Capítulo XVEL DOMINIO PÚBLICO

I. Propiedad estatal

La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello, el Código Civil prevé la distinción entre "dominio público" y "dominio privado" del Estado, proporcionando una enumeración de cada uno de ellos (arts. 2339, 2340 y 2342, Código Civil (CC); C1ªCivCom BBlanca, Sala II, 15/9/81, ED, 100-233).

1. Clases.

Dominio público y dominio privado presentan un régimen jurídico diferente. El dominio público es inalienable e imprescriptible, con todas las consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado, en cambio, está sujeto a las reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones.

"Desde un enfoque estrictamente civil, el dominio privado del Estado no se diferencia del derecho similar de los particulares y, por tanto, las atribuciones del Estado sobre los bienes de su dominio privado y los eventuales derechos de los particulares se rigen por las disposiciones del Código Civil aunque el principio no es absoluto y admite excepciones" (CNFed, Sala II CivCom, 8/9/71, "Quiroz de Polasek, Modesta P. c/Gobierno nacional", JA, 14-1972-315).

No todo lo que el art. 2342 del CC enumera son bienes privados del Estado. Tal es el caso de lo enunciado en el inc. 4º del citado artículo ("los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado") que sólo hay que incluirlos en el dominio privado del Estado cuando no están afectados a un fin de utilidad pública, a un servicio público (art. 2340, inc. 7º in fine, CC).

También cabe afirmar que la propiedad de la Iglesia Católica puede ser "pública" o "privada". Componen el dominio público eclesiástico los templos y cosas consagradas directamente al culto, que por tal motivo están afectados a un fin de utilidad común, resultando inembargables, inalienables e imprescriptibles mientras dure su afectación ("Lemos, Jorge A. c/Obispado de Venado Tuerto s/ejecuti vo", sentencia de Cámara del 30/8/89; en el mismo sentido, CSJN, 22/10/91, "Lastra, Juan c/Obispado de Venado Tuerto", L-267-XXIII) (art. 2345 y sus concs. 33 y 41, CC).

Los bienes temporales que integran el patrimonio de la Iglesia sin estar afectados directamente a una utilidad común son entonces de dominio privado.

2. Criterio de distinción.

El criterio para distinguir las categorías "dominio público" y "dominio privado" atiende básicamente el destino o uso asignado al bien.

Técnicamente, las cosas públicas equivalen a dominio público. El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro tipo de dominio, por sobre la distinción clásica de la doble personalidad hoy superada entre el Estado poder público y el Estado persona jurídica, que contribuyó a esa diferenciación de la doble dominialidad.

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En suma, un bien o cosa se considera del dominio público, sometido al régimen pertinente, cuando está afectado al "uso público", directa o indirectamente; por ello "bienes públicos", "cosas públicas", "propiedad pública", son distintas denominaciones de un mismo concepto: el "dominio público". "Es la esencia del dominio público que el bien de que se trate esté destinado, directa o indirectamente, al uso público" (PTN, Dictámenes, 101:298). "Las plazas, parques, paseos, etc., constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal o comunal" (PTN, Dictámenes, 60:54).

II. Concepto

El concepto de dominio público está determinado por cuatro elementos, como veremos.

1. Noción.

El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público.

La determinación de lo que ha de entenderse por dominio público depende de cada ordenamiento jurídico en particular.

Nuestra legislación no contiene una definición del dominio público. Sólo se limita a mencionar qué cosas poseen tal carácter.

El dominio público es un concepto jurídico, cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominial.

2. Elementos.El concepto de dominialidad pública está integrado por cuatro elementos: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.

2.1. Elemento subjetivo. El elemento subjetivo hace referencia al sujeto titular de la cosa.

Los bienes dominiales no son res nullius, bienes sin sujeto, cosas de nadie, sino que el sujeto del dominio público, el titular de los bienes dominiales, es el Estado, o la persona pública.

Ahora bien, el sujeto titular de los bienes dominiales, no es sólo el Estado, comunidad políticamente organizada, que comprende las tres instancias que consagra nuestro sistema institucional (Nación, provincia y municipio), sino también las entidades públicas estatales y las entidades públicas no estatales. Estas últimas cumplen en subsidio los cometidos del Estado por autorización o delegación.

Los entes públicos, estatales y no estatales, técnicamente son titulares del dominio público, si sus bienes están afectados a la prestación de un servicio público o función pública, por lo cual gozan de un régimen especial de imprescriptibilidad e inembargabilidad (cfr. SC Mendoza, 4/11/75, "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia de Mendoza", JA, 1976-III-81).

En síntesis, son titulares del dominio público el Estado (Nación, provincia y municipio) y sus entes públicos, estatales y no estatales. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere

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que dicha cosa se halle actualmente en el patrimonio del "poder público". Entendemos por "poder público", no sólo el Estado, sino también sus entes públicos, estatales y no estatales (CSJN, Fallos, 146:304; 182:376).

2.2. Elemento objetivo. Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio público, cuya caracterización legal se rige por los principios del derecho privado.

El concepto de cosa y todas las distinciones objetivas que de ellas encontramos en el derecho privado, valen también en el derecho público, pues son conceptos fundados sobre elementos objetivos, y no pueden sufrir variaciones. Así las distinciones de las cosas en corporales e incorporales; muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles y no divisibles; simples y compuestas; universalidad de cosas, universalidad de derechos; cosas principales y cosas accesorias son válidas para el derecho público.

