CAPITULO 111 LA ACCION SUBROGATORIA

Y LA HIPOTECA TACITA DE ED. 7,3

$1 El Ed. 7 de Justiniano, fechado en el año 542, otorga im- portantes privilegios a los banqueros. En su cap. 3 concede la posibilidad de una acción subrogatoria para poderse dirigir contra los deudores de sus deudores insolventes y obtener así la satisfacción de sus créditos, y concede también la posibilidad de ejercitar en los contratos bancarios las acciones hipotecarias aunque no se hubiesen pactado de manera expresa. Una hipo- teca tácita sobre los bienes de los deudores debía ser una vieja aspiración de la corporación bancaria pues suponía una fortí- sima garantía del precio, y ya había sido solicitada en la Nov. 136, sin duda de fecha anterior ' siendo rechazada la petición. Sin embargo tal solicitud no debía resultar tan exorbitante entonces como lo es a los ojos del espectador moderno, ya que el Derecho romano postclásico había visto aparecer un elenco de hipotecas legales tácitas, generales o especiales, cuyo nú- mero aumentó considerablemente en la época justinianea 2 . En

1 Vid. cap. V , n. 17. 2 Vid. la enumeración infra. cap. 111, 5 11

suma, el principio tradicional de que el pignus debía nacer de manera expresa ' se veía en esta época muy desdibujado y los juristas bizantinos no pensarían que las hipotecas tácitas eran algo tan detestable como afirmaban los redactores de la Ley Hipotecaria espaiiola de 1861 5 .

La petición por los banqueros de una hipoteca tácita sobre los bienes de sus deudores y la respuesta del Emperador dene- gándola, aunque haciendo alguna concesión al respecto, apare- cen referidas en el texto de la Nov. 136,5. Pero la petición de los banqueros de una hipoteca tácita aparecía entremezclada, y casi camuflada, con otras cuestiones.

La Nov. 136,5 relata cómo los banqueros se quejaban de que algunos de sus clientes después de haber formalizado escri- turas o cuentas ( y p a p p a ~ ~ ~ a xai hoyoSÉoia) de distintas clases, bien documentos notariales con publicidad ', bien escritos de propia mano bien suscribiendo los documentos redactados por otros ', alegaban abusivamente que, aunque habían escrito los documentos o, al menos, los habían suscrito, sin embargo el dinero contenido en ellos no les había sido dado ' O . Es decir que los deudores no negaban la veracidad de los documentos ex- presivos del débito pero oponían la exceptio non numeratae pe- cuniae para obligarles a probar la causa de la caución estipula- toria.

3 Ulp. 40 ad Sab. D. 13,7,1 pr. Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est.

4 D. 20,2; CJ. 8,15(14). 5 Vid. Exposición de 6 de junio de 1860 de los motivos y fundamentos del

Proyecto de Ley Hipotecaria, en Leyes hipotecarias y Registrales de España. Fuentes y evolución 1 (11 Congreso Internacional de Derecho Registral) 1974, págs. 227, 229, 231, 290-294.

6 Vid. cap. 1, 5 2. 7 xai ra pEv 6x 'ayopÜ< rí8svrai. Vid. cap. 1, 5 2. 8 r& 6E aijroi ouyypá<pouoi T< o ix~ iq ~ ~ i p í . Vid. cap. 1, 5 2. 9 rioi 6E UaoypáJlouai lrÉpwv raka xaraypaJláv~wv. Vid. cap. 1, 5 2.

10 o6 pqv TO I I E ~ I E X O ~ E V O V aUroiS ~puoiov 6Éhrai.

Sin duda, desde la admisión por Caracalla de la oposición de la exceprio non numeratae pecuniae ' ' se habría convertido en una práctica abusiva utilizada sistemáticamente por los deudores para entorpecer las reclamaciones dirigidas contra ellos por deudas estipulatorias. Pero es preciso advertir que, junto con la protesta por este abuso, deslizan los banqueros otras peticiones relativas a los intereses y a la concesión de la hipoteca. Los banqueros solicitan en esencia volver al régimen del Derecho romano clásico por el cual la stipulario producía una obligación abstracta, pero como hacía tiempo que el do- cumento había desplazado por completo a la promesa verbal, ahora se pedía que los contratrantes que hubiesen escrito algo estuviesen obligados a satisfacer lo debido y no dijesen que aunque habían escrito el documento o suscrito el redactado por otros no habían recibido el dinero; y , añade, que los banqueros tuviesen hipotecas y recibieran el interés del 8 por ciento aun- que no constase en el escrito.

... x a i í j rnaav, & T E E L T L T O L O ~ O y p á Q a ~ ~ v o i

npbc aÚroGc a u v a h h á r r o v r ~ ~ , E V É X E U S ~ L a ú r o u c

xa*~ r 6 ixavbv aúroLc nap ' aú r6v y i v ~ a S a ~ , x a i

ph á n o x s ~ p f i a 8 a ~ x a i ~ É Y E L V , &. pkv uvpDC-

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T O L ~ Un~anuf ivavro , oú p9v r b n c p ~ ~ ~ b p ~ v o v aú-

r o c e ~ p u a i o v ~ É ~ o T ~ L , W ~ T E ÉVTEUSE-J UnoStjxac

É X E L V x a i róxov , x9v ~i u: y i y p a n r a ~ , 6 ~ p o p a L o v

h a p D 6 . v ~ ~ ~ .

En resumen, la petición de los banqueros se enderazaba, según la Nov. 136,5 pr. en una triple dirección: a) limitación de la utilización de la exceptio non numeratae pecuniae, b) conce- ,

11 CJ. 4,7,1 (sin fecha); 4.30.3 (del 215) y 4.30.4 (sin fecha).

108

sión de una hipoteca sobre los bienes de los deudores, c) conce- sión de intereses del 8 por ciento sobre sus préstamos aunque no constasen por escrito.

$ 2 Respecto a la primera petición establece Justiniano en el cap. 6 de esta Nov. una solución que muestra un evidente de- senfoque respecto al régimen clásico de la caución estipulato- ria. Mientras que la stipulutio clásica era por naturaleza abs- tracta, habla ahora Justiniano de escrituras (hoyo9~oicr) en las que se ha determinado por escrito cada una de las causas por las que se daba el dinero I r , y dispone que el deudor no podrá exigir al banquero la prueba de estas causas sino solamente el juramento al acreedor o a sus herederos «como algo superfluo» ( x r r j , rc~piouoicrv) " y sólo durante el tiempo en que se puede oponer la rxceptio non numerutue pecuniue 1 4 , es decir durante dos años "; pasado este plazo no se admite ni siquiera la exi- gencia de juramento, tal corno se establece en las leyes gene- rales.

12 Vid. CJ. 4.30.13 Justino, sin fecha, donde sólo se permite arguir per upertissima rerum argumenta contra una cuutio que recoge una causa anterior si el promitente expresó especialmente esta causa (eamque causam specialiler promissor edixerit).

13 El sentido genérico de xcptouoia es «lo abundante, lo superfluo», pero cabe otro matiz, «posibilidad o esperanza de salvación,, que podría también aplicarse a la traducción de este fragmento. Vid. SEBASTIAN, Diccionario Griego-Español, 1972 que lo da como primer significado, y LIDDEL-SCOTT, A Greek-English Laikon, 9.O ed. reimpr 1961, sub. 111.

14 El texto habla sólo de «excepción* (civapyupía) pero se sobreentiende que se refiere a la acept io non numeratae pecuniae, así lo traducen Schóll y Kroll.

15 CJ. 4,30,14 del 528.

Esto está de acuerdo con la tendencia de Justiniano a res- tringir la exceptio non w m e r a r a e pecuniae l6 y en este sentido acaba el capítulo interrogando, en el más típico estilo retórico, que quién sería tan descuidado que firmase o diese confesión por una cantidad que no recibió.

$3 Respecto a la concesión de intercses acccde plenamente Justiniano a lo solicitado en el parágrafo 1 del cap. 5 de esta Nov. 136, distinguiendo un doble régimen para los negocios ya realizados y los futuros. Por lo que toca a los préstamos que se otorgasen después de la vigencia de la Nov. 136 se establece una regla general que contrasta con la tradición romana clá-

16 La Nov. 18,8,9 pena con el doble al deudor que opone injustamente la exceptio non numeratae pecuniae probando después el acreedor la tzutneratio.

17 Cfr. CJ. 4,30,13 (Justino, sin fecha) in fine: Nimis etiinz itzdigtzum esse iudicamus, ut, quod sua quisque voce dilucide protestatus est, id itz eutzdem ca- sum infirmaret testimonioque proprio resistere. .

sica: se atribuye plena validez al pacto de intereses, siendo así que en Derecho romano clásico el simple pacto de intereses no producía más efecto que el puramente defensivo de una excep- tio contra el prestatario que habiéndolos pagado pretendía re- petirlos como indebidos; para poder reclamar los intereses mediante una acción era preciso en Derecho clásico que hubie- sen sido prometidos en una estipulación añadida a la dario del mutuo ''. No es este el único lugar en que Justiniano otorga total exigibilidad a los intereses meramente pactados y no es- tipulados ". Pero se dispone también que, cuando faltare este pacto expreso y hubiese una simple referencia escrita a la exis- tencia de intereses se presumiría que éstos eran del 8 por ciento prohibiendo la oposición de los prestatarios en base a la alegación de que no habían sido determinados.

TÓUOW 6 6 , ~i p ~ v eq-cov o u ~ ~ c p w v f i o a ~ e v , r o v o u p n e -

gwvqp6vov E ~ V ~ L . ~i 6~ TOCITO ~ Ó v o v y É y p a n r a ~ ,

Wc É ~ L rÓuq T O 6 á v e ~ ~ a o u v É o r q , pq 6 Ú v a o 8 a ~

r o u c ou~r!3áhhovrag X E y e ~ v , b e É n e ~ 6 q O Ú X c b ~ o r a ~

r ó u o c , 6 ~ a TOÜTO É O T L TO ~ p u o i o v , á h h a u a r a npó-

h q S ~ v b c r o ü 6 ~ p o ~ p a i o u r 6 u o u 6 q r G c Óvouao8Évros

o 8 r o c t q v ~ i ~ n p a E ~ v y i v e o 8 a ~ . u a ~ roCIro ~ E V TOCI

X o ~ n o 6 n a p a c p u X á r r ~ o 8 a ~ .

Respecto a los préstamos ya concertados se permite a los banqueros exigir intereses del 8 por ciento aunque no se hu-

18 CJ. 4,32,3 Severo y Caracalla 200: Quamvis usurae fenebris pecuniae -citru vinculum stipulationis peti non possunt, lamen ex pacti conventione solutae n e p e ut rndehitae repetuntur neque in sortem accepto ferendae sunt. Sobre repe- tición como indebidos de intereses pagados t i d . Ulp. 43 ad Sub. D. 16,2,26 pr., Scaev. 5 resp. D. 46,3,102,1.

19 En el cap. 4 de esta Nov. 136 se concede validez al simple pacto de intereses, considerando además que la exigencia de estipulación para la exigi- bilidad de los mismos responde a una opinión vulgar.

biese hecho ninguna mención a los mismos, lo cual se justifica diciendo que evidentemente los contratos celebrados con los banqueros se realizan con interés ya que los banqueros que pagan intereses por el dinero que reciben, no pueden prestarlo sin interés

La concesión se apoya, pues, en la idea de la consideración de los interses como elemento «natural» del negocio bancario * O .

20 KASER, RPR2, 1975. pág. 366, n. 32: l n spezieller Bedeutung werden als ~natürliche» Vertragselemente solche aufgefasst, die keiner ausdrücklichen Verein- barung bedürfen (unromisch sog. ~naturalia negotii»). ROTONDI, Natura con- tractus, BIDR 24(1912)5-115; Scritti 11, págs. 159-267, en especial pág. 220: l n tema di patti, il concetto della natura contractus viene in considerazione anzitutto per la massima, piu volte formulata, che non e necessario u n patto per gli elementi che sono gia contenuti nella nnatura*. Le fonti classiche parlano di elementi (obbligazioni, garanzie, eec.) che atacite insunt contractui,>: cosi nella compra- vendita la garanzia per evizione (Pap. Fr. Vat. 8 cfr. 17=D. 22,1,18, Pomp. D. 18,1,66 pr.; Paul. 21,2,56; Ulp. 21,1,31,20 (quia adsidua est duplae stipulatio) e il principio per cui il periculum passa al compratore (Ulp. 18,6,1 pr. 4); cosi la garanzia degli illata et invecta (Nerat. 20,2,4 pr. Paul. 2,14,4; Ulp. 20.2,6); le norme legali sulla renuntiatio i n tema di societa (Paul 17,2,65,5 y 9) e il criterio per cui nella societa lucri e perdite vanno divisi in quote uguali, salvo patto che le proporzioni diversamente (Gai. 3,50; lns t . 3,25,1; D. 17,2,29 cfr. 60 y 80 Cfr. il ctacite inesse st ipulationi~ in Afric. 20,4,9; 46,3,38 pr. A continuación inserta un amplio estudio sobre los escolios de los Basílicos.

94 Pero de las tres peticiones formuladas por la corporación bancaria, la que ahora merece más atención es la relativa a la petición de hipoteca sobre los bienes de los deudores. Parece como si el Emperador hubiera advertido enseguida la trascen- dencia de esta solicitud, ya que pasa a contestarla en primer lugar, en el propiopr. del cap. 5, después de haber expuesto la petición, y al iniciar la respuesta desliza una frase que lo de- muestra: «Así pues, Nosotros, respondemos lo más conveniente a ello, porque estas cosas son comunes y requieren mucha con- sideración)),

fipnLs roivuv, É n ~ ~ 6 r - ra ro~aUra u o ~ v a uaSÉarqu~

u a ~ nohhij~ riíc É ~ L u u ~ $ J E ~ ~ 6 ~ 6 p ~ v a , p ~ r a roU npo-

ciuovroc á n o u p ~ v Ó p ~ S a npoc raUra.

lo cual venía a ser como una advertencia de que la petición no iba a ser admitida en su totalidad ya que la concesión de una hipoteca tácita afecta al régimen común de la creación de de- rechos reales y estas cuestiones han de ser tratadas con gran cuidado. Por ello reafirma el principio general, evidentemente obvio, de que los deudores cuya deuda consta documental- mente y sus herederos están obligados en todo caso «por accio- nes personales))

~i &v yáp T L ~ a u p ~ ó h a ~ o v áyopalov ~ O L ~ U E L E uat

6hov o i u ~ i q ~ ~ ~ $ J E L E X E L P ~ . 9 uai U ~ O Y P ~ ~ J E L E V Év

toLc nap'iripwv ypaqEFa~v t? ypapparcio~c 9 Xoyc- S ~ a i o ~ c , i v i ~ ~ a 9 a ~ a6rov uaL uXqpov6pouc aUroü

~ Z U L ~ ~ O ~ ~ U E L V S E ~ ~ ~ O U E V T P ~ ~ C L C , 6qXa6i raFc

n~paovahia~c.

Esta referencia a las acciones personales implica evidente- mente la denegación de la hipoteca solicitada; sin embargo el rechazo de la petición no es total sino que admite alguna posi-

bilidad de deducir la existencia de la hipoteca cuando aparez- can indicios reveladores de la voluntad de constituirla.

Justiniano afirma que no concederá imprudentemente la hipoteca a los que no la pactaron.

pero admite a continuación que se entenderá que existe hipo- teca cuando se pruebe que en los escritos se hizo claramente mención de los bienes

o que los deudores dieron en garantía sus bienes

o simpleiiiente que añadieron la frase «con riesgo de sus bie- nes»

y acaba con una fórmula general según la cual se entendía que había hipoteca cuando se hubiese añadido algo de palabra o por escrito que indujese a pensar en la hipoteca

En todos estos casos, continúa, se concede la hipoteca y el Emperador es consciente de haber alcanzado una solución in- termedia o de compromiso entre lo pedido por los banqueros,

que habría venido a complicar más aún, el ya inseguro cuadro de las garantías reales del Derecho postclásico y la negativa total, porque señala que de este modo ni se perturba la natu- raleza del coniunto de las leyes ni se priva a los banqueros del auxilio en la medida de lo posible

Justiiiiano se niega, por tanto, a conceder una hipoteca tá- cita, pero facilita la constitución de una hipoteca presunta. Los banqueros habían pedido que el derecho de hipoteca surgiese automáticamente como consecuencia de una determinada si- tuación jurídica; la existencia de un crédito a su favor contra el cliente del banco. El Emperador rechaza esta solución, por el momento, y exige la constitución voluntaria de la hipoteca en garantía de las deudas contraídas por los clientes, pero no exige que la voluntad conste de manera expresa sino que per- mite inferirla de unas manifestaciones más o menos ambiguas.

Sin embargo, como se va a ver enseguida, más adelante hubo de conceder la hipoteca tácita forzado posiblemente por la presión de la corporación bancaria y por la grave crisis del año 542.

65 Las dramáticas circunstancias del año 542, epidemia de peste, guerra contra Cosroes, crisis económica '' unidas a la

21 De las constituciones fechadas alrededor del ano 542 sólo se contienen en este Ed. 7 referencias patentes a la grave situación por la que se atravesaba, pero en alguna otra se pueden anotar algunas posibles indicaciones: así en la Nov. 135 PR. se habla de «hacer propicio, o «aplacar» ( B ~ ~ u p e v i j s u ~ i ) a Dios; Scholl y Kroll la consideran posterior al ano 541 y recogen la opinión de Zacharia que la sitúa en el 557. De ser cierta esta última datación resultaría muy tardía para relacionarla con la crisis del ano 542. La Nov. 116 del 542

presencia del banquero Barsymés en el puesto de Comes Sacra- rum Largitionum 2 2 explican las desviaciones de la tradición

hace una llamada urgente para «frenar el atrevimiento de los bárbaros,, prohi- biendo bajo severos castigos que nadie retenga en su casa o en su finca a los militares ni a los ~federadosn dedicándolos a sus puestos para .combatir por el interés común,,. La Nov. 122 del 544 señala en el PR. como .después del castigo venido de Dios con benignidad», los comerciantes, artífices, agriculto- res y navieros han duplicado y triplicado los precios, prohibiendo en el parág. 1 tales aumentos; como frecuentemente sucede se intenta, con evidente desco- nocimiento de las leyes de la economía, atajar la carestía producida a conse- cuencia de una crisis económica. La Nov. 158, del 544, referida a un supuesto concreto de transmisión de un impúber del ius deliberandi, relata cómo una niña sobrevivió apenas dieciséis días a su madre «a causa de la peste que hace poco invadió a los hombres». Algunas de las constituciones situadas en esta época tratan de cuestiones sucesorias, que debían suscitar frecuentes proble- mas dada la mortandad producida por la epidemia y la guerra (Novs. 107 y 108 del 541; 1 17 del 542; 1 18 del 543).

22 Las Sacrae Largitiones constituían un capítulo especial en la adminis- tración financiera del Imperio; los recaudadores debían distinguir en sus reci- bos las cantidades ingresadas en ellas y las que correspondían a la caja del Prefecto del Pretorio (Ed. 2,I.l sin fecha). El Comes Sacrarum Largitionum intervenía en importantes actos de la administración pública los funcionarios administrativos debían prestar juramento en su presencia (Nov. 8.7 del 535); los documentos notariales habían de ser escritos en hojas que contuviesen, entre otros extremos, el nombre del Comes (Nov. 44,2, del 537); los contribu- yentes que se sentían per,iudicados por los pesos y medidas de los recaudadores podían pedir otros contrastados al Comes (Nov. 128,15 del 545); se prohibe al Comes y a otros magistrados delegar en vicarios y lugartenientes (Nov. 134,l del 556); los juicios en que intervenían los banqueros se atribuían a su jurisdic- ción (Ed. 7.6-7 del 542); en el año 548 las funciones del Comes Sacrarum Lurgi- tionum fueron asumidas en la región del Ponto por el Vicario (Ed. 8,1 pr. del 548); el impuesto sobre la seda debía ser pagado al C o m a Sacrarum Largitio- num (App. 5).

La prosopografía de Pedro Barsymés ofrece cierta dificultad. debido a la existencia en la política justinianea de otro personaje llamado Pedro el Patricio escritor de algunas obras de literatura histórica que fue Magister Officiorum. Sobre este último da amplia información PAULY-WISSOWA, Realenzyclopudie der classichen Altertumswissenschaft, 38 Halbband, págs. 1.296- 1.304 (en cam- bio no contiene referencia alguna a Pedro Barsymés). Según VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani, 1964, Pedro Barsymés es el destinatario de las

romana clásica que se observan en el Ed. 7 de este año. Alguna de estas innovaciones ya ha sido contemplada en otro lugar '' y ahora se va a tomar en consideración la concesión a los ban- queros de la anhelada hipoteca tácita, juntamente con otra posibilidad prácticamente insólita en el Derecho romano como es la de una acción subrogatoria.

El Emperador es consciente de que la concesión a los ban- queros de este importante privilegio representa una solución

siguientes constituciones: Nov. 118 del 543 (como Prefecto del Pretoño de Oriente); Nov. 125 del 543; Novs. 119 y 120, del 544; Novs. 124,128 y 130, del 545 (en todas éstas como Prefecto del Pretorio); Nov. 13 1, del 545 (como Pre- fecto de la Urbe); Nov. 123, del 546 (como Magister Sacrorum Officiorum); Nov. 159, del 555 (como Prefecto del Pretorio por segunda vez); Ed. 11, del 559 (como Prefecto del Pretorio de Oriente por segunda vez, Comes Sacrarum Lar- gitionum por segunda vez y ex-cónsul). En este Ed. 7, del 542, aparece atri- buido el conocimiento de los litigios sobre negocios bancarios a Pedro, Comes Sacrarum Largitionum juntamente con Juliano,' destinatario del Ed. La Nov. 106, del 540 menciona a un Pedro (ed. Scholl y Kroll, pág. 508, línea 1) junto a otro personaje llamado Eulogeto que solían actuar prestando dinero a nego- ciantes y navieros y hacían préstamos a la gruesa (fenus nauticum); VAN DER WAL, loc. cit., da como dudoso que fuese banquero de Constantinopla, podría tratarse de Barsymés. A Pedro el Patricio, escritor, considera VAN DER WAL, loc. cit., que está dirigida la Nov. 137 del 565 (Como Magister Sacrorum Oficio- rum), también la R.E., loc. cit. entiende esta Nov. dirigida al mismo personaje, pero la fecha en el año 564, pues Teófanes y Menandro dan la noticia de que murió aquel mismo año.

La Historia Inédita de Procopio de Cesárea es la obra que suministra más datos sobre Pedro Barsymés, cargando su figura de tintas especialmente tene- brosas. Lo presenta como un banquero carente de escrúpulos, defraudador en los negocios, que ocupó el puesto de Comes Sacrarum Largitionum hacia el año 540, pasando después al de Prefecto del Pretorio de Oriente, y volviendo más tarde a ocupar el primer cargo para pasar de nuevo al Segundo. Procopio lo describe como hombre malvado, impopular, que abusó de los propietarios productores de grano, protegido por la Emperatriz Teodora con la que compar- tió su afición a la magia. Vid. la trad. ital. de Ceruti, editada por Rusconi, Storia Inedita, cap. 22, págs. 170-175; el Ap. C, págs. 236-239 resume las noti- cias sobre Barsymés.

23 Vid. cap. 1, 5 5

inusitada e incluso rechazada por él mismo tiempo atrás, y trata de adornarla con un tinte de equidad. Por ello comienza el cap. 3 del Ed. 7 señalando que la facultad se concede tanto a los miembros de la corporación bancaria como a quienes con- tratan con ellos

Pero, como fácilmente se comprende, la concesión de este pri- vilegio a los clientes contra los banqueros sólo operaría en su- puestos harto improbables pues normalmente, y más aún en tiempos de crisis económica, resultarían deudores los clientes del banco y no los banqueros. Por otra parte la mayor solvencia de los banqueros les permitiría hacer frente a los créditos de sus clientes sin necesidad de que éstos tuviesen que llegar a ejercitar acciones.

$6 El supuesto de hecho descrito en Ed. 7,3 comienza refi- riéndose al caso de que los difuntos no hubiesen dejado herede- ros a causa de su pobreza pero sí deudores, o se hallasen cosas que habían pertenecido a los deudores difuntos y que estaban en poder de otros en depósito o hipoteca.

La circunstancia de ano tener herederos a causa de su po- breza se refiere, sin duda, a que los posibles herederos, testa- mentarios o legítimos, no hubiesen aceptado la herencia o que lo hubiesen hecho a beneficio de inventario no hallándose bie-

ries suficientes '4. Sin embargo se apunta la posibilidad de que, aunque no quedasen bienes del difunto que estaban en su po- der, hubiese sido éste titular de crkditos, o se hallasen bienes que le habían pertenecido y que estaban en poder de otro en depósito o en hipoteca. Respecto a este último extremo resulta evidente la impropiedad, ya que efectivamente los bienes del de cuius depositados en poder de otro eran bienes que pertenecían al difunto, pero no es aceptable hablar de bienes del de cuius que están en poder de otros «en hipotecan ya que los bienes hipotecados pertenecen al hipotecante y pueden continuar en su poder hasta el rnotnrnto de la cjecucibn. Cabe la posibilidad de el deudor fallecido hubiese garantizado con hipoteca la deuda que tenía con el banquero y después hubiese transmitido a otros los bienes hipotecados; en tal caso habría unos bienes hipotecados «que pertenecieron al difunto» y que estaban en poder de otras personas. Pero no se comprendería entonces el sentido de esta inclusión porque los banqueros n p tendrían en este supuesto ninguna dificultad para demandar a los adqui- rentes de bienes hipotecados. Precisamente al ser real la actio Serviunu in rem podría ejercitarse contra cualquier poseedor de los bienes obligados: los acreedores hipotecarios serían los banqueros y no haría falta ningún tipo de subrogación. En

24 La repudiación de la herencia, que siempre había sido posible a los exirnnel, no estaba permitida a los heredes sui, pero éstos podían evitar los efectos de una damnosa hereditas mediante el remedio del ius nbstinendi (D. 29.2.12: 11,1,12 pr.; Inst. 2,19,2). En el Derecho justinianeo se mantenía esta posibilidad de abstenerse, e incluso la de retirar la declaración de abstención durante un período de tres anos y siempre que los bienes no se hubiesen vendido, pero además se había establecido el beneficium inventarii que permi- tia al heredero evitar la responsabilidad ultra vires respondiendo de las deudas sólo con los bienes de la herencia (Inst. 2.19,6; CJ. 6,30,22 del 531). Aunque el heredero «aceptaba» a beneficio de inventario y por tanto no se podía decir que no hubiese heredero, es probable que estas frases del Ed. 7,3 se refiriesen no sólo a la falta total de herederos sino también, aunque con evidente impro- piedad, al caso de herederos que habían aceptado a beneficio de inventario y que por tanto no respondían de las deudas.

suma: si el hipotecantc había sido el difunto, los bienes segui- rían en su poder o en el de terceros a quienes se podía deman- dar fácilmente; si el hipotecantc había sido el deudor del di- funto fallecido que los había obligado en garantía de su deuda, es evidente que no habían pertenecido al difunto.

Hay que descartar que el término I ~ X O ~ ~ X T ~ tenga aquí un sentido de prenda con desplazamiento de posesión, lo cual so- lucionaría indudablemente el enigma 2'. La única explicación posible para estas frases es la de una deficiente redacción re- veladora, una vez más, del vulgarismo helenizante de las No-

25 En la tradi~ión jurídica griega se designaba la prenda con desplaza- miento posesorio como ivixupov (pignus datum) mientras que el vocablo ÚnoSqxq correspondía al pignus conventutn o hipoteca. es decir a la garantía real sin desplazamiento posesorio, vid. HITZIG Das griechische Pfandrecht. Ein Beiirag zur Geschichte des griechischen Rechts, 1985, resumen de su posición por LEPRI en Novissimo Digesto Italiano, S . V . «ipoteca* (Diritto Greco), t. 9,1963, págs. 45 y sigs. En el mismo sentido TAUBENSCHLAG, The Law of' Grego-Roman Egypi in the Light of' the Papyri, 1955, págs. 227 a 281.

En la época bizantina se seguía manteniendo la terminología úno9qxj =

hipoteca, ivÉxupov = prenda con desplazamiento. El fragmento De actionibus atribuye la actio Serviana in rern si se desea reivindicar la hipoteca, es decir dirigirse contra los bienes del arrendatario del fundo rústico que han sido introducidos en aquel lugar (Parág. 5: Ei 6& ÚnoSjxqv @uhvS&iqp&v dxi%x{uri 4 Serviana in rem, rourÉoriv J y o y j xcxrjc r i v npaylcirwv ro; plo9oro;. d i ini piu9h)iari ro; ciypo; únÉ9~ro rjc dx&;o& ~ i o ~ v s ~ 9 É v r a ) . En cambio, si el deudor quiere recuperar la prenda habiendo sido pagada la deuda, utilizará la actio pigneraticia (Parág. 23 en la edición de Von Lingenthal y 26 en la de Sitzia: Ei o xp~wrq; @uhsra1 Jvrhcxp~;~ ro BvÉxupov GmhUuai ro xpÉcq r j v pigneraticiam). Vid. VON LINGENTHAL, De aciionibus. Ein Ueberbleibsel at7tejustir7ianischer Jurispmdenz, SZ 14(1893)89 págs. 89 y 91; SITZIA, De actionibus. Edizione e comrnenio, 1973, págs. 32 y 26.

El empleo del término griego hypotheca en las fuentes romanas ha sido considerado postclásico por SCHULZ, Derecho Romano Clásico, trad. esp. 1960, pág. 391. MIQUEL, sin negar totalmente la clasicidad del vocablo mantiene que era poco familiar a los juristas clásicos, El rango hipotecario en el Derecho clásico, en AHDE 29(1959)236. D'ORS, Derecho Privado Romano, ed. 1983, pág. 359 mantiene, contra Schulz, que el término, procedente del lenguaje de los prácticos, era utilizado por los juristas de la última época clásica.

velas. No se trata en realidad de bienes del difunto sino de bienes que pertenecen a los deudores de aquel y que están afectos por garantía hipotecaria al pago de la deuda. Lo que se está planteando es la posibilidad de que los acreedores insa- tisfechos del difunto puedan ejercitar la acción hipotecaria co- rrespondiente contra los poseedores de cosas hipotecadas en garantía de crkditos del deudor, del mismo modo que se suscita la posibilidad de dirigirse contra los depositarios o contra los deudores en general del difunto ". La explicación para esta falta de rigor en la expresión hay que buscarla en la tradición griega de las garantías reales. Aunque se susciten al respecto muchas discusiones de matiz, parece claro que en Derecho griego era macho más fíecwnrt. el iorniso de la cosa afectada pur una garantía real. que la venta de la cosa para hacerse p a g ~ CUII el precio y de:.;,licr un eventual . ~ t ~ p e Y j l u ~ m ". Conce-

Lb Sin duda por esta inipropitdad es por lo que la versióri latina de Agileo (Vid. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil Romano, t . 6 , 1898, pág. 531) . da una truducc~ón inexacta: uut res uliquae apud illos depositae ve1 suppo- siiue u quibridam inveni~tur. Esta ~raducción se aparta del texto griego porque al hablar de las cosas orilite tiaducir las palabra5 rrva Ex&ivot; &l&v&yxóv.ra (.que pertenecieron a ellos~>j. Por lo demás resulta ambigua porque suscita la pregunta de a qliikn se refiere coi, la palabra illos; si es a !os difuntos, no seria posible promover curilra ellos las acciones competentes, si es a los deudores y tenían las cosas en su poder depositadas u obligadas por otros tampoco se podrían ejercitar- las acciones contra estos deudores para rtclamarles cosas ajenas, ni, mucho menos, contra los depositantes o hipotecantes que no eran deudores del de cuius.

27 Para HITZIG la UnoSqxti griega, a diferencia del pignus convenrum ro- muno llevaría siempre inherente el paclo comisorio que permitía al acreedor aduenarse de la cosa en garantía en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, sin tener que acudir a la venta y devolución del eventual super- fluum, para PAPPULIAS no se daría esta caracteristica en la UnoSqxi, que funcionaría como la hipoteca romana, sino en la cino~ipqpcl. PAOLI, en cambio, niega no súlo la adjudicación al acreedor de la cosa sino incluso el ius vendetzdi en la prendas civiles, reservando esta última posibilidad únicamente para la cinoripqpa (Vid. un resumen de las posiciones de estos autores y de las de ARANGIO - RUIZ, LA PIRA, FINE y FINLEY, y WOLFF en Novissimo Digesto

bir la garantía real como un derecho que conducía a una even- tual confiscación, lleva, dentro de una mentalidad pragmática, a pensar que estando vencida e incumplida la obligación ga- rantizada, tenía el acreedor derecho a quedarse con la cosa; y si tenía derecho es porque ya se había hecho dueño de la misma: era un bien que le pertenecía aunque estuviese indebidamente en poder de otro; la situación no era, pues, muy lejana de la de los bienes en depósito que aparecen en la misma frase del texto. A este punto llega la degeneración de las categorías jurí- dicas en la mentalidad bizantina.

87 Volviendo a los supuestos planteados en este capítulo 3 del Ed. 7, la respuesta del Emperador es la siguiente: en caso de que quedasen deudores de los deudores difuntos cuya herencia estuviese vacante o se hallasen bienes de ellos depositados en poder dc otros, o créditos garantizados con hipoteca, se per- mite ejercitar contra ellos las acciones oportunas v obtener de ellos el pago.

A coiitinuaci6ri se extiende esta soluciGn al caso de que los que contrataron con el banquero estuviesen aún vivos

Italiano, s. v. eipoteca~ (Diritto greco), loc. cit. Sobre la obra de PAPPULIAS. vid. la recensión de MITTEIS, SZ 30(1909)442-451, en especial pág. 444. TAU- BENSCHLAG, loc. cit. con respecto a los papiros describe la ÚnoSqxq y el L v i ~ u p o v como garantías reales, sin desplazamiento la primera y con él la segunda, que conducen. en caso de incumplimiento de la obligación garanti- zada a la adjudicación de la cosa al acreedor, es decir al comiso, sin más posibilidad que la de pactar una restitución del superfluum en el primer caso.

El análisis de esta solución, ciertamente innovadora, merece cierta atención.

$8 La posibilidad de que los acreedores ejerciten en general las acciones que corresponderían al deudor fallecido o aún vivo constituye una solución perfectamente asumida por el Derecho moderno 2K: se trata de la acción subrogatoria basada en el principio de que el patrimonio del deudor constituye la garan- tía del cumplimiento de sus deudas, y en este patrimonio se encuentran englobados no sólo los bienes materiales sino tam- bién los créditos que el deudor tuviese contra otras personas. Sin embargo cn Derecho romano sólo se alcanzó este expe- diente de manera parcial y con grandes dificultades, debido al carácter personal que tenía en la mentalidad jurídica romana el vínculo obligatorio.

El Derecho romano no conoció de manera general una ac- ción subrogatoria que permitiese a los acreedores ejercitar ac- ciones contra los deudores de su deudor para cobrar los crédi- tos insatisfechos. Esta acción sólo aparece reconocida para el caso de los créditos derivados de negocios bancarios en este Ed. 7,3 que, sin duda por su fecha tardía y por las excepcionales circunstancias que lo motivaron, no ha sido contemplado por la doctrina. En la tradición romana sólo se podía llegar al ejercicio de acciones que correspondían a un deudor a través de otras soluciones que no suponían una auténtica subroga- ción.

En el procedimiento per formulas, cuando se llegaba a la ejecución de un deudor condcnado, podian los acrredores pedir al magistrado el nombramiento de un curator que se encargase de la administración de los bienes. Después podían elegir un

28 Código civil espanol, art. 11 11: Los acreedores, después de haber perse- guido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin; excep- tuando los que sean inherentes a su persona ...

tnugistrr bonorum que, con permiso del magistrado, realizase la *

venta mediante subasta atribuvéndose el patrimonio ejecutado al mejor postor (honoruln rmptor). El bonorum emptor podia ejercitar las acciones que el deudor concursado tenía contra sus deudores mediante dos acciones pretorias; la actio Ser- vianu, ficticia, en la que se actuaba como si el bonorum emptor fuese heredero del deudor concursado difunto, y la actio Ruti- liana con transposición de personas, colocando en la intentio el nombre del concursado aún vivo, pero poniendo en la condem- ilafio el nornbre del bonorum emptor como acredor 2 y .

Ya antes de que se produjese la venta del patrimonio es posible que el curdfor tlegido por los acreedores pudiese de- mandar por medio de acciones útiles a los adeudores del deu- dor, del mismo modo que podia ser demandado. Esta posibili- dad cabia dentro del amplio eriuiiciado de Ulp. 65 ed. D . 42,7,2,1 en el que refiriéndose al cururor señala:

Quaeque per- euin eosve, qu i i ta c rca tus creative essent, a c t a tacta gestaque sun t , ra ta l iabebunrur: e isque act iones e t in eos utiles coinpcrunt: .. '"

Cuando se generalizó la distractrn hmzorzitrl se ,oncedía al compracior de un crkdit" dcl e:eL~rtadíl 3na a~cioi i util para demaridar al deudur de aquel sin r i r ceddd de que se realizase

29 Gai. 4.35: Similiter et Lotiovum empfor ficto si herede agit. sed interdum et d i o modo agere solet. num expersonu eius, cuius bona emerit, shmptu i~uentione convertit condemnationem in suam personam, id est, u t quod illius esset ve1 illi dari oportere eo tlornine adversarius huic condemnetur. quae species actionis ap- pellatur Rutiliat~a, quia a pretore Publio Rutilio, qui el bonorum venditionem introduxisse dlcitur, cu paraia est. superior aurem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Serviuna vocarur.

30 El fragmento aparece como genuino en cuanto a su contenido en el 1nde.x Intetpolationum, la única alteración señalada es la de los términos com- petunt por dantur y curator por magister.

a su favor una procurutio in rem suum j ' . Esta acción útil se concedía en general a todo comprador de créditos 3 2 y al acree- dor a quien se daba un crédito en pago 3 3 .

Mediante la figura del pignus in causu iudicati captum pro- pia del procedimiento cognitorio '4 podía el magistrado decre- tar la constitución de un derecho de prenda o hipoteca sobre ciertos bienes del condenado para asegurar la ejecución de la sentencia. Su origen parece hallarse en un rescripto de Anto- nino Pío referido por Ulp. 3 de off. cos. D. 42,1,15 pr.-1 . En este procedimiento era preciso seguir un orden: en primer lugar los bienes muebles y animales, en segundo los inmuebles y en ter- cero los derechos 3'. El recurso a los iura cuando no había otros bienes ejecutables, o éstos no bastaban para cubrir la condena, suscita dudas. Se discute si engloba a los derechos de credito o

31 CJ. 4,39,7 Diocl. sin fecha: Postquam eo decursum est, ut cautiones quo- que debitorum pignori darentur, ordinarium visum est, ut post nominis venditia- nem utiles emptori sic (ut respotzsum est) ve1 ipsi creditori postulanti dandas actiones.

CJ. 4,39.8 Diocl. sin fecha: Ex nominis emptione dominium rerum obligata- rum ad emptorem non transit, sed ve1 in rem suam procurarori facta ve1 utilis secundum ea, quaepridem constituta sunt, exemplo creditoris persecutio tribuitur.

32 CJ. 4,10,2 Valer. y Galien. 260: Nominibus in dotem datis, quuitlvis rlec delegatio praecesserit nec litis contesraiio subsecuta sir, utilem tamen mariro ac- tionem ad similitudinem eius qui nomen emerit dari oportere saepe rescriprum esi.

33 CJ. 4.15.5 Diocl. 294: l n solurum nomine dato non aliter nisi mandutis actionibus ex persona su; debitoris adversus eius debitores creditor experiri potest. suo autem nomine urili actione recte utetur. La frase final, que es la que aquí interesa es reputada justinianea por FERRINI (CJ. Krueger, 1 1 ed. 1954, pág. 155, n. 18).

34 Vid. LITEWSKI, Pignus in causa iudicuti captum, SDHI 40(1974)205. 35 In venditione itaque pignotum captotum facienda primo quidem res mo-

biles et animales pignori capi iubent, mox distrahi: quam pretium si suffecerit, bene est. si non suffecerit, etiam soli pignoribus soli inirium faciunt: sic denique interloqui soient, si muventia non sint, ut soli quoque capiantur: nam a pignori- bus soli initium faciendum non est. quod si nec quae soli sunt sufficiant ve1 nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam ad iura. exsenquuntur itaque rem iudi- catan7 praesides isto modo.

se refiere sOlo a los derechos reales de goce 3 6 . Pero unpignus in CUU.S(~ iudiulti capturn sobre los créditos del condenado era tambitn posible "; aunque los textos no son del todo contun- dentes, parece que los créditos quedaban situados en último lugar, incluso después de los derechos reales 'Y La posibilidad de que se constituyese este pigiius sobre el dinero del conde- nado que se hallase en poder de los banqueros o de otro deu- dor, es técnicamentc un pignus in causa iudicati captuni sobre un crédito aunque D. 4 2 , l , l 5 , l l no lo presente así 3'; y lo mismo hay que decir cuando se constituye sobre el dinero de- positado a nombre del condenado 40.

36 LITEWSKI, cit. pág. 251. En cambio la doctrina más antigua entendía que la expresión iura comprendía también los derechos de crédito, vid. CAN- TONI, Le origine dell'azione surrogatona, Riv. Dir. Commerciale, 5-1(1907)45, y ZUCCONI, L'origine storicu dell'azione surrogatona, Riv. Dir. Civile 2(1910)761.

37 Ulp. 3 de o f f . cos. D. 42,1,15,8: Sic quoque iudices exsequentur iudicarutn, u t nominu iure pigtioris cupiant, si nihil aliud sir quod capi possit: posse enim nometi iure pignoris capi imperutor rloster rescripsit.

CJ. 4.15,2 Caracalla 205: S i i n causa iudicati Valenris, quem tibi condemnu- t um esse proponis, nihil es!, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius convenri ad soluzionem auctorirare praesidis provinciae compellut2tur. Este rescripto puede ser el aludido en el texto anterior.

38 LITEWSKI, cit. pág. 253 entiende que en último lugar detrás de los iura reales, pero que en la práctica se constituiria el pignus sobre los créditos en primer lugar como si se tratase de dinero ya realizado.

39 Sed et si pecurlia penes urgentunos sir, aeque capi solet. hoc amplius et si penes ulium quem, destirlata tamen ei, qui condemnatus est, solet pignoris iure capi et converri i n causa iudicati.

Aparece aqui, una vez más, el tema del xaes a l i enum~ como concepto eco- nómico que se introduce en el léxico jurídico (Vid.). El dinero como bien abso- lutamente fungible, salvo que esté identificado, se confunde con el patrimonio de quien lo posee, en este caso el banquero, que se convierte en deudor de su valor, no en detentador de una cosa ajena. En rigor no se trata aqui de un pignus sobre una cosa que está en poder de otro sino de un pignus nominis, de una prenda sobre el crédito que el ejecutado tenia a su favor.

40 D. 42,1,15.12: Praeterea pecuniam quoque depositam nomine condemnati ve1 in arcam reclusam solent cupere, ut iudicato satisfiat ... El segundo supuesto, dinero encerrado en un arca, se trata evidentemente de dinero identificado y ,

Cuando a través de este procedimiento se constituía unpig- ~ U I S sobre un crédito del deudor condenado se seguiría el régi- men del pigrzus tzorninis 4 ' permitiéndose al acreedor pignorati- cio ejercitar una acción útil contra el subdeudor siempre que éste hubiese sido debidamente notificado por aquel ya que hasta entonces podía pagar al pignorante 4 2 . Los jueces que

por consiguiente no fungible, sobre el que cabe un pignus de cosa específica; pero el prinier supuesto se refiere a la controvertida figura del depósito irre- gular que sustancialmente hay que asimilar al mutuo, con lo que se trataría también de un pignus nominis. Respecto al dinero pupilar custodiado en un arca y destinado a la compra de predios, probablemente de predios comprados y no pagados cuyo incumplimiento motivó la sentencia condenatoria, admite el mismo texto que se pueda constituir el pignus judicial aún sin perm~so del Prtetor (tutelarius): hoc amplius et si pupillaris pecunia in arcam reposita sil ad praediomm comparationem, et citra permissum praetoris ab eo, qui exsequitur iudicatum, solet capi et in causam iudicati converti.

41 Ulp. 30 ed. D. 13,7,18 pr.: Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus me, si cum eo apenar, tueatur. ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis, si ver0 corporis alicuius, id quod acce- peris erit tibi pignoris loco.

Por vía convencional se permitió en Derecho clásico el ejercicio de una acción útil por el acreedor para demandar a los deudores de su deudor. Así en el caso del acreedor refaccionario con quien se convino que cobrase los alquile- res se le dan acciones útiles contra los inquilinos, aunque aclarando que se procede del mismo modo que cuando el deudor da al acreedor en prenda una caución que le permite dirigirse contra el subdeudor según determina Ulp. 63 ed D. 20,1,20: Cum convenir, ut is, qui ad refectionem aedificii credidit, de pen- sionibus iurepignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inqui- linos accipiet cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori dedit. La analogía establecida hace pensar más en un pignus nominis que en una verdadera su- brogación.

42 CJ. 8.16.4 Alex. 225: Nomen quoque debitoris pignerari et generaliter et specialiter posse pridem placuit. quare si debitor is satis non facit, cui tu credi- disti, ille, cuius nomen tibi pignori datum est, nisi ei cui debuit solvit nondum certior a te de obligatione tua factus, utilibus actionibus satis tibi facere usque ad id, quod tibi deben a creditore eius probaveris, compelletur, quatenus tamen ipse debet.

Para el caso de un crédito cedido en pago CJ. 4,15,5 Diocl. 294.

conocían del juicio principal podían optar a su arbitrio entre t

demandar al subdeudor para aplicar lo obtenido al pago de la condena, o bien vender el crédito como solía hacerse con las cosas corporales pignoradas 43. Respecto a los créditos contro- vertidos, es decir, cuando el subdeudor no fuese confessus, se discutió si debía conocer de la controversia sobre el crédito el mismo juez que conocía del juicio principal, pero se resolvió por un rescripto que éste debía abstenerse de todo pronuncia- miento acerca del crédito 44 .

Un caso especial, muy próximo a la subrogación se daba respecto a las deudas de los contribuyentes con el Fisco, que podía ejercitar la acción contra los deudores de sus propios deudores; el procedimiento parece ser similar al pignus i n cuusa iudicati captun? cuando, por no haber otros bienes reali- zables, recaía sobre créditos. Así se exigía la previa excusión de los bienes del deudor principal 4s , y que el crédito contra los subdeudores no fuese discutido por éstos46. LOS textos no son

43 Ulp. 3 de off cos. D. 42,1,15,10: Item quid dicemus? utrum ipsi iudices convenient nomen exigentque id quod debetur et in causam iudicati convertent, an ver0 venden? nomen, ut pignora coTporalia solent? et necesse est, ut quod eis facilius videatur ad rem exsequendam, hoc faciant.

44 D. 42,1,15,9: Sed utrum confessum nomen tantum capi possit an etiam si neget quis se debere, videamus, et magis est, ut id dumtaxat capiatur, quod confi- tetur: ceterum si negetur, aequissirnum erit discedi a nomine, nisi forte quis exem- plum secutus co~poralium pignerum ultra processerit dixeritque ipsos debere iudi- ces de nomine cognoscere, ut cognoscunt de proprietate: sed contra rescriptum est.

Según ZUCCONI. cit., pág. 764, la única solución posible en tal caso sería la que proponía la Glosa: nombrar un curator que promoviese las acciones enca- minadas a la fijación del crédito controvertido.

45 CJ. 4,15,4 Diocl. 293: Non prius ad eos, qui debitoribus fisci nostri sunt obligati, actionem fiscalem extendi oportere, nisi patuerit principales reos idoneos non esse, certissimi iuris est.

46 CJ. 4,15,3 Gord. 240: Si debitum non infitiatur hi, quos obnoxios debito- ribus fisci esse proponis. potest videri non esse iniquum quod desideras, ut ad solutionem per ofilcium procuratoris compellantur. nam si quaestio aliqua refer- tur, id concedi non oportere et ipse perspicis.

lo suficientemente expresivos sobre si esta posibilidad de que el Fisco cobrase a los subdeudores era una verdadera subroga- ción, en el sentido de que el mismo Fisco los demandase direc- tamente, como parece deducirse de CJ. 4,15,4 47 , lo que supon- dría una situación privilegiada de la Administración de im- puestos, o bien se trataba simplemente de una aplicación a este caso singular de las reglas generales sobrepignus in causa iudi- cati captum de créditos. Parece que el rescripto de Gordiano recogido en CJ. 4,15,3 4"ermite inclinarse por lo segundo, pues una verdadera subrogación concedida al Fisco ope legis tendría que haber llevado consigo una cesión automática de acciones que habría permitido al Fisco discutir con el subdeu- dor sobre la procedencia del crédito. Tampoco parece que hu- biese una posibilidad de subrogación establecida con carácter general para cualquier acreedor, aunque podría pensarse en ello a la vista de la rúbrica de CJ. 4,15, Quando fiscus ve1 pri- vatus debitoris sui debitores exigere potest. De los cinco rescrip- tos recopilados en este capítulo, los números 3 y 4 hacen refe- rencia expresa al Fisco; de los otros tres, el número 1 descarta el pignus judicial sobre los bienes del tutor por créditos del pupilo, el número 2 4 Y parece confirmar la regla general del pignus in causa iudicati captum de créditos cuando no hay otros bienes realizables, y el número 5, de Diocleciano ' O , res- pecto a un caso de cesión de un crédito en pago, no permite que el cedente demande al deudor del crédito cedido si no se le ha cedido también la acción, medianteprocuratio in rem suam sin duda, aunque en la frase final autoriza la acción útil en nombre propio. Es evidente que esta acción útil abre amplias posibili-

47 ..actionem fiscalenl extendi oportere ... vid. supra n. 4 5 . 48 Vid. supra n. 46. 49 Vid. supra n. 37. 50 In solutum nomine dato non aliter nisi mandatis actionibus ex persona

sui debiioris adversus eius dehitores creditor experiri potest. suo autem nomine utili actione recte utetur.

dades a la subrogación, pero no hay que olvidar que se trata de una cesión ir1 ~ o l u ~ u t ~ z voluntaria del crédito v no una subroga- ción a consecuencia dc una ejecución infructuosa como permite el Ed. 7,3 y el Derecho moderno.

Donde aparece, en cambio, una verdadera subrogación, es en la propia legislación justinianea, probablemente posterior al Ed. 7. Se trata de la Nov. 135, de fecha incierta ". Relata en el Proemio el caso de un deudor que fue vejado por el Gobernador de la provincia al no permitirle entregar como pago de sus propias deudas unos libelos para perseguir sus bienes; es decir que no se le admitió la cesión de las acciones que tenía a su favor, al parecer reales, para subrogar en ellas a sus acreedores y que se hicieran pago con lo obtenido. En el capítulo 1 , íanico de esta Nov. se prohíbe a los magistrados reducir a los deudo- res a la miseria obligándoles a la cesión de todos sus bienes para evitar la pena corporal "; se permite a los deudores que presten juramento de que no tienen bienes para pagar la deuda, pero si tienen derechos sobre ciertos bienes, concedidos por la ley, o por herencia, o pordonación de los cognados y no han tomado posesión de ellos, es decir que están poseídos por otros, se debe admitir que los acreedores ejerciten tales accio- nes tanto si el deudor está presente como si no lo está y con- cluye de manera contundente señalando que esta actuación se realizará «para decirlo simplemente, colocándose en el lugar de la persona del propio deudor para el ejercicio de la acción o la reivindicación de las cosas» 53. LO establecido en esta Nov. 135,l es un caso de subrogación y así se declara abiertamente,

51 ZACHARIAE la data en el 557, Vid. Scholl y Kroli, Novellae, notas a la pág. 691.

52 El resurgimiento de la ejecución personal por deudas privadas, quizás nunca abolida formalmente en Derecho Romano. es evidente en la época de Justiniano. Los testimonios son muy numerosos, uno de ellos podría ser la Nov. 134 del 556, vid. nuestro comentario en RIDA 30(1983) 95-99.

53 ... xai ~ i ; xpóuwnov a ~ r o c &xh& d n e h UneuSUvou 6x1 r< rotcxury 6vaywy< fl ~ X ~ I X ~ U E I r i v npaypcir~~v xa9eorávai.

aunque a tenor del texto parece que no se establece con carác- ter general sino limitado a los supuestos enumerados 54. De ser esta Nov. del año 557, se trataría de un paso más en la genera- lización de la acción subrogatoria, iniciada quince años atrás, en el Ed. 7 , 3 , para los deudores insolventes de los banqueros.

La posibilidad de una acción subrogatoria que permitiera al acreedor demandar directamente al deudor de su deudor había sido prácticamente desconocida en Derecho Romano pre-justi- nianeo, aunque los precedentes se acercasen mucho en la prác- tica a su consecucibn. Normalmente había correspondido la realización de créditos de los que fuese titular el deudor a una persona distinta de él: el curator o el boizorum emptor (en la venditio bonorum) o al juez de la cognitio mediante el pigrzus iiz causa iudirati captum. A lo más que se llegó en este punto fue a admitir una acción útil contra los subdeudores. La posibilidad de que el acreedor pudiera exigir el pago directamente a los deudores de su deudor cuando no obtenía de éste la satisfac- ción del crédito, aparece, como ya se ha señalado, reconocida a los banqueros en el Ed. 7 , 3 , y probablemente más tarde en la Nov. 1 3 5 , l . La afirmación tradicional según la cual el origen de la acción subrogatoria hay que encontrarlo en el Derecho con- suetudinario francés, a través del principio qui s'oblige, oblige le sien 55. no tuvo en cuenta estos textos.

99 Después de haber consagrado esta posibilidad de acción subrogatoria, y como si se tratase de una consecuencia de ello, introduce el texto la autorización para ejercitar acciones hipo- tecarias: «de modo que se les permita a los demandantes o incluso a los demandados si quieren, ejercitar las acciones hi- potecarias como si éstas se derivasen de la naturaleza de los contratos dc los banqueros y de quienes contratan con ellos,

54 VAN DER WAL, Manuale cit. pág. 142, parág. 1149, entiende que esta subrogación se refiere a acciones adquiridas después de la cesión, pero en el texto no aparece con claridad este requisito.

55 CANTONI, cit. págs. 48 y sigs., ZUCCONI, cit. págs. 778 y sigs.

aunque en los documentos no se hiciese mención de la hipoteca y tengan preferencia sobre los acreedores posteriores en el tiempo)).

De nuevo aparece aquí la invocación a los naturalia negotiu en el sentido de que la hipoteca se deriva de la propia natura- leza de los contratos bancarios y no es preciso establecerla expresamente.

410 La redacción de la primera parte de este párrafo resulta ambigua al permitir el ejercicio de acciones hipotecarias a los de- mandantes y a los demandados, porque, evidentemente, los deman- dados no ejercitan acciones sino que soportan el ejercicio de las mis- mas por parte de los demandantes. Probablemente lo que quiere decirse es que la posibilidad se concede tanto si los banqueros son demandantes como si son demandados, lo cual concuerda con lo que se había anunciado al principio respecto a que esta facultad se concedía a los banqueros y a quienes contrataban con ellos y más adelante se va a insistir en esta protesta de trato equita- tivo. En consecuencia, tanto la acción subrogatoria como la hipoteca que ahora se concede, corresponden también a los clientes acreedores del banquero, pero, como también se ha apuntado, el supuesto no sería probable en la práctica ya que la solvencia de los banqueros les permitiría pagar sus deudas

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56 Vid. supra n . 20. 57 Vid. supra 5 5 .

sin dar lugar a que sus clientes tuviesen que recurrir al ejerci- cio de tales acciones. Parece que hay que descartar otras posi- bles interpretaciones. Cabría pensar que el sentido de esta frase es el de permitir la acción hipotecaria a los banqueros deman- dantes contra los terceros subdeudores en cuyo poder estaban las cosas hipotecadas en garantía de débitos que tenían con el deudor demandado, es decir, una subrogación en las acciones hipotecarias ya existentes. En tal caso correspondería sin duda esta acción también a los deudores demandados «si quieren,,, pero lo que no se comprendería es la concesión de una hipoteca tácita, que surge aunque no se hubiese consignado en las escri- turas. Otra posible interpretación sería entender concedida la hipoteca a los banqueros para perseguir los bienes de los deu- dores y a los propios deudores para perseguir los de los sub- deudores, considerando la hipoteca «natural» en los contratos de los banqueros y de los que contrataron con ellos (aunque se realicen con terceros extraños al negocio bancario), pero resul- taría, sin duda, excesivo pensar que Justiniano concedió una hipoteca tácita al deudor de un banquero contra los subdeu- dores que no habían contratado con el banco. La interpretación más certera y admitida por la escasa doctrina que se ha ocu- pado del tema, es la que se ha aventurado anteriormente

0 1 1 La hipoteca que se establece para los negocios bancarios en el Ed. 7,3 es una hipoteca tácita, ya que se concede «aunque en los documentos no se hiciese mención a la hipoteca)) y es también hipoteca legal puesto que su existencia es impuesta por la ley.

58 VAN DER WAL, Manuale cit. pág. 90, parág. 733, Lorsque les heriliers du débileur d'un banquier son1 insolvables, le banquier peul s'adresser aux débi- leurs de son clienl ou reclamer les biens que son clienf a donnés en dépor ou en gage; le créancier d'un banquier mor1 insalvable a les mémes droils: Ed. 7.3. Este autor, como se aprecia, entiende que se trataba de cosas que el cliente había dado en prenda. Como se ha senalado parece que los términos griegos emplea- dos en el texto no permiten esta interpetación.

Aunque en ambas se prescinde de la expresión del consen- timiento de las partes, no coinciden exactamente los conceptos de hipoteca tácita y de hipoteca legal. La primera es de crea- ción predominantemente jurisprudencia1 y supone la interpre- tación de la voluntad de las partes que, aún sin manifestarlo expresamente han realizado actos que normalmente permiten inferir la constitución de la hipoteca ", pero hay que reconocer que en la mayoría de los supuestos, esta interpretación puede ir en contra o al menos exceder de lo realmente querido por las partes. El titulo D. 20,2 se consagra a los supuestos de hipoteca tácita (Ir1 quihus cuusis pignus ve1 hipothecu tacite contrahitur) y el supuesto que parece haber servido de modelo es el de los biciies del arrendatario introducidos en la finca arrendada que qucúan tácitamente pignorados en garantía del pago de las rentas (invecta et illata) La hipoteca legal no deriva de una interpretación de la voluntad de las partes sino de una imposi- ción de la ley que hace nacer la hipoteca cuando se dan deter- minados supuestos; de este tipo son preferentemente las consti- tuciones recogidas en CJ. 8,15 6 ' .

Pero la distinción entre hipoteca tácita y legal, conceptual- mente posible, se enturbia en las fuentes ya que, en muchos casos, lo que comienza siendo una interpretación de la volun- tad de las partes a partir de ciertos actos que inequívocamente la revelan, viene pronto a convertirse en una interpretación

59 Paul3 ed. D. 2.14.4 pr.: l tem quia conventiones etiam tacite valent. placet in urbanis urbanis habitationibus locandis invecta illata pignori esse locatori, etiamsi nihil nominatim convenerit.

60 Vid. DE CHURRUCA, La pignoración tácita de los invecra et illata en los arrendamientos urbanos en el derecho romano clásico, RIDA 24(1977) 189 y sigs.

61 Se discute la clasicidad de las hipotecas tácitas y legales. La doctrina, con distintos matices suele inclinarse por la idea de una evolución progresiva desde la época clásica a la Justinianea. Para D'ORS, Derecho Privado Romano, 5." ed. 1983, parág. 42 1 La doctrina de la hipoteca tácila se desarrolla tan sólo en época justinianea, pero hay precedentes clásicos ... También para la teoría de las hipotecas legales se parte de precedentes clásicos de preferencia ejecutiva sobre determinados bienes (como la protopruxia helenística).

presuntiva que obliga a ver la existencia de la hipoteca, no ya cuando los actos de las partes lo permitan, sino cuando no hay tnanifestaciones cri contrario. Y en un momento posterior esta regla de ius di.spo.sitivum, se convierte en otra de ius cogens emanada del poder que ha acogido lo que era práctica normal y lo ha generalizado aún contra la voluntad de las partes inter- vinientes. Entonces es cuando la hipoteca tácita se convierte en hipoteca legal h L aunque se siga hablando muchas veces de pig- m s tucite contructum. No hay que olvidar, por otra parte que desde la óptica postclásica en la que se desarrollan la mavor parte de las hipotecas tácitas, aparecen las interpretaciones jurisprudencialcs como un cuerpo normativo «antiguo» que no se diferencia demasiado de las disposiciones emanadas del po- der imperial.

Los casos de hipoteca tácita y legal fueron muy numero- sos ". Algunos de ellos arrancan probablemente del Derecho clásico, pero en la época justinianea aumentaron considera- blemente h4. La concesión de hipotecas legales es uno de los más característicos instrumentos de la política legislativa de Justiniano. Si se busca alguna idea que pueda servir para agrupar los supuestos muy variados, de hipoteca tácita legal, se podía pensar en tres fundamentalmente: a) la idea de la convención tácita elevada a elemento «natural» del negocio, b) la idea de la subrogación real del dinero, y c) la de la pro- tección de un interés jurídico preferente que corre grave riesgo de ser desconocido.

El primer argumento es aplicable a la hipoteca tácita sobre los frutos del predio rústico arrendado '', y en la hipoteca del

62 FREZZA, cit. págs. 126-127. DE CHURRUCA cit. págs. 191-192. 63 Vid. la enumeración en FREZZA, cit. págs. 119 y sigs. 64 Ibid. págs. 124 y 125. 65 Todavía Juliano y Africano exigían la constitución expresa, Afric. 8

quaest. D. 47,2,62(61)8, pero ya Pomp. 13 ex var. lect. D . 20,2,7 pr., Pap. 11 resp. D. 19,2,53, y Paul. 34 ed. D. 19,2,24,1 la admiten aunque no se convenga expre- samente.

arrendador urbano sobre los muebles del inquilino introduci- dos en la vivienda ". Se trata aquí de partir de algo que debía ser frecuentisimo en la práctica, el pignus conventum sobre los invectu el illutu o sobre las cosechas, y de ahí llegar a sobreen- tenderlo sin necesidad de mención expresa. Es un supuesto de hipoteca tácita pura.

El segundo argumento que justifica la creación de estas hi- potecas es la subrogación real del dinero. Si una suma de di- nero se emplea en la reparación de un edificio o en la adquisi- ción de ciertos bienes, quedarán aquél o &tos afectos a la resti- tución del dinero porque es como si los bienes ocupasen el lugar del dinero que en cierto modo ha seguido perteneciendo a su titular como ues ulienu171. Que esta idea puede tener una raíz helénica y supone un razonamiento puramente económico, pero incorrecto jurídicamente, ya se ha señalado 6 7 . A esta forma de pensar responde el privilegium e-xigendi, después con- vertido en pignus, en razón de un crédito refraccionario " ,e l del pupilo sobre los bienes comprados por el tutor con dinero pupilar 6q . Otra aplicación de esta idea es la subrogación de los banqueros en la Nov. 136,3 ya estudiada 'O.

Por último, la idea de proteger un interés preeminente, o que corre riesgo de ser desconocido, preside la hipoteca legal en garantía de créditos en favor del Fisco por el pago de tribu-

66 Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. D . 20,2,2; Ulp. 73 ed. D . 20,2,3; Nerai. 1 membr. D . 20,2,4; Ulp. 73 ed. D. 20,2,6; Paul. 3 ed. D . 2,14,4 pr. (cit. supra n. 50); Ulp. 73 ed. D . 20.2.6. Vid. CHURRUCA, cit.

67 Vid. 68 Ulp. 63 ed. D . 42.5,24,1. En su origen se trataba de un priviíegiurn exi-

gendi, Ulp. 17 ed. D . 42,3,1; Ulp. lib. sing. de ofj: ros D . 12,1,25. Cabía un c(mvenio que concediese al acreedor refaccionario un ius pignoris sobre las rentas, Ulp. 63 ed. D . 20,1,20, a partir de esta práctica se convirtió en unpignus legal, Pap. 10 resp. D. 20,2,1, itp. según FREZZA, cit. pág. 120.

69 Ulp. 35 ed, D . 25,9,3 pr.; CJ. 7,8,6 Alex. sin fecha. 70 Vid. cap. 11.

tos 7 1 , la hipoteca legal sobre la herencia adquirida, en garantía del pago de los legados 7 2 , la hipoteca legal sobre los bienes del tutor o curador en garantía de la administración de la tutela 7 3 ,

las hipotecas legales sobre los bienes del cónyuge supérstite binubo para asegurar las expectativas hereditarias de los hijos respecto a las donacioncs propter nuptias, o los bona materna procedentes de la madre premuerta 74, la hipoteca legal conce- dida a la mujer sobre los bienes del marido en garantía de la restitución de la dote 7 5 o al marido en garantía de la entrega de la dote sobre los bienes de quien la constituvó 76 , la hipoteca legal sobre las adquisiciones mortis causa ordenadas por el có- nvuge difunto bajo la condición de que el supérstite no con- traiga ulteriores nupcias, en favor de quienes tendrían derecho a la eventual restitución 7 7 . En todos estos casos domina el criterio de que hay que protcger un interés superior como es el del Fisco o la estabilidad económica de la familia 7s, o se trata de evitar las consecuencias perjudiciales derivadas de la actua- ción irregular de quien tiene amplias facultades de administra- ción sobre bienes ajenos y puede vulnerar los intereses de suje- tos considerados más débiles (mujer, hijos, incapaces).

71 Un pignus convencional del Fisco, Scaev. 27 dig. D . 20,4,21 pr. Vlp. 3 disp. D . 49,14,28 concede preferencia al pignus del Fisco sobre los otros. Como pignus legal, CJ. 8,14(15),1 Caracalla 213 (Frag. de iure fisci 5 lo extiende a bienes futuros); Herm. 6 iur. epir. D . 49,14,46,3.

72 Toma el puesto de la missio in possessionem legaroncm servandoncm causa, CJ. 6.43,l pr. y 2, del 529; Nov. 108,2 del 541.

73 CJ. 5,37,20 Const. 314; CTh. 3.30,l; CJ. 5,70,7,5a y 6c del 530. 74 CJ. 5,9,8.3(4) del 528. h.t. 4(5) del 528. 75 CJ. 5.13.1,lb del 530; para la restitución de parafernales administrados

por el marido CJ. 5,14,11,2 del 530. 76 CJ. 5.13,lb del 530. 77 Nov. 22,44,2-5 del 536. 78 En CJ. 4,29,25,1 del 531, impide Justiniano la defensa a través del SC

Veleyano de una mujer que garantizó la constitución por otro de una dote, la razón alegada es el favor doris, pues se piensa que si queda la mujer sin dote podría deshacerse el compromiso matrimonial.

Respecto a la hipoteca concedida por Justiniano en este Ed. 7,3 para los negocios bancarios, no resulta fácil adscribirla en cuanto a su fundamento a uno u otro grupo, puesto que pare- cen confluir, con uno u otro matiz las tres ideas. Parece que la alusión a los nuturaliu negotiu permite vincularla a la generali- zación de una práctica usual. Pero si se presta atención a los elogios que Justiniario hace con frecuencia de la actividad de los banqueros, cabría pensar que la concesión se basaba en una consideración de los intereses de la banca como superiores. Quizás Justiniano, consciente de lo atrevido de la solución ar- bitrada, no quiso dar pie a que se considerase la hipoteca como fundada en la protección de un interés prevalente, pero no es difícil pensar que el Emperador sucumbió a la presión de los banqueros, o quedó convencido de su necesidad. Tampoco pa- rece extraña a la configuración de esta hipoteca la idea de la subrogación del dinero porque, como después se verá, en las frases finales de este capitulo se alude a que los deudores se benefician de algo que no es suyo. Así pues, la idea que ya había triunfado en la Nov. 136.3 para conceder al acreedor una subrogación en la propiedad de las cosas compradas con dinero procedente de él, sigue informando la concesión de una hipo- teca, probablemente de ámbito más amplio.

912 Se trata de una hipoteca legal tácita, pero corresponde determinar sobre qué bienes recaía, es decir si se trataba de una hipoteca general o especial. Gran parte de las hipotecas legales surgidas probablemente en la época clásica tardía y postclásica recaían sobre patrimonios en su totalidad v no so- bre bienes concretos ".

La posibilidad de establecer convencionalmente una hipo- teca sobre un conjunto de bienes está admitida en las fuen-

79 Sobre los orígenes de la hipoteca general vid. WAGNER, Voraussetzun- gen, Vorstufen und Anfange der romischen Generalverpfaridung, 1968.

tes "(', así sucede con el rebaño ", con la taberna X 2 y con los irlvecta et illata ". Al pignorante de estos conjuntos de bienes se reconocían facultades de disposición sobre las partes integran- tes del complejo patrimonial H4 pues la protección del derecho del acreedor a la pevsecutio pignovis de las cosas singulares gravadas sólo operaba en caso de insolvencia del deudor ".

Además de estas hipotecas sobre coniuntos de bienes existía la posibilidad de una hipoteca general convencional sobre to- dos los bienes presentes y futuros del deudor 8 6 , y la hipoteca general convencional sobre los bienes presentes, unida a la converición de hipoteca sobre los bienes futuros condicionada a que los bienes presentes fuesen insuficientes para satisfacer al acreedor ". También es probable quc las cosas sujetas a estas hipotecas generales pudiesen ser enajenadas libremente por el deudor, pero las no fungibles podrían ser recuperadas del ter- cer adquirente por medio de la acción i n f a c t u m que Celso v Ulpiano concedían antes de sobrevenir el estado de insolvencia del deudor ".

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80 Vid. MENCHACA, La pigtloracioti de colectividades en el Derecho Ro- m a n o clásico.

81 FREZZA, cit. págs. 164-165. 82 Scaev. 27 dig. D . 20,1,34 pr. 83 Vid. slrpru. nn. 60 y 65. 84 Ulp. 7 3 ed. D. 20,2,6; Paul. de o# praef vigil. D . 20.2,9; CJ. 7,8,2 Sev.

Caracalla del 209; CJ. 7,8,3 Sev. Caracalla 209. 85 FREZZA, cit. pág. 170. 86 Gui. lib. sing. de form. hypoth. D . 20,1,15,1 habla de la cotwenrio ...q uae

coridle inseri soler cautzonibus, en la que se añade a la hipoteca especial sobre bienes determinados, una hipoteca general sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Sobre esta hipoteca general convencional informa Scaev. 27 dig. D . 20.1.34.2, y Pop. 11 resp. D . 20,1,1 pr. Sobre concurrencia entre dos hipotecas generales Scaev. 27 dig. D . 20,4,21 pr. La hipoteca general alcanzaba a todos los bienes presentes y futuros del deudor pero no a los que el heredero adquiriere por otra causa Paul. 5 resp. D. 20,1,29 pr.

87 Pap. 3 resp. D. 20,4,2. 88 Ulp. 7 3 ed. D . 20,1,14 pr.

No aclara el texto del Ed. 7,3 si las acciones hipotecarias que se consideran como consecuencia «natural» de todos los contratos bancarios alcanzan a todos los bienes del deudor o solamente a algunos de ellos, es decir, si se trata de una hipo- teca general o especial. Cabe inclinarse a pensar que se trataba de una hipoteca general si se pone en conexión con lo que se había dispuesto en la Nov. 136,3. Si esta hipoteca se limitase a ciertos bienes habría que preguntarse cuáles serían éstos. La única concreción posible sería la de una hipoteca que operase sobre los bienes de los deudores adquiridos con dinero proce- dente del banco; esta era ciertamente, una vieja aspiración de los banqueros bizantinos " pero ya lo habían logrado con cre- ces en la Nov. 136,3, donde se les había permitido, no ya ejerci- tar una hipoteca sino «reivindicar» como suyos tales bienes 'O y sin embargo, en la misma Nov. como ya se ha señalado, se rechazaba la petición de una hipoteca. Muy posiblemente esta hipoteca denegada en la Nov. 136 y concedida en el Ed. 7 era la hipoteca sobre todos los demás bienes del deudor cualquiera que fuese su procedencia, en suma una hipoteca general.

013 El capítulo 3 del Ed. 7 concluye con una apelación a la justicia diciendo: pues es injusto y ajeno a la justicia de nues- tros tiempos privar a los acreedores de sus cosas y beneficiar a los deudores con las ajenas.

El plcuiiasiiio «iri,iusto y a,jeiiu a la justicia de nuestros tiempos» responde a la retórica característica de la cancillería

89 VAN DER WAL, cit. pág. 90, nota 4 90 Vid. cap. 11, 5 13.

imperial, pero la alusión a los tiempos que corrían permite una doble interpretación: o bien se refiere a la exaltación propa- gandística del período justinianeo, indicando que en el tiempo de este Emperador se rendía un mayor tributo a la justicia, o bien alude a las graves circunstancias, ya señaladas en el Proemio, que hacían precisa una mayor atención por parte del poder.

Más interesante es, sin embargo la parte final de este pá- rrafo justificativo: de no conceder estas acciones subrogatorias e hipotecarias encontrarían dificultades los banqueros para cobrar sus créditos con lo cual se privaría a los acreedores de lo suyo y se beneficiaría a los deudores con las cosas ajenas. Apa- rece aquí de nuevo la idea del vulgarismo helenizante que ha- bía determinado la subrogación de los banqueros en Nov. 136,3: el deudor que no paga su deuda se halla en una posición semejante a la de un ladrón, tiene en su poder un activo patri- monial que «no es suyo», por eso se lucra con cosas ajenas.