiento del Servicio Universal, este corría el peligro de desaparecer. Finalmente se adoptó cobrar un cargo fijo mensual de $ 1.5 por línea a todo usuario residencial con más de una línea (Subscriber Line Charge o SLC) y además creó otro cargo fijo que pagarán aquellos usuarios residenciales con más de una línea que se sumará a su factura de larga distancia (Presubscribed Interexchange Carrier Charge o PICC) que será también de $1.5. La racionalidad de este método reside en que bajo el anterior mecanismo se financiaban inversiones del Servicio Universal vía cargos variables (cargo de interconexión) lo que creaba una gran ineficiencia y al mismo tiempo mantenía las tarifas de larga distancia demasiado elevadas. Con el nuevo mecanismo se financian inversiones con cargos fijos mensuales pero contribuyen solamente aquellos con más de una línea.

El objetivo central del Telecommunications Act de 1996 era el de eliminar todas las barreras a la entrada legales y tecnológicas. Estas últimas a través de mecanismos de asistencia a la entrada como la reventa, el alquiler de elementos de red y un cargo de interconexión no discriminatorio, todos basados en el concepto de costo incremental de largo plazo. A más de dos años de la implementación del Act los resultados han sido mixtos debido

fundamentalmente a que las mayores barreras a la competencia no han sido removidas, a saber: la profunda distorsión en las tarifas locales y las dificultades legales que encuentran los BOCs para obtener permiso para entrar al mercado de larga distancia.

En el sector de telefonía local los resultados han sido muy dispares dependiendo fundamentalmente del área geográfica en cuestión (urbana o rural), del tipo de abonado (residencial o comercial), del tipo de servicio, es decir telefonía básica o servicios de valor agregado y por último del tipo de entrada elegida por el competidor: facilities - based entry, reventa o el leasing de elementos de la red al incumbente.

En general la competencia ha evolucionado rápidamente con un importante crecimiento de los CLECs o Competitive Local Exchange Carriers que son empresas que entran y compiten con los incumbentes LECs. Los ingresos y la participación en el mercado de los CLECs se duplicaron entre 1996 y 1997 (ver Tabla 2).

Tabla 2: Mercado de telefonía local en U.S.A

# de empresas 1993 1994 1995 1996 1997

RBOCs 7 7 7 7 7

otros LECs 1,274 1,340 1,340 1,364 1,404

CLECs y otros 20 30 57 183 439

Total 1,301 1,377 1,404 1,480 1,850

Market Shares

RBOCs 73.4% 72.8% 72.2% 72.9% 70.8%

otros LECs 26.1% 26.7% 26.8% 25.8% 26%

CLECs y otros 0.5% 0.6% 1.0% 1.3% 3.2%

Fuente: Elaboración propia en base a Federal Communications Commission (1998)

Como ya se indicó el crecimiento de la competencia es promisorio pero ha sido dispar. La entrada tipo facilities based ha sido casi exclusivamente para atender al sector industrial y comercial debido a la profunda distorsión tarifaria del sector residencial (Huber, 1997). Además esta modalidad de entrada se ha concentrado exclusivamente en las grandes capitales del país. Atlanta, Dallas, New York y Los Angeles tienen más de 20 CLECs cada una mientras que las áreas rurales no cuentan con ninguno (FCC, 1998). Vogelsang y Woroch (1998) indican que la entrada tipo facilities based es elegida por empresas que ya prestan servicios relacionados en el mismo mercado mientras que las empresas que entran en un mercado nuevo eligen siempre el resale para reducir el riesgo de un posible fracaso.

Por otra parte, la totalidad de la entrada de CLECs al sector residencial ha sido a través de la reventa de servicios comprados a los LECs incumbentes. Huber (1997) y más recientemente Ware (1998) indican que debido a la gran variedad de servicios prestados por las empresas, los consumidores tienden a demandar un solo paquete de servicios a una misma empresa (bundled servicies). Telefonía básica, internet, celular, paging etc. todo a una misma empresa al precio más bajo por paquete y con una sola factura mensual. Este hecho ha generado 2 fenómenos: en primer lugar los CLECs prestan servicios de telefonía local a residentes en un paquete con otros servicios para compensar el déficit que estos solos generarían y en segundo lugar es una de las causas de la ola de fusiones que se viene viendo desde 1996 en el país: Los IXCs han adoptado una política de fusiones con las empresas de cable para poder ofrecer paquetes de servicios integrados con una sola boleta a fin de mes, con grandes descuentos y evitando las tediosas negociaciones por los cargos de interconexión con los LECs.

La performance de la televisión por cable en telefonía local no ha sido como se esperaba por varios motivos. Si bien el costo incremental de prestar telefonía y cable es levemente superior al de prestar cable solo antes de la construcción de la red, luego de construida y tendida la red de cable el costo incremental es mucho más alto (Cave y Williamson, 1996). Históricamente las empresas de cable en los Estados Unidos no han podido prestar telefonía porque la regulación no se los ha permitido. Como en la actualidad el cable pasa alrededor del 95% de los hogares norteamericanos, la única forma de prestar telefonía sería readecuar las redes de cable a un costo mayor. Además como la reventa y el leasing son obligatorios y a tarifas reguladas por el gobierno la empresas de cable han reducido su inversión por miendo a perderlas a manos de revendedores o competidores.

La CATV tiene además varios problemas para prestar telefonía local: el cable coaxil es unidireccional, no tiene fuente de alimentación para hacer andar el teléfono, no tienen conmutadores y su arquitectura de red no es apta para enviar señales de voz (Cramer, 1994). Lo más conveniente para empresas de cable es comprar empresas de telefonía (CAPs o CLECs) y ofrecer ambos servicios en un paquete o fusionarse con IXCs. De hecho eso es lo que vienen haciendo, la mayoría de los CAPs son propiedad de empresas de cable (Cramer, 1994) y las empresas de cable se están fusionando con los IXCs27.

En conclusión, el mercado de las telecomunicaciones en Estados Unidos ha evolucionado favorablemente, con entrada de empresas en los segmentos local, larga distancia e internacional y una gran expansión en la calidad y variedad de servicios. Sin embargo las distorsiones en tarifas locales y la demora en autorizar a los LECs a entrar a los mercados de larga distancia han demorado una competencia más activa. El Telecommunications Act de 1996 eliminó barreras a la entrada pero impuso excesivas regulaciones sobre los incumbentes. Un ejemplo de esto último son los mecanismos de asistencia a la entrada a tarifa regulada por el gobierno y en muchos casos por debajo del costo. Tanto la reventa como el alquiler de elementos de red son herramientas que pueden fomentar la entrada y la inversión si las tarifas están desreguladas, de lo contrario inhiben la inversión e impiden a los accionistas obtener un rendimiento adecuado sobre sus activos. Por último resulta paradójico que el Telecoms Act favorezca la entrada vía reventa o unbundling (frente al facilities- based entry) ya que al hacer esto está indirectamente asumiendo que la duplicación de redes no es conveniente o lo que es lo mismo, que persiste el monopolio natural en servicios de red.

5. LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL REINO UNIDO

Históricamente las telecomunicaciones en el Reino Unido fueron prestadas a través de un monopolio estatal que prestaba también los servicios postales y los telégrafos. Recién en el año 1981 el gobierno separó los servicios de telecomunicaciones de los postales creando British Telecom y anunciando una política de mayor apertura en el sector invitando a empresas privadas a entrar al sector y competir con el hasta entonces monopolio estatal. En 1982 el gobierno otorga la primera licencia a la empresa Mercury Communications Limited (MCL) para prestar servicios de telefonía fija y competir con BT. A partir del año 1983 el gobierno británico anuncia una política de protección de las dos empresas (BT y MCL) con el objetivo de permitirle a MCL el tendido de una red nacional de telefonía paralela a la de BT y permitirle recuperar su inversión con una rentabilidad razonable. Contemporáneamente y basado en el Telecommunications Act de 1984 se otorgan 2 licencias de telefonía celular para operar en todo el país a Cellnet y Vodafone y además se vende el 50 % de BT a accionistas privados. El Telecommunications Act de 1984 decreta además la prohibición a las empresas de televisión por cable (CATV) de prestar servicios de telefonía y además prohibe la reventa de servicios finales de voz en líneas arrendadas a competidores de los duopolistas. El objetivo de esta legislación era claro: proteger a MCL mientras desarrollaba su propia red paralela a la de BT.

La protección a MCL consistía básicamente en 3 aspectos a) la prohibición de conceder nuevas licencias a potenciales competidores b) permitirle ofrecer tarifas con descuentos por volumen a grandes usuarios comerciales y residenciales que BT no podía igualar porque su tarifa estaba regulada y c) un cargo de interconexión con la red de BT en términos muy favorables.

Paralelamente a esto BT era regulada siguiendo el mecanismo de price- cap donde el precio promedio de una canasta de servicios no podía exceder el incremento del índice de precios al consumidor menos tres por ciento. La canasta principal de servicios incluía llamadas locales e interurbanas con lo cual se le daba libertad a la empresa para rebalancear, subiendo locales y reduciendo tarifas de larga distancia eliminando el clásico subsidio cruzado. Además se eliminaron los controles sobre los cargos de conexión y se puso un tope sobre los abonos mensuales residenciales de RPI + 2 (retail price index + 2) permitiéndole a los abonos aumentar en términos reales con el objeto de reducir el déficit en el acceso residencial.

En 1994 y a diez años de la instauración de la política duopólica de protección a los incumbentes los resultados dejaban mucho que desear: la participación de MCL en el mercado de telefonía local y larga distancia para el sector residencial llegaba a menos del tres por ciento, a menos del trece por ciento en el sector comercial y a 24% en el sector internacional (Armstrong, Cowan y Vickers, 1994). Mercury se había concentrado casi exclusivamente en la prestación de servicios de larga distancia e internacional con un fuerte sesgo hacia el sector comercial e industrial (grandes clientes) y prácticamente había desatendido al sector residencial. Con respecto a las tarifas y hasta 1990, estas había caído en promedio pero siguiendo la reducción impuesta a BT por el price cap y no por una fuerte competencia entre los dos operadores. Mercury seguía de cerca las reducciones de tarifas de BT con algunas reducciones adicionales al sector comercial (Cave, 1997).

Fuente: Elaboración propia en base a Cave y Williamson (1996)

Los magros resultados de esta política de protección produjeron un vuelco importante en la política de telecomunicaciones en 1991 cuando OFTEL, el ente regulador británico, anuncia el fin del período duopólico y dicta cuatro medidas importantes: Se abre la competencia para prestar servicios de telefonía fija a otros operadores, se otorgan licencias a las empresas de CATV para prestar servicios de telefonía fija, se permite la reventa de servicios de telefonía local y larga distancia (no así internacional donde el duopolio se mantiene por unos años más), se manifiesta la voluntad de otorgar más licencias para prestar telefonía celular pero se mantiene la prohibición sobre los incumbentes de prestar servicios de CATV.

De las medidas adoptadas en 1991 dos aparecen como las más relevantes y que marcarían la evolución del sector en los años posteriores, a saber: la prestación de telefonía por parte de las empresas de CATV y la posibilidad de revender servicios de telefonía sobre líneas arrendadas a los incumbentes.

Hacia 1994 solamente el 4% de los hogares británicos tenía servicio de CATV (Mitchell y Vogelsang, 1996 pp.259) pero las líneas del cable pasaban a un cuarto de los hogares británicos lo que indica el potencial de desarrollo que presentaba la industria. El costo incremental de proveer telefonía sobre una red de cable es bajo siempre y cuando la red se construya para prestar ambos servicios simultáneamente. Además el costo incremental por abonado cae al aumentar la densidad de usuarios en un área geográfica lo que otorgaba a la industria un gran potencial de crecimiento.

Ya en 1996 la industria de las telecomunicaciones en el Reino Unido había acusado recibo de los cambios de política económica y mostraba signos de mayor dinamismo. Las

empresas de CATV ya contaban con el 6% de la totalidad de las líneas conectadas a los hogares británicos contra 94% de BT y casi cero de MCL (Armstrong, 1997). Hacia 1998 había 134 prestadores de telefonía local (mayoritariamente empresas de CATV) que ofrecían servicios con descuentos importantes con respeto a BT, 20 prestadores de telefonía interurbana y 7 de telefonía internacional con instalaciones propias o arrendadas a los incumbentes (OECD, 1999). En la actualidad 40% de los hogares británicos pueden optar entre diferentes empresas de telefonía local y a consecuencia de la desregulación la factura promedio en el Reino Unido (residencial y comercial) ha caído en casi un 50% en términos reales desde la desregulación (Huber, 1997). La evolución de la telefonía con CATV ha sido impactante en los últimos años en Gran Bretaña pero es un alternativa riesgosa. Waverman y Sirel (1997) indican que el CATV es una tecnología que va a sufrir una seria amenaza en los próximos años a manos de la televisión satelital lo que implica un serio riesgo en la expansión y la misma subsistencia del servicio.

6. COMPARACIÓN DE LOS MARCOS REGULATORIOS ENTRE ESTADOS UNIDOS Y GRAN BRETAÑA

Tanto los marcos regulatorios como los resultados de la desregulación han sido dispares en ambos países. Si bien ambos vienen de períodos de regulaciones y barreras legales a la entrada, las estrategias de apertura han sido diferentes principalmente en cuanto a los mecanismos de asistencia a la entrada de nuevas empresas al mercado y al grado de intromisión del gobierno en la regulación. Estados Unidos privilegia la entrada rápida y a cualquier costo a través de la reventa o el arriendo de elementos de red del incumbente al entrante como una forma de reducir barreras a la entrada pero regula las tarifas de los servicios finales (a veces por debajo del costo) y además regula los descuentos en la reventa y el cargo de alquiler de elementos de red. En el Reino Unido la estrategia de entrada privilegiada por el gobierno es el facilities-based o la entrada vía inversión apoyado por la baja penetración del CATV y su bajo costo incremental de instalación y no prevé mecanismos de asistencia a la entrada.

Como ya se indicó, ambas estrategias tienen ventajas y desventajas. La reventa puede evitar la inversión en instalaciones por parte del entrante y también del incumbente si la reventa de servicios es obligatoria y a un precio mayorista regulado por el gobierno (como en U.S.A). Por otra parte, el facilities - based entry puede inducir a duplicación cuando no sea necesaria y es arriesgada cuando se basa en una tecnología seriamente amenazada como es el CATV.

Las principales diferencias entre las dos modalidades regulatorias se muestra en la tabla 3. En los dos casos y luego de la desregulación hay libertad de entrada a todos los mercados con unas excepciones. En U.S.A los RBOCs antes de poder participar en los mercados de larga distancia en sus regiones deben demostrar que han abierto sus mercados locales a los IXCs y además no pueden tener más de un 10% de una empresa de CATV en su propia región de operación. En U.K las empresas de telefonía no pueden ofrecer CATV (hasta el año 2001) y no pueden ofrecer telefonía celular sino a través de subsidiarias.

Tabla 3: Diferencias en la regulación entre U.S.A y U.K

Regulación U.S.A U.K

1. ¿Libre entrada de empresas al mercado? Si Si

2. ¿Licencia necesaria para operar? No Si

3. ¿Incumbentes integrados verticalmente? No Si

4. ¿Tarifas alineadas con los costos? No Si

5. ¿CILP como base para la interconexión? Si No

6. ¿El cargo de interconexión contribuye a financiar el S.U?

No Si

7. ¿Reventa de servicios obligatoria? Si No

8. ¿Unbundling y leasing de elementos de red obligatorio? Si No

9. ¿Coubicación obligatoria? Si No

10. ¿Paridad en el discado y portabilidad del número obligatorios?

Si No

Las empresas en el Reino Unido requieren de una licencia para operar mientras que en los U.S.A no. Levy y Spiller (1994) y más recientemente Spiller y Vogelsang (1997) indican que

la licencia funciona en el Reino Unido como un instrumento que provee de seguridad jurídica frente a la discrecionalidad del regulador. La licencia estipula el régimen regulatorio y los mecanismos para resolver conflictos entre la empresa y el regulador con la justicia como árbitro. Además y dado que en Inglaterra el mecanismo de price - cap no asegura una rentabilidad mínima para la empresa, esta puede ser susceptible de expropiación vía impositiva. La licencia evita toda manipulación de este tipo mediante el establecimiento de una contrato entre las partes. Nada de esto es necesario en los U.S.A, cualquier empresa puede prestar servicios de telecomunicaciones sin necesidad de licencia a excepción de aquellos servicios que requieran del uso del espectro radioeléctrico.

British Telecom fue privatizada integrada verticalmente a diferencia de la vieja AT&T norteamericana que fue subdividida en empresas de telefonía local y de larga distancia e internacional. La ventaja de la desintegración vertical no ha sido cuantificada hasta la fecha y a partir de 1998 se está dando el fenómeno inverso, la reintegración vertical: los IXCs están adquiriendo empresas de CATV y empresas de telefonía celular para prestar paquetes de servicios con lo cual se evitan pagar interconexión al LEC y al mismo tiempo disfrazan u ocultan un subsidio cruzado a la tarifa local residencial para reducir el déficit en su prestación.

Las tarifas locales e interurbanas en el Reino Unido sufrieron un rebalanceo entre 1984 y 1986 los que redujo los subsidios cruzados entre esos sectores. Además el abono residencial siguió la evolución de la inflación más un dos por ciento llevándolo más cerca del comercial. En Estados Unidos el rebalanceo no ha sido posible en la mayoría de los estados ya que a las tarifas locales las regulan los PUCs estatales. Además las tarifas interurbanas e internacionales no han caído los esperado por una supuesta cartelización del mercado (Taylor y Zona, 1997).

Una diferencia clave en los dos regímenes regulatorios ha sido la metodología para calcular el cargo de interconexión entre redes. En el Reino Unido y a partir de la revisión de la política duopólica en 1991 este cargo se fijó de forma tal de permitirle a BT recuperar todos sus costos, fijos y variables (Armstrong y Doyle, 1997). Esto, como se vio es un mecanismo no compatible con un mercado competitivo ya que le permite al incumbente recuperar todas sus inversiones (sean estas rentables o no) e indirectamente financia las inversiones del Servicio Universal. Un cargo de interconexión alto como este puede generar un bypass antieconómico, duplicaciones innecesarias de instalaciones y distorsiones tarifarias. En Estados Unidos y si bien el cargo de interconexión financió históricamente el Servicio Universal, a partir del Telecommunications Act de 1996 el patrón para fijar este cargo es el costo incremental de largo plazo (CILP). Este valor es el único compatible con un mercado competitivo tanto que las mismas autoridades de OFTEL han reconocido esto y han demostrado su intención de adoptar este parámetro como bases para el cálculo del cargo de interconexión (Armstrong y Doyle, 1997).

Otra diferencia clave entre los dos regímenes es la obligatoriedad que pesa sobre los LECs en Estados Unidos de ofrecer sus servicios a precios mayoristas y regulados a potenciales competidores para luego ser revendidos por estos a precios minoristas, obligación que no existe en el Reino Unido (Huber, 1997). La reventa reduce drásticamente las barreras a la entrada y permite a los entrantes construir sus bases de clientes mientras tienden su propio cableado e instalan sus propios equipos. Si el incumbente tiene capacidad instalada remanente tiene el incentivo a vender servicios a la competencia pero a un precio que le permita recuperar su inversión. Si el nivel del precio mayorista del servicio es fijado por el gobierno en un valor muy bajo, el incumbente tiene un desincentivo a seguir invirtiendo. Este es uno de los problemas señalados con el régimen norteamericano. En el Reino Unido sin embargo la reventa y su precio quedan librados a la negociación entre las partes lo que elimina el problema anterior pero surge el problema de abuso de poder de mercado por parte del incumbente. Este ahora puede fijar el precio mayorista igual al precio monopólico y dificultar la entrada de un competidor.

El unbundling o desmembramiento de la red telefónica en sus componentes y su costeo por separado es un requisito impuesto a los LECs en los Estados Unidos pero no a los incumbentes en el Reino Unido. El objetivo central de este requisito es que los potenciales competidores de los LECs (CLECs, IXCs y CAPs) puedan alquilar elementos de la red local en cualquier punto técnicamente factible y de esta forma reducir las barreras a la entrada al mercado. En el Reino Unido como el unbundling de los elementos de red no es obligatorio (Huber, 1997), la interconexión con las red del incumbente puede realizarse en ciertos y determinados puntos (Mitchell & Vogelsang, 1996) no en todos los puntos técnicamente factibles como en el modelo americano. Una vez más el modelo británico privilegia el facilities-based entry frente a la reventa o el arriendo al dificultar la entrada de competidores que quieran usar la red del incumbente.

Algo similar ocurre con la coubicación de equipos en oficinas del incumbente. La coubicación es un mecanismo de asistencia a la entrada por el cual el incumbente co-ubica los equipos del entrante en sus propias instalaciones proveyéndolo de espacio para facilitarle la interconexión de las redes, y le proporciona acceso a sus bases de datos y servicios a cambio del pago de un alquiler mensual. En Estados Unidos la coubicación es un requisito impuesto a los LECs por el Telecoms Act de 1996 mientras que en el Reino Unido es un asunto dejado a la libre voluntad de las partes (OECD, 1999). Obviamente la renuencia del incumbente a coubicar los equipos de su competidor implica levantar una barrera a la entrada y fomenta la duplicación de instalaciones cuando puede no ser económico hacerlo.

Por último, la paridad en el discado es una realidad de los IXCs desde hace años en los EE.UU. En los ochenta y principios de los noventa el mecanismo de selección de un IXC era el de presuscripción. El usuario elegía un IXC y este cursaba todas sus llamadas directamente a través de sus líneas sin necesidad de discar un número adicional. En la actualidad los usuarios tienen la libertad de presuscribir su servicio o usar el sistema multicarrier discando un número adicional para cursar su llamada a través del IXC de su elección. La portabilidad del número es una obligación del Telecoms Act pero sólo a través de reenvío de llamadas (call forwarding) hasta que el sistema opere en su totalidad. En el Reino Unido la paridad en el discado o "equal access" no está garantizado por lo tanto los usuarios o deben presuscribir sus servicios o deben discar una diferente cantidad de cifras para elegir un prestador de larga distancia lo que implica una barrera a la entrada importante para los competidores más nuevos (Armstrong, 1997). La portabilidad del número en el Reino Unido no existía hasta 1996. Cada usuario que quisiera cambiar de proveedor debía cambiar el número. A partir de ese año, OFTEL determinó que BT financiara la inversión para proveer este servicio pero cobrando un cargo fijo por usuario que quisiera cambiar de prestador (Armstrong, 1997).

A modo de conclusión se puede indicar que claramente la política de OFTEL en el Reino Unido ha sido la de privilegiar el facilities- based entry o la competencia en servicios de red frente a la competencia en servicios finales usando las redes de los incumbentes que ha sido la estrategia preferida por el FCC en Estados Unidos. Consecuentemente los resultados han sido diferentes: en el Reino Unido la totalidad de las empresas que hoy prestan telefonía local en competencia con BT lo hacen con sus propias instalaciones construidas principalmente en forma conjunta con CATV. En larga distancia e internacional la reventa ha sido más popular en el Reino Unido lo que ha permitido una mayor competencia. En Estado Unidos debido a la profunda distorsión tarifaria en el segmento residencial local y la reventa obligatoria la totalidad de CLECs prestan telefonía local revendiendo servicios comprados a los LECs a precios mayoristas regulados. La nueva estrategia parece ser la venta de paquetes de servicios de un mismo proveedor lo que explica la ola de fusiones principalmente de IXCs y empresas de CATV.

Las experiencias norteamericana y británica dejan varias lecciones: las distorsiones tarifarias y los subsidios cruzados dificultan la competencia y frenan la inversión. Es necesario proveer de flexibilidad tarifaria a las empresas y darles libertad para negociar con los entrantes los términos de interconexión, los descuentos por volumen y el alquiler de elementos de red. Si bien hay asimetría de intereses entre el incumbente y el entrante, es también cierto que tienen superior información en cuanto a costos y cualquier solución consensuada va a ser mejor que la impuesta por un regulador. Sólo en casos en donde hay estancamiento en las negociaciones luego de un período prudente de tiempo el regulador debe intervenir.

7. LA EXPERIENCIA CHILENA

Como en la mayoría de los países de Latino América la telefonía en Chile fue históricamente prestada por empresas estatales. La telefonía local era atendida por la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC), la de larga distancia e internacional por ENTEL y los servicios de télex y telegramas a cargo de Correos y Telégrafos. El gran cambio en la legislación sobre telecomunicaciones se da en 1982 (Ley 18.168 / 1982) cuando se abre el mercado a la participación privada, se desregula el sector y se impulsa la competencia.

La Ley de Telecomunicaciones de 1982, su posterior modificación en 1987 para regular las tarifas y en 1994 para introducir competencia en larga distancia e internacional (Ley No. 19.302 o Ley 3-A) conforman los 3 pilares básicos de la regulación del sector que Moguillansky (1998) y Melo y Sierra (1996) sintetizan de la siguiente manera:

La Ley no establece ningún obstáculo a la entrada de empresas al sector y elige el régimen de concesión de licencias para la prestación de los diferentes servicios: telefonía básica, larga distancia, internacional, telefonía móvil y televisión por cable. La Ley establece metas de calidad en la prestación del servicio y tarifas máximas para aquellos servicios que no puedan prestarse en condiciones de competencia, todos los demás son desregulados. Además exige la interconexión obligatoria entre portadores cuyo nivel será regulado por el gobierno. Elimina toda limitación en cuanto a la participación de extranjeros en las empresas a privatizar.

La legislación chilena considera que los monopolios naturales actuales pueden dejar de serlo en el futuro por lo que prohibe los monopolios legales o las licencias con exclusividad ya que algo que debe ser regulado hoy no necesariamente deba serlo en el futuro (Melo y Serra, 1996). También prohibe los subsidios cruzados entre servicios y además en las licencias no se les exige a las empresas ninguna inversión obligatoria o metas de penetración. La lógica de esto reside en que en Chile la ley no reconoce la existencia de monopolios legales y como toda inversión obligatoria es por definición no rentable, las inversiones no rentables no son sostenibles en un mercado competitivo. Toda inversión obligatoria (y por ende no rentable) sin ayuda del gobierno es sostenible a través de subsidios cruzados pero como estos están prohibidos por ley no habría forma de financiar dichas inversiones. Si se obliga a las empresas a realizar inversiones no rentables y

posteriormente se desregula el mercado, las inversiones no se recuperan y es necesario salir al rescate de las empresas a través de subsidios en un marco de litigación judicial que puede resultar muy oneroso para la sociedad.

La Ley 18.168 y el decreto No. 1 de 1987 establece que las tarifas serán reguladas en caso de servicios no competitivos y para su regulación se tendrá en cuenta el costo marginal o incremental de largo plazo de un hipotética empresa eficiente o que utilice la tecnología de costo mínimo. Esta tarifa se fija por 5 años e induce a la empresa regulada a aumentar la productividad para acercarse al costo mínimo exigido por la regulación. El costo calculado incluye todos los costos de explotación, expansión de la capacidad descontados a una tasa que refleje el riesgo del sector.

Por último en 1994 se crea el Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones que consiste en un fondo para financiar inversiones en la ampliación de la cobertura y penetración del servicio básico en áreas rurales y de baja densidad poblacional usando la telefonía pública. Este fondo cuenta con financiación estatal y otorga los subsidios en un concurso público a aquella empresa que ofrezca prestar el servicio cobrando el subsidio más bajo. Estos proyectos pueden ser solicitados por personas individualmente, juntas de vecinos, organizaciones sociales etc. La Secretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) que es el órgano regulador es la encargada de evaluar los proyectos, estimar el subsidio y llamar a licitación pública para la adjudicación (Melo y Serra, 1996)

La Ley 18.168 / 1982 provee el marco legal para la privatización de las dos empresas que prestaban los servicios de telefonía básica CTC y ENTEL. La privatización de estas compañías comienza en 1986 y ya en 1990 las dos ya eran privadas en su totalidad. Sin embargo dos importantes restricciones a la competencia aparecieron: con el objeto de impedir los subsidios cruzados entre servicios a CTC le fue vedado el ingreso al sector de telefonía de larga distancia e internacional y a Entel le fue vedado el ingreso al sector local. En 1994 fue incorporado el sistema multiportador o multicarrier que permite seleccionar el operador de larga distancia cada vez que se hace una llamada discando un número determinado. Además en el mismo año se eliminaron las restricciones que pesaban sobre CTC y ENTEL y esas entraron a los segmentos de larga distancia y local respectivamente a través de subsidiarias.

7.1 Regulación y competencia en el sector de telefonía local

En la actualidad el mercado de telefonía local se encuentra concentrado en una empresa CTC que posee el 90% de las líneas. Si bien ha habido entrada de otras empresas al mercado local estas sirven nichos específicos en zonas densamente pobladas incluso duplicando instalaciones del incumbente. Las concesiones son por treinta años y las tarifas son reguladas por el gobierno. Hay obligación de interconexión y el cargo lo regula la autoridad. Los estudios para elaborar las tarifas los realizan las empresas en base a referencias técnicas elaboradas por las autoridades y son siempre estudios de costos a futuro (forward looking) y no basados en costos contables o históricos. Las empresas entregan a la autoridad los estudios y si o hay objeciones, las tarifas entran en vigencia por 5 años. Las tarifas se calculan de modo tal que el valor presente de los proyectos de expansión sea cero cuando se utiliza una tasa de descuento que refleje el riesgo del sector (Melo y Serra, 1996).

Tabla 4: Participación de las empresas de telefonía local en Chile por regiones

REGIONES CTC CNT TELCOY CMET MANQUEHUE

OTRAS

I 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

II 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

III 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

IV 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

V 89.8 -.- -.- 10.2 -.- -.-

VI 85.3 -.- -.- 14.7 -.- -.-

VII 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

VIII 97.9 -.- -.- -.- -.- -.-

IX 96.2 3.8 -.- -.- -.- -.-

X 5.2 94.8 -.- -.- -.- -.-

XI 1.9 -.- 98.1 -.- -.- -.-

XII 100.0 -.- -.- -.- -.- -.-

Metropolitana 93.9 -.- -.- 1.7 2.6 1.8

TOTAL PAIS 90.4 4.0 0.4 2.7 1.5 1.0

Fuente: Moguillansky (1998).

De la tabla puede observarse que la presencia de CTC en el mercado es claramente dominante con la excepción de las X y XI regiones donde CNT y Telcoy son los carriers que dominan el mercado local. Sin embargo la competencia ha ido creciendo con la consecuente pérdida de participación de las empresas dominantes. En la actualidad operan en Santiago 7 compañías de telefonía local en zonas comerciales y residenciales (Rosenblut, 1998) que le han quitado el 6% de la participación a CTC en facturación y el 23% de las líneas.

La política de fijación de tarifas siguiendo costos proyectados a futuro en base a una empresa hipotética eficiente conjuntamente con la libertad de entrada al sector han redundado en una reducción importante, tanto en los abonos fijos mensuales como en el cargo por minuto de llamada local (Tabla 5)

Tabla 5: Evolución de las tarifas locales entre 1991 y 1998 (en u$s)

1991 1998 variación 1991 - 1998

Compañía Cargo fijo minuto

normal

Cargo fijo minuto normal

Cargo fijo minuto normal

CTC 21.6 0.04 18.1 0.036 -16.3% -7.3%

CNT 30.5 0.13 16.5 0.057 -45.9% -56.1%

TELCOY 80.8 n / d 18.6 n / d -77.0% n / d

Promedio 44.30 0.085 17.71 0.046 -46.4% -31.7%

Fuente: SUBTEL (1999)

Es importante aclarar que el único tipo de entrada previsto en la ley chilena es el de tipo facilities - based, es decir, la ley chilena no prevé ningún mecanismo de asistencia a la entrada como el arriendo de elementos de red (vía unbundling) o la reventa de capacidad en el segmento local. El incumbente CTC ha podido mantener su preponderancia debido a las altas barreras a la entrada que deben enfrentar los competidores. Además la portabilidad del número todavía no ha sido implementado en Chile lo cual genera mayor renuencia de los usuarios a cambiar de compañía y crea más barreras a la entrada. Sin embargo y a pesar de esto se observan reducciones importantes en las tarifas (Tabla 5)

7.2 Regulación y competencia en el mercado de larga distancia e internacional

Durante mucho tiempo, como empresa pública hasta 1989 y como empresa privada hasta 1993, ENTEL disfrutó de un monopolio casi total en la prestación de servicios de larga distancia e internacional en Chile. Sumado a esto una gran distorsión en las tarifas que las ubicaban muy por encima de los costos le dieron a ENTEL una rentabilidad muy alta. Con la aprobación de la ley 19.302 en 1994 se introduce el sistema multiportador que permite al usuario cursar su llamada por la compañía de su elección discando tres dígitos extra y pagar llamadas cuyo precio fija la competencia.

Si bien también existe la posibilidad de realizar presuscripciones mediante contratos a un cierta y determinada compañía, la legislación chilena prohibe expresamente a las empresas

eliminar el multiportador discado de los teléfonos de aquellos clientes con quienes mantienen un contrato. Además autoriza a las empresas de larga distancia e internacional a hacer un by-pass del loop local y conectarse directamente con el usuarios final. Las tarifas de los servicios de larga distancia e internacional son libres ya que la competencia ha eliminado la necesidad de la regulación.

Tabla 6: participación de las empresas en el mercado de larga distancia

Compañía y servicio 1995 1996 1997

Larga Distancia Nacional

ENTEL 37.1 38.2 41.0

CTC MUNDO 28.0 30.5 34.3

CHILESAT 22.1 21.3 14.8

VTR 9.1 5.9 3.8

CNT CARRIER 1.9 1.8 2.5

BELLSOUTH 1.6 1.5 1.4

TRANSAM 0.1 0.7 1.5

ILUSATEL 0.1 0.1 0.3

MANQUEHE -.- -.- 0.4

Internacional

ENTEL 41.2 39.7 33.1

CTC MUNDO 20.9 20.5 21.6

CHILESAT 19.2 19.7 17.8

VTR 11.3 8.3 10.3

CNT CARRIER 0.5 0.5 0.9

BELLSOUTH 5.6 9.0 10.7

TRANSAM 0.2 0.7 3.0

IUSATEL 1.1 -.- 2.2

Fuente: Moguillansky (1998)

La Tabla 6 muestra la evolución de las participaciones de las empresas de larga distancia entre 1995 y 1997. También se observan dos grupos de empresas nítidamente definidos: en primer lugar empresas como ENTEL, CTC Mundo y Chilesat que tienen más del 80% del mercado y que son las únicas que poseen instalaciones de larga distancia (radioenlaces y fibra óptica) para cubrir todo el territorio de la república. El resto de las compañías (once en total, aunque aparezcan ocho en la tabla) arriendan las instalaciones a las tres primeras pagando cargos de arriendo que no son regulados por el gobierno sino que son libremente fijados por las empresas.

Si bien el sistema multicarrier ha sido exitoso con reducciones de hasta un 60% en promedio en los precios de las llamadas internacionales (ver Tabla 7), las empresas más pequeñas han debido soportar cargos de arriendo de líneas muchas veces abusivos lo que explica la baja rentabilidad y baja penetración que tienen en la actualidad.. Sumado a esto, una falla en el sistema multicarrier le permitía a un moroso de una compañía no pagar su cuenta mensual y cambiarse de carrier. De todas formas el sistema ha funcionado muy bien y los clientes se han beneficiado ampliamente con la competencia.

