CAPITULO VIIILA HIPOTECA

La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantíasobre cosas inmuebles mediante la publicidad registral.También se puede definir como la afectación de unbien inmueble en garantía de un crédito para la realizaciónpública de su valor en caso de incumplimiento.

HISTORIa

- 1843, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contratode hipoteca como una especie del contrato de prenda. sólo podrán ser hipotecadoslos bienes inmuebles y los derechos reales enajenables...». Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmentevigente) como el Código Civil, parten del principio de lapublicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fundadosen la defensa del crédito territorial. Mediante publicidady especialidad se pretende terminar con las cargasocultas y sentar los presupuestos de un sistema financieromoderno.

II. Naturaleza jurídica de la hipoteca

un derecho real de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efectos obligatorios— y el derecho real de hipoteca, que se constituye mediante la inscripción.exige incorporar al derecho los principiosde una moral resultativa: afectación real mediante lapublicidad. La publicidad trasciende lo personal para incorporarlo real como auténtica ontología del derecho patrimonial.

III. El rango hipotecario y su significadoEl carácter estrictamente formal y público de la hipoteca,y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiestafundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. Laaccesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garantía—es un principio supletorio al de la entidad formal ypública del rango. El rango se constituye por la inscripciónen el registro con independencia de la existencia y validez delcrédito, y se conserva mientras se conserve la inscripcióncon independencia de la extinción del crédito. El rango es pues, de constitución formal —mediante la inscripción— yautónoma (aunque dependiente) del crédito.La autonomía formal del rango respecto del créditose muestra en la hipoteca en garantía de obligacionesfuturas o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyorango es el de la fecha de la inscripción y no el delnacimiento de la obligación futura o cumplimiento dela condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la condiciónse hace constar por nota al margen

IV. La constitución de la hipoteca

1. REQUISITOS FORMALESLa hipoteca se constituye por la inscripción en el registrode la propiedad. El momento de la inscripción determina el

rango hipotecario

En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser precedidadel otorgamiento de escritura pública. En virtud delprincipio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legalestambién son de constitución expresa mediante la inscripción

En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fechade inscripción determina el rango hipotecario. En el conflictode rango con otros créditos anotados preventivamente —refaccionarios,anotación preventiva de embargo, etc.— la preferenciatambién se determina por el momento de la inscripción(art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de títulosno inscritos). A estos principios existen algunas excepciones,pero en términos generales ha de establecerse quetodo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa—es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye ungrave peligro para el delicado equilibrio del sistema financiero.

3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓNSiendo la constitución hipotecaria un acto de naturalezaunilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólose necesita capacidad en el disponente.La hipoteca constituida por poder exigepoder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poderinsuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser ratificada,desde la inscripción y no desde la ratificación (véasesupra: autonomía formal del rango).En hipoteca sobre bien propiedad de persona distintadel deudor, el tercero no es deudor personal de la relacióncrediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derechode rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes dela ejecución para evitar la realización de la cosa.

V. Bienes hlpotecableslos bienes inmuebles y los derechos realessobre bienes inmuebles

VI. Extensión de la hipoteca1. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADOa) Extensión de la garantía a los intereses. En su sentido originariola especialidad en la garantía real significa la afectación deun bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —cfr.Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el crédito:intereses, costas y gastos). se extiendetambién al crédito, y se fundamenta en la protección de los acreedores del titular del bien hipotecado

3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍASi varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo créditola Ley exige la división registral de la garantía. Registralmenteun mismo crédito no admite dos hipotecas distintaspor la totalidad; el total del crédito debe distribuirseentre las fincas hipotecadas (art. 119, LH).

VII. Las hipotecas especiales

La terminología «hipoteca especial» es sumamentemoderna y carece de sentido histórico. Lashipotecas especiales surgen al calor de los nuevos principios:la identidad formal del rango, la crisis de laaccesoriedad de la garantía real, la crisis de la especialidaden cuanto al crédito, la crisis de la distribuciónde la garantía hipotecaria, etc. En las figuras reconocidascomo hipotecas especiales la crisis de lo generales notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar lasdudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura.

Son categorías impuestas por una práctica jurídica modernaen la que es notoria la crisis del principio de lapersonalidad del crédito.

1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD es hipoteca de seguridad aquella en quela realidad y determinación de la obligación garantizada seconcreta por medios extrarregistrales. Esta misma definiciónnos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecasde seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinarel crédito garantizado, concretándose el mismo por mediosextrarregistrales.Las distintas hipotecas de seguridad (de máximo,en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letrasde cambio) son en realidad categorías definitorias de loslímites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado, ala vez que definitorios también de los mecanismos de concrecióndel mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a ladefinición que hemos recogido de hipotecas de seguridad lefalta un segundo elemento que también es definitorio de sunaturaleza: que la determinación extrarregistral de la obligaciónno afecta el rango hipotecario (que se establece exclusivamentepor el momento de la inscripción registral)1S

2. LA HIPOTECA DE MÁXIMO

VIII. Las hipotecas legales

Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser generales(abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bienesconcretos), pueden ser también expresas (de constituciónregistral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley).