CAPITULO I

HISTORIA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICOGermán Rojas González

Una breve ojeada de lo que ha sido el Derecho a través de las épocas nos permitirá adelantar juicios de valor respecto a cada una de las corrientes y tendencias de razonamiento jurídico. Sobre el particular expresa León Dujovne: "Nos encontramos así, ante un proceso de ideas consistente en una sucesión de teorías sobre el derecho a las que acompañan críticas a otras teorías". (Dujovne, León, La Filosofía del Derecho, Edit. Bibliográfica Omega, Buenos Aires, 1963, pág. 10), es menester por tanto, mostrar, aunque sea de manera suscinta el desarrollo de la historia del razonamiento jurídico.

El punto de partida implica un paralelo entre la historia del pensamiento jurídico y la historia de la Filosofía, a efecto de evidenciar las similitudes o divergencias de estas expresiones de razonamiento; se trata de disciplinas que se encuentran en relación de reciprocidad: la Filosofía Derecho, se considera como una rama de la Filosofía General, más que como una materia de la Ciencia Jurídica, pues, ciertamente, la Filosofía del Derecho anhela proporcionar la justificación del quehacer jurídico. La Filosofía del Derecho no puede ser una división más de lo jurídico, siendo como es la base.

Las ideas han desempeñado papel importante en la conformación de la realidad humana; proporcionando una cosmovisión global del Universo, han servido también para dar significado a la racionalización jurídica. La Filosofía en general, como instrumento de interpretación de la realidad, de la cual se valió el hombre, no fue en sus comienzos más que un conjugado complejo y múltiple de agregados míticos, religiosos, ancestrales, éticos; lo mismo aconteció con el pensamiento jurídico: estructuró formas racionalizantes de convivencia que estaban íntimamente ligadas a una percepción mítica de la realidad; el Derecho representó un elemento más de esa estructura cultural en la cual los pensamientos míticos y científicos conformaban un todo inidentificable. En sus comienzos el Derecho justifica esa perspectiva mítica de percibir la realidad y el Mundo. Tan evidente fue esto que precisamente la casta sacerdotal fue la encargada de emprender la racionalización jurídica, en última instancia la encargada de gobernar.

En otros estadios más adelantados los cuestionamientos filosóficos V se profundizan. En Grecia antigua, en donde el pensar filosófico tomó autonomía, en donde pretendió ser un pensar sin supuestos; allí el hombre se aprehendió como un ser diferente de naturaleza, un ser que trascendía a la realidad. En el Mundo Heleno, a partir de Tales de Mileto, pasando por Anaxagoras, Anaximendro, Protágoras, Heráclito, Demócrito y demás presocráticos, se adelantó, esencialmente, cosmología. En otros términos, el Griego indagó el ser de las

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cosas, su aptitud cognoscitiva la dirigió al Mundo. Crane Brinton en su libro "Las Ideas y los Hombres, Historia del Pensamiento de Occidente", explica esa tensión cosmológica del griego enraizado desde luego en una consideración cosmogónica.

La dinámica del pensamiento jurídico y su sentido en el Mundo Griego, sólo es posible extraerlo a partir de Sócrates, y del siglo de oro de la Filosofía Griega, con Platón y Aristóteles. Por primera vez se formuló un razonamiento coherente del fundamento jurídico; se adelantaron cuestionamientos plausibles sobre la esencia, el sentido y el fin del Derecho; Cuestionamientos que de una u otra manera llevaron a considerar al Derecho como participante de la Idea de Justicia. (Friedrieh, CJ. Filosofía del Derecho Breviarios Fondo de Cultura Económica, p. 21 et. s.). Desde entonces se envió al fundamento al lejano y silencioso mundo de las ideas, no afianzándolo en la concreta realidad cotidiana de los hombres de carne y hueso, de los hombres que sufren, trabajan, se relacionan, entran en conflicto. Se apreció entonces al Derecho como un elemento importante en la conformación de la polis.

En la Edad Media, la Filosofía estuvo estrechamente ligada a la religión; se adelantó primordialmente estudios teológicos. No otra fue la respuesta del razonamiento jurídico, se habló entonces de la participación del Derecho existente en el Derecho Divino. En la Patrística se consideró el Derecho como orden de Amor y de Paz; en la Escolástica, con Tomás de Aquino, se palpó el Derecho como un espejo y parte del Orden Divino del mundo. Se plantea la tesis del "Derecho Natural", como conjunto de imperativos racionalmente impuestos en la criatura racional, que obedecían a una supuesta "naturaleza humana".

Posteriormente, con el racionalismo moderno, desde Descartes, pasando por Spinoza, Malebrache, Leibniz, hasta el empirismo inglés de Bacón, Hobbes, Locke y Hume, se adelantó en el piano filosófico, la ontología y la epistemología. Ese cuestionamiento por el fundamento y posibilidad del conocimiento acarreó en el campo de la Filosofía del Derecho la concesión de una mayor preponderancia al Derecho positivo, pues ya se le aprecia como un hecho histórico. Se adelantan las polémicas entre las concepciones y jusnaturalistas y positivistas; tensión que en el plano político vino a reflejar la pugna entre los absolutistas y los representantes del naciente liberalismo. (Bodino, Altusio, Grocio).

Ciertamente, a partir del Idealismo Alemán, el razonamiento jurídico adquirió otro matiz. Iniciado con Kant pasando por Fichte hasta Hegel se le consideró también como una expresión de la razón pura. (Wolf), y con Hegel como una expresión del Espíritu.