Tabla 7: Comparación de tarifas de LDI pre y post implementación del multicarrier

Fecha Tarifa Canasta

Promedio aritmético Promedio ponderado

Enero de 1991 1.624,22 1.624,22

Marzo de 1998 641,26 705,59

Variación (en %) -60,52 -56,56

Fuente: SUBTEL (1999)

Nota: La canasta está compuesta por los tramos a: Argentina, Brasil, Perú, México, U.S.A, Canadá, España, Alemania, Francia, Inglaterra y Japón

En resumen se puede agregar que: el modelo chileno de desregulación es uno de los más exitosos del mundo ya que combina tarifas bajas con una muy fuerte expansión del servicio sin inversiones obligatorias y sin metas de penetración. Sin embargo esta ha pasado de 5.4 en 1980 a 10.8 en 1990, 17 en 1998 y se espera llegue a 20 en el 2000 (Rosenblut, 1998). Todo esto con plena libertad de entrada y sin restricciones de ningún tipo.

Obviamente el modelo tiene sus zonas oscuras, la escasa entrada al segmento local ha inducido a la autoridad regulatoria (SUBTEL) a través de la resolución 511 a introducir el desmembramiento (unbundling) de elementos de red obligatorio para el incumbente, la reventa de capacidad local a tarifa regulada y la regulación de los cargos de arriendo en el sector de larga distancia para evitar prácticas abusivas por parte de las empresas dominantes. Esto sin duda alguna va a estimular la entrada de empresas que emplearán las instalaciones del incumbente para competir en el mercado de servicios finales como ya ocurre con servicios de valor agregado como Internet. Sin embargo no está claro que el desmenbramiento de todos los elementos de red del incumbente y su oferta en alquiler por separado sea necesario para estimular la entrada (que de hecho ya se ha producido). Es probable que con solamente el unbundling del local loop y en áreas geográficas donde la duplicación no sea rentable, sea suficiente. Además, la caída en la rentabilidad de los carriers que usan las instalaciones de CTC mundo, Entel y Chilesat es incentivo suficiente para construir sus propias instalaciones de larga distancia en lugar de que el gobierno regule el cargo de arriendo. Por último y como ya se vio, la reventa de servicios a precios regulados desincentiva la inversión en redes alternativas.

8. LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN LA ARGENTINA

Hasta el año 1990 las telecomunicaciones en Argentina fueron prestadas por un monopolio estatal totalmente integrado verticalmente. En ese mismo año comienza el proceso de privatización en las telecomunicaciones con la división de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel) en:

dos prestadores del servicio básico telefónico -es decir, la provisión de enlaces fijos que forman parte de la red telefónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión por esos medios de los servicios de telefonía urbana, interurbana e internacional de voz viva;

o un prestador de servicios de telefonía internacional; y

un prestador de servicios en competencia para transmisión de datos nacional, télex nacional y radiomóvil marítimo.

Para el caso de la telefonía básica el país fue dividido en dos regiones: área norte y área sur. Tras el proceso licitatorio, se adjudicó en régimen de exclusividad a Telecom la zona norte del país y a Telefónica la zona sur. El plazo de las licencias otorgadas inicialmente fue hasta noviembre de 1997 y posteriormente fue prorrogado hasta noviembre de 1999.

El servicio de telefonía internacional y los servicios en competencia fueron otorgados a Telintar y a Startel, respectivamente. Ambas empresas al momento de otorgárseles las licencias, pertenecían en partes iguales a las proveedoras del servicio básico telefónico. El servicio internacional se prestará en régimen de exclusividad, luego de su prórroga otorgada en 1997, hasta noviembre del 1999. Con posterioridad al periodo de exclusividad este servicio será prestado en régimen de competencia. Por su parte, las empresas que prestan servicios en competencia para proveer este tipo de servicios en el segmento internacional, deben hacer uso de los enlaces de Telintar que tiene exclusividad hasta 1999.

En el caso de la telefonía celular Movicom obtuvo en noviembre de 1989 la licencia para operar en el Área Múltiple La Plata, en el AMBA y en las localidades colindantes al norte y oeste de esta última. En marzo de 1993 comenzó a operar Miniphone como un competidor de Movicom, perteneciendo en partes iguales a las dos licenciatarias del servicio básico telefónico. Posteriormente se otorgaron en noviembre de 1993 licencias a CTI para prestar en el servicio en las áreas norte y sur establecidas para la telefonía móvil. Finalmente, en 1996, comenzaron a operar las respectivas subsidiarias de Telecom (CCPI) y Telefónica (Unifón), la primera en la zona norte y la segunda en la zona sur.

El sector de telefonía inalámbrica tendrá un nuevo impulso con la licitación de 2 bandas de 40 MHz de PCS (Personal Communications Systems) en el AMBA en el rango de 1800 - 1900 MHz y 2 más en cada una de las regiones del interior del país que permitirán una competencia más efectiva con la telefonía celular. Los PCS son una gama de telefonía inalámbrica digital con mayor ancho de banda lo que permite además de transmisión de voz, servicios de valor agregado como transmisión de datos y video conferencing.

De esta manera, la estructura del mercado de las telecomunicaciones (Cuadro 1) se caracteriza por la existencia de servicios en competencia y servicios regulados. En estos últimos, a partir del decreto 264 / 98 empezará a gestarse una mayor apertura a la competencia en el sector al otorgarse dos licencias más para telefonía básica en noviembre de 1999.

8.1 Cambios y beneficios

Resulta innegable que el sector de las telecomunicaciones en Argentina tras el proceso de privatización en 1990, tuvo grandes e importantes cambios que redundaron en significativos beneficios para la sociedad. Tales beneficios particularmente se observaron en la posibilidad de disponer más prontamente de una línea telefónica, con un menor costo y un mejor servicio. Así, por ejemplo, al momento de la privatización de ENTEl, el costo de obtención de una línea telefónica era de alrededor de US$1500 mientras que en la actualidad es de US$ 150, a la vez que las demoras podían incluir años antes de la privatización, mientras que en la actualidad se redujeron a sólo días.

También la economía en su conjunto se vio favorecida. El valor acumulado de las inversiones del sector en telefonía básica fueron en el periodo 1991-1995 cercanas a los diez mil millones de dólares y se estima un monto similar para el quinquenio 1996-2000,.

Hacia fines de los noventa el sector de las telecomunicaciones mostraba un alto grado de crecimiento medido en término de líneas instaladas, porcentaje de digitalización de la red que hoy llega a un 100%, tasa de penetración (22%), inversiones realizadas y acceso de la población en general a los servicios telefónicos. Sin embargo el grado de competencia en el sector de telefonía básica es nulo y a pesar de las manifestaciones del gobierno de revertir esta situación, la prestación del servicio presenta grandes distorsiones que van a dificultar la transición hacia un mercado más competitivo y abierto, a saber:

Un desequilibrio tarifario con subsidios cruzados desde el sector de telefonía de larga distancia e internacional a la telefonía local, de usuarios comerciales a residenciales y de usuarios urbanos a usuarios rurales.

En segundo lugar y ligada a la primer distorsión está la obligación que pesa sobre las licenciatarias de cobrar tarifas promedios geográficos en su área de concesión.

El tercer problema es la obligación de prestar el servicio telefónico a cualquiera que lo solicite independientemente su rentabilidad potencial.

El cuarto problema reside en que la autoridad regulatoria argentina ha impuesto una gran cantidad de inversiones obligatorias sobre las licenciatarias que no van a poder ser recuperadas en un mercado competitivo.

La ausencia de un política de Servicio Universal que explicite que servicios van a ser subsidiados y de dónde van a salir los fondos para dicho subsidio.

No hay una política de interconexión que sea transparente y no discriminatoria hacia los nuevos prestadores que ingresen al mercado.

La respuesta oficial a estas distorsiones fue un paquete de decretos y resoluciones de variada gama que como se verá poco harán para contribuir a tener un mercado más transparente y competitivo.

8.2 El programa oficial de desregulación

El programa oficial de desregulación del sector consta de cinco aristas, estas son:

El Decreto 92 / 97 de rebalanceo tarifario.

La Resolución 49 / 97 que establece el Reglamento General de Interconexión.

El decreto 264 / 98 con el cronograma de desregulación, el número de licencias a otorgar y las metas y obligaciones a cumplir por parte de las nuevas licenciatarias.

El Decreto 266 / 98 con valores de interconexión transitorios hasta su cálculo definitivo basado en costos de prestación del servicio.

El Reglamento General de Licencias y el Reglamento de Servicio Universal aún no establecidos.

El decreto 92 / 97 persigue varios objetivos: en primer lugar reducir la diferencia entre las tarifas urbanas en interurbanas (internacionales) subiendo las primeras (introduciendo un horario pico) y reduciendo los precios de las últimas a modo de reducir las distorsiones y preparar el mercado para la desregulación. Además se redujo la diferencia entre los abonos residenciales y comerciales subiendo los primeros. Se redujeron las tarifas de las llamadas internacionales a los destinos más frecuentes, pero todo tratando de mantener el ingreso de las compañías constante, es decir que fuera neutro para las compañías. Si bien en la dirección correcta, el rebalanceo fue muy moderado y no redujo las profundas distorsiones en la estructura tarifa que aún persisten (ver tabla 8)

Históricamente las tarifas de las llamadas de larga distancia e internacionales han sido mantenidas por el gobierno en valores muy superiores a su costo real de prestación para generar excedentes que financiaran el déficit creado por tarifas locales mantenidas por debajo de su costo real y para financiar la universalidad del servicio. El objetivo de esta política era abaratar el servicio local y llevar teléfonos a toda la gente. Esta política es muy nociva en términos de eficiencia económica, como la demanda de llamadas de larga distancia tiende a ser más elástica que la de llamadas locales, reduciendo las primeras y subiendo las segundas se podría generar un gran aumento en el bienestar sin afectar la penetración. Dado que la decisión de usar un teléfono depende del cargo de conexión, del abono mensual y de los precios de las llamadas, una gran caída del precio de llamadas interurbanas acompañada por un aumento en las locales podría incluso aumentar la penetración! En segundo lugar, este subsidio cruzado es insostenible en un mercado desregulado y competitivo. Si se desregula el mercado de larga distancia el precio debería caer a costo incremental con lo cual se acaba la fuente de financiación de los déficits. Por último y por una arbitrariedad geográfica, llamadas que en el interior del país son consideradas interurbanas, son locales en la Capital Federal con lo cual la distorsión de agudiza una vez más. El mismo subsidio existe de clientes comerciales a residenciales. Los primeros pagan un abono mensual superior a los segundos sin ninguna justificación económica ya que el costo de mantenimiento de una línea es el mismo.

Tabla 8: Relación entre tarifas de diversos países

conexión abono llamadas llamadas

país comercial / residencial

comercial / residencial

interurbana/ local

internacional / local

Alemania 1,00 1,00 6,75 10,25

España 1,00 1,00 3,71 7,14

Francia 1,00 1,55 4,00 8,25

Gran Bretaña 1,00 1,65 1,83 5,50

Italia 1,00 1,55 9,50 35,00

Brasil 1,00 1,50 3,57 16,43

Colombia 0,46 0,53 3,50 15,00

Chile 1,00 1,00 5,67 33,33

Perú 1,00 1,10 6,00 30,00

Nueva Zelandia 1,18 1,84 15,00 60,00

Australia 1,00 1,73 2,13 22,67

Canadá 1,38 2,65 2,99 5,17

México 3,58 1,38 1,93 12,59

Argentina 1,00 2,58 24.50 67,00

promedio sin Arg. 1.30 1.54 8.17 21.2

Fuente: Neder (1999)

La Tabla 8 ilustra los ratios ente tarifas de diferentes países, cargos de conexión comerciales sobre los residenciales, abonos comerciales sobre residenciales y precios por minuto de llamadas interurbanas e internacionales sobre las locales. Puede apreciarse en primer lugar: la distorsión entre los abonos comerciales y residenciales es la segunda más alta de la tabla (luego de Canadá), un minuto de llamada interurbana de media distancia (u$s 0.49) sobre un minuto de llamada local (u$s0.02) es de 24.5 veces, cuando el promedio del resto es de 8.17, o la relación entre un minuto de llamada internacional (U.S.A, u$s 1.34) con la local (u$s 0.02) es de 67 veces en Argentina cuando el promedio del resto es de 21.2. La dispersión de los abonos es superior a la media y la sola excepción a la regla son los cargos de conexión que son iguales para residenciales y comerciales (u$s 250 c / u). Es importante recalcar que estas distorsiones no tienen justificación por el lado de los costos ya que el mantenimiento de una línea residencial es similar al de una comercial y la distancia es un factor cada vez menos importante en la fijación de tarifas debido al advenimiento de la fibra óptica. En concreto, las distorsiones tarifarias están lejos de haberse eliminado y representarán una barrera importante al momento de desregular el mercado.

El segundo y más importante instrumento del gobierno en su estrategia para abrir el mercado a una mayor competencia fue el Decreto 264 / 98. Este decreto reglamenta la transición hacia la competencia basado en los siguientes preceptos:

Decreto 264 / 98: Transición hacia la competencia en telecomunicaciones

1. Liberalización del servicio de telefonía pública mediante la otorgación de licencias

2. Instrucción a la S.C para dictar un reglamento de Servicio Universal y un Reglamento General de Licencias

3. Otorgamiento de 2 (dos) licencias más para prestar el Servicio Básico Telefónico

4. Liberalización del servicio de datos con el Mercosur

5. Imposición de nuevas metas de calidad e inversiones obligatorias a las licenciatarias del SBT

6. Reconocimiento del compromiso con la WTO de liberar el SBT en noviembre del 2000

7. Llamado a concurso público para la Adjudicación de licencias para telefonía rural

El Decreto 264 / 98 prolonga la exclusividad de la licenciatarias del SBT hasta noviembre de 1999 cuando entre en vigencia el programa de apertura de los servicios a nuevos

operadores. Sin lugar a dudas, el aspecto más controvertido de este decreto lo constituye el otorgamiento de sólo dos nuevas licencias para operar como prestadores del servicio básico telefónico. Esta otorgación se realiza sin concurso previo a operadores.... "de servicios de telefonía con parámetros de calidad similares a los de la Red de Telefonía Pública Nacional -Servicios de Radiocomunicaciones Móviles Celular (SRMC) y Servicio de Telefonía Móvil (STM)-, cuyos accionistas acrediten experiencia internacional en servicios de telefonía fija, con arraigo demostrado en el país ..." y, además, "... ser operadores de redes físicas para la transmisión de televisión (CATV) con cobertura de al menos cinco (5) ciudades de más de ciento cincuenta mil (150.000) habitantes o un mínimo de cien mil (100.000) abonados -en conjunto o individualmente-". También podrán brindar servicios otros actuales operadores de servicios de telecomunicaciones con redes físicas instaladas" (Art. 5). En resumen, se restringe la competencia a sólo dos operadores más seleccionados por el gobierno, sin concurso previo o llamado a licitación internacional conformados por empresas de cable, operadores independientes y operadores de telefonía celular que ya operen en el país. Además se le permite a los actuales licenciatarios (Telecom y Telefónica) operar en la región del otro

Es difícil encontrar una justificación económica a tal medida. Si el fin que se perseguía era el de maximizar inversiones, lo que se debería haber hecho era llamar a licitación internacional por las dos licencias en cuestión y adjudicarlas a aquellas empresas que propusieran el mejor plan de inversión a un determinado set de tarifas. Si el objetivo era beneficiar a las empresas en cuestión lo óptimo habría sido dejar las cosas como estaban y seguir con la exclusividad sin permitir la competencia. Si el objetivo era beneficiar al usuario con tarifas más bajas, lo óptimo hubiera sido desregular el mercado por completo y permitir libre entrada a fin de que la competencia forzara las tarifas a la baja. ¿Qué lógica puede tener que el gobierno les diga a las propias empresas cómo deben organizarse internamente y quienes y como deben fusionarse para enfrentar exitosamente la competencia? ¿no lo saben ya ellas? ¿El gobierno sabe mejor que las propias empresas como armar un Sociedad Anónima de prestación de servicios de telecomunicaciones y cuántos accionistas debe tener dicha SA? ¿El gobierno sabe mejor que las propias empresas cómo se repartirán el paquete accionario de la nueva S.A cada una de las 294 cooperativas telefónicas del país (más todas las empresas de cable y las de telefonía celular)? ¿Cómo harán dichas empresas para financiar las inversiones obligatorias que el gobierno les impone? Además ¿A través de qué cálculo el gobierno llegó al número óptimo de cuatro empresas? porqué no seis o siete? El número óptimo de empresas en una industria con fuertes economías de escala está dado por la tecnología (función de costos) y por el nivel de demanda, no por la voluntad de un funcionario público.

Resulta curioso que la desregulación de la telefonía pública es total, con libertad de entrada y con libertad tarifaria y además las licencias para participar en el negocio de la telefonía rural se adjudicarán vía licitación pública sin restricciones. ¿Porqué no seguir el mismo mecanismo con la telefonía fija? ¿Qué diferencias hay entre los dos servicios que unos merezcan adjudicación directa sin competencia y los otros no? En la segunda sección de este trabajo se demostró que aún en casos donde la duplicación de redes no fuera

económica (monopolio natural) los servicios finales no tienen porqué ser prestados por una sola empresa

Sumado a todos estos interrogantes surgen otros, si el gobierno se ha comprometido con la Organización Mundial del Comercio (WTO) a abrir el mercado de telefonía a la competencia sin restricciones para noviembre del 2000 ¿qué sentido tendría restringir el mercado a estas cuatro empresas por sólo un año? ¿Qué experiencia podrían adquirir estas empresas en un año de operación que las proveyera de una ventaja comparativa frente a la competencia en una apertura total?

Como si todo lo anterior fuera poco, en los anexos V y VI del Decreto 264 / 98 se incluye una gran cantidad de inversiones obligatorias (número de nuevas líneas a instalar) y metas de calidad a obtener por todas las licenciatarias incluyendo cooperativas y otros operadores independientes. Es importante recalcar que las inversiones obligatorias son no rentables y que son irrecuperables en un mercado competitivo. Estas inversiones se transforman en inversiones que nunca se amortizarán (stranded investment) y que en un mercado abierto son pérdidas de capital para los accionistas. Si el gobierno tiene la verdadera convicción de desregular el mercado debería ir pensando en como va a resarcir a estas empresas por las cuantiosas pérdidas de capital que van a sufrir durante la desregulación si las tarifas bajan y se eliminan los subsidios cruzados.

La imposición de cobrar tarifas promedios geográficos en toda el área de concesión y la obligación de prestar el servicio a quien lo solicite son dos grandes impedimentos para el desarrollo de la competencia. Es importante entender que en un mercado competitivo los precios caen hasta cubrir el costo incremental de un servicio que es el valor mínimo consistente con la continuación del negocio. A nadie escapa que el costo de los servicio públicos varía con la densidad de la población y la geografía de la región con lo que cobrar la misma tarifa independientemente de donde se preste el servicio generaría un exceso de entrada de empresas en la zona de costo bajo (ciudades o clientes corporativos) y dejaría al incumbente con las zonas no rentables. Si la tarifa está regulada, el incumbente no tiene como defenderse de esta estrategia y termina paralizando las inversiones justamente donde son más necesarias socialmente (zonas residenciales y rurales).

La respuesta natural de la compañía a esto sería dejar de atender a aquellos clientes no rentables pero la regulación se lo impide. Como agravante, a esto se le suma la imposición del gobierno a las empresas de realizar inversiones obligatorias (no rentables) y con objetivos sociales en zonas alejadas de los centros urbanos que no podrán ser recuperadas en un mercado abierto a la competencia y sin libertad tarifaria. Como puede verse, todos estos ingredientes son incompatibles con un mercado abierto y desregulado. Si el objetivo de la regulación es simular mercados competitivos hasta la fecha no se ha hecho nada para avanzar en la dirección correcta.

En el Anexo II del mismo Decreto se provee el cronograma de tareas para lograr la presuscripción de usuarios a las diferentes empresas de telefonía de larga distancia e internacional. Este mecanismo consiste en que cada usuario deberá seleccionar en base a una empresa de larga distancia mediante un contrato por el cual la empresa cursa todas las llamadas hechas por el usuario a través de sus líneas. Dado que la Secretaría de Comunicaciones ha manifestado la voluntad de adoptar el sistema multiportador o de selección llamada por llamada luego de instalar la presuscripción (Secretaría de Comunicaciones, 1998) no se entiende porqué no adoptar ambos sistemas a la vez (selección por llamada y presuscripción) como en Chile. Se obliga al usuario a permanecer como mínimo dos meses con una compañía permitiéndole cambiarse de proveedor pero a título oneroso (Decreto 264 / 98, Anexo II, Obligaciones adicionales). La presuscripción es un mecanismo que retarda la competencia al reducir las opciones de los clientes, es más caro y difícil de implementar.

Por último, el Decreto 264 / 98 hace mucho hincapié en la otorgación de licencias como el mecanismo idóneo para lograr la competencia e instruye a la Auoridad Regulatoria a dictar un Plan Nacional de Licencias y justifica el uso de este mecanismo bajo argumentos de poder controlar el ingreso de empresas al mercado garantizando niveles mínimos de idoneidad. Estos argumentos pueden ser un arma de doble filo ya que obtener una licencia podría convertirse en una barrera legal a la entrada y un freno a la competencia. Las licencias deben aprobarse automáticamente, sin niveles mínimos de inversión y deben ser totalmente gratuitas.

En resumen, el Decreto 264 / 98 si bien representa un avance en el sentido de que pone fin a la exclusividad y reconoce las bondades de la competencia, no hace otra cosa que poner obstáculos a la entrada de empresas al mercado con un cúmulo de regulaciones sin sentido retrasando innecesariamente la apertura total del mercado que es lo que la ciudadanía reclama.

La segunda pieza del gobierno en el tablero de la transición a la desregulación del sector es la Resolución 49 / 97 y el Decreto 266 / 98 (Anexo al Art. 3) que establecen el Reglamento General de Interconexión (RNI). La interconexión de redes es la herramienta más importante para promover la competencia y la inversión en telecomunicaciones. Un cargo de interconexión discriminatorio en contra de una competidor puede generar: barreras a la entrada, duplicación innecesaria de instalaciones, tarifas de larga distancia artificialmente altas, si el cargo está por encima del costo real de interconexión puede haber inversiones en empresas fantasmas con el solo objetivo de cobrar el cargo de interconexión (números 0-800 etc), bypass ineficientes y otras clases de arbitrajes para tratar de burlar el cargo y apropiarse de la diferencia con el costo. Además en muchos países los cargos de interconexión contribuyen a financiar inversiones de Servicio Universal, si las empresas hacen bypass de la red local y no pagan el cargo de interconexión tampoco contribuyen a financiar el Servicio Universal. En resumen, es muy importante fijar un cargo de interconexión lo más cercano al costo real del servicio.

Tabla 9: Cargos de interconexión ( centavos de u$s / min)

País y año Acceso local

Tránsito

Austria (1998) 1.96 1.96

Dinamarca (1998) 1.07 1.98

Francia (1998) 0.76 1.86

Alemania (1998) 1.08 1.84

Italia (1998) 1.64 2.69

Holanda (1998) 1.27 1.74

Portugal (1998) 1.30 2.58

Suecia (1998) 1.24 1.93

Reino Unido (1998) 0.66 0.95

Bell Atlantic (1997) 2.00 2.00

Ameritech (1997) 2.10 2.10

Chile (1998) 2.60 2.60

Nueva Zelandia (1998) 2.00 2.8

Argentina (1999-2000) 3.15 1.15

Argentina (2000- en más) 2.30 - 2.15 1.00

Fuente: EUbusiness (1999), Ovum (1997) y OECD (1999)

El Decreto 266 / 98 determina al Costo Incremental de Largo Plazo (CILP) de la tecnología eficiente como la herramienta conceptual para calcular el cargo de interconexión pero hasta que los valores definitivos estén disponibles fija un cargo de interconexión de 3.15 centavos de dólar por minuto para acceso local y 1.15 centavos para tránsito local hasta noviembre de 1999 y entre noviembre de 1999 y noviembre del 2000, 2.30 y 1.00 centavos respectivamente y de 2.15 centavos para el 2000 en adelante. Según los valores utilizados en Europa en la actualidad son altos (ver tabla). En California el cargo actual de interconexión local es de 0.3 centavos por minuto (Spiller, 1999). La Unión Europea recomienda para el año 1999 un cargo de interconexión local de entre 0.6 y 1 centavo de

ECU por minuto (0.65 y 1.09 centavos de dólar). El cargo de acceso a la red local adoptado por el gobierno argentino aparece como muy elevado. Teniendo en cuenta que un minuto de llamada local en Argentina cuesta alrededor de u$s 0.02 no parece razonable que el cargo de acceso a la red local por minuto sea más alto que un minuto de llamada que usa toda la red local o que el cargo de acceso sea superior al de tránsito (?). Esto no hace más que erigir una nueva barrera a la competencia con los perjuicios resultantes que ya fueron mencionados.

El mismo Decreto 266 / 98 establece mecanismos de asistencia a la entrada como la reventa de servicios a precios no discriminatorios (art. 5) y el arriendo de elementos de red relacionados con la función interconexión (art. 13). Por otra parte obliga a los incumbentes a proveer por separado funciones y elementos esenciales de la red (unbundling of network elements) (art. 15) y define al acceso o terminación de llamadas y puertos de interconexión como elementos esenciales a ser provistos por separado. Además establece un mecanismo de negociación para llegar a un acuerdo en cuanto a los cargos de interconexión, de no ser posible tal acuerdo la Autoridad Regulatoria lo fijará según el CILP. Es conveniente recordar que los mecanismos de asistencia a la entrada como la reventa o el alquiler de líneas pueden ser una importante instrumento para promover la competencia en un marco de flexibilidad tarifaria. Si las tarifas de los servicios finales están reguladas por el gobierno, estos mecanismos se vuelven muy injustos con el incumbente que ahora tiene que ceder sus negocios más rentables a sus competidores a tarifas fijadas por el gobierno.

Por último, la Secretaría de Comunicaciones ha iniciado una ronda de consultas a través de la Resolución 1250 / 98 y de un mecanismo de audiencias públicas para recoger inquietudes y propuestas en torno al futuro Servicio Universal, qué servicios debe cubrir, a quién debe atender y cómo se debe financiar. Si bien todavía no hay resultados concretos, un política de Servicio Universal que no sea discriminatoria y que no se financie generando distorsiones tarifarias es una herramienta fundamental para lograr que la desregulación del sector sea exitosa.

A modo de conclusión se puede indicar que las telecomunicaciones han tenido un desarrollo muy importante en los últimos años, con grandes inversiones y una sensible mejora en la calidad de los servicios. Hacia fines de la exclusividad e inmersos en una revolución tecnológica que está alterando drásticamente la forma de hacer negocios, el estilo de vida de la gente y las relaciones personales no se explica la mesura conque el gobierno ha programado la desregulación del sector. Límites a la competencia, barreras a la entrada, inversiones obligatorias, como si el gobierno pensara que él es el encargado de inducir las inversiones a través de la política del sector y no el mercado en condiciones de libre competencia. Es necesario un giro de 180 grados en la política del sector hacia un modelo completamente desregulado donde la iniciativa privada (y no un funcionario público) determinen que inversiones se hacen, cuándo y a qué precio.

8.3 Un modelo de desregulación acorde a los tiempos

El modelo de desregulación del sector que se propicia está en sintonía con la revolución tecnológica del sector, con la desaparición de los monopolios naturales y con la aparición de diversas tecnologías alternativas a la fija que han reducido drásticamente la escala óptima de entrada al mercado. Este modelo gira en torno a 6 premisas que son:

Premisa #1: Eliminación de toda barrera legal a la entrada ya sea directa (prohibición) o indirecta a través de un mecanismo de obtención licencias engorroso y burocrático. La otorgación de licencias debe ser automática y gratuita.

Premisa #2: Flexibilidad tarifaria para empresas incumbentes y desafiantes (entrantes) que reflejen el costo real de prestar el servicio sin subsidios cruzados. Todo comportamiento anticompetitivo del incumbente será neutralizado por entrada de nuevas empresas o por tecnologías inalámbricas alternativas.

Premisa #3: Un mecanismo de subsidios directos y explícitos a aquellos que no puedan pagar el costo real del servicio y que generen externalidades positivas a toda la sociedad (internet en escuelas, bibliotecas, universidades etc.)

Premisa #4: Mecanismos de asistencia a la entrada de empresas al nuevo mercado desregulado como: la reventa de líneas, el desmembramiento (unbundling) de elementos esenciales de red y su oferta en alquiler por separado a los potenciales entrantes pero a tarifas libremente negociadas por las partes so amenaza de intervención regulatoria y en zonas de baja rentabilidad (zonas rurales o residenciales alejadas de los centros urbanos) donde no haya acceso a tecnologías inalámbricas.

Premisa #5: Un cargo de interconexión entre redes libremente pactado por las partes so amenaza de intervención y fijación de su valor por parte de la autoridad regulatoria.

Premisa # 6: Eliminación de toda inversión obligatoria, metas de penetración en el tiempo y obligación de prestación del serivicio. Las inversiones serán guiadas por un sistema de precios flexibles y serán orientadas por la rentabilidad potencial del usuario a menos que haya un subsidio explícito que cubra su costo.

La eliminación de las barreras legales a la entrada es imperativa y urgente. Los países que han liberado la entrada de empresas se han beneficiado enormemente con mayor inversión y mayor variedad de servicios. Actualmente en Santiago de Chile operan siete empresas de telefonía local y cualquier persona tiene acceso a once compañías de telefonía de larga distancia discando tres dígitos adicionales ¿Qué sentido puede tener limitar las opciones de los usuarios?

Tabla 10: Empresas de Telefonía Local en Santiago, Chile

Operador Número de líneas porcentaje

CTC 950.000 76.3%

CMET 175.000 14.0%

Manquehue 50.000 4.0%

Telesat 30.000 2.4%

VTR 25.000 2.0%

Entelphone 10.000 0.8%

Telefónica Andina 5.000 0.4%

Total .000 100%

Fuente: L.E.C.G (1998)

Cabe aclarar que en Chile el ingreso de empresas no ha estado confinado al centro de la ciudad de Santiago sino que también ha llegado también a las zonas residenciales. Otras ciudades como Valparaíso o Concepción también se han beneficiado con entrada de varias empresas. Todo esto sin contar con ningún mecanismo de asistencia a la entrada ya que en la legislación chilena no está previsto ni la reventa de servicios locales ni el arriendo de elementos de red. Las licencias deben otorgarse en forma instantánea y deben ser gratuitas, eliminando toda discrecionalidad en su otorgación.

La flexibilización de la estructura tarifaria en línea con los costos reales de prestación de los servicios es otra medida imprescindible para que la desregulación sea exitosa. Imagine el lector lo que ocurriría en el mercado argentino de implementarse el programa de desregulación administrada que propugna el gobierno: con la actual distorsión tarifaria y con la city porteña íntegramente en el área de Telefónica de Argentina, se va a desatar una gran competencia en ese área por los clientes comerciales e industriales generando importantes descuentos y la eliminación de todo sobreprecio. Las preguntas que siguen son: Si las empresas tienen la obligación de cobrar la misma tarifa en su área de concesión ¿bajarán las tarifas a todos los abonados del país? Si esto es así ¿Cómo harán para financiar servicios deficitarios e inversiones obligatorias? Si la "crema" del negocio desaparece ¿de dónde saldrá el financiamiento para cubrir los déficits generados por tarifas por debajo del los costos en zonas alejadas de las ciudades? Si además de esto se sigue con la política de obligación de prestar el servicio a quien lo solicite (independientemente de su rentabilidad) en un lapso no mayor a un año se pueden paralizar las inversiones en las zonas residenciales y rurales del interior del país. Este problema se resuelve otorgando flexibilidad tarifaria a las empresas, flexibilidad que permite el mecanismo de price cap adoptado por la Secretaría de Comunicaciones. En teoría, las bondades del sistema de price-cap residen en que cualquier rebalanceo que realice la empresa genera aumentos en el bienestar y los precios convergen con el tiempo a las tarifas de Ramsey.

Una política de flexibilidad tarifaria implicaría seguramente aumentos en los abonos residenciales en zonas de baja densidad, una drástica reducción en abonos comerciales en zonas de alta densidad, un reducción en llamadas interurbanas e internacionales y probablemente un aumento en llamadas locales. Con flexibilidad tarifaria las tarifas tendría un piso y un techo, el piso estaría dado por el costo incremental del servicio y el techo estaría dado por la tecnología inalámbrica más cercana (celular) o la atracción de competidores ayudados por mecanismos de asistencia a la entrada. Estos mecanismos son la reventa de servicios y el alquiler de elementos de red para que lo competidores "armen" redes paralelas a la del incumbente utilizando elementos de red de este último. Cualquier intento del incumbente de incrementar los precios por encima del costo incremental atraería entrantes que en cuestión de semanas estarían en condiciones de comprar líneas al incumbente con descuentos por volumen para revenderlas a los usuarios finales a precios inferiores limitando su poder de mercado. Tanto el descuento por volumen al revendedor como el alquiler de elementos de red al entrante deberían surgir de acuerdos mutuos entre

los interesados. Solamente en casos de estancamiento en las negociaciones debería el gobierno intervenir para fijarlos y luego de un plazo prudente de tiempo. Los elementos esenciales de red a ofrecer por separado deben ser solamente líneas (planta externa o el local loop) y exclusivamente en zonas de baja densidad de población (zonas rurales o residenciales alejadas de centros urbanos) donde la duplicación sería antieconómica o donde no haya acceso a tecnologías inalámbricas. Nuevamente, estos mecanismos cumplen con su propósito únicamente si hay flexibilidad en las tarifas de los servicios finales, de lo contrario generan grandes desincentivos a la inversión.

Un cargo de interconexión no discriminatorio es fundamental para el establecimiento de competencia en telefonía. Si bien su fijación reflejando el costo de interconexión es importante, es real que las empresas siempre tienen mejor información que el regulador y la negociación entre partes puede llevar a un mejor puerto que la intervención del regulador. La función del regulador en esta negociación debe ser la de fijar parámetros mínimos de acuerdo e.j: puntos mínimos de interconexión, forma de calcular los costos de interconexión etc. y monitorear las negociaciones de forma que los involucrados lleguen a buen puerto sin necesidad de intervención. Las negociaciones deben tener una duración máxima determinada (e.j: 1 año) so amenaza de que la autoridad regulatoria fije el valor del cargo en forma unilateral.

Por último, la flexibilización tarifaria traerá aparejado subas de tarifas en algunas áreas y bajas en otras. Es por esta razón que es necesario establecer una política de servicio universal que establezca qué servicio debe ser universal (al alcance de todos), cómo se va a financiar y quién va a contribuir a pagar el subsidio. Está claro que establecer una política de servicio universal tiene sentido sólo si se desregulan la entrada de empresas y las tarifas. El Pliego de privatización de ENTEL (Decreto 62 / 90) establece implícitamente la obligatoriedad del servicio y el Decreto 264 / 98 restringe la entrada de empresas al mercado a partir de noviembre de 1999, establece inversiones obligatorias a las empresas fijando metas de penetración a partir de 1999 y regula su tarifa. En este marco ¿qué sentido tiene proponer un mecanismo de Servicio Universal cuando tal concepto ya está en plena vigencia desde 1990 y aparentemente seguirá a partir de 1999?

En un marco de flexibilidad tarifaria, con libre entrada de empresas al mercado y sin inversiones obligatorias, el Servicio Universal debería ser financiado por cargos que no distorsionaran los precios relativos de los distintos servicios. Lo óptimo sería un cargo fijo adicional al abono mensual de la misma magnitud para todos los usuarios y en todas las regiones del país. Un sobrecargo de 2 pesos mensuales por abono generarían 180 millones de pesos anuales (7.5 millones de abonados x 2 $ x 12 meses) con lo cual se podría subsidiar a aquellos abonados sin poder de compra o a colegios rurales. Nuevamente, todo esto tiene sentido si se flexibilizan las tarifas y se eliminan las inversiones obligatorias de lo contrario hablar de Servicio Universal no tendría sentido.