De manera tal que el dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.

El art. 2340, inc. 7º in fine, destaca el carácter enunciativo de la enumeración del Código Civil. En los términos del citado inciso entran todos aquellos bienes o cosas de los que se valen los entes públicos para el cumplimiento de sus fines.

a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio público, comprenden los bienes principales y los bienes accesorios, cuyo régimen legal presenta analogías con el de los bienes principales y accesorios del derecho privado. Son de aplicación los principios del derecho privado cuando los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio público así lo permitan. Por eso es que en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi ción legal de la cosa principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre así.

En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio público, v.gr., árboles de un parque público, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua. En otros casos los accesorios no integran el dominio público sino el dominio privado del Estado, v.gr., los peces existentes en aguas públicas.

El bien accesorio sólo integra el dominio público cuando contribuye permanente, directa e inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institución.

Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien público cumpla su destino, entonces dicho bien integra el dominio público.

b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurídicas públicas tienen aptitud para el uso directo o indirecto del público, integran el dominio público.

El régimen jurídico del dominio público exige que los bienes o las cosas que lo integran físicamente tengan un relativo carácter permanente e irreemplazable; si no es así, no se justifica ese régimen. Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio público.

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De acuerdo a lo señalado, entre los muebles de las dependencias públicas, no poseen carácter dominial los lápices, las lapiceras y los demás útiles, pues se consumen por el uso. Tampoco serían públicamente dominiales los muebles de las dependencias públicas cuyos ejemplares sean de tipo común, existentes en plaza y fácilmente adquiribles en ella, pues trataríase de cosas de indudable carácter fungible; mas no serían fungibles, y en consecuencia tendrían calidad pública, los ejemplares de esos muebles que constituyen piezas únicas, especiales, etcétera. De ello deducimos que el concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.

Los semovientes poseen calidad pública dominial cuando integran una universalidad pública construida o creada para utilidad o comodidad común, es decir, mientras satisfagan una necesidad o un interés público, v.gr., los animales del jardín zoológico. En el mismo orden, también poseen esta calidad las plantas del jardín botánico.

En nuestro derecho tienen calidad pública dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas; las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas públicas; los documentos de los archivos públicos; las banderas de las dependencias públicas, etcétera.

c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran también el dominio público.

Entre los derechos podemos citar las servidumbres públicas, constituidas, ya para beneficio de una dependencia dominial o de una entidad pública, v.gr., servidumbre de sirga (art. 2639, CC), servidumbre de acueducto (art. 3082, CC), servidumbres públicas de salvamento, protección de fronteras, la de monumentos y lugares históricos, etcétera. También integran el dominio público los derechos intelectuales en el caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos (arts. 5° y 84, ley 11.723 y modificatorios, decr. ley 12.063/57 y ley 24.870).

En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio público: el espacio aéreo y la fuerza hidráulica.

Es objeto también del dominio público lo que se denomina universalidad pública. No sólo las cosas inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio público, sino también consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto y esté destinado a un fin único de utilidad común, v.gr., bibliotecas públicas, museos, ferrocarriles, etcétera.

En las universalidades públicas no sólo reviste carácter público dominial la universalidad, el todo, sino cada uno de los elementos que la constituyen.

2.3. Elemento finalista. La inclusión de una cosa o bien en el dominio público debe responder a un fin.

Nuestro ordenamiento jurídico considera que el uso público determinante de la dominialidad puede ser directo o inmediato e indirecto o mediato. Ahora bien, parte de la doctrina sostiene que sólo los bienes destinados al uso directo de la comunidad están dentro del dominio público. Otra parte de la doctrina sostiene que también los bienes o cosas destinados al uso indirecto a través de un servicio público, integran el concepto de dominio público (CSJN, Fallos, 33:116; 158:358). La inclusión de una cosa o bien de uso indirecto en el dominio

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público, resulta del art. 2340, inc. 7º in fine, del CC, ya que éste señala como de dicho dominio, "cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común".

La casi totalidad de las cosas mencionadas en dicho artículo, son susceptibles de un uso directo por parte del público; en cambio, las obras a que hace referencia dicho texto en su parte final, no sólo son susceptibles de un uso directo (v.gr., un monumento nacional, destinado a la contemplación por parte de los habitantes), sino también de un uso indirecto (p. ej., una biblioteca pública, que traduce la prestación de un servicio público).

Por ello, los bienes de uso público indirecto que pertenecen al dominio público, y que están afectados a un servicio público, son públicos, máxime cuando dicho servicio es directamente prestado por el Estado. Así, lo que caracteriza al dominio público no es, precisamente, ni el uso directo, ni la afectación a un servicio público, sino la afectación del bien a utilidad o comodidad común, concepto éste más amplio que aquéllos. "La afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el dominio público" (CNCiv, Sala A, 29/12/77, ED, 78-201).

2.4. Elemento normativo. El concepto de dominio público supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un régimen de derecho público, condición sine qua non de la dominialidad pública. Este sometimiento sólo puede resultar de una disposición de la autoridad competente, que en nuestro derecho es el Congreso.

De modo que el carácter dominial de una cosa o de un bien depende de una norma legal.

No habiendo bienes públicos naturales o por derecho natural, sino únicamente por declaración legal, el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o índole de ella es siempre atributivo del carácter público del bien.

a) ¿Competencia nacional o provincial? Una de las materias propias del Código Civil es la de determinar el carácter o condición jurídica de las cosas o bienes. En lo referente al régimen de los bienes estatales, corresponde a la legislación de fondo (nacional) decidir qué bienes son públicos y qué bienes son privados, sin perjuicio de la posibilidad de la legislación local de regular su uso y goce.

Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público corresponde a la Nación (art. 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre. Corrobora tal afirmación lo dispuesto por los arts. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125, y 126 de la Constitución, y los arts. 2339 y 2340 del Cód. Civil (cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317).

Sin embargo, respecto de los recursos naturales, el art. 124 de la Constitución, reconoce el dominio originario de las provincias. La amplitud de la norma, que no distingue en cuanto a la calidad de renovables o no renovables, determina el dominio provincial sobre todos los recursos naturales de su territorio.

En el mismo sentido, la ley 24.145 de federalización de hidrocarburos dispuso la transferencia del dominio público de los hidrocarburos del Estado nacional a las provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas.

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También el Acuerdo Federal Minero, del 6 de mayo de 1993, ratificado por ley 24.228, reconoció a las autoridades provinciales como administradores del patrimonio minero de sus respectivos Estados, consolidándose en el art. 124 de la Constitución, el pleno dominio provincial sobre esos recursos.

La ley 23.696 posibilita la transferencia mediante convenio a jurisdicciones provinciales o municipales de las rutas nacionales de interés provincial y de las redes de distribución de Gas del Estado (anexo I, II). Así, la Nación le transfirió a la provincia de Buenos Aires por un convenio el dominio y jurisdicción de la ruta nacional nº 2. Dicho convenio fue aprobado por decreto de la provincia de Buenos Aires nº 4872/90.

Por decr. 1055/89 se autorizó la cesión a las provincias, en cuyo territorio se encuentren, de yacimientos petrolíferos abandonados o de escasas reservas, sin el pago del derecho de explotación (art. 20).

El decr. 942/89 determinó, a pedido de la provincia de Río Negro, la transferencia a su favor de los bienes y servicios afectados al servicio público de electricidad en su territorio, y que estaban a cargo de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado. El convenio celebrado en su consecuencia fue ratificado por decr. 975/90.

Mediante la ley 24.093 se faculta al Poder Ejecutivo a transferir a las provincias que así lo soliciten, a título gratuito, el dominio y/o la administración de los puertos.

b) ¿Ley o acto administrativo? En nuestro ordenamiento jurídico, la declaración o atribución del carácter público o privado de las cosas es competencia exclusiva y excluyente de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). Esta atribución incumbe al Congreso y sólo puede ejercerla a través de una ley formal.

El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa. La Administración sólo podrá "crear" los bienes que integran el dominio público llamado "artificial" (plazas, calles, caminos, cementerios, monumentos, bibliotecas, edificios, etc.); pero la condición jurídica de esos bienes creados, no deriva de acto administrativo alguno, sino de ley. Por ello no hay que confundir "afectación" del bien al uso público, con la "atribución" del carácter público o privado de los bienes. Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas y cuáles privadas. A nivel nacional la afectación puede hacerla el Poder Ejecutivo por acto administrativo; en las provincias puede realizarla la autoridad que la respectiva Constitución disponga.

III. Régimen jurídico

Los bienes del dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial con modalidades propias: el dominio público.

1. Principios.

El régimen del dominio público es único. Todos los bienes del dominio público tienen el mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La característica del uso común, respecto de los bienes del dominio público, se funda en principios básicos aplicables a todos los bienes públicos que se destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.

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El régimen jurídico del dominio público es también de excepción y de interpretación estricta: en su conjunto sólo es aplicable a los bienes dominiales.

Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio público son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son "efectos", no "causas" de la dominialidad.

La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por sí solas, para considerar que un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que, a pesar de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de público y le imprime sus notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectación al uso público, directo o indirecto.

2. Inalienabilidad.

La inalienabilidad tiene fundamento legal en el Código Civil, en cuanto señala: "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio" (art. 953); "están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública" (art. 2336) y "el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta... cuando la cosa es puesta fuera del comercio" (art. 2604).

Que los bienes del dominio público sean inalienables no significa que estén absoluta y totalmente fuera del comercio jurídico; así, por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante las formas reconocidas por el derecho administrativo; pueden igualmente ser "expropiados". En principio, sólo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado.

Pero excepcionalmente los bienes públicos pueden ser objeto de negocios jurídicos de derecho privado. Así, en el terreno de los principios, pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determinó la afectación de la cosa dominial.

Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio público, podría realizarse la venta o enajenación de la cosa, pues, producida la desafectación, desaparece el carácter de inalienable, pasando a ser bien privado del Estado (CSJN, Fallos, 133:140; 147:150, 147:178). La inalienabilidad no es, pues, un concepto absoluto, sino que su alcance y sentido son contingentes.

3. Imprescriptibilidad.

La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el Código Civil, en cuanto establece: "Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión" (art. 2400). "El Estado general o provincial y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes... susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción" (art. 3951). "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición" (art. 3952). No puede prescribir el dominio de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público; hay imprescriptibilidad ante la acción

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reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art. 4019, inc. 1º) (CSJN, Fallos, 48:195; ver también, Fallos, 146:288; 147:149; 147:178).

4. Inembargabilidad.

Los bienes del dominio público son inembargables (CSJN, Fallos, 121:36; 146:289; 158:358). No pueden ser objeto de ejecución judicial.

El embargo, stricto sensu, no implica ni requiere desapropio ni enajenación, pues puede responder a una simple medida de seguridad, en el sentido de evitar que el titular de la cosa disponga de ella, enajenándola; no obstante, supone también una eventual enajenación, ya que esa medida cautelar, en última ratio, tiende a asegurar la ejecución forzosa del bien.

"Que... el acto en cuestión tuvo por finalidad dar en concesión bienes de titularidad estatal que, por hallarse afectados al uso público (art. 2340, inc. 7°, Cód. Civil; arts. 2°, 11 y 12, ley 24.093; art. 1°, apart. 3°, del pliego de condiciones aprobado por la citada resolución 622 de 1996; y Fallos 301:292), no eran susceptibles de una afectación ulterior en garantía específica del pago de deudas particulares (Fallos: 33:116, 129:145, 131:267 y 182:375, entre otros); carácter que tornaba irrele vante el hecho de que la demandada hubiera consentido la medida cautelar previamente dictada, de acuerdo con el art. 220 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación" (CSJN, 13/5/97, "Díaz, Gustavo M. c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos _ Secretaría de Transporte", SJDA, Bs. As., La Ley, 16/12/97, p. 36).

La ratio iuris que impide el embargo de bienes del dominio público está en la falta de autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos, ya que tal cambio incumbe a la Administración (CSJN, Fallos, 48:200; 121:37).

En cuanto a los bienes de los particulares afectados a la prestación de servicios públicos, su cambio de destino, su desafectación, en unos casos depende de la extinción del contrato celebrado por las partes, y en otros depende de la voluntad del concesionario, quien puede excluir del servicio público un bien de su propiedad, reemplazándolo por otro bien análogo. En ambos casos los bienes desafectados vuelven a regirse exclusivamente por los principios comunes de derecho privado, cesando el régimen especial a que se hallaban sujetos mientras estaban afectados al servicio público. En tales condiciones, el embargo sobre dichos bienes no vulnera principio jurídico alguno, máxime cuando el alcance de esa medida cautelar sólo consiste en impedir que el administrado o particular, dueño del respectivo bien, lo enajene una vez que haya dejado de estar afectado al servicio público.

5. Hipoteca.

Los bienes del dominio público no pueden ser gravados con hipoteca, no sólo porque ésta implica una posible enajenación, sino porque constituye una institución propia del derecho privado, incompatible con el régimen del dominio público.

IV. Protección

El Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público. Ese deber de protección del dominio público es inexcusable, pues todas las normas que regulan la actuación de la Administración Pública en su relación con el dominio público, están

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establecidas en interés público. La protección se logra por dos vías alternativas: la administrativa y la judicial.

1. Policía de la cosa pública.

Todas las reglas de la tutela del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública, nota característica del régimen jurídico de la dominialidad. La policía del dominio público, que no es sino una manifestación del poder de policía del Estado, al igual que éste se hace efectiva mediante el poder reglamentario de decisiones ejecutorias y de medidas de ejecución.

El ámbito de la tutela o protección del dominio público comprende cualquier clase de bienes dominiales y tiende a proteger la estructura física del bien y su status jurídico.

2. Protección administrativa.

La protección del dominio público está a cargo de la Administración Pública, la cual en ejercicio del poder de policía, procede directamente, por sí, por sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de recurrir a la vía judicial por lo cual su actitud, siendo entonces lícita, no puede motivar la acción policial de despojo por parte del afectado.

La improcedencia de la acción de despojo requiere que el carácter público de la cosa sea indudable. Cuando no existe un derecho especial de uso, la acción de despojo es improcedente. Por lo mismo, cuando el actor es titular de un derecho especial de uso, la acción de despojo es procedente, siempre que se la promueva con relación al bien sobre el cual se otorgó el derecho especial de uso, y siempre que los hechos configuren efectiva y realmente un despojo, no debiendo implicar el mero ejercicio válido de competencias inherentes a la Administración; así, los actos o hechos subsiguientes a una caducidad o a una revocación válidas, o a una desafectación también válida, no pueden dar lugar a un interdicto de despojo.

Que la Administración Pública actúe por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye una excepción en el orden jurídico, un privilegio, en favor del Estado y entes públicos no estatales, expresamente conferido por ley.

El carácter público del bien debe ser indubitable. No sólo fundamenta el procedimiento directo de autotutela, sino también el rechazo en base a la defensa de dominialidad de las acciones o excepciones que los particulares deduzcan contra el Estado.

Así, la CSJN lo ha entendido en una acción reivindicatoria deducida por una provincia respecto de una vertiente del dominio público, donde debió producirse una prueba minuciosa, sobre cuestiones de hecho, tendiente a justificar el carácter público de la vertiente (Fallos, 105:429, en especial considerandos 2, 17, 18 y 19). Son muchos los casos en que las pretensiones del Estado fueron rechazadas, por no ser indubitable el carácter dominial de la cosa (CSJN, Fallos, 171:267; CApel BBlanca, 16/10/30, JA, 38-546; CApel Civil y Minas Mendoza, 11/11/37, JA, 60-672 y siguientes).

Todo lo referido a la tutela directa del dominio público, realizada por la Administración Pública, constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público. Hay que aclarar que, siendo de excepción dicho régimen, sólo corresponde aplicar el

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procedimiento administrativo de tutela directa, tratándose de bienes dominiales stricto sensu, pero de ningún modo cuando se trate de bienes del dominio privado del Estado.

3. Protección judicial.

La opción entre la autotutela y las acciones judiciales no depende de principio alguno, sino exclusivamente de la discrecionalidad administrativa, es decir de la valoración de las circunstancias, lo que determina el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto.

Por ello, el Estado puede promover ante los órganos judiciales las acciones petitorias o posesorias pertinentes de derecho común. El Estado, sus entes públicos, estatales y no estatales, por delegación o autorización estatal estos últimos, tienen sobre el dominio público un derecho de propiedad, propiedad pública y, habiendo propiedad, es natural que tiene que haber una posesión correlativa. El Código Civil sigue este criterio al declarar imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art. 4019, inc. 1), lo cual admite la procedencia de la acción reivindicatoria de las cosas dominiales, deducible ante la autoridad judicial.

Ahora bien, en ciertos casos, la Administración Pública carece de la posibilidad de elegir la vía para lograr la tutela, debiendo en esos casos recurrir al órgano judicial:

- Cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con relación al dominio público.

- Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal caso la Administración debe recurrir al órgano judicial en demanda de apoyo a sus pretensiones, para el ejercicio de sus prerrogativas públicas.

4. Alcance de la protección.

Desde el punto de vista administrativo, la cosa dominial se protege por autotutela, que tiende a resguardar la integridad material o física de la cosa y su tenencia, a fin de recuperar en todo o en parte su corpus, detentado ilícitamente por terceros. También en su aspecto civil, la tutela tiende, principalmente, a la recuperación del corpus de la cosa, promoviendo la acción reivindicatoria o posesoria, según el caso, ante la autoridad judicial.

En lo atinente a la protección de la cosa, en cuanto a su uso, el titular del bien público tiene remedios jurídicos concernientes tanto al cese del uso como al cobro de la retribución y reparación pecuniaria por uso indebido.

La cesación del uso puede lograrse por autotutela o vía judicial, dependiendo de las circunstancias del caso, cuya apreciación entra en las facultades discrecionales de la Administración Pública.

En cuanto a la retribución pecuniaria determinada por el uso de la cosa, si él es legal y normal, y además oneroso, su retribución se logra mediante el canon; en este caso se trata de un uso autorizado por la Administración.

Si el uso ocasiona daños en la cosa dominial, en cuanto a la reparación pecuniaria de tales daños, hay que distinguir entre uso normal o anormal y legal o ilegal. Si los deterioros han

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sido ocasionados por un uso normal y legal (uso autorizado por la Administración), su importe se cubre con el impuesto. En cambio, si tales daños son determinados por un uso anormal o ilegal, su monto debe cubrirlo el autor de ellos, de conformidad con el principio general en cuyo mérito todo el que causa un daño está obligado a repararlo.

La protección del dominio público también se logra mediante el derecho penal, que considera delito la destrucción, inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominiales, v.gr. archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos, monumentos, estatuas, cuadros y otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos (arts. 183 y 184, inc. 5, Código Penal [CP]). Asimismo, se castiga también la extracción ilícita y dañina de aguas públi cas, o el ilícito y dañino represamiento, desviación o detención de tales aguas (art. 182, CP).

5. Legitimación activa.

Además del sujeto titular de la cosa pública, persona pública, estatal o no estatal, están legitimados para la tutela del dominio público los particulares, en general, y los colindantes, permisionarios y concesionarios, en particular.

En general, los particulares o administrados gozan de acción para tutelar el dominio público en defensa de los intereses supraindividuales. Pero tenemos que referirnos a cierta clase de particulares o administrados: los colindantes con dependencias dominiales (frentistas y ribereños), los permisionarios y los concesionarios.

A los propietarios colindantes con el dominio público (calles, caminos, cursos de agua, etc.), se les debe admitir el ejercicio de acciones judiciales contra un particular o administrado, vecino o no del lugar, que por hechos suyos imposibilita el tránsito o libre uso de la dependencia del dominio público. La acción tiene por objeto lograr el cese del hecho o acto perturbador realizado en la dependencia dominial, a fin de que se restablezca el libre uso de ella.

Esta cuestión requiere una distinción: 1) que el hecho única y exclusivamente perjudique al propietario frentista, es decir, que el perjuicio causado resulte particularizado, especificado o concretado en ese propietario frentista, y 2) que el hecho perjudique a todos los vecinos del lugar, en general, y no a un propietario colindante en particular. En el primer caso, el propietario colindante se limitará a defender una prerrogativa inherente y exclusiva a su propiedad, y en tal caso puede hablarse de una "indirecta" defensa del bien público; en el segundo caso, la acción es una medida de protección directa del dominio público, porque se interpone sólo en tutela de intereses supraindividuales. Este no es un caso de protección exclusiva y directa de una propiedad privada colindante con el dominio público, sino de protección directa del dominio público, lo cual no escapa a la acción de los particulares.

En cuanto a los permisionarios y concesionarios de uso del dominio público, se les reconoce el derecho a promover acciones judiciales contra terceros, respecto del uso de la cosa objeto del permiso o de la concesión, pues tales permisionarios y concesionarios, con relación a terceros, tienen la cuasi possessio iuris de una cosa determinada.

Nuestros tribunales han reconocido legitimación activa a una Municipalidad para reclamar el daño moral colectivo sufrido por el grave daño provocado a una importante escultura, aceptando que actúe en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos, cuyo

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derecho difuso se ha vulnerado. De este modo, se admitió el daño colectivo extrapatrimonial sufrido por la comunidad por la privación del uso, goce y disfrute de un bien relevante del dominio público municipal (una escultura ubicada en un lugar público) (C.Civ.y Com. Azul, Sala 2ª, 22/10/96, "Municipalidad de Tandil v. Transportes Automotores La Estrella SA y otro", JA, 1997-III-223).

V. Afectación

Afectar es consagrar un bien del dominio público. Desafectar, por el contrario, es sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien del dominio público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público. Así, la Procuración del Tesoro ha establecido: "La desafectación no requiere necesariamente el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre que éste exprese la inequívoca voluntad de liberarlo del vínculo de inenajenabilidad que lo liga al Estado (PTN, Dictámenes, 59:176; 68:8). Excepcionalmente, puede desafectarse el bien por hechos, pero en tal caso es necesaria la ratificación, mediante acto administrativo (del voto en disidencia del doctor Barbera Guzzo, SC Mendoza, 4/11/75, "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia de Mendoza", JA, 1976-III-81).

En el dominio público natural, la ubicación dentro del dominio público que efectúa la ley, implica su afectación de pleno derecho, v.gr., una isla o un río. Tratándose de bienes del dominio público natural, su carácter proviene de una decisión, adoptada por la misma ley en función de los poderes que la Constitución depositó en el Congreso de la Nación, y conservan tal carácter aunque la Administración decida darles un tratamiento, uso o explotación económica, concediéndolos a particulares. Así, las islas son bienes del dominio público independiente del uso que se les asigne o confiera. El Código Civil ha reservado las islas para el patrimonio público estatal, no obstante la jurisprudencia ha admitido por costumbre contra legem la posibilidad de su usucapión (CSJN, JA, 1942-I-1015).

En los bienes del dominio público artificial, además de la calificación de la ley nacional, de la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de afectación de parte de la Administración (nacional, provincial o municipal), v.gr., un buque de guerra, una plaza, etcétera.

1. Requisitos.

Los requisitos que dan validez a la afectación son: a) el asentimiento expreso (en caso de ley o acto administrativo) o implícito, que preste la autoridad administrativa competente; b) el título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta. Sin embargo, a los Estados se los considera propietarios, sin necesidad de un título traslativo de propiedad ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por ley nacional integran el dominio público, y c) a los efectos de la incorporación de un bien al dominio público la afectación debe ser actual, debiendo el bien estar real y efectivamente afectado al uso o servicio público. "La mera adquisición de un inmueble y la declaración de que allí se realizará la obra que va a estar afectada al uso público, no implica afectación, y, por lo tanto, el bien no se encuentra incorporado al dominio público: es simplemente un bien privado del Estado" (SC Mendoza, 4/11/75 "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia de Mendoza", JA, 1976-III-81).

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2. Competencia.

Cuando se trata de dominio público natural, respecto del cual la determinación de su condición jurídica importa su afectación, la autoridad com petente será el Congreso, dado que le corresponde dicha determinación. Lo mismo sucede para la desafectación, ya que implicando el cambio de su condición jurídica, sólo puede hacerla la mencionada autoridad.

En el caso de un bien del dominio público artificial, como la afectación no es lo mismo que la determinación de su calidad jurídica de cosa pública, ella puede provenir del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales o de los órganos municipales. La desafectación, a su vez, pueden declararla las mismas autoridades administrativas que realizaron la afectación.

3. Desafectación tácita.

La desafectación tácita se presenta cuando los bienes del dominio público dejan de poseer tal carácter, no por cambiar su calificación, sino porque la cesación de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una transformación en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un río que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad.

"No puede hablarse de desafectación tácita para designar actos irregulares que supongan hacer caso omiso de la legislación de fondo, como ocurre con las enajenaciones directas decididas sin previa desafectación ordenada por el órgano del Estado correspondiente (en el caso de bienes del dominio público del Estado, una ley especial) o con la admisión de actos de los particulares que avancen sobre el dominio público estatal (caso de allanamiento del Estado en los juicios de prescripción veinteñal o treintañal)... La reforma del Código Civil por la ley 17.711, no bastó para alterar la calificación jurídica de los bienes en el art. 2340, inc. 6º, de dicho cuerpo legal" (C1ªCivCom BBlanca, 22/5/81, "Provincia de Buenos Aires c/Díaz, Juan y otro", RepED, 16-374).

VI. Uso público

El uso del dominio público puede ser común o especial. Cada uno de esos usos presenta características propias.

1. Uso común.

Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el tránsito por las vías y lugares públicos, la contemplación o admiración de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etcétera.

1.1. Caracteres. El uso común se caracteriza por ser:

a) Libre. No está sujeto a ninguna autorización administrativa previa; el único límite que puede imponérsele es el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.

b) Gratuito. El principio general es que el uso común de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se cobra un peaje

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por tránsito en los caminos construidos o que se hayan otorgado en explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de los ya existentes, a través de un contrato de concesión de obra pública; o cuando se exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos, por ejemplo al jardín zoológico. La onerosidad del uso debe emanar de un texto legal (PTN, Dictámenes, 86:214).

c) Impersonal. El uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurídico personal, se está en presencia de un uso especial.

d) Ilimitado. Existe el uso común, mientras el bien permanezca afectado al dominio público.

1.2. Situación jurídica. La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece que el uso común de los bienes dominiales constituye un interés simple de los particulares. Nosotros consideramos que la tripartición entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, está superada y por ende el particular posee un derecho subjetivo al uso común de los bienes públicos. Tal apreciación contribuye a una acabada protección de los bienes dominiales. De igual modo, vincula la responsabilidad del Estado, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia: "El uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos" (CSJN, 1/12/92, "Pose, José D. v. Prov. del Chubut y otra", JA, 1994-II-262 y 1996-II-síntesis).

2. Uso especial.

Uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En tal sentido ha expresado la jurisprudencia: "a diferencia de lo que acontece con el uso común o general, el uso especial sobre una porción del dominio público no satisface, en forma inmediata y principal, necesidades colectivas, ni tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad; en otras palabras, no se trata de un derecho que corresponda al hombre en su calidad de tal. Teniendo por finalidad acrecentar su esfera de acción y su poderío económico, la adquisición de este derecho supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado..." (CS Tucumán, 29/10/82, "Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán", ED, 104-667).

2.1. Caracteres. El uso especial se caracteriza por ser:

a) Reglado. Sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.

b) Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión. El canon que paga el usuario es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.

c) Personal. Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.

d) Limitado. Es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio público, que se conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de tiempo.

2.2. Formas. Las formas del uso privativo son tres: permiso, concesión y prescripción.

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a) Permiso. Es un acto administrativo, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.

El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley y/o a condiciones de él; su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es opinión unánime reconocer carácter precario al permiso y su posibilidad de revocarlo sin derecho a resarcimiento (CSJN, Fallos, 165:413), pues el precario según su acepción doctrinal es un acto de simple tolerancia, revocable a voluntad del que ha concedido la cosa sin que pueda dar derecho alguno al poseedor.

Así se ha expresado que "el permiso de uso otorgado por la Administración tiene un carácter precario, por lo que la facultad emergente del mismo no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización" (CCiv. y Com. Morón, Sala 2ª, 9/2/95, "Guindi, Aldo y otros v. Municipalidad de Morón", JA, 1997-IV, síntesis, p. 51).

Como ejemplos de permisos de usos de bienes del dominio público, pueden señalarse los siguientes: extracción de agua de un río mediante bombeo, instalación de casillas de baño en las plazas, instalación de kioscos para la venta de diarios, instalación de puestos para la venta de flores, instalación de carpas y sombrillas en las playas, colocación de toldos en la vía pública.

b) Concesión. La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o por contrato administrativo. La jurisprudencia le reconoce el carácter de contrato administrativo al decir: "...La concesión de uso especial del dominio público, al igual que todo contrato administrativo, está sometida en razón de su índole a un régimen jurídico exorbitante, en cuya virtud compete a la Administración Pública decidir unilateralmente, por sí y ante sí, modificaciones en la extensión, modo y forma de las prestaciones, aplicar sanciones, sustituir al cocontratante e incluso revocarlo o declararlo caduco. Es que el interés general o la potencial afectación de la satisfacción de una necesidad colectiva, cuya gestión práctica y directa compete a la Administración Pública, acorde al régimen constitucional de distribución de funciones, implica exigencias que imponen la acción inmediata y perentoria de aquélla a través de decisiones cuyas motivaciones tienen carácter preeminente, a cualquier otro interés, por importante que éste sea" (CS Tucumán, 29/10/82, "Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán", ED, 104:667).

Se diferencia del permiso en que su revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es indemnizable. Un importante sector doctrinario sostiene la conveniencia de su otorgamiento con carácter perpetuo, lo cual es inconcebible en el permiso (cfr. nota al art. 2341, CC).

A su vez, la concesión de uso del dominio público puede revestir forma jurídica de acto administrativo, cuando el Estado por sí y sin transferir potestades y prerrogativas públicas sobre el bien, acuerda o constituye en favor del concesionario un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso público, sin revestir forma de contrato.

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Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio público, podemos mencionar las otorgadas para el jardín zoológico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y para el estacionamiento en playas de propiedad estatal.

c) Prescripción. Si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo son en cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de las cosas dominiales está en el comercio de derecho público. En suma, la prescripción del uso de los bienes del dominio público es factible en el orden de los principios, y para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado establezca los medios y formas, a través de una ley especial. Son competentes para sancionarla el Estado nacional, el provincial y el municipio, en sus respectivas esferas de competencia. Cuando las leyes autoricen la adquisición del uso de los bienes dominiales, ese derecho al uso debe regularse, por analogía, por las normas correspondientes a la concesión.

VII. Constitucionalización del dominio público

La reforma constitucional de 1994 resultó novedosa al referirse al dominio público, ya que introdujo conceptos que definen formas de éste, algunos ampliamente elaborados en la doctrina y en la jurisprudencia, como el dominio originario de los recursos naturales provinciales, y otros que realmente constituyen un renovado aporte al tratamiento de situaciones que incluso no eran suficientemente contempladas a nivel legal, como los relativos a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas y a los bienes del dominio público cultural.

1. Bienes del dominio público cultural.

Son aquellos que conforman el patrimonio cultural e histórico de un pueblo, comprensivo del arte, la literatura, las invenciones, las construcciones, los edificios y lugares.

En tal sentido, la Constitución se refiere a ellos en los arts. 41, segundo párrafo, 75, inc. 19 in fine, y 125 in fine. Estos postulados constitucionales de la promoción y conservación del patrimonio histórico, artístico y científico, vienen a ampliar la enumeración del CC, que menciona en el art. 2340 inc. 9 "Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico". Por lo demás, se otorga a estos bienes una calificación y un deber de protección al máximo nivel de la jerarquía normativa, reforzando de tal modo la legislación existente en la materia.