Si bien la Filosofía en general tendió hacia un positivismo, poniendo en entredicho los postulados metafísicos del Idealismo-platonismo, y reduciendo las apreciaciones a lo verificable, igual aconteció con el razonamiento jurídico; se

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llevaron las justificaciones del orden existente al plan social: a partir del marxismo se considera al Derecho como expresión de una ideología de clase. Es pues un momento culminante en la evolución del pensamiento jurídico, en que colocándose el edificio de pies, se explica la superestructura jurídica, no en referencia a las ideas, sino a partir de los datos de la realidad, vale decir, a partir de la infraestructura económica. El aporte de la "Concepción Económica de la Historia", no es tan aparente como se pudiese creer; se quiere significar que la explicación al fenómeno jurídico no se encuentra en un lejano horizonte de los fines, sino a los pies de las realidades concretas. Las relaciones jurídicas, en la configuración de la estructura normativa se enraízan antes en las condiciones objetivas de necesidad, que en los desencadenamientos logrados a partir de construcciones racionales. Es vana la pretensión de configurar todo un sistema jurídico a partir de premisas racionales; implica un intento fallido querer explicar el ser-jurídico, a partir del deber-ser, o basar la justificación jurídica no en los hechos sino en la valoración.

A finales del siglo pasado y comienzos del presente la Filosofía no continuó su tendencia de explicar al Mundo, por el contrario, buscó aprehender como problema, básicamente el fenómeno humano, o mejor la Condición Humana. La Filosofía General se concretó en Vitalismo, en Filosofía de la Vida, en Teoría, de los Valores, y consecuencialmente en la tendencia existencialista. Esta última corriente, como búsqueda del sentido del ser del hombre, coloca a éste dirigiendo su mi rada a sí mismo, a su interior, partió de un subjetivismo y evidenció la vaciedad del hombre sin referencia social. Todas estas corrientes de la Filosofía General tienen su influencia en el razonamiento jurídico. Apreciamos, no sin sorpresa, que en este siglo se adopta una posición más humilde si se quiere, pero a su vez más sincera acerca de lo que es el derecho, de lo que debe ser, y de lo que se puede esperar del Derecho. Se desarrollan concepciones eminentemente axiológicas, basadas en la teoría de los valores.

Nuestros cuestionamientos filosóficos-jurídicos del momento presente son herederos de una larga lucha de tendencias antagónicas y contrapuestas, de optimismos y pesimismos, de desalientos y esperanzas; si el siglo pasado expresó un optimismo sobre el destino del hombre y de la sociedad toda, la actual saborea una sospecha profundísima sobre ese mismo destino, y aún sobre la "humanidad" del mismo hombre; si somos sinceros, y si ciertamente no buscamos partir de "sobreentendidos", tenemos que afirmar que después de Marx y de Nietzsche, no contamos con otra alternativa que sospechar de concepciones como "El Derecho Natural", sospechar del platonismo que nos hereda la tradición, y si vamos a ser justos, sospechar también de la capacidad del hombre para comprender e interpretar la realidad en la cual se desenvuelve.

En esta elaboración no adelantamos cosa distinta que la exposición de nuestra sospecha, acerca de que el fundamento de la Filosofía del Derecho es frágil. Nos parece, la fragilidad no obedece al incesante movimiento de datos y búsquedas

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del Derecho; no emana de las causas ni de los fines, ni de los hechos ni de las valoraciones, ni del ser o del deber-ser jurídicos, ni de la necesidad social o de la libertad cultural, ni de la racionalidad o irracionalidad humana, ni de la productividad económica o de la creatividad artística, ni de los temores o anhelos; esa fragilidad emana del ser del hombre mismo de la mutabilidad de la Condición Humana, de lo cambiante de su naturaleza, de su devenir histórico esencial. El Derecho siendo como es construcción humana participa de esa fragilidad!

Resulta viable colocar en entredicho la capacidad del hombre para hacer inteligible la realidad en la cual se mueve. Fragilidades, sospechas e interpretaciones, nos llevan a dudar de la capacidad racional del hombre no sólo para comprender la realidad, sino también para ordenarla conforme a la razón; nos llevan a dudar de una bondad o maldad natural del hombre, de un Derecho Natural, pues el hombre por encontrarse inserto en un universo cultural es la antitesis de lo natural. Lo humano, todo lo humano implica la artificialidad del mundo; todo Derecho es artificiosamente configurado, unas veces al servicio del poder, otras de la fuerza o de las necesidades. Como lo humano, participa de lo fragmentario, del desquebrajamiento de la uniquicidad, solamente hablando de lo humano es posible hablar de un deber-ser, de injusticias, de masacres, de libertades o esclavitudes, de ideales, de proyecciones. La inocencia sólo es viable en el mundo de la naturaleza, de la cual el hombre se encuentra irremediablemente escindido. Y es que el universo del hombre se alimenta de dudas, de interpretaciones, de sospechas, de fragilidades, de bien y de mal, de justicia y de injusticias también. El hombre es un animal cultural, ello procura que en cada movimiento de su existencia se encuentre con estas realidades contradictorias. El universo de la naturaleza, de los hechos puros, allende las valoraciones se encuentra más allá del bien y del mal, más allá de la justicia o de la injusticia, por fuera de las contradicciones. La postulación de nuestra Idea del Derecho está por tanto referida a la incontrastable contradicción subyacente en el hombre.