En resumen: libertad de entrada con licencias automáticas, flexibilidad tarifaria para entrantes e incumbentes, eliminación de inversiones obligatorias y metas de penetración, servicio universal financiado con cargos fijos no distorsivos, cargo de interconexión pactado entre las partes con supervisión regulatoria y mecanismos de asistencia a la entrada transitorios, a tarifa pactada entre las partes con supervisión regulatoria y en zonas de baja densidad poblacional donde los aumentos de tarifas pueden ser mayores y las duplicaciones pueden ser antieconómicas.

9. REFLEXIONES FINALES

El sector de las telecomunicaciones ha experimentado (y sigue experimentando) un notable cambio económico de la mano de innovaciones tecnológicas como la fibra óptica, la digitalización, y las tecnologías inalámbricas. Esta notable transformación tecnológica y económica debe necesariamente redundar en una transformación de las instituciones regulatorias.

No tiene ningún sentido seguir regulando una industria como si prestara un solo servicio en condiciones de monopolio natural usando activos específicos cuando en la actualidad esto ha cambiado drásticamente. Las empresas prestan cientos de servicios y subcontratan otros más a pequeñas empresas que los revenden a los usuarios finales. Es muy difícil que en la actualidad un regulador pueda hacer auditorías de costos a las empresas y calcular tarifas por servicio debido a la cantidad y complejidad de los mismos. Además la asimetría de información entre el regulador y el regulado es cada vez mayor justamente porque la mayor variedad de servicios hacen prácticamente imposible para un regulador poder hacer un seguimiento de los costos. Esto debería ser tarea de la empresa y la tarea del regulador debería dejar de ser la de fijador de tarifas para pasar a ser el de promotor de la competencia.

En síntesis, el programa oficial de desregulación de las telecomunicaciones no parece ir en sintonía con los cambios tecnológicos del sector, es burocrático, lento e impone un cúmulo de regulaciones sobre las empresas ya instaladas en el mercado y sobre las que todavía no entran dificultando la entrada y reduciendo las opciones para los usuarios.

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Capítulo 6.

PROFUNDIZANDO LA COMPETENCIA: LA ENERGÍA ELÉCTRICA

1. INTRODUCCIÓN

La privatización de las empresas eléctricas, que se considera una de las más exitosas de las llevadas a cabo, estuvo acompañada de una reestructuración global de todo el sector; quizás el aspecto más novedoso de ésta fue que se introdujo competencia en un sector considerado, hasta ese entonces, un monopolio natural. A continuación se analizan cuáles fueron los cambios que permitieron crear ese ambiente competitivo y cuáles debieran ser las acciones futuras que permitiesen profundizar aún más la competencia lograda.

2. LOS CAMBIOS REALIZADOS

En primer lugar se dividió el sistema verticalmente separando las etapas de producción, transmisión y distribución; la generación se organizó en base a un mercado competitivo en tanto en las dos etapas restantes se otorgaron concesiones de explotación bajo ciertas condiciones de prestación, principalmente fijando las tarifas y la calidad de servicio que deben respetar los concesionarios. Se comprende mejor la regulación del sistema cuando la misma se analiza desde la etapa de distribución hacia la de generación.

2.1 Organización de la Distribución

La regulación de la distribución se realiza mediante un control indirecto del concesionario fijando metas e indicadores que deben ser alcanzados y se dejan libradas las decisiones que tomen las compañías en relación con planes de obras, oportunidades de inversión, organización interna, etc. Las principales pautas que se establecieron son:

El concesionario tiene exclusividad zonal

Es responsable de abastecer a los usuarios finales que no puedan contratar su suministro en forma independiente

Está obligado a atender nuevas solicitudes de servicio o aumento de capacidad de suministro

Tiene la obligación de realizar las inversiones necesarias para alcanzar la calidad de servicio exigida en el contrato de concesión

Las tarifas son prefijadas y basadas en costos económicos

El período de concesión se subdividió en períodos de gestión al cabo de los cuales se realizan, previa determinación de un nuevo cuadro tarifario, concursos que permiten si la compañía concesionaria no está de acuerdo con las tarifas fijadas su remplazo por un nuevo concesionario

Se estableció un sistema de penalidades, basado en el valor de la energía no suministrada, en virtud del cual el concesionario debe abonar a cada usuario cada vez que se presenta una falla según el grado de afectación que éste hubiese sufrido

El contrato de concesión prevé el control de tres aspectos diferenciados de la calidad de servicio

La calidad del producto suministrado, entendiendo por tal al nivel de tensión en el punto de alimentación y a las perturbaciones de la misma

La calidad del servicio técnico prestado, que se relaciona con las interrupciones del suministro tanto en la frecuencia como en la duración de las mismas

La calidad del servicio comercial que involucra aspectos relacionados con la atención de la clientela tales como errores de facturación, tiempos empleados para responder a pedidos de conexión, etc.

Las ideas implícitas en este sistema son que el concesionario desarrollará el sistema hasta el punto en que los costos marginales de expansión del sistema igualen las penalidades que paga por fallas en el suministro, si los costos de las penalidades son superiores a los que tendría mejorar la calidad del sistema optará por llevar a cabo esta acción eligiendo la mejor de todas las alternativas posibles. Además, el hecho de que sea responsable de atender los requerimientos de la demanda en forma inexcusable da lugar al surgimiento de demanda en bloque en el MEM, posibilitando la existencia del mercado, a su vez, la posibilidad de convocar a un nuevo concesionario con oportunidad de las revisiones tarifarias, soluciona la discusión alrededor de este tema.

2.2 Organización de la Generación

El segmento de generación se organizó de manera competitiva y está compuesto por un mercado "spot", donde las transacciones son horarias, y otro, que abarca las transacciones de energía y potencia libremente pactadas entre productores y consumidores, que se dió en llamar "mercado a término", el mercado "spot" y a "término" conviven en el Mercado Mayorista Eléctrico (MEM) que es administrado por un organismo encargado del despacho (OED).

Mercado "Spot"

La característica principal del mercado "spot" es que los generadores venden a un "pool" y las empresas distribuidoras compran a ese "pool" de acuerdo a reglas que han sido prefijadas por la Secretaría de Energía. Los precios en el mercado "spot" son diferentes para productores y distribuidores; los primeros reciben pagos horarios relacionados con el costo de la energía generada, de la potencia puesta a disposición, y de otros conceptos. Los distribuidores pagan un precio estable, que se estima como el promedio esperado del precio "spot" que recibirían los productores en cada trimestre denominado precio estacional, y es el que se utiliza para la fijación de las tarifas a usuarios finales.

El sistema apunta a que el precio horario de la energía que se fija es el menor costo en que se incurriría para suministrar una unidad adicional de energía. Como ya se dijo, los precios horarios de energía cuando el sistema no pueda abastecer la totalidad demandada se incrementan según el porcentaje de energía no suministrada, que a los efectos prácticos equivale a considerar unidades de generación adicionales de costos crecientes.

Mercado a Término

Para realizar contratos de energía y potencia en el mercado a término se debe ser un agente del mercado, distribuidor o gran usuario, los que se vinculan con el MEM a través de puntos de entrada/salida del sistema, conectándose generalmente al sistema de Transporte o a las instalaciones de un sistema de Distribución.

Se supone que las condiciones pactadas en el contrato son tales que la entrega y el recibo de la energía se producen en el nodo del mercado (definiendo por tal la estación transformadora de Ezeiza), quedando en consecuencia el transporte desde el nodo de entrega hasta el mercado a cargo del generador y el transporte desde el mercado hasta el nodo de compra a cargo del distribuidor o gran usuario, que será la parte compradora en el contrato en cuestión.

Existen límites tanto para distribuidores, grandes usuarios y generadores en las cantidades de potencia y energía que pueden contratar; los distribuidores compran su demanda no abastecida por contratos al precio estacional; los Grandes Usuarios compran, la parte no contratada, al precio "spot". Asimismo los generadores cobran o pagan sus excedentes o faltantes, tanto de energía como de potencia, al precio "spot"; como puede darse el caso que un distribuidor tenga excedentes horarios, está previsto que los mismos puedan venderse al precio "spot". El OED es el responsable de determinar los balances energéticos horarios.

Despacho Diario

Es importante destacar que el despacho diario de los generadores, es decir la determinación de cuáles de los que se encuentran disponibles entrarán en operación, se realiza en base al criterio de optimizar el costo variable de generación (principalmente combustible), los generadores entran en operación siguiendo un orden de mérito con prescindencia de los contratos y las obligaciones de ellos derivadas; si un generador tiene obligaciones a satisfacer y no resulta despachado debe comprar energía en el MEM para cubrirlas, en el caso contrario, si su generación excede las obligaciones derivadas de los contratos, los excedentes se venden en el MEM al precio "spot".

2.3 Organización del Transporte

Existen dos clases de concesiones de transporte, una para el efectuado entre Regiones Eléctricas (Servicio Público de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión) y otra para el que se realiza en el interior de las regiones (Servicio Público de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal).

Los usuarios del servicio se clasifican en directos e indirectos según se encuentren física y directamente vinculados a las instalaciones del transportista o lo hagan a través de las instalaciones de otros agentes, por ejemplo, de una Distribuidora, en cuyo caso pagarán la tarifa de peaje correspondiente a esta última.

Una elemento esencial en la regulación del Transporte, es que los transportistas deben permitir el acceso libre e indiscriminado de terceros a sus instalaciones, que no pueden comprar mi vender energía y sólo pueden prestar el servicio de transporte, percibiendo a cambio una tarifa de peaje.

Sistema de Precios

La remuneración de la concesionaria del servicio está integrada por tres conceptos:

Cargo por Conexión: ingresos por operar y mantener todo el equipo de conexión y transformación.

Cargo por Capacidad de Transporte: ingresos destinados a cubrir los costos de operación y mantenimiento de las líneas y en general todo equipo que sirva para interconectar los nodos del sistema, incluyendo el Sistema de Medición Comercial.

Cargo por la Energía Eléctrica Transportada: estos ingresos provienen de la aplicación de la teoría de costos económicos al sistema de transporte y están compuestos por dos términos, uno que relaciona las pérdidas del sistema y el otro, la confiabilidad de las líneas.

Al igual que en distribución, se controla la calidad del servicio, y no las inversiones directamente, para ello se estipulan valores de indisponibilidades considerados estándares por encima de los cuales se aplican fuertes penalidades; sólo se sanciona la indisponibilidad forzada, no así la programada. Para la fijación de las penalidades se tiene en cuenta la duración de la indisponibilidad, la cantidad de salidas de servicio forzadas y los sobrecostos que las restricciones producen en el sistema.

La remuneración para el transportista es calculada a partir de estas definiciones como un monto fijo para cada período tarifario, no obstante los cargos por energía eléctrica transportada para la demanda se conservan variables como señal en los precios de los nodos que guía la radicación de nueva demanda. A su vez, los usuarios pagan los servicios de transporte indirectamente a través de las diferencias de precios que se manifiestan en los puntos de inyección y extracción de la energía a los que se adicionan los cargos destinados al pago de la capacidad que se asignan de acuerdo a la "influencia" que cada uno tiene sobre la red.

Expansión del Transporte

El Reglamento De Acceso A La Capacidad Existente Y Ampliación Del Sistema De Transporte De Energía Eléctrica, establece los distintos procedimientos que debe seguir un usuario que desee conectarse al sistema, y en caso de no haber suficiente capacidad, el procedimiento para solicitar una ampliación del sistema.

Para requerir acceso al sistema se debe ser agente del MEM. En caso de que no existiese capacidad remanente suficiente se prevén dos mecanismos para la ampliación de la capacidad de transporte, por Contrato entre Partes o por Concurso Público, donde los beneficiarios de la línea pagan la ampliación. En ambos casos el ENRE emitirá el correspondiente certificado de Conveniencia y Utilidad Pública de la línea en cuestión.

2.4 Conclusiones sobre la Regulación

Como puede verse, existe una coordinación entre la regulación de los sectores de transporte y distribución, que se encadena con las disposiciones que regulan el mercado de generación, que persigue el objetivo que las tarifas que se fijan a los usuarios finales sean equivalentes a los precios que regirían en un mercado competitivo. Además, está claro que en la transformación del sector se trató de instrumentar un sistema en base a mecanismos de mercado, en consecuencia, se permiten, y aún más, se desean, transacciones libres entre los consumidores y los productores.

No obstante se debe señalar la dificultad originada en el hecho que los pequeños consumidores, o consumidores domésticos, no pueden contratar por sí solos; en el sistema instrumentado en Argentina se ha dispuesto tácitamente que las empresas distribuidoras lo hagan por ellos. Hoy en día se están efectuando en otros países, principalmente en el Reino Unido, ensayos para permitir que estos consumidores opten entre diferentes proveedores, aunque siempre bajo condiciones de regulación de la red de distribución; sobre este punto se volverá más adelante.

Esta decisión, que las distribuidoras contraten por los consumidores domésticos, tiene consecuencias sobre la regulación y trae problemas aparejados que deben ser resueltos. El primero es cómo considerar al fijar las tarifas finales los precios de compra de las distribuidoras; como ya se ha visto en la regulación se considera un precio estacional en función del precio "spot", esto encadena definitivamente el mercado "spot" y el de los contratos libres o mercado a término; podría pensarse que una alternativa sería dejar pasar precios de contratos, cuando estos surjan de procesos licitatorios transparentes, pero en este caso se traspasa a los consumidores domésticos todo el riesgo de malas contrataciones en lo que se refiere a plazos y precios futuros. De cualquier forma queda claro que el precio del mercado mayorista o precio de compra de las distribuidoras es uno de los aspectos claves cuya resolución puede conducir a un mercado más libre y competitivo.

Además el contrato de concesión de la distribuidora cuando impone a ésta la obligación de atender la demanda no discrimina sobre la responsabilidad de la misma o del sistema de generación y transporte en el caso de fallas e interrupciones de suministro, y aplica toda la penalidad sobre la distribuidora, la que no tiene una forma clara de pasar a sus proveedores parte de estas sanciones cuando la responsabilidad corresponde a éstos. La razón es que la venta desde el mercado "spot" hacia los compradores, no genera obligación de abastecimiento por parte del sistema, en caso de no existir suficiente producción el sistema corta el suministro, las penalidades las sufren las empresas distribuidoras. Se puede pensar que en el mercado a término se pueden efectuar contratos, lo que resolvería el problema, no obstante los generadores no pueden tomar compromisos de abastecimiento ya que la entrada en operación depende de las disposiciones del OED.

Asimismo, debido a que los precios del MEM que se dejan pasar a las tarifas de usuarios finales es el precio estacional los distribuidores ven riesgos en la toma de contratos a largo plazo a precios fijos; y se ha tomado al anterior como un precio de referencia ineludible, quitando incentivo para el desarrollo del mercado a término, esta situación se ve agravada al ser despachados todos los generadores por el OED según el criterio de mínimo costo, los generadores que quedan fuera de operación y que tienen contratos a término deben comprar energía y potencia para abastecerlos en el mercado "spot"; en términos prácticos equivale a una transferencia de los ingresos derivados de un contrato hacia los

generadores en operación, en definitiva para los generadores es más importante lograr ser despachados todos los días antes que realizar contratos con distribuidores o consumidores.

El sistema de transporte para ayudar a la consecución de un mercado competitivo debe servir a que los contratos libremente realizados entre generadores y consumidores o distribuidores puedan ser efectuados físicamente, esto es, que los flujos energéticos derivados de los compromisos contraídos puedan ser realizados a través de las líneas e instalaciones del sistema. Además se deben lograr tarifas de peaje equitativas, es decir que los distintos usuarios paguen por el uso efectivo de la red y resolver el problema cuando se presenta congestión en algunas líneas del sistema.

Si bien algunos aspectos de los mencionadas están debidamente tratados en la regulación en vigencia, en otros se han presentado dificultades en la práctica, concretamente en el problema de la congestión y la expansión del sistema. El procedimiento establecido para la expansión se mostró complejo y la resolución de casos prácticos demandó varios años, además no está claro que las actuales tarifas reflejen adecuadamente el uso de la red de transporte.

3. LA CONVENIENCIA DE MODIFICAR LA REGULACIÓN

Aceptando que el esquema descripto, a pesar de los inconvenientes mencionados, ha logrado aumentar la eficiencia del sector trayendo mayor calidad de servicio y menores tarifas, surge la duda, al hablar de cambios en las regulaciones, si es razonable llevar a cabo algunos cambios y, en caso que la respuesta sea afirmativa, que cambios habría que realizar.

En primer lugar, se debe tener presente la calidad dinámica de todo sistema económico social que necesariamente producirá cambios debidos a modificaciones en los hábitos de la demanda y en las tecnologías de producción, no es conveniente cristalizar ningún sistema de regulación so pena de perder eficiencia; además, de lograrse un sistema más competitivo, se conseguiría eliminar o reducir costos de regulación, se reducirían las controversias entre los actores del sector, los precios surgirían directamente de mecanismos de mercado, los riesgos implícitos de la actividad serían mejor distribuidos y la calidad sería la que los consumidores estuvieran dispuestos a pagar.

Uno de los aspectos claves que debería resolverse para introducir más competencia en el sector es la imposibilidad que tienen hoy en día los usuarios pequeños de contratar directamente su abastecimiento, en este sentido es relevante una experiencia que se está llevando a cabo en el Reino Unido.

La misma consiste en la división de la compañías distribuidoras en dos, una "wire company" y una "supply company". La primera tiene a su cargo la red de distribución, su operación y su mantenimiento y al igual que las compañías de transporte no compra ni

vende energía presta sólo un servicio y por el mismo recibe pagos vía tarifas de peaje. La segunda no tiene activos físicos y realiza la comercialización de la energía en competencia con otra compañías comercializadoras; de esta manera si bien la red sigue siendo una y por lo tanto regulada en las tarifas de peaje, la competencia se establece a nivel de las compañías comercializadoras para captar a los usuarios finales.

De llevarse a cabo una adecuación similar en nuestro sistema de regulación no sería necesario fijar las tarifas a usuarios finales ya que los comercializadores ofrecerían precios en competencia y se establecería un verdadero mercado de contratos, obviamente sería necesario modificar también la reglamentación del sistema a nivel mayorista.

Éste debería organizarse en base al resultado de la negociación permanente y continua de la energía entre los generadores y los comercializadores a precios y condiciones de cumplimiento que surjan de esas negociaciones, ya que en los contratos también se establecen distintas penalidades por falta de cumplimiento en el abastecimiento. Debe pensarse también en el transporte de esa energía como el resultado de una negociación entre quienes tienen los derechos sobre la capacidad del sistema de transporte y quienes la necesiten.

Un enfoque de esta naturaleza tiene un profundo contenido económico ya que la energía valdrá en cada punto de la red según sus condiciones de abundancia relativa y al valor que la misma tiene para los consumidores; incluso propende a un uso racional de la misma y a una más activa participación de la demanda ya que frente a condiciones de escasez frente a restricciones, ya sean de transporte o de generación, los generadores estarán dispuestos a "comprar energía no demandada" para evitar el pago de la penalidades, encontrándose incluso como subproducto el valor económico de la energía no suministrada.

Consecuentemente, la regulación debe adaptarse al cambio propuesto para la distribución resolviendo dos aspectos principales:

1. el uso del sistema de transmisión y,

2. el orden de despacho de los generadores.

En relación al uso del sistema de transmisión las tarifas de peaje deben fijarse en base a los costos marginales de las pérdidas, repartiéndose los costos de operación y mantenimiento según el uso. Además deberían existir derechos de capacidad que asignasen prioridades en el caso de congestión, permitiéndose que los actores comercializaran libremente los derechos de uso. Debe permitirse la libre construcción de nuevas líneas.

En referencia al orden de despacho, el mismo se debería organizar en base a los compromisos que los generadores tengan con sus clientes, permitiéndose negociar sustituciones entre ellos. Existiría un mercado "spot", no obligatorio, donde los productores podrán vender y la demanda comprar, la parte de la energía no realizada mediante contratos. En este caso el mercado "spot" se comporta como un verdadero mercado marginal de liquidación de saldos que no tendría obligación de suministro, abastecería la demanda en la medida que haya oferta de energía, los generadores que

decidiesen vender al mercado libre deberían realizar oferta de precios diarias y tendrían prioridad las mejores ofertas.

Existen además una serie de aspectos técnicos a resolver relacionados con las características técnicas de la electricidad, tales como la regulación de frecuencia, el control de reactivo, etc. Estos problemas ocasionan costos adicionales a los generadores y tienen la dificultad de que dichos costos no son asignables en el sentido de que no es posible medir la cantidad de beneficio que recibe cada usuario. En efecto, una vez que se regula la frecuencia del sistema todos los usuarios reciben el beneficio de igual manera, es imposible excluir a quien no quiera pagar dicho beneficio dando lugar al fenómeno del "free rider"; por lo tanto estos costos deben ser cubiertos con las características de un impuesto aplicado, por ejemplo, a la unidad de energía consumida.

Los cambios regulatorios propuestos abarcan las etapas de distribución, transporte y generación, para facilitar su entendimiento a continuación se presenta una síntesis temática de lo expuesto anteriormente.

Síntesis de los Cambios Regulatorios Propuestos

A Nivel de Distribución

División de las actuales distribuidoras en una compañía de cableado ("wire") y en una comercializadora.

Aceptación de otras comercializadoras en competencia.

Eliminación de las tarifas permitiendo precios libres

Operación Física del Sistema

El despacho diario se realizará en base a: i) los contratos declarados por los generadores y ii) el resultado de las ofertas del día anterior.

Los generadores podrán nominar reemplazos entre sí.

Por la parte declarada, los generadores no reciben pago del sistema, sólo lo hacen por sus ventas al "pool".

Despacho Diario

Diariamente los generadores con contrato declararán para qué clientes están generando y cuáles son los nudos en que éstos se abastecen.

El OED ordenará el despacho de los generadores con contratos según sus declaraciones.

Organizará el remate diario de ofertas para el mercado "spot" y dispondrá el despacho de los que resultan "adentro".

En caso de restricciones de transporte tendrán prioridad en la generación aquellos generadores con derechos de capacidad en la línea con restricciones o los generadores nominados por los tenedores de derechos.

Sistema de Transporte

La posibilidad de construir y operar nuevas líneas será libre y a riesgo de quien lo efectúe, sólo estará sujeta a restricciones ambientales y técnicas para que su inclusión sea compatible con el sistema.

Toda línea nueva dará a quien la efectúe derechos sobre su capacidad.

Los derechos se podrán comercializar libremente.

Los derechos del sistema actual se licitarán.

Pago de peajes por el servicio de transporte.

El sistema de transporte será pagado por los clientes a través de las distribuidoras, vía tarifas de peaje, a esos efectos se calculará el uso de cada línea por las distribuidoras.

Capítulo 7.

EXTENSIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LAS NUEVAS REGULACIONES

1. INTRODUCCION

La particular conformación política y jurisdiccional de Argentina, con niveles de gobierno de alto grado de autonomía en las decisiones públicas implica en los hechos la coexistencia temporal y espacial de una segmentación normativa por la que idénticas actividades económicas están sometidas a reglas de juego diferentes según sea la jurisdicción política en que se desarrollen.

Sin emitir valoración alguna acerca de la organización federal de nuestro país, el proceso de armonización normativa y legal ha presentado y presenta severas deficiencias que se traducen en la permanencia de regulaciones en sentidos contrapuestos y aún más en zonas grises en las que no hay definición concreta e indiscutible sobre cuál es la legislación aplicable. Esto no es trivial en caso de conflicto o de regulaciones de distinto rango jurídico (leyes nacionales y provinciales) puesto que introduce un elemento de incertidumbre e inseguridad jurídica .

La estrategia adoptada desde el gobierno nacional para expandir a todo el territorio la política de cambio de regulaciones buscando homogeneidad, disminución del riesgo jurídico y maximización del impacto en la economía ha sido la búsqueda de consenso y acuerdos mediante la generación de incentivos para los gobiernos de provincias.

En ese contexto, se inscriben la adopción de legislación nacional mediante adhesión como el caso del marco regulatorio eléctrico , ó la nueva ley de minería ó la asistencia técnica y financiera en procesos de privatizaciones que implicaba la adhesión a nuevos marcos regulatorios.

El instrumento de mayor rango de esa estrategia ha sido el denominado Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento surgido por iniciativa del gobierno nacional, concretado con la firma de las provincias mediante el acuerdo del 12 de agosto de 1992 legalizado por Ley 24.130 y formalizado con algunos cambios en 1993 (Dec. 1807/93) y conocido como Pacto Fiscal.

2. EL PACTO FISCAL Y SU CUMPLIMIENTO

Aunque todas las jurisdicciones argentinas firmaron el pacto y por ende sus cláusulas y compromisos son de aplicación legalmente exigible, en los hechos, el ritmo de cumplimiento ha sido dispar en las provincias debiéndose distinguir dos momentos: a mediados de 1995 puesto que la letra del propio Pacto así lo prescribe y a la fecha del presente informe.

Esta distinción es necesaria ya que, a mediados de 1995 el gobierno nacional adoptó medidas fiscales e impositivas para enfrentar el impacto del efecto tequila y porque, luego de 1996 se produjeron cambios en la política económica nacional que se tradujeron en acciones desregulatorias menos activas y en reimplantación de impuestos ó aumentos de

otros que también alejaron al gobierno nacional del cumplimiento estricto del Pacto firmado (Ley Impositiva Nro. 25.063).

El seguimiento del grado de cumplimiento efectivo de lo pactado en las jurisdicciones provinciales es tarea de singular dificultad. El gobierno nacional realizó el control, basado en reportes de las autoridades provinciales hasta finales del año 1996.

En referencia a los compromisos impositivos, las leyes que determinan los tributos provinciales son anuales lo que obliga a una verificación cada año. Se han comprobado varios casos en que, aún cuando inicialmente se adaptaron los impuestos y tasas a lo firmado, con posterioridad fueron reimplantados.

En relación a los compromisos desregulatorios la adhesión por ley provincial al Pacto no implica vigencia plena sino se derogan legislaciones locales y se legisla nuevamente en forma completa y explícita. Esta complejidad ha dado lugar a juicios en los que la Justicia ha definido la vigencia de regulaciones fundada en razones de autonomías de gobiernos.

Probablemente lo expresado sea el fundamento de errores verificados en cuadros de situación publicados por el gobierno nacional con base en información brindada por las propias provincias.

La comprobación empírica que sustenta el presente informe en las provincias de Santa Fé, Córdoba, Mendoza, Buenos Aires, Entre Ríos, Salta, Misiones, Río Negro y Neuquén ha sido realizada en forma directa mediante la revisión de la legislación pertinente y el control operativo en los respectivos organismos recaudadores o de ejercicio de poder de policía.

2.1 El contenido del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento

Habitualmente, el conocido como Pacto Fiscal se ha reducido a sus componentes impositivos y dentro de ellos casi exclusivamente a Ingresos Brutos , Sellos y la rebaja de aportes patronales a la seguridad social.

El Pacto Fiscal es mucho más que una baja de impuestos. Para recordar su contenido se lo ha sistematizado en los cuadros adjuntos.

El pacto tuvo dos aspectos centrales: revisión de las regulaciones impositivas y expansión de la desregulación de mercados ya normada por el decreto angular de la desregulación de la economía argentina. (Dec. Nac. 2284/91)

Su nombre ilustra sobre la importancia que la política económica vigente otorgaba a la disminución de costos inducidos por la presión del sector público, "deflación fiscal " y a la liberación de regulaciones que opresoras de la libre acción de los agentes económicos.

De manera coherente con la estrategia señalada en el punto anterior importaba compromisos de los dos niveles de gobierno involucrados en forma directa: el nacional y los de las provincias firmantes.

Conformando un sendero de esfuerzos fiscales compartidos es una agenda de compromisos del sector público con fuerte impacto sobre el sector privado de la economía.

Estructura del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento

Compromisos de las provincias firmantes

Compromisos impositivos

IMPUESTO DE SELLOS

Derogación Inmediata para:

Operatoria financiera y de seguros institucionalizada para los sectores agropecuario, industrial, minero y de la construcción.

Resto de actividades: antes del 30.06.95

No alcanzadas:

Tasas retributivas de servicios administrativos efectivamente prestados y que guarden relación con el costo del servicio.

Actividad hidrocarburífera.

Art.21 títuloIII,Cap.IVLey 23.966 .

Instrumentos que no inciden en el costo de los procesos productivos

IMPUESTOS PROVINCIALES ESPECIFICOS

Derogación inmediata para los que graven:

Intereses de depósitos a plazo fijo y en caja de ahorros y a los débitos bancarios y gradualmente los que graven la nómina salarial.

Transferencias de combustible, gas, energía eléctrica incluso la autogenerada.

Transferencias de servicios sanitarios excepto los de provisión doméstica.

Los que graven directa o indirectamente la circulación interjurisdiccional de bienes o el uso para servicios del espacio físico, incluído el aéreo.

Promover la derogación de:

Tasas municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales

INGRESOS BRUTOS

Exención parcial o progresiva de:

Producción primaria

Prestaciones financieras de la ley N.21526.

Ingresos de la actividad específica de:Compañías de capitalización y ahorro y de emisión de valores hipotecarios, Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y Compañías de Seguros.

Compraventa de divisas.

Producción de bienes excepto los ingresos por ventas minoristas.

Prestaciones de servicios de electricidad, agua y gas excepto para las ventas en domicilios.

Construcción de inmuebles.

No alcanzados:

Actividad hidrocarburífera.

Art.21 títuloIII,Cap.IVLey 23.966 .

Eliminación de:

Exenciones.Desgravaciones y deducciones.

Adecuación de alícuotas.

Obligación de:

En un plazo de 3 años sustituir el impuesto por otro general al consumo que garantice la neutralidad tributaria y la competitividad de la economía.

IMPUESTO INMOBILIARIO

Aplicación de:

Base imponible no superior al 80 % del valor de mercado de los inmuebles.

Tasas medias que no superen: 1,20 % para inmuebles rurales, 1,35 % para inmuebles suburbanos y/o subrurales, 1,50 % para inmuebles urbanos.

Recomendación a Municipios

Cambios en las tasas Viales y de Mantenimiento de Caminos para que no superen el 0,40 % del 80 % del valor de mercado de los inmuebles y se ajusten al costo de la prestación del servicios.

PATENTES DE AUTOMOTOR Obligación de:

Uniformidad en todas las jurisdicciones de las valuaciones y alícuotas a aplicar.

Compromisos de desregulación

PRIVATIZACIONES

Propender a:

Privatización total o parcial ó concesión de servicios, prestaciones u obras cuya gestió esté a cargo de las provincias ó a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas de propiedad total o parcial de las provincias.

Adhesión al Decreto 2284/91 en:

Derogación carácter de orden público de aranceles profesionales.

Liberación al sector comercial de monopolios de mercado mayoristas, libre instalación de farmacias, horarios comerciales.

ELIMINAR RESTRICCIONES A LA OFERTA DE BIENES Y

SERVICIOS

Eliminación de restricciones cuantitativas para el ejercicio de las profesiones universitarias y no universitarias.

Apertura de mercado del transporte de pasajeros y de cargas.

Disminución de costos judiciales y del ejercicio profesional.Determinación de honorarios de abogados y peritos en relación al número de horas trabajadas y nó al monto de la demanda o sentencia.

Adhesión a la política Federal Minera (De. 815792)

Adhesión a la política Federal en materia portuaria (Dec. 817/92).

Adhesión a la política federal de medicamentos. (Dec. 150/92).

Reconocimiento de controles y registros federales para medicamentos y alimentos.

ACCIDENTES DE TRABAJO Adhesión al criterio del art. 16 de la Ley 24.028

USO DE FONDOS DE COPARTICIPACION FEDERAL

DE IMPUESTOS

Cuando la recaudación mensual de coparticipación efectiva supere los $ 800 millones las provincias se comprometen a:

Utilizar esos excedentes para cancelar deudas consolidades previas al acuerdo del 12.08.92

Financiar erogaciones de capital y programas de reforma aprobados por el Gob. Nacional.

REFORMA DEL ESTADO i. Adopción de las modalidades, procedimientos y acciones de la ley nacional Nro. 23.696

Estructura del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento

Compromisos del Gobierno Nacional

Compromisos impositivos

IMPUESTO A LOS ACTIVOS Eliminación para los sectores alcanzados por derogación y exención de impuesto de sellos.

IMPUESTOS AL TRABAJO Disminución escalonada por regiones para las actividades según las prioridades sectoriales y jurisdiccionales de eliminación de Ingresos Brutos.

IVA Retenciones y pagos a cuenta que en ningún caso los contribuyentes paguen una tasa efectiva superior al 18 %.

MUNICIPALIDAD CIUDAD DE BUENOS AIRES

Eliminación de tributos idéntica a la de las provincias.

Compromisos de Créditos al sector privado de la economía

SECTOR AGROPECUARIO Y DE LA CONSTRUCCION

Organizar y poner en marcha.

Sistema de Cédulas Hipotecarias Rurales.

Bonos Negociables respaldados por hipotecar urbanas.

Compromisos de impacto fiscal positivo para las provincias

SISTEMAS DE JUBILACIOENS PROVINCIALES

Aceptar la transferencia de:

Cajas de jubilaciones provinciales excepto las de profesionales, respetando los derechos adquiridos de los actuales jubilados y pensionados. Por convenios particulares con cada jurisdicción.

FINANCIAMIENTO ASEGURADO

Por eventual pérdida de recaudación por eliminación y cambios de tributos provinciales:

Suspensión de la retención de excedentes por encima de los $ 725 millones mensuales de Coparticipación Federal establecidos en la ley 24.130.

Elevación de la garantía a $ 740 millones mensuales a partir de 01.01.94

Asegurar mediante Entes Reguladores y organismos responsables que.

Las medidas impositivas a adoptarse por todos los

TRASLACION DE REDUCCIONES DE COSTOS

niveles de gobierno que impliquen reducciones de costos o aumento de beneficios para las empresas prestadoras de servicios públicos o proveedoras de bienes y servicios en mercados no competitivos resulten una completa transferencia de beneficios a los usuarios y consumidores.

2.2 El cumplimiento de los compromisos impositivos

Como se ilustra en la tabla siguiente, el grado de cumplimiento de las distintas jurisidicciones estudiadas es dispar.

Las provincias no han hecho evaluaciones posteriores a las rebajas de impuestos para identificar el sacrificio fiscal teórico o efectivo que implicaba el Pacto ni han determinado sobre si esas pérdidas se compensaron o no con el aumento de ingresos por la elevación de garantía de fondos coparticipables ó por aumento de ingresos de coparticipación.

Esta es una distinción necesaria porque el esfuerzo fiscal no ha sido parejo en todos los casos. Por ejemplo es distinta la participación de los impuestos a los ingresos brutos en economías provinciales fuertemente exportadoras que en otras en que las actividades económicas tienen una dirección preponderante hacia el mercado doméstico.

En relación al esfuerzo fiscal también importa el punto de partida en impuestos provinciales específicos, hay provincias que nunca los tuvieron por lo que su sacrificio fue o es nulo.

La posición actualizada de las provincias bajo estudio se describe en la tabla próxima.

Cumplimiento compromisos impositivos Pacto Fiscal

Buenos

Aires

Cor-

Doba

Men-

Doza

Misio-

Nes

Santa

Fé

Entre

Ríos

Salta Río

Negro

Neu-quén

IMPUESTO DE SELLOS

IMPUESTO DE INGRESOS BRUTOS

Producción Primaria

Prestaciones Financ.

AFJP,Cías Seguros

Compraventa divisas

Producción industrial

Servicios,Electric.gas, agua

Construc.inmuebles

IMPUESTO INMOBILIARIO

Valuaciones

Alícuotas

IMPUESTOS PROVINCIALES ESPECIFICOS

Transf.combustibles

Trans.gas

Transf.En.Eléctrica

Serv.sanitarios

Debitos Bancarios

Nomina Salarial

Otros

IMPUESTO A LOS AUTOMOTORES

Completo Parcial Nulo

NOTAS: a) Aunque el Pacto preveía la eliminación completa de sellos para junio de 1995 (con las excepciones listadas en la tabla de pgs.3-4-5-) se ha considerado de cumplimiento parcial aquellas jurisdicciones que lo eliminaron para las actividades de compromiso inmediato.

b) En diversas provincias el impuesto a los automotores es municipal.

