Caderno de Administrativo

Intensivo 1, 2 e 3 (2010-2011)

ADMINISTRATIVOFernanda Marinela, Fabrício Bolzan, Alexandre Mazza

Conteúdo

CONCEITOS INTRODUTÓRIOS.............................................................................1

DIREITO ADMINISTRATIVO.................................................................................2

FONTES......................................................................................................................3

Lei............................................................................................................................3

Doutrina...................................................................................................................3

Jurisprudência..........................................................................................................3

Costume...................................................................................................................4

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE.............4

ESTADO.....................................................................................................................5

8.1 Elementos do Estado:.........................................................................................5

8.2 Funções do Estado:............................................................................................5

ADMINISTRAÇÃO....................................................................................................6

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO...............................................................6

1. CONCEITO.........................................................................................................6

1

INTERESSE PÚBLICO..........................................................................................7

2. PRINCÍPIOS........................................................................................................7

2.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO...................7

2.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO......8

2.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..................................................................8

2.4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.........................................................9

2.5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE...............................................................10

2.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE..............................................................16

2.7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA...................................................................18

2.8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.....................................................................20

2.10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE.........................................................23

2.11. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE........32

2.12. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE........................................................34

2.13. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA.............................................................34

2.14. PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE...........................................................34

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO............................................................35

1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA...........35

1.1 DESCENTRALIZAÇÃO................................................................................35

2. ÓRGÃOS PÚBLICOS.......................................................................................36

3. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA..........38

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ou...................................................................57

ATOS ADMINISTRATIVOS...................................................................................66

LICITAÇÃO..............................................................................................................79

CONTRATO ADMINISTRATIVO..........................................................................99

SERVIÇO PÚBLICO..............................................................................................111

AGENTES PÚBLICOS...........................................................................................119

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS ADMINISTRATIVOS....122

CONCEITO.........................................................................................................123

FONTE CONSTITUCIONAL.............................................................................123

Competência para legislar sobre improbidade:....................................................125

NATUREZA JURÍDICA DO ILÍCITO DE IMPROBIDADE...........................125

Elementos constitutivos da improbidade administrativa:....................................127

Sujeito passivo: quem sofre o ato de improbidade. Artigo 1º da lei 8.429:.........127

Quem pode sofrer o ato de improbidade (caput do artigo 1º):.............................128

2

Sujeito Ativo: quem pratica o ato de improbidade..............................................130

Ato de improbidade:............................................................................................132

Modalidades legais dos atos de improbidade:.....................................................133

Ato que gera enriquecimento ilícito (artigo 9º):...............................................133

ATO QUE GERA DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ARTIGO 10):....134

ATO QUE GERA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO

(ARTIGO 11):........................................................................................................135

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE..........................................156

DIREITO DE PROPRIEDADE...........................................................................156

I - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA...............................................................158

II – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA...............................................................159

III – REQUISIÇÃO.............................................................................................161

IV - OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA.....................................................................162

V - TOMBAMENTO - Decreto-Lei nº 25/1937..................................................163

VI - DESAPROPRIAÇÃO..................................................................................167

Tombamento........................................................................................................183

Desapropriação....................................................................................................184

Competência legislativa para desapropriação......................................................184

Competência material para desapropriação.........................................................184

Modalidades de Desapropriação..........................................................................187

Desapropriação sancionatória ou extraordinária..................................................191

Desapropriação para função social da propriedade.............................................191

Imóvel Rural:.......................................................................................................191

Plano diretor.........................................................................................................193

Desapropriação por confisco ou confiscatória.....................................................194

Desapropriação indireta.......................................................................................195

Prescrição.............................................................................................................196

Competência:.......................................................................................................197

Procedimento de Desapropriação........................................................................197

Fase declaratória...............................................................................................197

2. Fase executiva..............................................................................................198

REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DA UNIÃO - LEI 8.112/90...............200

AGENTES PÚBLICOS.......................................................................................200

CONCEITUAÇÃO PRELIMINAR:...................................................................200

3

PENALIDADES DISCIPLINARES - L. 8.112/90.................................................212

PAD - PROCESSO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR................................216

PAD – RITO SUMÁRIO.....................................................................................221

PROCESSO ADMINISTRATIVO – LEI 9784/99.................................................222

LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.......................................................222

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO..................................................226

FASE RECURSAL..............................................................................................229

Hipóteses do não conhecimento do recurso administrativo.................................231

EFEITOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO..............................................231

PRAZO PARA RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA............................232

REFORMATIO IN PEJUS NA REVISÃO.........................................................233

CONTAGEM DE PRAZOS................................................................................233

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO...................................................................234

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO..................................................................235

CONTROLE JUDICIAL ENVOLVENDO POLITICAS PÚBLICAS...............241

CONTROLE JUDICIÁRIO EM CONCURSO PUBLICO:................................242

CONTROLE JUDICIAL ESPECIAL.................................................................243

BENS PÚBLICOS...................................................................................................243

Conceito de Bens Públicos:.................................................................................243

VISÃO DA DOUTRINA SOBRE CONCEITOS DE BENS PÚBLICOS:........244

AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO.......................................................................244

CLASSIFICAÇÃO DE BENS PÚBLICOS:.......................................................245

1°)Quanto à destinação:...................................................................................245

REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS..................................................246

1°) INALIENABILIDADE – ALIENABILIDADE CONDICIONADA........246

2°) IMPENHORABILIDAE DOS BENS PÚBLICOS....................................247

3°) NÃO ONERABILIDADE DOS BENS PÚBLICOS ou

IMPOSSIBILIDADE DE ONERAÇÃO................................................................247

4º IMPRESCRITIBILIDADE DO BEM PÚBLICO...........................................247

USO DE BEM PÚBLICO PELO PARTICULAR..............................................248

Autorização de uso de bem público:................................................................248

Ato Permissão de uso de bem public...............................................................250

CONTRATO ADMINISTRATIVO........................................................................258

SERVIÇOS PÚBLICOS.........................................................................................263

4

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.......................................................270

Controle Administrativo..........................................................................................272

PROCESSO ADMINISTRATIVO (Lei 9784/99)..................................................276

Parte 7 – Servidores Públicos e Lei 8112/90.......................................................431

Responsabilidade Estatal.........................................................................................463

1. FUNDAMENTO.............................................................................................463

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA:............................................................................463

3. REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL...................................................464

4. DICAS ESPECIAIS.........................................................................................464

5. JULGADOS SELECIONADOS..................................................................464

INDENIZAÇÃO. DANO. ESTÉTICO. MORAL...........................................465

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO....467

CONCEITOS INTRODUTÓRIOS

1. DIREITO

Conjunto de regras impostas coercitivamente pelo Estado, que vão disciplinar a

vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres.

2. DIREITO POSTO

Direito vigente, aplicável em um dado momento histórico.

3. DIREITO PÚBLICO

Preocupa-se com a atuação do Estado na busca do interesse público. Ex.:

Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, entre outros.

Direito Público é sinônimo de Ordem Pública? NÃO. Regras de ordem pública são aquelas regras imodificáveis, inafastáveis pela

vontade das partes. Ex.: dever de fazer concurso; dever de pagar tributo.

Toda regra de Direito Público é regra de ordem pública, mas a recíproca não é

verdadeira, porque s regras de ordem pública são mais ampla, estão presente também no

Direito Privado.

4. DIREITO PRIVADO

5

Preocupa-se com os interesses particulares, assim como a atuação do Estado

nas atividades com particulares. Existem aqui também normas de ordem pública.

5. DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Público de ordem interna. Há várias teorias para explicar o conceito de

Direito Administrativo. Vejamos:

TEORIAS DO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1ª) Teoria Legalista ou Exegética – o Direito Administrativo representava um

estudo de leis. Hoje a gente sabe que o Direito é muito mais princípios que leis.

2ª) Escola do Serviço Público - o Direito Administrativo estuda o serviço

público. O problema estava no conceito de Serviço Público. Serviço Público

representava toda atuação do Estado. É ampla demais, também não foi acolhida pelo

Brasil.

3ª) Critério do Poder Executivo – o Direito Administrativo preocupa-se com

a atuação do Poder Executivo. Também não foi aceito no Brasil, é restritiva, dado que o

Direito Administrativo também estuda o Poder Judiciário e o Poder Legislativo quando

eles exercem atividade administrativa.

4ª) Critério das Relações Jurídicas – o Direito Administrativo preocupava-se

com todas as relações jurídicas do Estado. Nem toda atuação do Estado é relação

jurídica e mesmo assim não é toda relação jurídica.

5ª) Critério Teleológico - o Direito Administrativo é um conjunto de regras e

princípios. Foi aceito pelo Brasil, mas a doutrina o considerou insuficiente.

6º) Critério Residual ou Negativo - o Direito Administrativo é definido por

exclusão, retiramos a função jurisdicional e a função legislativa do Estado, o que sobra é

Direito Administrativo. Foi aceito pelo Brasil, mas também é insuficiente.

7ª) Critério de Distinção – é preciso distinguir o que é atividade jurídica e o

que é atividade social do Estado. Foi aceito pelo Brasil, mas também é insuficiente.

8ª) Critério da Administração Pública – nada mais é que a soma dos três

últimos critérios acima mencionados. Adotado por Hely Lopes Meireles e atualmente

utilizado pela doutrina majoritária para conceituar o Direito Administrativo Brasileiro.

Helly Lopes Meireles, portanto, conceitua Direito Administrativo como: “um

conjunto harmônico de regras e princípios (Regime Jurídico Administrativo), que

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regem os agentes, os órgãos públicos, as entidades públicas, desde que exerçam

atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins

desejados pelo Estado.

“Realizar de forma concreta” significa afastar a função abstrata do Estado, que

é a função legislativa.

Já “realizar de forma direta” significa exercer a atividade independente de

provocação, afastando a função indireta (inerte), que é a função jurisdicional.

“Realizar de forma imediata” significa atuação jurídica o estado, afastando a

função mediata do Estado, que é a função social do Estado (escolha de política pública –

Estado Social).

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A doutrina majoritária defende a existência de fontes escritas (a exemplo das

normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias,

decretos legislativos, entre outras espécies legislativas) e não escritas (jurisprudências,

costumes e doutrina) para o Direito Administrativo.

Lei

Lei em sentido amplo, abrangendo a Constituição Federal, leis, atos

administrativos.

O nosso ordenamento jurídico está estruturado de forma escalonada ou

hierarquizada, devendo as normas inferiores serem compatíveis com as normas

superiores e todas elas com a Constituição Federal.

O STF chamou isso de RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL.

Doutrina

Resultado do trabalho dos nossos estudiosos.

Jurisprudência

Considerada fonte não escrita, não tem caráter vinculante. São julgamentos

reiterados no mesmo sentido. Uma decisão isolada (única decisão de um Tribunal do

Poder Judiciário sobre determinado tema) não pode ser considerada jurisprudência. Para

7

que seja formada, são necessárias várias decisões semelhantes de um Tribunal, sempre

no mesmo sentido.

Não confundir jurisprudência, súmula e súmula vinculante.

O enunciado de súmula é a jurisprudência consolidada, ou seja, é um resumo

elaborado por um Tribunal, e que manifesta, de maneira clara e direta, o seu

posicionamento sobre determinado tema, sem caráter vinculante. As súmulas servem

como mecanismo de orientação, de sinalização e não obrigam os demais órgãos

judiciários.

No entanto, a partir de 2004 (EC nº 45) surgiu a súmula vinculante1, que é

aquela com procedimento próprio, que vincula os órgãos judiciários e toda a

Administração direta e indireta.

É preocupante a edição de súmulas vinculantes sem obedecer ao propósito para

qual foi criada. Observamos súmulas vinculantes de um ou dois julgados. Outra questão

preocupante é a edição de súmula vinculante de conteúdo vazio, que propicia

interpretações, como a Súmula Vinculante 03 (que trata do Nepotismo). As súmulas

vinculantes foram criadas para sedimentar posicionamentos e não para estar gerando

interpretações. Deveria ser clara e objetiva.

Costume

Prática habitual, reiterada, acreditando ser ela obrigatória. Nem cria, nem

exime obrigação. Serve como fonte, podendo levar a criação de uma norma.

Princípios Gerais do Direito

São regras, vetores normativos, que estão no alicerce do Direito. Vigas

mestras. Podem se expressos ou implícitos. Servem para todos os ramos do Direito.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

- Sistema do Contencioso Administrativo (sistema francês) - o controle é

feito pela própria Administração.

Excepcionalmente o Poder Judiciário poderá controlar. Isso ocorre quando for

uma atividade pública de caráter privado (realizada pelo Estado, mas com regras de

1 Tem que decorar as Súmulas Vinculantes, pois tem caído bastante nos concursos públicos.

8

direito privado), assim como as questões que envolvam Estado e capacidade das

pessoas, propriedade privada e questões de repressão penal (rol exemplificativo, a

depender do país).

Não é aplicado aqui no Brasil, mas um exemplo poderia ser o contrato de

locação realizado pelo Estado.

- Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês) – a Administração tem poder

de decisão, mas suas decisões podem ser modificadas pelo Poder Judiciário. Este é

quem decide por último. O Brasil adota esse sistema, desde sempre na prática.

É possível criação de sistema misto de controle? NÃO. A mistura já é inerente, natural dos dois sistemas. O que vai diferenciar os dois

sistemas é a predominância. Caso predomine a Administração, o sistema é o

contencioso, caso predomine o Judiciário, o sistema será o de jurisdição única.

A responsabilidade civil da Administração esta definida no art. 37..., CRFB? ERRADO. O erro é que a responsabilidade civil é do Estado, pessoa jurídica, e não da

Administração.

ESTADO

Pessoa Jurídica de Direito Público.

Atenção: TEORIA DA DUPLA PERSONALIDADE – o Estado tem duas

personalidades: ora pública, ora privada. Já não é mais utilizada no Brasil desde o

antigo Código Civil.

Elementos do Estado:

Território + Povo + Governo*

* Governo - comando, direção do Estado. Representa a atividade política do

Estado.

*Governo soberano – independência na ordem internacional e supremacia na

ordem nacional.

* Estado de Direito - Estado politicamente organizado, que obedece suas

próprias leis.

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Funções do Estado:

- TÍPICA – é a função desenvolvida de forma principal pelo Poder.

A função Legislativa pode inovar o ordenamento jurídico, característica

peculiar. É uma função abstrata.

A função Jurisdicional, como regra, é concreta. O controle de

constitucionalidade (que é mais abstrato) é exceção. A função é indireta. Somente o

Poder Judiciário produz a chamada intangibilidade jurídica, ou seja, a produção da

verdadeira coisa julgada. Imutabilidade das decisões.

A função Executiva é concreta, direta e não inova o ordenamento jurídico.

Não produz intangibilidade jurídica, coisa julgada.

Obs.: Coisa Julgada Administrativa – significa impossibilidade de mudança

na via administrativa. Não é uma verdadeira coisa julgada, pois nada impede que seja

julgada na via judicial.

Para Celso Antonio há ainda uma quarta função, que não se confunde com

nenhuma das anteriores:

Função de Governo ou função Política – funções diferenciadas que não são

corriqueiras. São funções políticas. Ex.: decretar estado de defesa, estado de sítio,

declarar a guerra, celebrar a paz, sanção e veto do Presidente, entre outros.

- ATÍPICA - função exercida de maneira secundária.

ADMINISTRAÇÃO

Máquina do Estado, estrutura física. Há dois conceitos:

- Critério Formal ou Orgânico ou Subjetivo – traz a idéia dos agentes,

órgãos e bens que compõem o Estado.

A administração é instrumental, serve para pôr em prática as opções políticas do Governo?

SIM. Conceito formal de Administração.

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- Critério Material ou Objetivo – traz a idéia da atividade desenvolvida.

Enquanto o Governo significa atividade política de natureza discricionária, a Administração implica em atividade desenvolvida nos limites da lei, nos limites da norma técnica?

SIM. Conceito material de Administração.

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

CONCEITO

Conjunto de princípios e regras que guardam entre si uma correlação lógica e

que definem a disciplina.

TEORIA DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES

Antigamente, entendia-se que o administrador deveria agir de acordo com o

princípio da legalidade, sob pena de excluir o ato. Com o passar dos anos, a

jurisprudência passou a entender que o princípio não deve ser uma regra absoluta,

devendo analisar cada caso concreto. Pode-se, por exemplo, afastar a legalidade e

aplicar a segurança jurídica.

Ex.: O STJ decidiu a situação de 12 servidores que foram nomeados em 1989

sem concurso público (quando já era obrigatório): a nomeação sem concurso é ilegal,

devendo ser excluídos dos quadros. No entanto, não se pode 20 anos depois tirá-los dos

seus cargos. Aplica-se, então, o princípio da segurança jurídica.

Assim, não há uma verdade absoluta. Deve-se analisar o caso concreto e os

princípios devem ser aplicados de acordo com cada situação. Não há um princípio que

represente regra absoluta.

INTERESSE PÚBLICO

É o somatório dos interesses individuais dos indivíduos de uma sociedade,

desde que represente a vontade da maioria.

a) Primário – vontade do povo, o qual deve sempre prevalecer.

b) Secundário – vontade do Estado como pessoa jurídica

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O ideal é que as duas espécies de interesse coincidam.

Quais são as PEDRAS DE TOQUE do direito administrativo?Expressão utilizada por Celso Antônio para designar os princípios basilares do direito

administrativo (pilares do regime jurídico-administrativo), quais sejam a supremacia do

interesse público e a indisponibilidade do interesse público.

PRINCÍPIOS

2.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

É um princípio implícito e presume-se que toda atuação da Administração seja

pautada no interesse público. Superioridade do interesse público em relação ao interesse

individual. É pressuposto para a vida em sociedade.

Em nome da supremacia, a Administração possui algumas prerrogativas:

auto-executoriedade decorrente do poder de polícia, desapropriação, requisição,

cláusulas exorbitantes etc.

Obs.: Há uma corrente nova (minoritária) que alegam que o princípio da

supremacia deve ser retirado do ordenamento jurídico, sob o argumento de que o

administrador o utiliza como instrumento para prática de abusos.

Para Marinela, o problema não está no princípio, mas sim nos seus aplicadores.

2.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

A despeito de todas as prerrogativas da Administração, ela não pode dispor do

interesse público. Dele derivam todas as restrições especiais impostas à atividade

administrativa. Está presente em toda e qualquer atuação administrativa.

Ex.: se o administrador não escolhe a proposta mais vantajosa numa licitação,

fere o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Ex.: Não realizar concurso também viola o princípio da indisponibilidade

O administrador não pode criar obstáculos para a futura administração.

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Quais são os princípios mínimos do direito administrativo?

LIMPE: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Art. 37 CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

2.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Art. 5º CRFB. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37 CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 150 CRFB. Não há tributo sem lei anterior que o defina.

É a base de um Estado de Direito.

FCC- Administrar é aplicar a lei de ofício conceito dado por Seabra

Fagundes ao Princípio da Legalidade para o direito público.

O princípio da legalidade possui dois enfoques:

- Para o direito privado, o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido

por lei (CRITÉRIO DE NÃO CONTRADIÇÃO À LEI).

- Para o direito público, o administrador só pode fazer aquilo que está previsto

em lei (CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI). Representa, portanto, uma garantia

constitucional aos administrados.

O princípio da legalidade é sinônimo da reserva de lei (FALSO)O princípio da legalidade é mais amplo. Já a reserva de lei significa reservar

a matéria e dar a ela determinada espécie normativa.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


Hoje, o princípio da legalidade vem sendo aplicado em sentido amplo, ou seja,

deve-se obediência à lei e às regras constitucionais.

2.4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Os dois institutos que estão na CRFB e representam a aplicação do princípio:

licitação e concurso público. É tratado sob dois prismas:

- O administrador não pode buscar interesses pessoais (veda promoção

pessoal)

- determinante da finalidade de toda atuação administrativa (princípio da

finalidade) – toda atuação da administração deve visar ao interesse público.

O Princípio da impessoalidade traduz a idéia de tratar a todos sem

discriminações (CORRETO)

Trata-se do conceito dado por Celso de Mello.

Para Celso de Mello: No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que

a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas

ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou

animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação

administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer

espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia

MPF- Disserte acerca da divergência entre o princípio da finalidade e

impessoalidade.

Segundo a doutrina tradicional (Hely Lopes), o princípio da finalidade é

sinônimo de impessoalidade. Já para a doutrina moderna (Celso Antônio), o princípio

da impessoalidade significa ausência de subjetividade e o da finalidade significa buscar

o espírito da lei. Na verdade, atender ao espírito da lei (finalidade) liga-se ao princípio

da legalidade.

Art. 2o Lei n.º 9784/99. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

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2.5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio está ligado à idéia de probidade e boa-fé, ou seja, traduz a idéia

de honestidade, obediência aos princípios éticos. Torna jurídica a atuação ética dos

agentes.

O Poder Judiciário tem dificuldade de aplicar tal princípio de forma isolada,

em razão de ser um conceito vago, indeterminado. Para Alexandrino, a noção de

moral é objetiva e deve ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta do

agente público.

A moralidade administrativa é mais rigorosa que a comum, uma vez que exige

além de boas atitudes, boa administração (escolher a melhor alternativa possível). Boa

administração também pode representar princípio da eficiência.

O ato contrário à moral jurídica implica sua invalidação. Está sujeito à análise

de legitimidade, e não de oportunidade e conveniência.

Ex.: a ação popular é meio de controle da moralidade.

(MP ESTADUAL) O nepotismo ganhou relevância com a criação do CNJ

(Conselho Nacional de Justiça) e do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público)

(EC n. 45), quando da sua proibição nas resoluções n.º 7, 9 e 21 e n.º 4, 7 e 21,

respectivamente.

SÚMULA VINCULANTE N.º 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da

autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de

direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de

confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta,

em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

As vedações abrangem: cônjugue, companheiro, parentesco até o 3º grau.

- Cargo em comissão

- Contratação temporária;

- Contratação direta – sem licitação recíprocas;

- Nepotismo Cruzado – nomeações

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A resolução de nº 7 do CNJ, foi levada ao STF para controle de

constitucionalidade, mediante a ADC nº 12. Nessa decisão, o STF reconheceu a

COMPETÊNCIA DO CNJ para fazer esses tipos de recomendações e determinações,

e, mediante resolução, que é um ato normativo.

Conclui o STF que proibir o nepotismo2 é constitucional, porque significa

aplicação dos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. O

STF, por falta de lei, editou a seguinte Súmula:

Ex.: O Ministro de Estado da Saúde não pode ter parente na mesma pessoa

jurídica, nesse caso na União. A incompatibilidade é entre nomeante e nomeado ou

entre nomeado e qualquer e servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de

direção, chefia ou assessoramento.

Como a Súmula só falou em cargo em comissão ou de confiança, ou função

gratificada (é para quem prestou concurso), o parente pode ser contratado

temporariamente?

Acontece que a referida Súmula não vem sendo aplicada, nem respeitada. Falta

de fiscalização. Os parentes ainda estão aí.

Pergunta: O prefeito pode nomear seu irmão como Secretário? O Supremo

falou que cargos de natureza política estão fora dessa proibição. Ver, nesse sentido,

RCL 6650 (21/11/08) e RCL 7834. Um verdadeiro absurdo!!!

RCL 6650- PR – Rel. Min. Ellen Gracie (21/11/08) – EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de CARGO DE NATUREZA POLÍTICA.2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008.3. Ocorrência da fumaça do bom direito.4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada.5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura.

2 Vai cair em provas discursivas.

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6. Agravo regimental improvido.

RCL 7834 –CE – Min. Relator Celso Bastos – vistas à PGR em 18/06/09, acompanhar julgamento: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2665692

DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado - emanado de eminente Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, Relator do Agravo de Instrumento nº - teria desrespeitado a autoridade da Súmula Vinculante nº 13/STF, que possui o seguinte teor: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal." A parte ora reclamante sustenta, em síntese, o que se segue (fls. 04/06): "O Ministério Público estadual promove, no Judiciário cearense, Ação Civil Pública (Processo n.º 2007.009.0259-2/0) mediante a qual visa à anulação da nomeação de Ivo Ferreira Gomes, irmão de Cid Ferreira Gomes, atual Governador do Estado do Ceará, para a Chefia do Gabinete do Executivo Estadual, por entender constituir tal nomeação prática de nepotismo e por isso violadora dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência previstos no art. 37 da Constituição Federal. Como se pode perceber, a presente reclamação constitucional tem por objeto a SÚMULA VINCULANTE N.º 13, QUE VEDA A PRÁTICA DE NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA como um todo (...). O próprio ato de nomeação do irmão do Governador para sua Chefia de Gabinete, cuja cópia segue anexa (ato publicado no Diário Oficial do Estado no dia 03 de janeiro de 2007, p. 04), é claro quanto à natureza jurídica desse cargo: cargo de provimento em comissão. Vejamos: ‘O GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ, no uso das atribuições que lhe confere o inciso XVII do art. 88 da Constituição do Estado do Ceara, de conformidade com o art. 8º, combinado com o inciso III do art. 17 da Lei n.º 9.826, de 14 de maio de 1974, RESOLVE NOMEAR IVO FERREIRA GOMES para exercer as funções do cargo de provimento em comissão de Secretário de Estado, integrante da estrutura organizacional da Chefia do Gabinete do Governador do Estado, a partir de 2 de janeiro de 2007. PALÁCIO IRACEMA DO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, em Fortaleza, aos 02 de janeiro de 2007.’ (...) Sendo cargo de provimento em comissão, entendemos bastante clara a incidência da Súmula Vinculante n.º 13 ao presente caso concreto, tendo em vista que TAL SÚMULA NÃO FAZ DISTINÇÕES SOBRE A NATUREZA DAS FUNÇÕES DOS CARGOS COMISSIONADOS, SE FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS, SE FUNÇÕES DE GOVERNO OU POLÍTICAS. A Súmula Vinculante n.º 13 leva em consideração, tão- -somente, a natureza do provimento, a qual se encontra presente no cargo de Chefe do Gabinete do Governador do Estado do Ceará. Trata-se de cargo em comissão, como o são os cargos de Ministros de

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988



Estado e de Secretários, Estaduais ou Municipais. Dessa forma, é flagrante a violação a súmula vinculante do STF e, com isso, a ocorrência da hipótese de reclamação constitucional prevista no § 3º, art. 103-A, da Constituição Federal." (grifei) Impende observar, considerados os elementos contidos nestes autos, que o ato objeto da presente reclamação parece não haver desrespeitado a autoridade da Súmula Vinculante nº 13/STF. É que as razões de decidir invocadas no ato judicial ora questionado (ainda mais se se considerar o contexto em que proferido) revelar-se-iam em conformidade com aquelas que deram suporte à Súmula Vinculante nº 13/STF, o que bastaria para afastar, ao menos em juízo de estrita delibação, a alegação de desrespeito à autoridade daquele pronunciamento sumular do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, ao indeferir o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento nº , a autoridade reclamada entendeu que o Supremo Tribunal Federal, "(...) ao aprovar o enunciado da Súmula Vinculante nº 13, excluiu, em princípio, os exercentes de cargos de natureza eminentemente política -Secretários Municipais, Estaduais e Ministros de Estado, conforme o caso (...)" (fls. 60/61 - grifei). Com efeito, a autoridade judiciária que figura como reclamada, ao negar o pedido formulado pela parte ora reclamante no Agravo de Instrumento nº , para que fossem suspensos os efeitos do ato de nomeação de Ivo Ferreira Gomes, parece haver fundamentado, adequadamente, a sua decisão, proferida EM SEDE CAUTELAR (fls. 59/61). Impende registrar, por necessário, que o eminente Ministro MENEZES DIREITO, ao defrontar-se com pretensão reclamatória muito semelhante à presente, veio a indeferir o pedido de medida cautelar (Rcl 7.590-MC/PR). Vale transcrever, neste ponto, por extremamente oportunas, as doutas considerações expendidas pela eminente Ministra ELLEN GRACIE, por ocasião do julgamento do recurso de agravo interposto contra a decisão que deferira cautelar na Rcl 6.650/PR: "AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido." (Rcl 6.650-MC-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei) Sendo assim, e sem prejuízo de ulterior análise do pleito em questão, indefiro o pedido de medida cautelar. 2. Requisitem-se informações à autoridade judiciária ora apontada

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como reclamada. Publique-se. Brasília, 30 de abril de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator

Pergunta: O Supremo já decidiu, no RE 579951 (em matéria de repercussão

geral), que não precisa de lei formal para a proibição do nepotismo. Sua vedação já está

na Constituição. O STF já decidiu o mérito desse recurso. O que falta é o cumprimento

da Súmula. Se quiser legislar, de quem é a iniciativa? Ler o RE 570392 – RS Min Rel.

Carmem Lúcia3

EMENTA: CONSTITUCIONAL. NEPOTISMO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão que transcende os interesses subjetivos das partes. (RE 579951 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 17/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-11 PP-02275 )EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo NÃO exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão. (RE 579951, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-10 PP-01876)

2.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

- Publicidade é diferente de publicação. Na licitação modalidade convite, o que

não há é exigência de publicação no instrumento convocatório. Mas isso não quer dizer

que não há publicidade. A publicação é uma das hipóteses de publicidade.

Publicidade é dar conhecimento ao titular do interesse.

Possui dupla acepção:

a) exigência de publicação em órgão oficial como requisito da eficácia dos atos

A publicidade representa também início de contagem de prazo.

b) exigência de transparência da atuação administrativa

A publicidade viabiliza o controle e a transparência dos atos.

3 Vai cair topado nas provas quando o STF decidir.

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- Exceções ao princípio:

Art. 5º, X CRFB - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Alguns autores não concordam com as exceções dos incisos X e LX. No

entanto, a posição majoritária aceita as 3 exceções. O art. 5º, LX, não se refere tão

somente a processos judiciais. Ex.: processo administrativo ético disciplinar.

A publicação é dever do administrador, sob pena de incorrer em improbidade

administrativa. A Lei n. 8429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes

públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego

ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras

providências, em seu art. 11:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Da mesma forma, ocorre se violar o art. 37, §1º:

Art. 37 § 1º CRFB- A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

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De acordo com o STJ, deve-se analisar se o nome do Administrador

colocado na placa da obra serviu apenas para informar ou para fazer campanha própria.

2.7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

*Disserte sobre o princípio da eficiência4

O princípio da eficiência foi inserido na Constituição com o objetivo de

transformar o modelo de administração burocrática em administração gerencial.

Tornou-se expresso a partir da Emenda n.º 19/98, mas antes desta, o princípio existia de

forma implícita no texto constitucional e expresso na lei n.º 8.987/95 (lei dos serviços

públicos).

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

A eficiência refere-se à ausência de desperdício (economia),

produtividade, agilidade e qualidade.

Para estimular a eficiência dos agentes administrativos, a Emenda

n.º19/98 também alterou quanto à ESTABILIDADE DOS SERVIDORES:

Art. 41. São estáveis APÓS TRÊS ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) – Princípio da eficiência

A avaliação especial de desempenho e a avaliação periódica de desempenho

foram criadas para a busca da eficiência.

4 2ª fase da magistratura federal

21






Também foi criada a idéia de racionalização da máquina administrativa

(despesas com pessoal):

Art. 169. CRFB A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (A lei complementar é a LC n.º 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal)

Art. 19. LC n.º101 Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais5 da receita corrente líquida, a seguir discriminados:I - União: 50% (cinqüenta por cento);II - Estados: 60% (sessenta por cento);III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

Se exceder o limite, corta-se, inicialmente, pelo menos 20% dos cargos em

comissão e funções de confiança. Depois, excluem-se quantos forem necessários dos

servidores não estáveis (sem limite). Por fim, os servidores estáveis forem necessários

(sem limites). O administrador só pode passar a classe seguinte depois de cumprida a

anterior.

Obs.: os servidores estáveis são os únicos que possuem direito à indenização.

Se for feita a racionalização, o cargo será extinto e só poderá ser criado 4 anos

depois.

É preciso eficiência quanto aos meios utilizados, bem como aos resultados

produzidos. Contudo, o conceito de eficiência é muito abstrato, tornando difícil a sua

aplicação.

A Administração, para racionalizar a máquina administrativa, pode demitir

seus servidores?

Não. Na verdade, pode exonerá-los. Cuidado com as palavras na hora da prova – os

concursos colocam pegadinhas para derrubar o candidato!

2.8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

5 A FCC adora percentuais, números, prazos. Dica de concurso, fique ligada!

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Busca a isonomia material: tratar os iguais de forma igual, e os desiguais na

medida das suas desigualdades. O conceito é bom, mas surgem dificuldades na hora da

aplicação.

Ex.: determinado Município decide fazer concurso para salva-vidas. O edital

estabelece que deficientes não podem prestar o concurso – não violou o princípio.

Ex.: edital de concurso da Prefeitura para o cargo de gari exigia oito dentes na

arcada superior – violou o princípio.

Ex.: Edital da Polícia Militar afirma que possui mais de 27 anos não pode fazer

o concurso:

Súmula 683 STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CRFB, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Obs.: O estabelecimento de limite máximo de idade é muito criticado pela

doutrina e segundo Marinela, viola o princípio da isonomia.

Exigência de três anos de atividade jurídica para Defensoria Pública: a

jurisprudência decidiu que a exigência não pode está somente no edital, mas deve está

prevista na lei da carreira e ser compatível com as atribuições do cargo. As resoluções

que disciplinam a questão da atividade jurídica: CNJ. Resolução n.º 75e CNMP.

Resolução nº 40. A nova resolução exige, inclusive, análise da vida pregressa do

candidato para a magistratura.

Quanto ao exame psicotécnico, também deve está previsto na lei da carreira e

o exame deve ser objetivo:

Súmula 684. STF É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

2.9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Passou a fazer parte do processo administrativo em 1988, com o advento da

CRFB/88.

Como condição de forma do ato administrativo, há exigência de

procedimento administrativo prévio (STF). Ex.: desapropriação, extinção de contrato.

Contraditório significa dar conhecimento da existência do processo. Já a

ampla defesa diz respeito à oportunidade para que a parte se defenda.

23

Art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desdobramentos ou exigências para a ampla defesa:

a) a parte tem direito à defesa prévia - para tanto, é preciso que os

procedimentos e penas estejam pré-determinados.

b) a parte tem direito à cópia dos autos (direito à informação), desde que arque

com as despesas (STJ)

c) direito à produção de provas aptas a interferir no convencimento do julgador

A defesa técnica em processo administrativo é obrigatória? E no PAD?

A Lei 8.112/90 estabelece que a presença do advogado é facultativa.

Com o passar dos anos, o STJ entende que o advogado contribui para a

regularidade do processo:

Súmula 343 STJ É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Com efeito, se a presença do advogado é obrigatória, e se um servidor, antes da

edição da súmula, foi processado e demitido sem advogado, o processo será nulo.

Então, o servidor terá direito à reintegração.

A matéria, então, chegou ao STF. E por uma justificativa eminentemente

política, editou a súmula vinculante:

Súmula Vinculante n.º 5. A falta de defesa técnica em PAD não viola à Constituição.

Portanto, a defesa técnica em processo administrativo é facultativa.

d) direito de recurso – prazo razoável para recurso, ampla informação sobre os

fundamentos da decisão. Ex.: candidato tem direito de recorrer, mas não tem direito ao

espelho da prova – ofendeu o direito ao recurso.

De acordo com o STJ, a organizadora deve oferecer a cópia do espelho da prova.

O interessado deve ter acesso às razões que levaram àquela decisão

(motivação).

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Obs.: Condicionar o direito de recurso a depósito prévio é inconstitucional

(STF6 e STJ).

Súmula 373 STJ: É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo

STF DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio para admissibilidade de recursos na esfera administrativa, e autorizar os Tribunais e Turmas Recursais à aplicação do disposto no art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Em seguida, o Tribunal decidiu encaminhar proposta de súmula vinculante à Comissão de Jurisprudência. Leading case: AI 698.626-QO, Min. Ellen Gracie

Súmula vinculante n.º 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

A concessão inicial de aposentadoria necessita da Administração + Tribunal de

Contas (ato complexo). O TC participa da construção do direito, todavia, perante este

Tribunal, não haverá contraditório e a ampla defesa. Assim, como o direito não se

concretiza no TC, o contraditório e ampla defesa só serão exercidos perante a

Administração. Por se tratar de ato complexo, o contraditório e a ampla defesa ocorrem

na 1ª casa.

2.10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Em regra, o serviço público não pode ser interrompido, devendo ser prestado

de forma ininterrupta. Segundo Celso Antônio, decorre da obrigatoriedade do serviço.

►Direito de greve

*Servidor público tem direito de greve. (Verdadeiro)

6 RE 601235 Leading case: AI 698.626-QO, Min. Ellen Gracie

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Art. 37 CRFBVII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Até a Emenda n.º 19/98 o direito de greve dependia de lei complementar. Após

a Emenda, exige apenas lei ordinária específica, ou seja, que trate apenas desse

assunto.

De acordo com o STF, trata-se de norma com eficácia limitada. A greve

ilegal gera o regime de compensação de horários. Contudo, só há demissão se existir

infração grave7.

A despeito de o Presidente não ter regulado o direito de greve aos servidores, o

STF decidiu que ele será exercido nos termos da Lei de greve dos trabalhadores,

no que couber.

Observe que o STF decidiu num mandado de injunção com efeitos

mandamentais, ou seja, decide de forma concreta (posição concretista). Essa decisão

mudou a função do MI, o qual apenas declarava a mora. Além disso, a despeito de o MI

possuir efeito inter partes, no caso do MI 670 – ES. Min Rel. Maurício Correia ,

possuirá efeito erga omnes:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente

7 MI 670, 708 e 712

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37vii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37vii

satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador.

1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003.

2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF.

2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002.

2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989).

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO

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PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO.

3.1. A PERMANÊNCIA DA SITUAÇÃO DE NÃO-REGULAMENTAÇÃO do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”.

3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais.

3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial.

3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o).

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL.

4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores

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públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional.

4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).

4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”.

4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no

7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).

5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO

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ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM “EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO” (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11).

5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI n o 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das “ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC n o

45/2004).

5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis.

5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade.

6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos

7.701/1988 E 7.783/1989.

30

6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11).

6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de ÂMBITO NACIONAL, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, “a”, da Lei no

7.701/1988). Ainda no ÂMBITO FEDERAL, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto ESTADUAL OU MUNICIPAL, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As GREVES DE ÂMBITO LOCAL OU MUNICIPAL serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais.

6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7 o da Lei n o 7.783/1989, in fine).

6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de

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paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve.

6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.

6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos

7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

O corte do serviço público, para a posição majoritária, está previsto no art. 6º,

§3º da Lei n.º 8.987/95:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência (ex.: guerra) ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Obs.: Em caso de emergência não é necessário o prévio aviso.

Obs.: A posição majoritária afirma que é possível o corte do serviço por

inadimplemento mesmo nos serviços essenciais. Justifica-se no próprio princípio da

continuidade, sob o argumento de que a empresa, se prestar serviço a quem não paga,

comprometerá a prestação de todo o serviço, ferindo também o princípio da supremacia

do interesse público e da isonomia.

O STJ tem uma posição minoritária de que, no caso de relação consumerista,

não poderia haver o corte (art. 22 e 42 CDC), interpretando o corte como vexatório.

E se o usuário inadimplente for a própria Administração?

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É possível o corte, desde que não comprometa os serviços essenciais, como o

de hospitais e para a segurança pública.

2.11. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE

Agir com razoabilidade é agir com congruência e lógica. Para a doutrina

majoritária, o princípio da proporcionalidade está embutido dentro do da razoabilidade.

Agir de forma proporcional é agir com equilíbrio: os atos e medidas devem

estar equilibrados, assim como os benefícios e prejuízos.

Controle realizado pelo Poder Judiciário

Faz controle de legalidade dos atos praticados pela Administração. Hoje, tal

controle é dito em sentido amplo, ou seja, aplicação das leis + normas constitucionais

(princípios). Prevalece, ainda, que não pode controlar o mérito do ato administrativo. A

Cespe afirma que pode ser revisto o mérito!

Ex.: O Poder Judiciário revê decisão da Administração que decide construir

praça pública ao invés de hospital. ---- viola razoabilidade

Trata-se de um controle de legalidade que, indiretamente, atinge a liberdade do

administrador (mérito).

(V) Pode o Poder Judiciário rever o mérito da decisão administrativa.

Ressalte-se que são princípios implícitos na CRFB, todavia, expressos na Lei

n.º 9784/99:

Art. 5º CRFB LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Tal artigo da CRFB não define o princípio da razoabilidade, mas sim, o

princípio da celeridade.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1

2.12. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE8

Afirma que as pessoas jurídicas da Administração indireta estão presas à

finalidade para que foram criadas. Contudo, tal finalidade poderá ser modificada por

meio de lei (paralelismo de formas).

2.13. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

A administração pode rever/controlar seus próprios atos, nos casos de

ilegalidade ou inconveniência.

Súmula 346 STF A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 STF A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

2.14. PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE

Os atos administrativos são presumidamente legais (obediência à lei), legítimos

(obediência às regras morais) e verdadeiros (verdade). Tal presunção, contudo, é

relativa (iuris tantum).

CESPE: A quem cabe o ônus da prova?

Cabe, em regra, a quem o alega.

Qual a conseqüência prática da presunção de legitimidade?

A sua aplicação é imediata.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

8 TJ

34

1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

- Administração direta - CENTRALIZAÇÃO - pelos entes políticos (União,

Estados, Municípios e DF).

- Administração indireta ou particulares -DESCENTRALIZAÇÃO

Obs.: quando há deslocamento de função dentro da mesma pessoa -

DESCONCENTRAÇÃO . Como resultado desta técnica, surgem os órgãos públicos.

(V) A descentralização é a transferência da atividade para uma nova pessoa

jurídica ou física. Pode ser a pessoa física, no caso das permissões de serviço.

Na desconcentração há hierarquia. Ao contrário, não existe hierarquia na

descentralização, mas apenas supervisão.

1.1 DESCENTRALIZAÇÃO

Possui duas hipóteses:

a) outorga (descentralização por serviços) – transferir a titularidade +

execução do serviço, por meio de lei. A outorga somente poder ser feita à

Administração indireta (autarquias ‘agências reguladoras e executivas, conselhos de

classe’, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas). Em

regra, é feita por prazo indeterminado.

Obs.: As OSCIP, OS, concessões e permissões são pessoas privadas

prestadoras de serviços.

Enquanto as autarquias e fundações são pessoas com regime público, as

sociedades de economia mista e Empresas públicas são pessoa com regime de direito

privado. Assim, para a doutrina majoritária, a outorga de serviço só pode ser feita às

autarquias e fundações.

35

b) delegação (descentralização por colaboração) – transferência da execução

do serviço. Será feita:

- Lei (delegação legal): ocorre para a administração indireta de direito privado:

empresas públicas e sociedade de economia mista.

- Contrato administrativo: ao particular (concessionárias e permissionárias).

- ato administrativo: ao particular (autorização) ex.: serviço de táxi e

despachante

Ocorre SEMPRE por prazo determinado, salvo no caso das autorizações que,

em razão da sua precariedade, não há prazo.

(V) A Administração Pública pode outorgar a concessão de serviço público ao

particular.

Utilizou a concepção vulgar, uma vez que a CRFB a utiliza dessa forma em

algumas passagens.

2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

São centros especializados de competência e foram divididos para aprimorar a

eficiência da pessoa jurídica. Está presente tanto na pessoa direta como na indireta.

Art. 1º Lei n.º 9784/99§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

Não possui personalidade jurídica, portanto, a pessoa jurídica é que responde

por seus atos.

Não celebra, em regra, contrato administrativo. Realiza licitação.

Art. 37 CRFB § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal."

36

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37%C2%A78


A doutrina afirma que tal dispositivo é inconstitucional, uma vez que não é

possível o contrato de gestão entre órgãos9.

* Se o órgão público não tem personalidade jurídica, por que possui CNPJ?

Possui CNPJ para a fiscalização do fluxo de recursos.

* Órgão público pode ir a juízo?Excepcionalmente, é possível. Normalmente, atua como sujeito ativo. Além

disso, a jurisprudência demonstra que também é possível em busca de prerrogativas

funcionais. Pode, inclusive, ter representação própria. Ex.: se duoedécimo não é

repassado à Câmara.

2.1 Classificação

a) Quanto à posição estatal

- Independentes: possuem independência, estão no comando de cada um dos

poderes e não há relação de subordinação. Ex.: Presidência, governadoria, prefeitura,

Congresso Nacional, Assembleia Legislativa e Câmaras Municipais, Tribunais.

- Autônomos: possuem autonomia, todavia, subordinam-se aos órgãos

independentes. Ex.: Ministérios, Tribunais de contas e Ministério Público (não possui

independência quanto ao poder).

- Superiores: possui poder de decisão, todavia, subordinado aos dois

anteriores.

Ex.: Gabinetes e procuradorias

- Subalternos: são órgãos de mera execução. Ex.: almoxarifado e recursos

humanos

b) Quanto à estrutura do órgão

- Simples: não possui ramificações. Ex.: gabinete

- Compostos: possuem desdobramentos. Ex.: Delegacia de ensino e as escolas

a ela ligadas

9 Numa questão objetiva, considerar o artigo. Discutir apenas em 2ª fase

37

c) Quanto à atuação funcional

- Singulares ( unipessoal ) : a tomada de decisão ocorre por um único agente

Ex.: Presidência, juízo monocrático

- Colegiados: a tomada de decisão ocorre por mais de um agente Ex.: tribunais

e casas legislativas

3. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

a) Personalidade jurídica própria

Podem ser sujeito de direitos e obrigações. Respondem, então, pelos seus atos.

Possuem patrimônio e receita próprios. Além disso, possuem autonomia técnica,

administrativa e financeira.

( F) As autarquias gozam de autonomia técnica, administrativa, financeira e

política.

Obs.: as agências reguladoras podem regular aquilo previsto na lei, mas não

podem legislar.

b) Criação e extinção das pessoas jurídicas

(V) A criação das pessoas jurídicas da administração indireta depende de lei.

Art. 37 CRFBXIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ocorre por meio de LEI ORDINÁRIA, a qual cria a autarquia e autoriza

a criação das EP e SEM. Quanto às últimas, é necessário um registro na junta comercial

(natureza empresarial) ou civil (CNPJ) Em razão do paralelismo de formas, a extinção

deve ser feita da mesma forma que foi criada.

A lei complementar irá listar as possíveis finalidades para a

fundação. Ressalte-se que, para a criação, é necessária uma lei complementar. A LC

tão somente enumerará as possíveis finalidades a serem exercidas (essa LC até hoje não

foi editada).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix

3.1 Fundação

É um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade

específica (patrimônio personalizado). O nome da fundação é dado de acordo com o seu

fundador: ser for instituída por particular será privada (estudada no direito civil). Ao

contrário, se for o poder público o instituidor, será pública.

O instituidor pode dar a fundação pública um dos dois regimes: de

direito público ou de direito privado. Será pública por que instituída pelo poder

público e também de direito público ou privado, no que diz respeito ao regime.

A despeito da divergência na doutrina, a possibilidade da existência de dois

regimes é a posição majoritária (STF). Enquanto para Celso Antônio todas devem ter o

regime público, para Hely Lopes, todas possuem regime privado.

Se a fundação for pública com regime de direito público, é espécie de

autarquia: Autarquia fundacional.

Se for espécie do gênero autarquia, será criada por lei (e não autorizada).

Já a fundação pública de direito privado: Fundação governamental. A fundação

governamental adota um regime híbrido, típico das EP e SEM. Nesse caso, a lei autoriza

a sua criação. Então, o art. 37, XIX refere-se à fundação pública de regime privado.

c) Possuem finalidades específicas, estando vinculadas a essas finalidades.

d) Não têm fins lucrativos

(V) As pessoa jurídicas da Administração Indireta não têm fins lucrativos.

Elas não são criadas com fim lucrativo, todavia, podem gerar lucros.

Art. 173. CRFB Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

39




trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

d) Não há relação de hierarquia, mas de controle.

*Entre a Administração direta e indireta existe hierarquia?

Não, pois se trata de hipótese de descentralização.

Ex.: Tribunal de Contas pode controlar todas as pessoas jurídicas da

administração indireta (STF).

Ex.: CPI

Ex.: Supervisão ministerial – feita por um Ministério, a depender da atividade

jurídica. Trata-se, em especial, de um controle de finalidades. Além disso, controla

receitas e despesas.

Pode também, de acordo com a lei de criação de cada pessoa jurídica,

representar a nomeação dos dirigentes da Administração Indireta. Contudo, tal

nomeação é muito criticada pela doutrina, uma vez que contraria a inexistência de

hierarquia.

Exceções:

- Art. 52 CRFB No Banco Central, a nomeação está condicionada a prévia

aprovação do Senado. Da mesma forma, as agências reguladoras.

40








3.2 AUTARQUIAS

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da

Administração indireta, criada diretamente por lei específica, para o exercício de

atividades típicas de Estado. Possui regime muito semelhante àquele que se submete a

Administração direta.

3.2.1 Regime jurídico

Pratica atos administrativos, por isso, está sujeita aos contratos

administrativos e, em consequência, à licitação. Seus contratos também estão sujeitos às

cláusulas exorbitantes.

Art. 37 CRFB

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de

dolo ou culpa.

A sua RESPONSABILIDADE É OBJETIVA.

Obs.: se ingresso com ação contra a autarquia e esta não tem como pagar, por

ser um serviço público, é dever do Estado. Então, poderá ser responsabilizado

subsidiariamente. Contudo, não se confunde com responsabilidade solidária.

(V) A responsabilidade do Estado por ato de autarquia é objetiva.

Ser subsidiária diz respeito à ordem de preferência, não se referindo à

culpa ou dolo.

A autarquia possui patrimônio público.

o Inalienabilidade condicionada

(V) Bens autárquicos são alienáveis de forma condicionada.

Em algumas circunstâncias podem ser alienados. Então, são inalienáveis

de forma relativa (art. 17 da lei n.º 8.666/93).

o Impenhorabilidade

Além disso, os bens públicos são impenhoráveis. Não podem, ainda,

serem objeto de arresto (bens indeterminados) e sequestro (bens determinados).

41

o Impossibilidade de oneração

Também não pode ser objeto de direito real de garantia (impossibilidade

de oneração – penhor (bens móveis) e hipoteca (bens imóveis)).

o Imprescritibilidade

É também imprescritível, o que significa que não pode ser objeto de

prescrição aquisitiva (usucapião).

o Débitos judiciais

Os seus débitos judiciais são pagos por meio do regime de precatório.

o Privilégios tributários

Possuem privilégios tributários (art. 150 VI, a, CRFB), denominada de

imunidade recíproca para os impostos, restringindo-se a sua finalidade essencial

(específica)10.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

o Privilégios processuais

Possuem prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188

CPC).

Sujeita-se, em regra, ao reexame necessário, exceto nos seguintes casos:

- Se for até 60 salários mínimos;

- Quando a matéria já foi decidida pelo Pleno

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

10 2ª fase - AGU

42

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art475


I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001) II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001) § 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001) § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001) § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

A ausência do reexame implica a ausência de trânsito em julgado.

o Procedimentos financeiros

Está sujeita à contabilidade pública (lei n.º 4320/64) e a Lei de

responsabilidade fiscal.

o Quadro de funcionários

Seu quadro é formado por servidores públicos. Tais servidores estão

sujeitos a regime jurídico único, não necessariamente o estatutário.

Ex.: INSS, INCRA, Universidades Federais, Conselhos de classe.

Obs.: OAB

O Conselho de classe nasceu, inicialmente, com natureza de autarquia.

Com o advento da lei n.º 9.649/98 decidiu que os Conselhos teriam personalidade

jurídica de direito privado. Tal Lei foi objeto de controle (ADI 1717)11. Segundo o STF,

o Conselho exerce poder de polícia, todavia, este poder não pode ser atribuído às

pessoas privadas, em atendimento ao princípio da segurança jurídica. Assim, declarou a

inconstitucionalidade desta lei, voltando, os Conselhos, a ter natureza de autarquia.

11 2ª fase magistratura MG

43








A anuidade cobrada pelo Conselho de Classe possui, em regra, natureza

tributária. Sofrerá, ainda, fiscalização do Tribunal de Contas. Está sujeita ao regime de

contabilidade pública. O regime de pessoal está sujeito a concurso público.

No que diz respeito à OAB, o seu Estatuto estabelece que o não

pagamento da anuidade está sujeita à execução comum. Então, a anuidade não é

tributária, não cabendo, portanto, execução fiscal. Se não há tributo, a contabilidade não

é pública e não será controlada pelo Tribunal de Contas. A OAB não está incluída na

categoria de autarquias especiais. Além disso, não é exigido concurso público para

admissão do seu pessoal e não compõe a administração indireta. É uma pessoa jurídica

ímpar na estrutura das pessoas jurídicas brasileiras.

O Supremo ainda não decidiu qual a natureza da OAB, todavia, continua

a ser considerada uma autarquia apenas quanto aos privilégios. Para o STF, é a única

“autarquia” estabelecida na CRFB, por isso, tem direito a maiores privilégios.12

o Autarquias territoriais

São os territórios. Na verdade, possuem muito mais feição de ente

político que de entidade administrativa (autarquia).

o Regimes especiais

O regime especial é dado a algumas autarquias, como as Universidades,

as quais possuem regras próprias.

Ex.: escolha do reitor e grade curricular

1. Agência reguladora

É espécie de autarquia. Segue o regime das autarquias, todavia, terá

regras próprias.

1.1 Características

a) Exerce papel de regulação das atividades

12 ADI 3026

44

b) Possui mais autonomia do que as demais autarquias

c) Define normas técnicas complementares à previsão legal

Obs.: A despeito de as agências surgirem em 1995, o Estado já exercia o papel

de fiscalização.

d) Nomeação de dirigente

Em regra, os dirigentes da administração indireta são nomeados e

exonerados, livremente, pelo Presidente. Em alguns casos, como das agências

reguladores, deve haver também a prévia aprovação do Senado Federal para a

nomeação do dirigente.

O dirigente assume com mandato por prazo determinado (de acordo com

cada lei), diferente das demais autarquias13.

Antes do término do mandato, o dirigente pode sair do cargo em duas

hipóteses: renúncia ou condenação. Encerrado o mandato, deve respeitar o período de

quarentena: pode continuar a trabalhar na administração, mas não pode exercer na

atividade privada esse mesmo ramo de atividade (quarentena - 4 meses)14.

Ex.: ANEEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANA, CVM.

Estados e Municípios também podem criar agências reguladoras.

Obs.: ADA, ADENE, AEB e ABIN não são agências reguladoras.

1.2 Regime Jurídico

A Lei 9.472/97 estabeleceu que as agências reguladoras não estão

sujeitas ao procedimento licitatório da lei n.º 8666/93, inclusive, poderá definir o seu

procedimento de licitação. Terá, então, duas modalidades próprias: pregão e consulta.

A Lei foi objeto de ADI (1668) e o STF entendeu que a lei n.º 8.666/93 é

norma geral, portanto, aplicável às agências. No entanto, admitiu que as agências podem

seguir as modalidades pregão e consulta.

Hoje, a modalidade específica da agência é a consulta, uma vez que todos

os entes fazem pregão.

13 Há projeto de lei para estipular o prazo de 4 anos14 Mas continua recebendo

45

o Pessoal

A lei n.º 9986/00 era de contrato temporário com regime da CLT. Essa

regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2310), em que o STF

reconheceu, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade desses contratos. No entanto, o

mérito não foi julgado (perda do objeto), em razão da alteração legislativa (por MP).

Essa MP foi convertida na lei n.º 10.871/04.

A agência, então, deve seguir regime de cargo com estatuto.

2. Agências executivas (lei n.º 9649/98)

Trata-se de uma velha autarquia/fundação que celebra um contrato de

gestão (planejamento) com a Administração direta. Tal contrato envolve mais recursos.

Ex.: ADA, ADENE e INMETRO

Encerrado o contrato de gestão, a agência executiva volta a ser uma

simples autarquia (situação temporária).

A doutrina critica bastante:

- dar recursos àqueles que não sabem aplicar

- a ampliação da autonomia é feita por um contrato de gestão, dando muito

mais que a lei que a criou.

3.3 Empresa pública e sociedade de economia mista

3.3.1 Conceito

O nome “empresa pública” diz respeito ao capital. É pessoa jurídica de direito

privado, mas que possui capital exclusivamente público. Isso não significa que é

formada apenas por um único ente. Poderá ser constituída por qualquer forma de

sociedade.

*Quais as finalidades de uma EP?

Podem ser prestadoras ou exploradoras de atividade econômica. Isso

influenciará no regime da empresa.

46

Já a sociedade de economia mista também é pessoa jurídica de direito

privado, composta por um capital misto (público e privado). A maioria de capital é que

dará direito à voto (participação na gestão da empresa) e deve pertencer ao poder

público. Pode prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Além disso,

assume apenas a forma de sociedade anônima.

Diferenças

Empresa Pública Sociedade de economia

mista

Capital Exclusivamente público Misto

Finalidade Prestadora de serviço público ou

exploradora de atividade econômica

Prestadora de serviço

público ou exploradora de

atividade econômica

Competência Se for EP federal é da JF. Se for

SEM e EP estadual, é da JE.

SEM federal é da JF. Se

a União tiver interesse, é da

JF

Forma de

constituição

Qualquer Sociedade anônima

Se a EM ou a SEM for estadual/municipal, a competência é da justiça

estadual15.

As empresas estatais podem ser prestadoras de serviços públicos ou

exploradoras de atividade econômica. O regime adotado é híbrido ou misto, uma vez

que ora prevalece o público, ora o privado. O critério de prevalência diz respeito à

finalidade da empresa:

- Prestação de serviço público: prevalece regime público. Aproxima-se,

inclusive, da autarquia.

- Exploradora de atividade econômica: prevalece regime privado

O Estado não intervirá na atividade econômica, exceto nos casos do art.

173 da CRFB (duas razões de interesse público):

15 Caiu na prova

47

Art. 173. CRFB Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

3.3.2 Regime jurídico

O que irá defini-lo é a finalidade da empresa.

(V) A empresa pública, na sua atividade-fim, não precisa licitar16.

Em regra, SEM e EP estão sujeitas à licitação (art. 37, XXI CRFB e art.

1ª da lei 8.666/93). Quando prestadoras de serviço público, possuem um regime mais

público que privado.

Art. 37 CRFBXXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

16 2ª fase AGU

48










concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) Art. 1o lei 8.666/93 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Já para aquelas exploradoras de atividade econômica:

Art. 173 CRFBIII - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Podem ter estatuto próprio, todavia, ele não foi criado. Então, aplica-se a

lei n.º 8.666/93.

Na prática, muitas vezes não licitam por que a lei geral traz diversas

formas de inexigibilidade e dispensa.

EP e SEM tem dispensa em dobro, ou seja, no convite a dispensa será em

20% do convite (quando a regra é de 10%).

Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

49

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art24ii


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art24i.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art24i.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm

Se a licitação for prejudicar o interesse público, não deverá ser realizada. Será,

então, inexigível. Se a licitação prejudicar a atividade-fim, estará comprometendo o

interesse público, ou seja, se compromete aquilo que deveria proteger, torna-se

inexigível.

Ex.: se fosse fazer licitação para comprar papel e tinta iria prejudicar a gráfica.

No entanto, se ela decide construir nova sede, deverá licitar para contratar a construtora

(atividade meio).

o Falência

O novo regime de falência é expresso quando estabelece que não há para EP ou

SEM, seja ela prestadora ou exploradora.

o Responsabilidade civil

A responsabilidade será objetiva quando for prestadora de serviço

público (art. 37 VI CRFB). O Estado responderá, então, de forma subsidiária.

Ao contrário, as exploradoras de atividade econômica respondem de

forma subjetiva, salvo se houver previsão legal. Nesse caso, o Estado não irá responder

de forma subsidiária.

(V) Bem de EP e SEM é penhorável17.

Trata-se de bens privados, mesmo que se trate de prestadora de serviço

público. No entanto, estão protegidos e seguirão o regime de bem público aqueles bens

que estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público, em atendimento ao

princípio da continuidade (posição prevalente).

Obs.: a ECT, apesar de ter natureza de empresa pública, possui tratamento de

Fazenda Pública.

o Privilégios Tributários

Só se for prestadora de serviço público. No entanto, quando o valor do

tributo é repassado no valor do serviço, não há privilégio.

17 Prova oral - magistratura

50

Art. 150 CRFB § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

No caso das exploradoras:

Art. 173 CRFB§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado18.

Assim, se a empresa privada possui privilégios, a SEM e EP também os

terá.

o Pessoal

Só existe servidor público em pessoa pública. Então, possui servidor de

ente governamental de direito privado (empregado celetista). No entanto, equiparam-se

aos servidores em algumas situações:

- estão sujeitos a concurso público

- Não acumulação de cargos, nos termos da CRFB

- sujeitam-se ao teto remuneratório dos servidores, salvo quando não

receberem repasse para custeio

- respondem por improbidade administrativa

- são funcionários para fins penais (art. 327 CP)

- equiparam-se para fins de remédios constitucionais

- Não possui a estabilidade do art. 41 da CRFB (TST Súm. 390). Então, a sua

dispensa será imotivada (OJ 247), ressalvada os empregados da ECT.

Obs.: A ECT é empresa pública, mas segue regime de fazenda pública. Tal

regime justifica-se pelo monopólio da empresa (art. 21, X, CRFB)19. Por meio da ADPF

46, continua a ECT tendo tratamento de Fazenda Pública.

18 O cespe costuma retirar um “não” e deixar o outro. É a treva!!19 ADPF 46

51

Se possui regime de Fazenda Pública, seus bens são impenhoráveis.

Além disso, adota regime de precatório. Deve haver, ainda, licitação – concessão (lei n.º

11.668).

Ex.: de empresas públicas: BNDS, Casa da Moeda, Caixa, ECT.

Ex.: SEM: Banco do Brasil e Petrobrás.

*A Petrobrás deve licitar?

A lei n.º 9478/97 criou a ANP. Nela, ficou estabelecido que a Petrobrás

terá procedimento simplificado para licitações/contratos, definido pelo Presidente da

República, por meio de decreto. O TCU, então, criticou a norma. A empresa estatal

poderá ter um estatuto próprio para licitação, todavia, não pode ser privilégio apenas da

Petrobrás.

Obs: Consórcio público lei 11.107: contrato de consórcio – nasce uma nova

pessoa jurídica – Associação, que poderá ter regime público (espécie de autarquia) ou

regime privado. Esse assunto será visto no intensivo II

4. ENTES DE COOPERAÇÃO

É aquele que coopera, que está fora da Administração. É o chamado terceiro

setor. Entes paraestatais, pois estão ao lado do Estado, cooperando. Estão fora da

Administração, mas com ela cooperam. São pessoas jurídicas de direito privado.

Essa divisão é econômica: de primeiro setor (Estado); segundo setor (iniciativa

privada, o mercado); terceiro setor (ONGs). Obs.: Fala-se ainda em um quarto setor da

economia, que seria a informalidade, com a criminalidade, em especial a pirataria,

camelô.

Algumas ONG’s são entes de cooperação, pois terão vínculos com o Estado.

Não tem fins lucrativos. Pode até ter lucro, mas não fins lucrativos.

Presta serviço público? Não. Eles não são prestadores de serviços públicos

propriamente dito. Ajuda no ensino, mas não presta serviço de educação, eles não

prestam serviços exclusivos do Estado, prestam serviços sociais, deselvolve atividades

de interesse público, como a pesquisa, colaborando, cooperando.Ex SESC, SESI,

SEBRAE

4.1. Serviço Social Autônomo

52

É o chamado Sistema “S”. Pessoa jurídica de direito privado. Serve para

fomentar, incentivar, apoiar as diversas categorias profissionais, pois isso representa

cooperação com o Estado com o desenvolvimento daquele determinado ramo. Ex.:

Sebrat, Senai, Senac, Sesc, Senat, Senar.

Tem shows, assistência médica e odontológica, aulas, cursos, lazer, isso

significa fomentar, apoiar a indústria, o comércio, transporte, etc.

Como é feita a remuneração nesses serviços? Existem duas fontes de

recursos: podem receber, de acordo com a atividade, recursos orçamentários (direto

do orçamento), mas a principal fonte de recursos desse Sistema “S” é a parafiscalidade

(é a delegação da capacidade tributária) – contribuição parafiscal.

Normalmente ele não arrecada de forma direta, pois a contribuição geralmente

tem um valor muito pequeno, então é feito um convênio e depois repassado.

Competência tributária – aptidão para instituir tributo – quem tem é o ente

político, e é indelegável.

Capacidade tributária – aptidão para cobrar tributo – pode ser transferida,

delegável.

Tem controle do Tribunal de Contas ( há dinheiro público no meio), por isso

estão sujeitos à licitação, mas pode-se adotar um procedimento simplificado do

sistema S – segundo o TCU. Está sujeito ao Art. 1º, Lei 8666.

São empregados privados, não tem privilégios tributários, nem processuais.

Se o serviço social tiver finalidade beneficente, assistencial, poderá ganhar

alguns privilégios tributários.

Quem é competente para julgar ação em que um ente é parte? Justiça Estadual.

É súmula do STJ.

4.2 Entidades de Apoio

É pessoa jurídica de direito privada. Nasceu para socorrer a falta de

investimento nas universidades públicas e hospitais. Tem natureza de fundação privada,

associação ou cooperativa, que celebra com a universidade, por exemplo, um convênio.

Instituída pelos servidores públicos. Funciona dentro da própria universidade,

utilizando-se do pessoal da própria universidade. Incentiva a pesquisa (bolsa de

mestrado, pós-graduação, compra de materiais para a pesquisa) e também os servidores.

Normalmente a entidade usa o patrimônio, bens, da universidade ou hospital. Ela cobra

pelos serviços – pois é pessoa privada – utiliza o dinheiro como pessoa privada.

53

A doutrina critica: funciona dentro da universidade, com servidores da

universidade, mas o seu regime é privado.

Ex.: FAPEAL; FAPEP; FUSP; CERTE; FINATEC.

2.3 Organização Social (OS)

Lei nº 9.637/98

Extingue-se um órgão da Administração, e os bens, servidores e a atividade são

transferidos para a Organização Social, mediante o contrato de gestão. É pessoa

jurídica de direito privado. A condição para existir uma OS é um contrato de gestão,

celebrado antes da existência da própria pessoa. Nascem de um contrato de gestão

(condição para sua existência enquanto pessoa jurídica). Transfere-se também os

recursos orçamentários.

É administrada pelo Conselho de Administração, que é composto por

administradores públicos (servidores públicos) e particulares.

O contrato de gestão pode dar a OS dotação orçamentária; pode transferir bens

público; e ceder servidores públicos (cessão).

Maria Silvia Di Pietro – chama de entidade fantasma, que assina um contrato,

e só depois que assina é que nasce. Surge a partir do contrato de gestão.

Está sujeita ao controle do Tribunal de Contas, pois recebe recursos

orçamentários. Em tese deveria licitar, mas a OS tem dispensa de licitação (art. 24,

XXIV, Lei 8666/93) APENAS PARA OS contratos decorrentes do contrato de gestão.

NÃO É UMA DISPENSA ABSOLUTA, TOTAL.

Marçal Justein Filho – livro: Licitações e Contratos. Editora Dialética.

A criação da OS e a dispensa de licitação estão sendo objeto de ADIN nº

1.923, a cautelar foi indeferida, e ainda não foi julgado o mérito (até 30/04/10).

Ex.: Instituto de Matemática Pura e Aplicada; Instituto de Desenvolvimento

Sustentável Mamirauá; Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa.

4.4 Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP

Está prevista na Lei n.º 9.790/99. Coopera com o Estado, mas o vínculo

jurídico da Administração é feito por meio de termo de parceria (serve para executar

um projeto específico, determinado), geralmente para desenvolver um departamento.

Recebe recursos públicos, todavia, não participa do orçamento. Além

disso, para que celebre o termo de parceria, deve ter experiência mínima de 1 ano

naquele ramo de atividade.

54

É pessoa privada. A administração da OSCIP é feita por particular.

Não transfere bens públicos e nem transfere servidores públicos.

O entendimento que prevalece hoje é que enquanto o termo de parceria existir

o Tribunal de Contas deve controlar.

Sobre a licitação, art. 1º, deveria licitar, mas seguindo o procedimento

simplificado do sistema S.

Críticas: sem concurso – termo de parceria para suprir falta de servidor público

– o Ministério Público do Trabalho está fiscalizando mais essa área, os abusos.

Ex de OSCIP.: Instituto Joãozinho 30, Cerema etc.