Debemos advertir que por la generalidad del enunciado normativo, no todos los bienes de esa naturaleza pueden ser asimilados al dominio público del Estado. Al margen de su titularidad, ya que en ese sentido podrían ser del dominio privado del Estado, e incluso de los particulares, serán las características que los mismos reúnan las que permitirán encuadrarlos en este concepto de "bienes del dominio público cultural".

La razón del tratamiento específico de estos bienes radica en que se los considera como expresión de la personalidad y el acervo cultural propio de la Argentina, cuya titularidad y destino excede las finalidades de utilización material que se define por su destino de servicio público, ya que hacen a la identidad y tradición del país.

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2. Provincialización de recursos naturales.

Como consecuencia del dominio eminente de los Estados provinciales, se discutió largamente sobre la titularidad del dominio de los recursos naturales. El art. 124 de la Constitución vino a zanjar este viejo debate jurídico, al disponer que "corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio".

Así, el sujeto titular es la provincia y en cuanto al elemento finalista, cabe señalar que no se atiende al destino de servicio público, sino en cuanto a que constituye una fuente para el desarrollo económico-social de cada uno de los Estados locales.

3. Dominio público indígena.

La Constitución incorpora una nueva forma de dominio, "la propiedad comunitaria" aplicada a "las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas argentinos" (art. 75, inc. 17).

La característica, en este caso, viene dada por la titularidad, que no se asienta en una persona particular, ni en los Estados nacional, provincial o municipal, sino en una comunidad indígena determinada y geográficamente ubicada.

Se trata de bienes a los cuales la misma Constitución les fija un régimen jurídico de inalienabilidad e inembargabilidad. La figura busca ciertamente la protección de los grupos étnicos autóctonos de nuestro país. No se trata de establecer un derecho de reivindicación territorial absoluto, sino de consolidar las áreas territoriales que actualmente poseen, como las llamadas "reservas". VIII. Privatización y conservación

El cambio en el sentido de la actuación del Estado en la prestación de servicios públicos, a partir del proceso de privatización, ha determinado que surgiera la necesidad de prever el tratamiento de los bienes afectados a aquella prestación.

Por otra parte, la asunción de cometidos normalmente a cargo del Estado no siempre importa la privatización, sino la aplicación del principio de subsidiariedad, por el que los particulares coadyuvan en tareas concretas y limitadas.

1. Conservación y mantenimiento de los bienes afectados al servicio público privatizado.A raíz de la privatización de los servicios públicos, la transferencia de la prestación de los mismos al sector privado, implicó que, consecuentemente, se operara la transmisión del uso de bienes e instalaciones afectados a tal fin.

Generalmente no se produjo un cambio en la titularidad de los bienes, ya que la propiedad permanece en cabeza del Estado concedente. Sin embargo, el concesionario asume, en virtud de los pliegos y del contrato respectivo, la obligación, incluida y prevista en los planes de inversión, no sólo del mantenimiento y/o conservación de los bienes que recibe, sino de su renovación y ampliación, disponiéndose que a la conclusión del período convenido, se restituyan en condiciones de funcionamiento y mantenimiento adecuadas para la normal prestación del servicio.

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En tales casos, tratándose de bienes de titularidad del Estado, afectados a un fin de servicio público, no resulta difícil establecer el carácter público de su dominio.

Creemos que tampoco ofrece duda si se trata de un bien del dominio privado, pero afectado a una finalidad similar. En este caso, el mantenimiento de las instalaciones, tales como redes telefónicas, de electricidad, de gas, plantas de agua potable, acueductos, etc., constituyen una carga implícita de la prestación del servicio público durante todo el lapso de su desarrollo. Es decir que, aun cuando no estuviera previsto expresamente en los contratos, el concesionario en cuanto responsable de proveer al correcto funcionamiento y prestación del servicio, tiene la obligación de efectuar los trabajos que sean necesarios para conservar en buen estado de uso los bienes afectados al mismo.

De igual modo esos bienes, incluso cuando sean de titularidad privada, no pueden ser objeto de medidas que impidan o de cualquier modo perturben la regular prestación del servicio. Así, no resultaría admisible una medida de embargo y subasta de bienes afectados directamente a la prestación del servicio.

2. Conservación y mantenimiento privado de los bienes del dominio público.

Es usual que empresas privadas, como una forma de colaborar con tareas concretas del Estado, asuman un compromiso de mantenimiento de bienes del dominio público del Estado, observándose los casos más frecuentes en plazas y paseos públicos.

En tales situaciones la relación podría considerarse a partir del supuesto de una donación, por parte del particular, que puede consistir en dinero con cargo a la ejecución de tareas de mantenimiento y conservación de un lugar determinado; o bien en la donación del servicio mismo.

En el primer caso la gestión seguirá a cargo del Estado, que deberá dar cuenta del cumplimiento del cargo impuesto por el donante.

Es el segundo caso el que nos podría plantear algunas cuestiones. Así, el dominio sigue siendo público, no obstante la asunción voluntaria del particular de una obligación de mantener en buen estado el mismo. Ello no podría obviar de ningún modo el control que la autoridad administrativa competente debe ejercer sobre la gestión del donante.

Otro aspecto a considerar es el relativo a dilucidar la responsabilidad frente a terceros por los daños que se deriven del defectuoso cumplimiento de la obligación asumida, tanto del Estado por ser titular del dominio y tener a su cargo el control, como del particular coadyuvante en el cometido público de que se trata.

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