El cuadro de situación de los impuestos incluídos en el Pacto Fiscal con las tasas vigentes para 1999 se ejemplifica en la tabla que se presenta:

Impuestos provinciales - tasas vigentes en 1999 en % -

Buenos

Aires

Cor-

Doba

Men-

Doza

Misio-

Nes

Santa

Fé

Entre

Ríos

Salta Río

Negro

Neu-quén

IMPUESTO DE SELLOS

Actos y contratos en general

Entre 0,025

0,20

Exento activid

.

Pacto

1,5 1 Entre 0,05 y

20

Entre 0,2 y 2,3

? 1,2 1,4

Actos y contratos sobre inmuebles

Entre 0,02 y 0,04

Idem 2 2,5 Exento activ.

Pacto

Exento activ. Pacto

Exento

activ. Pacto

1,5 (5) 1,4

a

3

Operaciones de tipo comercial y bancario

Entre 0,02 y

0, 10

Idem Entre 0,8 y 1,5

1 Exento activ.

Pacto

Exento

Activ.

Pacto

Exento

activ.

Pacto

Entre 0,1 y 3 (5)

0,01

a

2

IMPUESTO DE INGRESOS BRUTOS

Producción Primaria

1 Exento Exento Exento Exento Exento Exento

Exento

Exento

Prestaciones Financ.

2,5 Exento Exento Exento 3,5 sobre

interes

4 Exento

5 4,1

es

AFJP,Cías Seguros

2,5 Exento Exento Exento 3,5 4 5 5 -

Compraventa divisas

2,5 Exento 3 4,1 4 5 5 4,1

Producción industrial

1,5 Exento Exento Exento Exento Exento Exento

1,8 Exento

Servicios,Electric.gas, agua

3,5 Exento Exento Tasa 0 Exento (2)

Exento 3 3 2

Construc.inmuebles

2,5 a 3,5

Exento Exento Exento Exento 3,5 Exento

3 0

IMPUESTOS PROVINCIALES ESPECIFICOS

Transf.combustibles

No No No No No No No No No

Trans.gas 9 No No No No No No Derog.

No

Transf.En.Eléctrica

No Derog. No No No No Derog.

No

Serv.sanitarios No No No No No No No No No

Debitos Bancarios

No No NO No No No Derog.

0,1 No

Nomina Salarial No No Derog. No 3 (3) 3,6 (6) 2 (4) No No

Otros No No No No No 2 (7) No No No

NOTAS: (1) En impuestos provinciales específicos la palabra No corresponde a las jurisdicciones que no tenían ese tipo de impuestos antes de la firma del Pacto. Derog. corresponde a las jurisdicciones que cumplieron con la derogación exigida por el Pacto.

(2) Gas gravado para consumos superiores a 200 m cúbicos en domicilio.

(3) Aporte patronal sobre salarios brutos. Destino : pensión a la vejez

(4) Sobre la nómina salarial. Destino: cooperadoras asistenciales.

(5) Excepto los créditos con Cédulas Hipotecarias Ruralesy las operatorias del sector agropecuario.

(6) Fondo de integración de asistencia social Ley 4.035, Aporte Patronal del 3 % sobre sueldos y contribuicón del 0,6 % sobre sueldos.

(7) Impuesto al ejercicio de las profesiones liberales 2 % y derecho de extracción de minerales.

Principales comentarios

El argumento utilizado generalizadamente para no derogar tributos ha sido el de su impacto negativo en las finanzas provinciales (precisamente ello justificó el aumento de la garantía de monto mínimo de fondos coparticipables por el Gobierno Nacional). Las provincias incluídas en el análiis han percibido en conjunto $ 1.581 mill. por aumento de los fondos de libre disponibilidad girados desde el gobierno nacional entre los años 1994 y 1997. Sin embargo, éstas jurisidicciones no han aprovechado esa mayor disponibilidad de recursos para sustituir impuestos distorsivos como el de ingresos brutos por otros como preveía la letra del Pacto.

De la muestra estudiada, las provincias que mayor cumplimiento han tenido parecen ser las de Misiones y Córdoba. En éste último caso particularmente desde 1996. En el resto de provincias los avances han sido parciales y heterogéneos.

La provincia que aparece peor posicionada es la de Buenos Aires.

El caso del impuesto inmobiliario no ha sido incluído en el cuadro debido a que, la comparación requiere un estudio particular. Por una parte, las bases imponibles establecidas por ley no permiten conocer la proporción del valor sobre el precio de mercado, por la otra, las provincias combinan distintas alternativas (montos mínimos, valoración mínimas + tasas por excedente ó tasas variables por intervalos etc.) A ello hay que adicionar que los sistemas no son homogéneos para inmuebles urbanos, suburbanos, subrurales ó rurales. Estas particularidades impiden realizar una comparación horizontal.

En el impuesto de sellos la situación es similar a la de Ingresos Brutos. En principio ninguna provincia avanzó hacia una determinación lógica de este tributo: su relación con el servicio de legalización de contratos prestado por el Estado mediante una "tasa de actuación administrativa" es decir un precio determinado que no guarde relación con el monto de las operaciones en juego.

Aunque se hayan desgravado los contratos o actos previstos en el Pacto, se mantiene la distorsión para el resto.

En referencia a este tributo, los conflictos se han suscitado en operaciones en las que el monto en juego determina sumas de gran magnitud (el caso de las privatizaciones y actualmente de los contratos de compra-venta de hidrocarburos). Es un tributo de gran importancia puesto que afecta a la legalidad de los actos contractuales. En el caso de los hidrocarburos no se le había prestado atención antes de las privatizaciones porque eran actividades prestadas por el Estado y éste estaba exento. El conflicto desatado en Neuquén no ha generado una previsible revisión de la base imponible sino una "adecuación" para disminuir su costo pero que mantiene y aún intensifica (porque minuciosamente determina tasas diferenciales según sea el tipo y plazo de la compra-venta) regulaciones distorsivas al inducir el uso de determinadas operatorias sólo por el efecto fiscal.

En otro tipo de contratos "menores" como alquileres etc, su alto costo induce a la inseguridad jurídica ya que las personas eluden la legalización de los contratos.

Aunque muchos de los impuestos provinciales específicos han sido derogados (en particular los que gravavan las transferencias de energía y gas), es llamativo que subsistan impuestos al trabajo (el caso de Salta y Santa Fé) en un contexto de mercado laboral con graves dificultades. Lo mismo puede decirse del impuestos a los débitos bancarios (caso de Río Negro) que aumenta el costo del crédito.

En relación a los tributos municipales prácticamente nada ha ocurrido. Los municipios continúan cobrando tasas por uso de sus espacios (aéreo y/o subterráneo). En el consumo de electricidad la distorsión ocasionada en precios es severa ya que las bases imponibles se definen en kw consumidos lo que encarece en forma directa los costos productivos. El fundamento del tributo es remunerar al estado municipal por contaminación y actividades de control, sin embargo las bases imponibles se alejan de estos criterios.

Esos canones sólo han debido ser derogados para las empresas de telefonía porque la ley de telecomunicaciones los prohíbe explícitamente. Los alcances de la autonomía municipal son el principal obstáculo para introducir cambios y las provincias no han tenido hacia sus municipios una política similar a la plasmada en el Pacto Fiscal.

2.3 Cumplimiento de los compromisos de desregulación en los mercados de bienes y servicios

La tabla adjunta evidencia que nuevamente el grado de incumplimiento general es alto.

Cumplimiento compromisos eliminación restricciones a la oferta de bienes y servicios

Buenos

Aires

Cor-

Doba

Men-

Doza

Misio-

Nes

Santa

Fé

Entre

Ríos

Salta Río

Negro

Neu-quén

Adhesión al Decreto 2284/91

Derogación Orden Público Aran.Prof.

Liberación Comercial

Derogación Monop. Mercados Mayoristas

Libera. Horarios Com.

Elim.restric.cuantitat

Ejercicio profesiones.

Apertura mercado transp.pasaj.y cargas

Dismin.costos judicial.

Ad.política federal minera

Ad.política federal

Portuaria.

Sin puerto

Sin puerto

Sin puerto

Sin puerto

Adhesión política federal de medicam.

Reconoc.controles y registros federales en

medicam. y alimen.

Completo Parcial Nulo

NOTAS: Buenos Aires: Desr.Gral: Dec. 3942/91.Farmacias: Ley 10.606 art.3/4. Córdoba: Honorariso en justicia: L.8226. Horarios comerciales: L.8350. Inst.farmacias: L.8302. Misiones: Desr.Gral, Profesiones y Comercio:L.2919. Santa Fe: Desr.Gral.:L.10787. Profesiones: L11089 y L.10965. Transporte Urbano Puerta a Puerta: Res.3840/94. Transporte de cargas: De.1041/92.EntreRíos:Desr.Gral:L.8622,MercadosConcentradores:L8622/92,HorariosComerciales:Dec.2729/95,Profesiones:Dec.2728/95,Farmacias: Dec.2727/95,Transp.Pasajeros:L8897/95,Puertos:L8900/95 y Dec.3705/95.Medicamentos: Nota M 340 /94.Salta: Desr.Gral, profesiones, comercio, transporte: L.6730.Río Negro: Desr.Gral,horarios comerciales, carga y descarga: L.2541,Profesiones:D.1399/93, D.377/93, Mercados concentradores:L2695, Transporte pasajeros: L 2699/93, D.1396/93, edicamentos y alimentos: Nota 170 MHOySP. Neuquén: Desr.Gral: D.4718/91, Profesiones, comercio, estc.: L 2000/93, Tranporte: L 2027/93, Minería: L 2038/93.

Principales comentarios

El proceso de penetración de los cambios de regulaciones en toda la geografía argentina ha sido trabado y dificultoso. La provincia con menores cambios es la de Buenos Aires.

En general, las provincias avanzaron formalmente mediante adhesiones al decreto 2284/91 sin hacer una revisión exhaustiva de normas de su jurisdicción y proceder a derogarlas. Este método ha sido fuente de conflictos alguno de los cuales han llegado a la justicia y aún más a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un tema sobre el que se volverá más adelante.

Un caso típico es el del ejercicio de las actividades profesionales. Aunque se haya producido la desregulación más amplia se mantiene la exigencia de matriculación provincial para ejercer el derecho a trabajar.

Las implicancias son múltiples (la primera asociada a un aumento de costos ya que las matriculaciones no son gratuitas y conllevan un sinúmero de compromisos asociados) pero la principal es el desconocimiento de la validez de una habilitación profesional para todo el territorio nacional. Los argumentos de control de legalidad de títulos y de

antecedentes para habilitar a un profesional parecen débiles dado el desarrollo de los sistemas de información on line. El origen de las matriculaciones provinciales han sido la privatización (denominada delegación de facultades) del control de titulaciones en los Colegios Profesionales. Este es un caso en que el Estado ha privatizado su poder de policía. Con los sobrecostos y distorsiones que el sistema introduce y la eficacia demostrada parece ser un modelo al menos discutible.

En cuanto a las adhesiones efectivas a las políticas federales y concretamente el reconocimiento de intervenciones de organismos federales los avances han sido casi nulos. Los requerimientos de una revisión minuciosa de legislación y normas de menor rango, la necesidad de mantener sistemas burocráticos propios y la falta de armonización ó directamente de colaboración entre niveles de gobierno, inhiben ese proceso de reconocimiento de jerarquía de actuaciones. Multitud de casos de controles superpuestos (cada uno con su costo asociado) se da en la circulación de mercaderías en particular de comestibles y medicamentos.

En diversas materias, se ha optado por cambios parciales de regulaciones que afectan sólo a un segmento de actividades o de sujetos jurídicos. Indudablemente esto contribuye a la incertidumbre sobre procedimientos y reglas vigentes.

A modo de ejemplo se citan los siguientes:

En Córdoba: en la mayoría de las profesiones se mantienen regulaciones incompatibles con el Dec. 2284/91. La profesión de abogados es casi la única que tuvo cambios esenciales. Los escribanos continúan con restricciones cuantitativas. El transporte de pasajeros continúa bajo el sistema de permisos y concesiones con alta dosis de discrecionalidad.

En Misiones: la desregulación del ejercicio profesional alcanzó sólo en forma parcial a los registros notariales. El ejercicio de la profesión de martilleros quedó fuera de los cambios y mantiene regulaciones de antigüedad.

En Santa Fé la desregulación de actividades profesionales parece total pero se mantienen las regulaciones de honorarios en juicio . En el mercado de transporte, se desreguló el de cargas pero no el de pasajeros .

En Entre Ríos sobre las actividades profesionales se avanzó más que en otras ya que se mantiene competencia regulada en el transporte de pasajeros.

En Salta se mantienen los mercados concentradores, no se reconocen los registros federales ni controles, no se reconoce la política federal de medicamentos, tampoco se modificó el cobro de honorarios en juicio.

En Río Negro se mantienen regulaciones profesionales como las de martillero público (no puede ejercer quien tenga otra profesión ni ser propietario de inmobiliaria), no se modificó el transporte de pasajeros que sigue siendo por concesión de rutas, no se reconocen los controles federales ni se adhirió a la política federal minera (aunque sí a la Ley de Inversión Minera). Se instrumentaron nuevas regulaciones en el mercado laboral y se privatizó el puerto con monopolio de la estiba.

En Neuquén se mantiene la política de Mercados Concentradores, no se reconocen los controles federales, las profesiones se han desregulado parcialmente y no se modificaron los costos judiciales ni los honorarios en juicio. Se introdujeron regulaciones en el mercado laboral local, no se adaptaron a la competencia las condiciones del suministro de energía y se mantienen regulaciones de residencia para empleados públicos (caso de docentes).

2.4 Impacto de la desregulación.

A pesar de las limitaciones indicadas y las que se desarrollan en el punto siguiente, los cambios de regulaciones nacionales que reimplantaron la competencia en los mercados han tenido tres tipos de impacto que permitieron la modernización de la economía argentina :

Aumento de competitividad vía reducción de costos.

Modernización y mejora de la calidad en servicios.

Expansión de actividad y agentes económicos .

El efecto de la desregulación en reducción de precios y aumento de actividad se produjo en forma inmediata a la eliminación del corset que el Estado había impuesto al funcionamiento de los mercados.

Ese impacto inicial es equivalente al sobrecosto inducido por la mala regulación en sí misma. De allí en más, al quedar las actividades sujetas a las leyes de mercado, su evolución se relaciona con múltiples variables ó condiciones coyunturales de la economía argentina o aún internacional.

De manera que, para ilustrar dichos cambios positivos es válida la identificación de las caídas de precios-costos o el aumento de actividad ocurridos en los momentos inmediatos al cambio en mercados sujetos a regulaciones de precios o de oferta.

La tabla que se adjunta constituye una evidencia empírica insoslayable al menos en los casos relevados :

Impactos de la eliminación de regulaciones a la oferta y precios de bienes y servicios

MERCADO ELECTRICO ARGENTINO

Precios $ / kw

Precios mayoristas mercado spot

Precios mayoristas mercado estacional

Enero92

43

49,33

Enero98

20,64

23,97

Variación %

- 52

- 51

SERVICIOS PORTUARIOS - Precios

Puerto de San Antonio Este (frutas)

Estiba tierra /bordo $/pallet

Taly $/pallet

Uso remolcador $ / Tn

Amarre y desamarre. En dls.

Puerto de Concepción del Uruguay

Servicios a las cargas $/Tn

Almacenaje en puerto $m cuad/mes

Remolcador $ por buque

Puerto de Rosario

Costo de elevación de granos

Estibaje

Puerto Gral. San Martín

Variación 1994-91 en %

- 31

- 42

- 66

- 42

-17

-36

-38

-27

-17

-27

-56

Costo elevación de granos

Estibaje

FLETE TERRESTRE INTERNACIONAL - Precios

Argentina - Brasil promedio simple de

Carga general refrigerada y congelada.

Frutas A.Valle Río Negro - San Pablo

Variación 1996-91

-33

-48

LACTEOS REDUCCION DE FLETE INTERNO

Productos terminados Variación 1993-91

-15

TRANSPORTE AEREO DE CABOTAJE

Miles de km.recorridos

Miles de pasajeros transportados

Variación 1997-93

+ 136

+78

TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS - cantidad de empresas operadoras

Total empresas cabotaje del país

Por provincia para transporte interjurisdicc.

Córdoba

Entre Ríos

Mendoza

Neuquén

Salta

Santa Fé

Variación 1996-91

+24

+425

+29

+64

+34

+88

+22

FUENTES: Centro de Estudios para la Producción, MEyOSP, Squiglia 1993,Llach 1997, INDEC 1998.

La recuperación de la competitividad vía costos no se produjo excluyentemente en relación a los precios de insumos o servicios directos sino que también ha tenido una gran incidencia la ampliación de servicios disponibles antes inexistentes.

En este sentido, lo ocurrido en el mercado aéreo argentino es impactante.

Caídas de precios promedio (cercanas al 40 %) en el servicio de cabotaje, aumentos de frecuencias y empresas operadoras, y conexión entre puntos del país que antes sólo se hacían vía Buenos Aires han tenido como resultado una gran expansión de la actividad y una influencia decisiva en el aumento del turismo receptivo. Hoy se pueden unir los extremos del país (por ejemplo Jujuy-Salta con la Patagonia) en forma directa, ó viajar a los países limítrofes desde el interior sin pasar por la Capital Federal. Para el turismo receptivo estos cambios han representado la posibilidad de diseños de combinaciones para estadías de pocos días, lo que antes era sencillamente imposible

En el mercado eléctrico la disminución de precios mayoristas no se ha reflejado en la misma proporción para todos los tipos de usuarios ni en todo el territorio argentino. Obviamente ello depende en parte de las características de cada uno de esos mercados pero también, en gran medida, de la subsistencia de regulaciones provinciales a la compra-venta de energía ó a las licitaciones de distribuidoras en áreas urbanas.