Resulta conveniente conocer las incidencias y vicisitudes de la evolución del razonamiento jurídico, ya por curiosidad, no por ansias de erudición, sino porque precisamente en ese "repensar" los cuestionamientos jurídicos formulados en épocas anteriores descansa el fundamento de nuestro aporte, y consecuencialmente, nuestra personalísima interpretación. No parece atrevido afirmar que resulta imposible adelantar un razonamiento jurídico consecuente, sin tener en cuenta los aportes formulados con anterioridad.

Las épocas se han preguntado, ¿qué es el Derecho?, y se han proporcionado diversas respuestas. En esta elaboración nos preguntamos lo mismo; para respondernos resulta indispensable revisar, interpretar, y así mismo cuestionar las respuestas notables. El punto de partida del razonamiento jurídico implica una ojeada a la historia de la Filosofía del Derecho. Este vistazo no puede ser ni superficial ni imparcial; no es superficial en tanto continuamente implica remitirnos a las fuentes de las ideas fundamentales; constituye un punto de partido a los

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cuestionamientos políticos, jurídicos y filosóficos. Tampoco se trata de una mirada del todo imparcial por cuanto no es posible librarnos de ciertas ideas preconcebidas, ya que no se trata de cuestionamientos vacíos ni gratuitos, que se basten a sí mismos, sino que por el contrario conciernen a una transformación de la realidad social.

Para explicarnos el significado de nuestro Derecho debemos explicar el sentido de los derechos precedentes; pues el Derecho al participar de la Condición Humana es también un fenómeno histórico, en virtud del cual el pasado se revive en el presente; se reconcilia en perspectiva al porvenir. Lo común en la historia de la Filosofía jurídica es la pregunta; la diversidad se constata en las respuestas. Nos corresponde criticar, juzgar, comparar, encontrar lazos de unión y factores de desunión en todas estas respuestas. Al igual que el hombre quien no vive en el tiempo sino que es temporal, de la misma manera el Derecho en tanto la dinámica de su devenir lo presenta con una historia propia.

El análisis de la historia de la Filosofía del Derecho nos evidencia de que en todos los tiempos el hombre tiene necesidad de adelantar cuestionamientos sobre lo que es el Derecho; sin embargo, no se trata de una necesidad naturalmente impuesta al ser del hombre, sino que es una necesidad que brota de las condiciones objetivas de convivencia, precisamente, para establecer regulaciones que se ajusten o se adecúen a las condiciones objetivas de la realidad.

Las investigaciones jurídicas en los pueblos orientales van unidas, como toda restante actividad intelectual, al pensamiento religioso. Rozo Acuña explícita esta situación de la siguiente manera: "La vida social de Oriente fue amorfa, sin matices. La familia, la religión, el Estado, la organización industrial, formaron un conjunto confuso, sin diferenciación aparente. Como consecuencia de esto no se distingue el pensamiento político de la religión, la moral, la filosofía, las doctrinas económicas. La influencia dominante fue religiosa, y las ideas que prevalecieron fueron creadas, sostenidas y destruidas por los sacerdotes" (ROZO ACUÑA Eduardo, Instituciones Políticas y Teoría del Estado, Edit. U. Externado de Colombia. 2a Ed. 1976 p. 31). En la India, en la doctrina básica, los hebreos, los egipcios, los árabes y demás pueblos orientales, lo común fue la consideración del Derecho como algo dictado directamente por la divinidad. Tenían, por consiguiente gobiernos estrictamente teocráticos.

Si bien, la primera manifestación del pensamiento filosófico se plasmó con la Escuela Jónica, fue con Tales, Anaximadro, Anaximenes, Heráclito y Empedócles quienes adelantaron indagaciones cosnológicas. (Véase MARÍAS Julián - Historia de la Filosofía, Edt. Revista de Occidente, pág. 11 et. ss.). Dirigieron sus "asombros", a la naturaleza física; de ahí que esta primera manifestación filosófica no tenga una radical importancia para la contemplación jurídica.

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Otra Escuela que tampoco presenta trascendencia para el pensamiento jurídico es la Escuela Eleata, con Jenófanes, Parménides, Zenón de Ela y Meliso de Samo; éstos se acercaron a un concepto de lo metafísico y plasman la constitución de lo "uno primordial".

La Escuela Pitagórica, ya tiene más vinculaciones con la disciplina filosófica que tiene por objeto lo jurídico. Pues basándose como se basa en que la esencia de todas las cosas es el número, señala algunas premisas sobre la Justicia. En estos términos, la justicia es para los pitagóricos una relación aritmética, una ecuación o igualdad; de lo que se deduce la retribución, el intercambio y la correspondencia entre el hecho y el tratamiento que ha de ser objeto. (Del Vecchio, giorgio, Filosofía del Derecho 3ª ed. Edt. Bosch, p. 48).

Los cuestionamientos sobre lo jurídico adquieren fuerza a partir, primordialmente, del advenimiento de la Escuela de los Sofistas, compuesta por Hippias, Cálleles, Trasímaco, Pródico, pues éstos ya se cuestionan el problema del Conocimiento y el problema ético. El distintivo de los sofistas era el de que partían de un individualismo y un subjetivismo radicales. Pitágoras expresaba: "El hombre es la medida de todas las cosas" (Balmés Jaime, Filosofía Elemental, Historia de la Filosofía, pág. 17). Sólo existe la opinión mudable de los individuos singulares; esto llevado al campo de la contemplación jurídica obliga a afirmar que tampoco es viable una justicia absoluta, el Derecho implica Un concepto relativo, según las cambiantes opiniones de los detentadores de la fuerza. Los sofistas consideran al Derecho como un fenómeno de fuerza. El Derecho entendido como fenómeno de fuerza dice relación no a la justicia sino al poder. Es decir, el Derecho es producto de la voluntad del "tirano". Es negada la idea del Bien Común para desmitificar el Derecho, al concebirse como un instrumento normativo del cual se sirven los dominadores para imponer regulaciones a los dominados. No son los sofistas los primeros en formular la posibilidad del Derecho natural, pero si son los primeros en rechazar tales concepciones, y la validez de tales ideas. Ellos se cuestionan si la justicia tiene un basamento natural; si acaso, lo que es justo por ley, o derecho positivo, así mismo es justo por naturaleza. Respondieron de un modo negativo observando que si existiese una justicia por naturaleza todas las leyes serían iguales. (Del Vecchio, ob. cit. pa. 50 et. s.).

En la antigua Grecia es en donde primero aparecen estudios sistemáticos sobre el quehacer jurídico. Respecto a Sócrates podemos afirmar que también queremos desencadenar una mayéutica, multiplicar las preguntas para sacar después sencillas conclusiones de las respuestas. El postulado "conócete a ti mismo es importante, puesto que todo dato antropológico es prioritario para la conformación del fundamento jurídico,; el imperativo de tal conocimiento va encaminado a verificar lo que en el hombre hay de inestable, de accidental, de variado, diferenciándolo de lo que puede haber de peremne; en el plano jurídico también se esclarece lo constante de lo que no lo es, y primordialmente si es posible la validez de un "Derecho Natural" concebido a partir de una supuesta naturaleza

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humana inmutable y universal. Sócrates inicia la tradición de la abstracción. Lo que dice del saber en general es adecuado, así mismos al saber jurídico. Del saber dice que por encima de las cosas singulares debemos ver, o saber la universalidad; en otros tararnos, el doxa o apreciación de la realidad por los sentidos no es suficiente para la captación de la Verdad; él considera que la unidad conceptual sólo se palpa a través de la razón.

Parece, Aristófanes tenía razón, Sócrates andaba por las "nubes"; configuro una realidad a la medida de su razón, no adecuada a las necesidades concretas de los hombres, que se relacionan, conviven. Inició la tradición de la abstracción, qué otra cosa representa su "demón", sino el "demón" de una conciencia que provocó la escisión entre lo ideal y lo real en la cultura occidental. La indagación de Sócrates en pos de la constatación de los principios racionales de la conducta provocó el encasillamiento de la vida en arquetipos preestablecidos racionalmente. ¡La búsqueda del Bien desencadena dogmatismos. El espíritu de la democracia es contrario al dogmatismo racional. El hombre en particular y la humanidad en general no cuentan más que con un manojo de finalidades; el fin como absoluto implica una abstracción.

Platón establece en su República lo que debe ser un Estado en sus rasgos generales, derivados de la idea del Bien* a su vez, las tres ideas del Bien se armonizan en la Idea de la Justicia. En sus Leyes traza los rasgos de un Estado más realista. Betancur afirma que Platón en sus leyes insiste en que lo jurídico implica un deber-ser. (Betancur, Ensayo de Filosofía del Derecho p. 12 et. s.). Para comprender la doctrina de Platón es menester tener de presente que la idea de justicia dentro del contexto de la doctrina de las ideas se relaciona con la idea de la polis.

En un primer momento Platón consideró idealmente que la realización del Bien Justicia se lograba a través de lo que él denominó "el filósofo gobernante"; posteriormente adoptó una postura más realista: del sustratum personal, pasó al sustratum normativo, formula apreciación de la "nous". Este nous lo consideró Platón como una participación de la idea de la justicia, y mediante ella, a su vez participa de la idea del Bien. (PRELOT, Marcel, Historia de las Ideas Políticas, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1971, trad. de Manuel Osorio: califica las ideas de Platón como de utopismo filosófico - "El método utópico es el procedimiento consistente en representar un estado de cosas ficticio como realizado de manera concreta, ya sea con el fin de juzgar las consecuencias que Implica, ya con mayor frecuencia a fin de demostrar cuan ventajosas serían dichas consecuencias" p.. 72). Explicando este concepto del "nous" afirmamos que Platón, lo consideraba como el instrumento idóneo para lograr el ordenamiento de la Polis; pues consistía fundamentalmente, en la formulación de una Ley Básica.

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Concepto especial en Platón es el mundo idealista, el mundo de las ideas, basado en la sustancia, ya que toda posible verdad está en la idea, y el resto es sólo un reflejo, una apariencia. El Derecho es particularmente descrito como una producción imperfecta de la Idea del Derecho y de la Justicia; de esto se deduce que los conflictos entre el derecho existente y la justicia brotan de la incompleta o imperfecta interpretación de las ideas respectivas. Al fin y al cabo estas concepciones platónicas van encaminadas a una noción de la ética; incluso sus ideas de la Ley participan de esa radicalidad ética. La filosofía del Derecho en Platón está sumamente vinculada a la Ética, anota Friedrich, diferenciándola de la filosofía jurídica hegeliana que se relaciona más con la historia. (GONZÁLEZ, Gonzalo, Conferencias sobre C. J. Friedrich. La Filosofía del Derecho, material de cátedra, p. 22 y ss.). "Como todas las cosas, en la visión Platónica el derecho no es, en último análisis, sino un puente fantasma para los sabios en su búsqueda de las verdades y los valores eternos. El derecho y las leyes son objeto de libre especulación filosófica, y sólo pueden derivarse de la razón y de la idea del bien. Aún la ley justa es una mera aproximación a estas verdades eternas"; "Porque las leyes son los medios para asegurar, no sólo que los hombres vivan, sino que vivan bien (euzen) y lleguen a ser tan virtuosos como sea posible". (Ibíd. p. 6 e. s.).

En la perspectiva de Platón la justicia es la virtud por excelencia, en cuanto consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde, respecto a un fin último. (Del Vecchio, ob. cit. p. 53). Esta referencia a Platón es significativa en tanto él tiene una concepción organicista del estado; en donde cada órgano tiene asignada su función. Al hombre respecto a la sociedad no la queremos ver como un órgano, ni menos sería procedente asignarle una función preestablecida. Nadie nace para ser filósofo, guerrero o mercader; nadie tiene su función fijada apriori. El hombre es el artífice de su propio destino en el sentido de que es él quien elige su función. Por otra parte, el todo social, no tiene ningún fin último; y aunque lo tuviese no se articula por imperativo racional alguno.

Platón igualmente considera que el fin del Estado es universal; sin embargo, la racionalización jurídica, en tanto supone una correspondiente intromisión del Estado sólo es procedente en tanto se refiere a lo que en el hombre hay de común con los demás hombres, es decir sus necesidades; hablando de las libertades humanas sería irrisorio concebir un intervencionismo estatal, salvo como factor que las permita.

Por otra parte, la función educadora del Estado nos parece gratuita; no es posible imaginar que la valoración oficial sea la verdadera, ni mucho menos que el Estado sea el encarnador del "bien del hombre"; los auténticos bienes del hombre son personales, concretos y se encuentra por fuera del ámbito de la esfera estatal. Los bienes del hombre se reflejan en un acrecentamiento de sus opciones culturales.

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El idealismo platónico va a ser precursor del totalitarismo de Estado, al estilo de Hegel, pues el elemento individual es sacrificado totalmente al social o político. La exaltación de la realidad, de la vida, nos impulsa a concebir al Estado como un elemento puesto al servicio de los hombres concretos de carne y hueso. El basamento de ese idealismo implica la infraestructura económica esclavista,; a un esclavo de su tiempo, que le hubiera sido viable expresarse, no hubiese opinado lo mismo que Platón; nos hubiese dicho que ese Estado, realizador de la Idea de Justicia y exaltador del Bien Común, tan sólo era el Estado de los dominadores. Ese "bien común", y esa "justicia", como ideas representaban el pretexto de los privilegiados de entonces para justificar el "orden". Tales ideas se alimentaban de la abstracción, de lo impersonal, de lo eterno, de lo universal, de lo inmodificable, de lo absolutamente válido; más no de las condiciones objetivas de necesidad, ni de los sufrimientos mundanos, ni de los requerimientos sociales. Las ideas del Derecho y de la Justicia, de las cuales los derechos positivos y las relaciones de justicia son meras copias imperfectas, implican abstracción. Una abstracción a la cual estaba postrado el esclavo; como todas, silenciosamente vaciadas de contenido. Como esa Idea del Derecho platónica se desdibuja en el "denominado "Derecho Natural", éste último se nos antoja como concepción justificadora de privilegios, vaciada de contenido para la real convivencia humana.

La contemplación del fundamento jurídico, tiene que tener como punto de apoyo preocupaciones sobre las condiciones económicas y sociales, y no, como en Platón, en referencia a imperativos éticos vacíos, pues no van dirigidos a hombres reales sino ideales.

Escinde el universo en dos; las cosas singulares, es decir, la vida concreta, los hombres de carne y hueso, la voluntad roja y ardiente, los derechos positivos, quedan en el mundo de la apariencia. En cambio la construcción racionalmente lograda se eleva, en esa sublimidad metafísica, al plano, no de la apariencia, sino de la verdadera realidad. La Idea, el Derecho Natural, el Orden escondido a la mirada del hombre vulgar, para los iniciadores de la tradición de la abstracción implica la universalidad. El esplendor dionisiaco, en el cual el hombre logra la unidad de su ser con el mundo que lo rodeaba, mediante la identificación de los hechos y las valoraciones, de la pasión y de la razón se escindió con el socratismo y el platonismo, pues pretendieron construir un mundo paralelo al mundo de los hombres mortales, atribuyéndole calidades de luminoso, de verdadero, de eterno. Desde entonces se inicia la postración del hombre concreto a la abstracción, a la configuración racional; como diría Nietzsche, desde entonces la Cultura Occidental tomó caminos equivocados, los que conducen al decadentismo. (Véase Nietzsche, Federico - El Origen de la Tragedia Pssim).

Ante esa contradicción de los dos universos, que lleva a su exaltación el platonismo, nos quedamos con los sofistas, denominados "filodoxos", por los clásicos y no filósofos, en tanto aprecian la variedad de las cosas justas; exponen tesis jurídica singulares, en lugar de la Justicia en sí. La tradición metafísica no

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entiende que la "justicia-en-si", implica una abstracción, que nada dice al hombre concreto que se relaciona y tiene conflictos con sus semejantes; abstracción que en último término no se alimenta de los datos concretos de una sociedad históricamente determinada, sino que dirige su especulación a la lejanía de los principios, en la cual no le es viable llegar al hombre cotidiano. Para nosotros no hay más contradicciones que las que se desdibujan en el mundo empírico, así sean objeto de opinión; y no resulta posible concebir la unidad de un mundo inteligible, objeto de la sabiduría. Tampoco nos es viable aceptar la unidad de un mundo inteligible a la razón, pues tal unidad ni por equivocación parece aplicable al contradictorio mundo de realidades antagónicas en el cual nos movemos. ¡Las leyes positivas no. valen la cicuta! Al contrario de Sócrates no pensamos que sean impuestas a los hombres por los dioses; no concebimos dioses que las impongan, ni una justicia superior para cuya validez sea indispensable su concreción positiva. Tan sólo existen los dioses que el psiquismo del hombre proyecta, las leyes que los hombres se imponen y las justicias que se administran; como todo es "humano demasiado humano", el Derecho participa al igual que todas las demás construcciones humanas de la fragilidad y gratuidad. Una vez más tenemos que repetir nuestra sospecha sobre el fundamento del Derecho; nos encaminamos a considerarlo como es y no como debería ser; es decir, encontramos su fundamento en el egoísmo-humano, en los antagonismos de clase, en los fenómenos de fuerza y de poder, en los detérminos inconstrastables de la infraestructura económica.

Aristóteles en su Política desdibuja al hombre como ser social por naturaleza; sólo en sociedad adquiere la naturaleza humana. Esto nos da margen para aceptar que, ciertamente, el hombre es un producto de unas determinadas relaciones sociales y culturales. El pensamiento jurídico de Aristóteles se expone primordialmente en su "Ética a Nicomaco", en su Política y en su Retórica. En la Ética Nicamaquea dedica el libro V a exponer sus consideraciones sobre la Justicia.

Aristóteles en su Política expresa que sólo en sociedad, el hombre adquiere su completo desarrollo; la forma más perfecta de sociedad es el Estado (Estado-Ciudad); la unidad jurídica de derechos se verifica en la ciudad. Respecto a los planteamientos aristotélicos sobre el Estado, Cayetano Betancur dice: "El Estado de Aristóteles es aristocrático, en el sentido de que solo puede entregarse a un ocio libre, a la actividad del Estado, los que tienen plenitud de Derechos'" (Betancur, Cayetano ob. cit. po. 12).

La adecuación de los conceptos de justicia y ley es un punto central del pensamiento jurídico aristotélico: "Dado que el trasgresor de la ley lo hemos visto como injusto y al observante de la ley como justo, es claro que todas las cosas legales son de algún modo justas. Los actos definidos por la legislación son legales, y de cada uno de ellos decimos que es justo. Ahora bien, las leyes se promulgan en todas las materias mirando, ya al interés de todos en común, ya al

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interés de los mejores o de los principales, sea por el linaje, sea por algún otro título semejante", (Aristóteles, Ética a Nicomaco página 99 et. s.). Es evidentísimo el rasgo aristocrático de su filosofía del Derecho. Igualmente él distingue entre justicia distributiva y correctiva. La distributiva se desenvuelve en el plano del Derecho Público, en donde existen relaciones de subordinación; la correctiva en el plano del derecho privado, en donde priman relaciones de coordinación. La primera, se dedica a aspectos de distribución, la segunda a aspectos de corrección y enmendamiento de errores. Ambas clases de justicia están sujetas al problema de la igualdad. Dice Aristóteles en la Ética Nicomaquea: De lo justo político una parte es natural, otra legal" (Aristóteles ob. ci. p. 111). El correspondiente desarrollo de este argumento nos lleva al "Derecho natural"; al respecto Friedrich subraya: "Aristóteles insiste en la necesidad de distinguir entre los juicios, según deriven lo justo de la naturaleza del caso y se funden en la general y ubicua naturaleza humana, o aquellos otros que provienen de determinado punto de vista de una comunidad legal determinada" (González ob. cit. pp. 7-8).

En el capítulo X del libro V, dedicado a la Justicia, Aristóteles se dedica a desarrollar las diferencias y semejanzas existentes entre la equidad y la justicia. Dice: "... percíbese que no son cosas absolutamente idénticas, pero tampoco diferentes" (Aristóteles ob. ci. pp. 118)'; estas diferencias y semejanzas entre la equidad y la justicia son ambiguas. Sin embargo, el concepto de justicia de Aristóteles concierne a este postulado: "La Justicia de Aristóteles concierne a este postulado: "La Justicia sólo puede existir entre hombres cuyas relaciones están reguladas por la ley" (Ibíd. p. 113).

Es menester señalar en Aristóteles su tendencia ética en el pensamiento filosófico-jurídico: "El papel del hábito en el cumplimiento de la ley es solo un caso especial, de igual importancia es el que desempeña en la realización de toda virtud ética. El legislador hace al ciudadano al habituarlo por medio de la ley, a ser un hombre de bien". (Véase González, Gonzalo ob. cit. p. 10).

Aristóteles, a pesar de la denominación de realista que de él se dice, fue esencialmente metafísico, como su maestro Platón, La diferencia con éste radica en que Aristóteles no es tan especulativo, constituyó como basamento de sus apreciaciones la observación de los hechos. En lugar de hablar del Bien en sí y de la idea del Bien, Aristóteles habla de la Felicidad, planteándola como la máxima virtud y como el sumo bien. Aristóteles le atribuye al Estado la misión de realizar la felicidad universal. Al igual que la Virtud, que el Bien, que la Justicia, Felicidad implica una abstracción más. También evidenciamos su vaciedad y gratuidad, nos vemos abocados a afirmar que los hombres tan sólo cuentan con algunos momentos de dicha y nada más; de esos momentos no nos es posible configurar absolutos. Si se habla de la Felicidad como significación de la perfección de la vida, tenemos que reprochar que no hay patrón de perfección.

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El Hombre es animal político, esto es, llamado a la vida política por su propia naturaleza, y el Estado, lógicamente, existe antes que los individuos; así como el organismo es primero que sus partes; es decir, así como no es- posible pensar, por ejemplo una mano viviente separada del cuerpo, así el individuo sin el Estado no puede siquiera concebirse. (Del Vecchio, Giorgio, ob. ci. p. 58). Ciertamente tal postulado constituye un acierto aristotélico, pues un hombre por fuera de la sociedad no es ni siquiera animal, es decir no es. El hombre adquiere su "humanidad" en tanto brota de un marco cultural que lo contiene. No se trata de que el hombre tenga ansias de convivencia social o anhelos de confraternidad; no, lo que acontece es que la Condición Social implica una necesidad esencial para su ser como hombre. El hombre es en tanto surge a la vida como ente social. La anterioridad de la estructura social es por tanto evidentísima.

El "telos", o noción del fin último, dentro del contexto de la doctrina metafísica aristotélica es un concepto importante que emana de sus consideraciones sobre las cuatro causas. El asiente, en la Ética Nicomaquea, que ese fin sólo puede determinarse en relación con lo que es justo. Y su consideración sobre esto último se encamina a afirmar que lo justo ha de entenderse en el sentido de lo igual. Distingue a su vez la distinción numérica de la distinción proporcional. (Friedrich ob. cit. p. 38 et. ss.). La igualdad numérica, se refiere a la cantidad, identifica a los hombres y los representa como una unidad. La igualdad proporcional se refiere a cualidad, a lo que se da a cada uno según sus capacidades, sus conocimientos, etc. Nosotros nos atreveríamos a decir que la igualdad de la cantidad dice relación con las necesidades en tanto la igualdad proporcional se refiere a las libertades. En otros términos, aceptamos una igualdad en la satisfacción de las necesidades, que diera margen a una igualdad proporcional en el desarrollo de las potencialidades específicamente humanas.

Aristóteles señala a la justicia como el momento intermedio entre el daño y la ganancia. Momento que emana de la paridad. Habla de Justicia distributiva, conmutativa y correctiva. Sin embargo, en cuanto a la aplicación de la justicia a casos singulares habló de la equidad. Respecto a las relaciones entre "el Estado "y los "Individuos, mientras Platón propendía por destruir las esferas intermedias, por ejemplo la familia, Aristóteles prefiere conservarlos. El concibe el Estado como la más alta forma de convivencia, pero es precisamente la síntesis de la tribu de la aldea, de la familia. Hay que tener en cuenta que el marco de referencia aristotélico es la polis griega. Es decir, la ciudad Estado. Por tanto, el Estado de que habla es el compuesto por varias tribus o aldeas.

A diferencia de Platón que propugna también por la abolición de la propiedad, Aristóteles se constituye en su defensor. El fundamento de la propiedad como de la familia lo coloca en la naturaleza de las cosas. Fundamento que también extiende al Estado mismo e incluso a las relaciones de producción se definían por

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el esclavismo; se vale de argumentos sutiles para justificar la esclavitud basado en provechos prácticos. Llega aún a afirmar que por naturaleza unos hombres han nacido libres y otros esclavos. Manifiesta que el Estado para su desenvolvimiento requiere de una clase de hombres dedicados a las ocupaciones materiales.Otra diferencia de Platón y Aristóteles la constatamos en el sentido de que si el primero se dedicó a configurar racionalmente el ideal de Estado, el segundo propende por el estudio de los estados existentes. Indaga preferencialmente, el nexo de las instituciones políticas con las condiciones económicas o naturales. Esto lo lleva a concluir que los gobiernos requeridos, los ideales brotan de elementos de hecho y no de actuaciones del "filósofo gobernante".

Aristóteles fue quien primeramente establece una división entre los poderes del Estado legislativo, ejecutivo y judicial. Dijo que la constitución política forma el ordenamiento de tales poderes; y según las constituciones Aristóteles distingue entre monarquía, aristocracia y democracia. Estas son las formas normales de gobierno en función con la participación en el poder de una, algunas o de todas las personas de la sociedad. Sin embargo, esas formas normales pueden verse sujetas a deprediación, primordialmente no por la constitución de los ordenamientos, sino por la extralimitación o negasta utilización del poder por sus detentadores; si acontece esto último tenemos entonces la tiranía, la oligarquía o la demagogia u anarquía respectivamente.

En referencia: al Derecho natural, es inobjetable que Aristóteles también se constituye en uno de sus abanderados. En su Ética llega a hablar de lo justo político y de lo justo por naturaleza. Es apenas obvio que lo justo por naturaleza lo hace brotar de la supuesta naturaleza humana. Aristóteles también menciona la distinción entre la ley general y la ley tradicional y hace notar que la ley general o derecho natural, suele ser tradicional, es decir no escrita, en tanto que la ley positiva puede ser escrita y algunas veces no escrita.

II

EL ESTOICISMO Y LOS JURISTAS ROMANOS

Para el estoicismo la ley suprema a la que se somete la ordenación del Derecho es la adecuación a la naturaleza. El Derecho desdibuja la expresión de las leyes de la naturaleza humana. En los Romanos, el concepto y las indagaciones jurídicas son muy incipientes. Así por ejemplo, dice Ulpiano: "Identificaban las leyes de la naturaleza con las leyes en función de las cuales se articula el Derecho.

Respecto a la Escuela Estoica, Julián Marías manifiesta: "La Escuela Estoica tiene una honda relación con los filósofos moralistas socráticos, y especialmente con los cínicos. En última instancia renueva su actitud ante la vida y la filosofía, aunque

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con personalidades superiores intelectualmente y una mayor elaboración teórica" (MARÍAS, Julián ob. cit. pág. 84). Igualmente se han distinguido tres épocas respecto al estoicismo, se habla de un estoicismo antiguo, del estoicismo medio medio y del estoicismo nuevo. La escuela cínica, de la cual se deriva la estoica, está representada por Antiéstenes, con Diógenes. Para los cínicos, la virtud consiste únicamente en el bien, y estriba en la modestia, en la llamada continencia, en contentarse con poco (antecesores del no-deseo shopenhauriano); los Cínicos dicen que el hombre sabio realmente desea poco, y que es más, desprecia lo que el común-de los hombres anhelan y desean. Esta postura lleva a los Cínicos a despreciar las leyes y costumbres establecidas adoptando una actitud negativa frente al Estado. En último esfuerzo buscan una vida simple y primitiva de estado de naturaleza. Ellos son pues los antecesores y precursores del Hippismo moderno, y brota de una época que como la actual está desgarrada en la contradicción y la incertidumbre, épocas, por tanto decadentistas.

A su vez, la Escuela Estoica, derivada de la Cínica, sublima los postulados de ésta. El Estoicismo tiene como punto de partida a Zenón de Citio. Igualmente ellos también hablan de una ley natural que domina el mundo y se refleja también en la conciencia individual. Para ellos el hombre es partícipe por su propia naturaleza y configuración de una ley que vale universalmente. De ahí que la fórmula por la que propenden los estoicos sea: "vivir conforme a la naturaleza. (Ibíd. p. 85). Esa fórmula o precepto superior cobra todo sentido desde una perspectiva ética. Por tanto, ese precepto lleva, igualmente a considerar a los hombres singulares, sometidos a los mismos imperativos, y en última instancia, ciudadanos riel Mundo. Resulta clara la causa que los impulsa a ese radical cosmopolitismo. Se tienen en cuenta las regulaciones del Estado Universal, no la de los Estados particulares ni regímenes establecidos. Sin embargo, ese Estado Universal por el cual suspiran los estoicos es diametralmente diferente en cuanto idea al Estado Universal de Hegel; éste último bebe de las fuentes del devenir histórico en tanto el Estado Universal de los estoicos se configura a partir de la uniquicidad y la inmutabilidad de la naturaleza humana. Hegel llega a tal idea luego de constatar la mutación dialéctica de las sociedades históricamente consideradas.

Friedrich expresa: "Para los estoicos, y para Cicerón, es importante que esta ley natural se conciba como una emanación de la ratio" (FRIEDRICH, ob. cit. p. 50). En síntesis, los estoicos atribuyen a la contradicción inteligibilidad. El hombre implica una contradicción en tanto es partícipe del mundo de la naturaleza y del mundo cultural. Sin embargo, nos parece que el derecho por ser un producto humano participa más rotundamente de la esfera cultural. Refleja un agregado cultural; vale decir, está referido a unas cambiantes condiciones materiales de existencia. No resulta viable superar la contradicción acudiendo a la razón, ni menos a una pretendida naturaleza humana universal e inmodificable. Las concepciones jusnaturalistas se enraízan en una concepción del hombre esencialista; por tanto en apreciaciones equivocadas acerca de la condición humana.

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Si bien, los Cínicos fueron los antecesores de los Estoicos los Cirenaicos lo fueron de los epicúreos. Respecto a la escuela epicúrea Del Vecchio expresa: "Vale la pena de ser considerada la parte de la doctrina de Epicuro que se refiere al Estado. También aquí domina una concepción utilitaria. Epicúreo niega que el hombre sea sociable por naturaleza; originariamente debió encontrarse en lucha permanente con los demás hombres. Sin embargo, como quiera que esta lucha era fuente de dolor, fue abolida mediante la formación del Estado. Así pues, para Epicúreo el Derecho es sólo un pacto de utilidad; y el Estado es el efecto de un convenio, que los hombres podrán siempre romper en tanto que no encuentren en tal unión la utilidad que se propusieron al concertarlo. Se ve pues, que el Estado de Episcúreo se halla en una condición de anarquía potencial". (Del Vecchio, Giorgio, ob. cit. p- 66).

Esta es, pues una concepción precursora de las tesis contractualista que se formularan luego en la historia del pensamiento jurídico. Esta tesis del "contrato social" viene a contraponerse a la idea del Estado platónica.

Es válida para la historia del pensamiento jurídico la apreciación que adelanta Jaspers sobre la filosofía griega en general, al respecto dice: "La filosofía griega recorrió el camino que va del mito al logos, creo los conceptos fundamentales de Occidente en la esfera del pensar la totalidad del ser, del mundo y del hombre. Para nosotros sigue siendo el reino de los tipos de línea sencilla apropiándonos de los cuales tenemos que lograr la claridad" (JASPERS, Karl, ob. cit. p. 112). Todo lo que se ha dicho en la ya larga historia del pensamiento jurídico se ilumina del pensamiento griego; las concepciones que con posterioridad se configuraran tienen su fuente embrionaria en el pensamiento heleno.

Si bien en la antigua Roma se desarrolló más la actividad propiamente jurídica que la actividad filosófica, no por ello dejaron de extender sus concepciones de Derecho Natural. Entre los juristas más representativos de la Roma se cuentan Cicerón y Ulpiano. El primero también es un defensor de la tesis de la ley natural, universalmente implícita en la conciencia del hombre; conjuga las ideas platónicas, aristotélicas y estoicas, de tal manera que logra popularidad. Habla entonces de la ley eterna que es expresión de la razón universal, con tales ideas ataca a los Sofistas Carnéades que afirmaban la mutabilidad, la relatividad de todas las cosas y la imposibilidad ¿de una Justicia Absoluta.

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