3. MARCHAS Y CONTRAMARCHAS EN RELACION A LOS ACUERDOS FIRMADOS

La desregulación de la economía argentina lleva varios años.

Ha sido posible cuantificar el impacto positivo en costos directos o indirectos de los mercados de bienes y servicios transables y no transables. Diversa bibliografía y monitoreos de precios ilustran acabadamente la influencia del cambio de regulaciones en distintos mercados .

Sin embargo, la importancia de este proceso y su efecto en la competitividad económica parece no haber sido comprendido acabadamente por los responsables de las políticas públicas de gobiernos de provincia y, en alguna medida, por los encargados de legalizar jurídicamente tales cambios (la justicia en general).

Ya sea en materias contenidas en los acuerdos firmados o no, la tentación de resolver problemas de mercado (incluso de la sociedad en su conjunto) vía intervenciones del Estado son notorias.

De esta forma, se erosiona la consistencia del proceso y se "vuelve al pasado".

Argentina fue un país con alto grado de intervención pública en su organización económica y en el funcionamiento de los mercados de bienes y servicios durante la mayor parte de su historia contemporánea. La sociedad y los agentes económicos se habituaron a convivir con un Estado de fuerte presencia en los actos y acciones cotidianos y, a interpretar como naturales gran cantidad de normas y reglas sin replantear su razonabilidad. Probablemente sea ésa una de las causas de las dificultades para adecuarse rápidamente al nuevo contexto.

Estas características exigen a los responsables de las políticas públicas un control continuo y minucioso de los desvíos que puedan ocurrir. Una situación de este tipo se ha presentado con la actividad de los escribanos y la libre elección del profesional para la intervención en créditos con garantía real. El caso de mayor envergadura ha sido el de compra de viviendas con créditos hipotecarios.

Para la actividad de los notarios o escribanos, la desregulación del decreto 2284/91 se centró en eliminar las barreras al ingreso al ejercicio profesional (generalmente establecidas con límites a la cantidad de profesionales por población etc.) y la liberación de precios, quedando de suyo la libre elección por parte de los usuarios del servicio.

En 1991, los créditos hipotecarios para compra de viviendas en Argentina se concentraban en el Estado, sea por el Banco Hipotecario Nacional o por los Institutos de Vivienda, el crédito disponible a través de bancos privados era irrelevante. Desde la recuperación de la estabilidad de precios, no sólo apareció el crédito bancario privado para compra de viviendas sino que su crecimiento ha sido explosivo.

Todos los bancos han limitado la elección del escribano para el usuario del crédito a una lista (más o menos amplia según sea el caso) de "escribanos de confianza del banco". Planteado esto como una exigencia de hecho, negarse a ello hacía imposible acceder al crédito. Ese sistema de elección obligada implica también una regulación de precios del servicio ya que todos los profesionales de cada banco tienen acuerdos de precios por su actuación. De manera que, sin marco normativo que lo justitique, simultáneamente se restringía la libertad del ejercicio profesional, la libertad de elección por el usuario y la libertad de precios.

La corrección a estas distorsiones ha requerido una regulación positiva por ley nacional que reestablece la libertad de elección y de competencia.

Los ejemplos de persistencia o de reimplantación de regulaciones distorsivas son abundantes. En este estudio se han seleccionado algunos por considerarlos una muestra válida que otorga consistencia a la afirmación del párrafo anterior.

En el cuadro adjunto se incluyen regulaciones que afectan el mercado laboral de las provincias y que han sido sancionadas con posterioridad a haber asumido los compromisos del Pacto Fiscal.

Por otra parte, en el caso de Río Negro, la Constitución Provincial luego de su reforma de 1998 incluye exigencias de 2 años de residencia para acceder a cargos de jueces y secretarios de juzgados

La figura siguiente contiene la resolución de un litigio sobre barreras al ingreso para farmacias en la provincia de Neuquén.

Quizás el caso sea menor si se lo analiza desde la óptica del volumen de negocios involucrados.

De ninguna manera es menor si por una parte se considera que sienta jurisprudencia para situaciones análogas y por otra parte se interpreta que refleja el pensamiento de la justicia neuquina acerca de la primacía de argumentos jurídicos. Una verdadera señal para hipotéticos cambios desregulatorios.

Esta situación ejemplifica lo afirmado en párrafos anteriores acerca de las insuficiencia de la mera adhesión al Pacto Fiscal , al Dec. 2284/91 ó al mismo Dec. 2293/92

El tema de los resguardos indispensables de la derogación explícita de legislación preexistente en cada una de las actividades sometidas a cambios de regulaciones parece ser recurrente y ha sido el origen de un nuevo decreto nacional esta vez sobre la matriculación de profesionales. Como se observa en la figura que describe este nuevo decreto, se reafirma la necesidad de derogación expresa de normas específicas para la vigencia plena de las adhesiones.

Los casos de decisiones de nuevas regulaciones en mercados o servicios incluídos en el Pacto Fiscal son variados. En la figura siguiente se incluye lo ocurrido en el mercado eléctrico de Córdoba y con los servicios portuarios en Río Negro. En las dos situaciones, una legislación reciente avanza en sentido contrario no sólo a lo firmado sino a toda la normativa nacional estableciendo condiciones monopólicas e interviniendo en mercados y servicios en que la desregulación ha dado evidencias probadas de éxito.

Probablemente el caso cordobés sea mas grave para las posibilidades de disminución de costos de producción de las empresas y actividades de esa provincia ya que eludir el monopolio implica lisa y llanamente cambiar la radicación geográfica de la actividad.

En la privatización de los servicios portuarios de Río Negro el daño sería menor. Puede argumentarse que los exportadores pueden optar por utilizar otros puertos alternativos. Respecto de esa posibilidad es necesario indicar que las exportaciones por el Puerto de San

Antonio Este gozan de un reembolso de 7 % sobre el valor FOB. En todo caso, alineados otros elementos de condiciones y costo de exportaciones, ése sería el límite de aumentos de costos para no competir con otros puertos.

Esa particularidad se origina en la errónea decisión de privatización de un puerto con características de monopolio.

Ya hemos comentado que, a pesar de las adhesiones al Pacto Fiscal, la mayor parte de las provincias no han desregulado los servicios de transporte terrestre de pasajeros. Se incluye una figura con el caso de Córdoba provincia en la que, la aceptación de nuevos servicios ha sido realizada con barreras al ingreso y regulación de precios y en la que, el proyecto de nueva ley de transporte mantiene y reafirma esas condiciones.

Simultáneamente, en la misma provincia , un caso líder en honorarios de profesionales en juicio ha sido resuelto con cambios en las regulaciones habituales que implican una enorme baja de costos.

Quizás debido a la magnitud de las cifras en juego, en esta oportunidad, la justicia cordobesa ha resuelto un litigio sobre honorarios con un criterio de mayor racionalidad económica. Sería esperable que de forma similar se resuelvan honorarios de casos de una cuantía menor. De otra forma se produciría un sesgo perverso hacia litigios menos extraordinarios por la cifras involucradas.

En cuanto a la falta de armonización de normas entre niveles de gobierno ó a la escasa colaboración (mediante acuerdos de delegación de autoridad, facultad de cobro, subrogación de poder de policía etc.) también los ejemplos son numerosos. cuadro precedente estracta un caso seleccionado uno que afecta al transporte de cargas y distribución de mercaderías . El ejemplo se ha tomado de una situación real y refleja lo que está ocurriendo en distintos puntos de la geografía argentina.

Por disparatado que parezca, estas son las consecuencias de severos problemas de orden organizativo de los Estados. La situación no requiere mayores comentarios, sólo que con la tecnología barata disponible es impensable que no haya forma más ágil de resolver problemas como el descripto.

La desregulación de la economía argentina lleva varios años.

Ha sido posible cuantificar el impacto positivo en costos directos o indirectos de los mercados de bienes y servicios transables y no transables. Diversa bibliografía y monitoreos de precios ilustran acabadamente la influencia del cambio de regulaciones en distintos mercados .

Sin embargo, la importancia de este proceso y su efecto en la competitividad económica parece no haber sido comprendido acabadamente por los responsables de las políticas públicas de gobiernos de provincia y, en alguna medida, por los encargados de legalizar jurídicamente tales cambios (la justicia en general).

Ya sea en materias contenidas en los acuerdos firmados o no, la tentación de resolver problemas de mercado (incluso de la sociedad en su conjunto) vía intervenciones del Estado son notorias.

De esta forma, se erosiona la consistencia del proceso y se "vuelve al pasado".

Argentina fue un país con alto grado de intervención pública en su organización económica y en el funcionamiento de los mercados de bienes y servicios durante la mayor parte de su historia contemporánea. La sociedad y los agentes económicos se habituaron a convivir con un Estado de fuerte presencia en los actos y acciones cotidianos y, a interpretar como naturales gran cantidad de normas y reglas sin replantear su razonabilidad. Probablemente sea ésa una de las causas de las dificultades para adecuarse rápidamente al nuevo contexto.

Estas características exigen a los responsables de las políticas públicas un control continuo y minucioso de los desvíos que puedan ocurrir. Una situación de este tipo se ha presentado con la actividad de los escribanos y la libre elección del profesional para la intervención en créditos con garantía real. El caso de mayor envergadura ha sido el de compra de viviendas con créditos hipotecarios.

Para la actividad de los notarios o escribanos, la desregulación del decreto 2284/91 se centró en eliminar las barreras al ingreso al ejercicio profesional (generalmente establecidas con límites a la cantidad de profesionales por población etc.) y la liberación de precios, quedando de suyo la libre elección por parte de los usuarios del servicio.

En 1991, los créditos hipotecarios para compra de viviendas en Argentina se concentraban en el Estado, sea por el Banco Hipotecario Nacional o por los Institutos de Vivienda, el crédito disponible a través de bancos privados era irrelevante. Desde la recuperación de la estabilidad de precios, no sólo apareció el crédito bancario privado para compra de viviendas sino que su crecimiento ha sido explosivo.

Todos los bancos han limitado la elección del escribano para el usuario del crédito a una lista (más o menos amplia según sea el caso) de "escribanos de confianza del banco". Planteado esto como una exigencia de hecho, negarse a ello hacía imposible acceder al crédito. Ese sistema de elección obligada implica también una regulación de precios del servicio ya que todos los profesionales de cada banco tienen acuerdos de precios por su actuación. De manera que, sin marco normativo que lo justitique, simultáneamente se restringía la libertad del ejercicio profesional, la libertad de elección por el usuario y la libertad de precios.

La corrección a estas distorsiones ha requerido una regulación positiva por ley nacional que reestablece la libertad de elección y de competencia.

Los ejemplos de persistencia o de reimplantación de regulaciones distorsivas son abundantes. En este estudio se han seleccionado algunos por considerarlos una muestra válida que otorga consistencia a la afirmación del párrafo anterior. En el cuadro adjunto se incluyen regulaciones que afectan el mercado laboral de las provincias y que han sido sancionadas con posterioridad a haber asumido los compromisos del Pacto Fiscal.

Por otra parte, en el caso de Río Negro, la Constitución Provincial luego de su reforma de 1998 incluye exigencias de 2 años de residencia para acceder a cargos de jueces y secretarios de juzgados

La figura siguiente contiene la resolución de un litigio sobre barreras al ingreso para farmacias en la provincia de Neuquén.

Quizás el caso sea menor si se lo analiza desde la óptica del volumen de negocios involucrados.

De ninguna manera es menor si por una parte se considera que sienta jurisprudencia para situaciones análogas y por otra parte se interpreta que refleja el pensamiento de la justicia neuquina acerca de la primacía de argumentos jurídicos. Una verdadera señal para hipotéticos cambios desregulatorios.

Esta situación ejemplifica lo afirmado en párrafos anteriores acerca de las insuficiencia de la mera adhesión al Pacto Fiscal , al Dec. 2284/91 ó al mismo Dec. 2293/92

El tema de los resguardos indispensables de la derogación explícita de legislación preexistente en cada una de las actividades sometidas a cambios de regulaciones parece ser recurrente y ha sido el origen de un nuevo decreto nacional esta vez sobre la matriculación de profesionales. Como se observa en la figura que describe este nuevo decreto, se reafirma la necesidad de derogación expresa de normas específicas para la vigencia plena de las adhesiones.

Los casos de decisiones de nuevas regulaciones en mercados o servicios incluídos en el Pacto Fiscal son variados. En la figura siguiente se incluye lo ocurrido en el mercado eléctrico de Córdoba y con los servicios portuarios en Río Negro. En las dos situaciones, una legislación reciente avanza en sentido contrario no sólo a lo firmado sino a toda la normativa nacional estableciendo condiciones monopólicas e interviniendo en mercados y servicios en que la desregulación ha dado evidencias probadas de éxito.

Probablemente el caso cordobés sea mas grave para las posibilidades de disminución de costos de producción de las empresas y actividades de esa provincia ya que eludir el monopolio implica lisa y llanamente cambiar la radicación geográfica de la actividad.

En la privatización de los servicios portuarios de Río Negro el daño sería menor. Puede argumentarse que los exportadores pueden optar por utilizar otros puertos alternativos. Respecto de esa posibilidad es necesario indicar que las exportaciones por el Puerto de San Antonio Este gozan de un reembolso de 7 % sobre el valor FOB. En todo caso, alineados otros elementos de condiciones y costo de exportaciones, ése sería el límite de aumentos de costos para no competir con otros puertos.

Esa particularidad se origina en la errónea decisión de privatización de un puerto con características de monopolio.

Ya hemos comentado que, a pesar de las adhesiones al Pacto Fiscal, la mayor parte de las provincias no han desregulado los servicios de transporte terrestre de pasajeros. Se incluye una figura con el caso de Córdoba provincia en la que, la aceptación de nuevos servicios ha sido realizada con barreras al ingreso y regulación de precios y en la que, el proyecto de nueva ley de transporte mantiene y reafirma esas condiciones.

Simultáneamente, en la misma provincia , un caso líder en honorarios de profesionales en juicio ha sido resuelto con cambios en las regulaciones habituales que implican una enorme baja de costos.

Quizás debido a la magnitud de las cifras en juego, en esta oportunidad, la justicia cordobesa ha resuelto un litigio sobre honorarios con un criterio de mayor racionalidad económica. Sería esperable que de forma similar se resuelvan honorarios de casos de una cuantía menor. De otra forma se produciría un sesgo perverso hacia litigios menos extraordinarios por la cifras involucradas.

En cuanto a la falta de armonización de normas entre niveles de gobierno ó a la escasa colaboración (mediante acuerdos de delegación de autoridad, facultad de cobro, subrogación de poder de policía etc.) también los ejemplos son numerosos.

El cuadro precedente estracta un caso seleccionado uno que afecta al transporte de cargas y distribución de mercaderías . El ejemplo se ha tomado de una situación real y refleja lo que está ocurriendo en distintos puntos de la geografía argentina.

Por disparatado que parezca, estas son las consecuencias de severos problemas de orden organizativo de los Estados. La situación no requiere mayores comentarios, sólo que con la tecnología barata disponible es impensable que no haya forma más ágil de resolver problemas como el descripto.

4. CONCLUSIONES

La estrategia elegida por el gobierno nacional para extender la vigencia efectiva de los cambios de regulaciones a todo el país no parece haber sido exitosa.

La supuesta restricción legal que imponía la firma de acuerdos y de adhesiones explícitas a leyes determinadas ha demostrado ser insuficiente.

Sea en materias impositivas o de desregulación de mercados de bienes y servicios la mayor parte de las provincias no ha avanzado acorde con las exigencias de los acuerdos firmados. En el primer caso por argumentos de pérdida fiscal y en el segundo quizás por fallas en la comprensión de los beneficios de regulaciones menos distorsivas.

Las evidencias empíricas muestran un verdadero mosaico de reglas de juego aún en los casos en que se han llevado a cabo las desregulaciones mediante instrumentos legales.

Diversos conflictos de jurisdicción y competencia hacen más incierta la identificación clara de los marcos normativos que establecen las reglas de funcionamiento de los mercados en el interior.

La aparición de nuevas regulaciones de mercado ó de privatizaciones con condiciones que modifican en forma particular la desregulación previa añaden ingredientes de complejidad ciertamente inconvenientes.

A lo antedicho se debe agregar que los avances en armonización de normativa y de reconocimiento de registros y controles federales han sido casi nulos. Esta cuestión plantea

enormes dificultades burocráticas y sobre costos de transacción que afectan de manera especial a las pequeñas unidades económicas.

Probablemente las razones del fracaso de la estrategia del Pacto Fiscal se relacionen con la falta de docencia sobre los efectos positivos de la desregulación y con la ausencia de minuciosos controles de cumplimiento y un sistema de "castigos" pertinente.

Argentina enfrenta el desafío de recuperar competitividad internacional y de aumentar su crecimiento económico. Continuar y avanzar en la eliminación de distorsiones que aumentan el costo de las transacciones ocupa un lugar principal en la agenda pendiente. Esto importa una extensa tarea de revisión de normas e intervenciones incluyendo las actuaciones burocráticas de los gobiernos.

La mayor parte de esos cambios deberían realizarse por acuerdos entre niveles de gobierno (incluídos los municipales) explícitamente dirigidos al aumento de la competitividad.

Para esos acuerdos, la principal lección del Pacto Fiscal es que la letra firmada debe ser acompañada por la derogación de normas de todo rango que se opongan a la misma y por un sistema de control que implique pérdidas para las jurisdicciones que no lo cumplan o avancen en sentido contrario al compromiso contraído.

La nueva oportunidad para retomar el sendero de recreación de la competencia y de disminución del costo impositivo será la de la discusión federal sobre el financiamiento de los niveles de gobierno y la forma en que se distribuirán los recursos originados en los impuestos delegados al nivel central de gobierno.

La principales recomendaciones señalan la ineludible eliminación de impuestos distorsivos, la rebaja en la presión impositiva teórica, la sustentación con acuerdos entre niveles de gobiernos de cumplimiento taxativo con premios y castigos y la adecuación de los alcances de las autonomías en los distintos niveles de gobierno (nacional, provincial y municipal).

La resolución adecuada de estas cuestiones sustentaría con solvencia el programa económico argentino.

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