5. Consórcio Público20

Compõe a administração pública. Estão previstos na lei n.º 11.107/05 e

surgem da reunião de entes políticos para uma finalidade comum.

Possui natureza de contrato administrativo. Deste contrato surge uma nova

pessoa jurídica. A Lei traz duas alternativas:

- os entes podem constituir uma pessoa com natureza pública --- associação

pública (espécie de autarquia).

- os entes podem constituir pessoa com natureza privada --- associação privada

(também faz parte da administração). Possui um regime híbrido.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ou

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Conceito

São instrumentos que tem o Estado para perseguir o interesse público.

São prerrogativas. Mas quando se materializa esses instrumentos temos os atos

administrativos – são dois assuntos afins.

20 Será estudado no intensivo 2

55

Os poderes do Estado (elementos orgânicos – Legislativo, Executivo e

Judiciário - funções) ≠ poderes da administração.

2. Características

2.1 Dever de agir

Caracterizada a infração funcional, o administrador tem o dever de agir

(o exercício do poder é obrigatório).poder-dever.

Obs.: Celso Antônio afirma que o correto seria dever-poder. Ele inverte as

ordens, pois o dever vem primeiro – mas é a mesma coisa.

Dever-poder = poder-dever

2.2 Irrenunciáveis

O administrador não poderá abrir mão do instrumento (princípio da

indisponibilidade), mas em cada caso deverá analisar se irá aplicar ou não a sanção. Em

razão do princípio da indisponibilidade do interesse público.

O administrador não pode inviabilizar a futura Administração. O

administrador de hoje não pode criar obstáculos, entraves, para o administrador de

amanhã – Lei de Responsabilidade Fiscal.

2.3 Limites da lei

O poder deve ser exercido dentro dos limites da lei. A autoridade deve

ser competente (regra de competência). Além disso, a medida deve ser necessária,

adequada e proporcional. Quando se ultrapassam esses limites, cabe responsabilização.

2.4 Responsabilidade

O administrador deve ser responsabilizado pela ação ou omissão.

Obs.:

* Abuso de poder: quando o administrador extrapola os limites da lei:

- Excesso de poder: administrador que excede os limites da sua competência

- Desvio de finalidade: defeito na vontade, vício subjetivo, ideológico. A

autoridade é competente, mas pratica ato com finalidade diversa. É muito difícil de ser

comprovado na prática.

56

3. Classificação quanto ao grau de liberdade

Os autores mais modernos criticam essa classificação: um mesmo poder em

alguns momentos pode ser vinculado, e em outros, discricionários. Eles não são

completamente um. Essa divisão é para o ato administrativo no exercício deste poder, e

não para o poder.

Essa divisão é de Helly Lopes, e ainda cai nos concursos, apesar dessas

críticas:

a) Vinculado

Para os autores mais modernos, não é o poder que é vinculado, mas os

atos administrativos que o são. Trata-se de classificação do ato. Além disso, nenhum

poder é absolutamente vinculado ou discricionário.

Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar

o ato. O administrador não tem liberdade, não tem conveniência, não tem oportunidade.

Ex.: concessão de aposentadoria, licença.

(F) Decisão vinculada é praticada absolutamente nos limites da lei

Mesmo na decisão vinculada, sempre há um juízo mínimo de

discricionariedade.

b) Discricionário

Possui liberdade (conveniência e oportunidade), juízo de valor, dentro

dos limites da lei. Tem opção de escolhas, mas nos limites da lei.

Ex.: permissão de uso de bem público: colocar mesas na calçada Autorização

de veículos fora da medida largura, peso.

Em regra, o poder vinculado traz na lei uma lista de requisitos, enquanto

no discricionário a lei traz alternativas.

4. Poder regulamentar (normativo)

Tem por função complementar a previsão legal, assegurando a sua fiel

execução.

57

Ex.: regulamento, portarias, regimentos, resoluções e instruções normativas.

4.1 Regulamento

O regulamento irá normatizar determinadas situações.

Ex.: regras de vigilância sanitária ou de utilização de bebidas alcoólicas.

Em regra, regulamento se materializa por meio de um decreto (decreto

regulamentar).

A Lei é elaborada por um rigoroso processo legislativo, enquanto o

regulamento é feito pelo Chefe do Poder Executivo.

Há duas modalidades de regulamento:

a) Executivo: para dar fiel execução à lei – art. 84, CF.

Ex.: Lei n.º 10520 (pregão) – para aquisição de bens e serviços comuns. O

decreto 3.555 regulamenta quais são esses serviços comuns.

Art. 84

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução;

b) Autônomo: possui previsão na CRFB e exerce o papel de lei. Independe de

lei anterior para disciplinar. Assim, pode criar obrigações sem lei anterior, pois tem

fundamento de validade na Constituição.

Art. 84 VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Obs.: O cargo público é criado e extinto por lei. No entanto, quando o cargo

público estiver vago, pode ser extinto por meio de decreto.

58

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art84vi





De acordo com o STF, é possível regulamento autônomo no Brasil

somente nas hipóteses expressamente autorizadas na CRFB, a partir da EC 32/01(que

alterou o art. 84, VI, CF).

Celso Antônio defende que não pode haver em nenhum caso. Mas o que

prevalece é que é possível nos dois casos.

Alguns autores sustentam, ainda, que a criação de áreas de preservação

ambiental também pode ser feitas por regulamento autônomo (art. 225 CRFB).

Obs.: Regulamento autorizado (ver)

Regulamento autorizado é um ato administrativo secundário que complementa

disposição de lei com determinação nela contida para que o Poder Executivo possa

executá-la.

A doutrina e a Jurisprudência admitem a utilização deste instituto quando a lei

expressamente estabelece a fixação de normas técnicas indicando os limites de atuação

do Poder Executivo. Podemos citar o exemplo de quando é necessário que se forneça

modelo de receituário, de notas fiscais, quando há elaboração de lista com

medicamentos sujeitos à retenção, dentre outros.

No entendimento do doutrinador Marcelo Alexandrino seria uma "situação

análoga a das denominadas normas penais em branco, nas quais o legislador traça o tipo

penal, como, por exemplo, o tráfico de substâncias entorpecentes ilícitas, e deixa a

competência de ato administrativo elaborar a lista taxativa das substâncias que se

enquadrem no delineamento legal".

É importante notar que o Executivo, valendo-se da permissão legislativa

expressa em lei, não está autorizado a disciplinar temas relacionados à reserva

constitucional de lei neste ato regulamentar.

O exercício dessa competência exclusiva dos Chefes do Executivo é

denominado como "discricionariedade técnica".

5. Poder hierárquico ou Poder do Hierarca

O poder hierárquico é a prerrogativa utilizada pelo administrador para

estruturar/escalonar/hierarquizar os quadros da Administração. Celso Antônio denomina

de “poder do hierarca”. Ele vai dizer: esses mandam, esses obedecem.

Há a possibilidade de fiscalizar e controlar os subordinados. É possível,

ainda, a delegação(em exceção e devidamente justificada) e a avocação(chamar para o

59

núcleo (em exceção e devidamente justificada) de responsabilidades. Além disso,

também é exercício desse poder a revisão dos atos.

Se há o descumprimento, serão aplicadas penalidades. A aplicação da sanção

é exercício do poder hierárquico, todavia, representa também o poder disciplinar

(conseqüência do poder hierárquico).

6. Poder disciplinar

Representa a aplicação de sanções em razão de uma infração funcional.

*O poder disciplinar pode atingir um particular?

Sim, desde que o particular esteja no exercício de função pública (agente

público).

(V) O poder disciplinar é, em regra, discricionário21.

Quando há suspeita de infração funcional, o administrador deve instaurar

o processo (decisão vinculada). O conceito de infração funcional é vago, indeterminado

e exige um juízo de valor. No entanto, não existe liberdade quanto à aplicação ou não da

sanção.

Ex.: servidor que despacha apenas 1 processo em uma semana (necessário

analisar a complexidade do processo).

7. PODER DE POLÍCIA

Art. 78. CTN Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966). Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder

21 FCC

60

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda

Significa restringir/limitar a atuação do particular em nome do interesse

público. Atinge basicamente a propriedade e liberdade dos administrados. Ressalte-se

que não atinge diretamente a pessoa, mas sim, os seus interesses.

Ex.: no bairro X, apenas se admite construção de 8 andares.

Poder de polícia não gera direito à indenização, uma vez que não retira

um direito, mas apenas regula a forma de exercê-lo.

A taxa é tributo vinculado a uma contraprestação estatal. A taxa de

polícia corresponde ao valor da diligência.

Pode ocorrer de 3 formas:

a) preventivo

Ex.: definir velocidade e nº de andares

b) fiscalizador

Ex.: radar eletrônico

c) repressivo

Quando o poder de polícia é fiscalizado e há o descumprimento, são

praticados os atos punitivos.

Ex.: servidor praticou infração funcional (desvio de verba), sendo demitido.

Esse ato decorre de vínculo jurídico anterior com o Estado.

Supremacia especial é a atuação do poder público que pressupõe

vínculo jurídico anterior. Não se trata de atuação do poder de polícia. Ex: aluno coloca

bomba no banheiro da escola e é expulso – tem vínculo jurídico anterior!; não cumpriu

o contrato de fornecimento de merenda escolar – sanção contratual decorrente de

vínculo anterior; servidor demitido – já existia o vínculo.

O PODER DE POLÍCIA TEM SEU FUNDAMENTO NA

SUPREMACIA GERAL, ou seja, a atuação do poder público que não exige relação

jurídica anterior, ou seja, independe de vínculo jurídico anterior.

Ex.: fechar estabelecimento, dissolver passeata, controle alfandegário,

fiscalizar velocidade, etc.

O objetivo maior desse poder é o de proporcionar o bem-estar social.

Poderá ser exercido na forma:

a) preventiva

Por meio de atos normativos

Obs.: o ato normativo também é exercício do poder regulamentar.

61

b) Fiscalizadora

c) Repressiva

Por meio de atos punitivos.

(V) O poder de polícia é, em regra, negativo.

Significa que constitui, em regra, uma obrigação de não fazer.

Vamos encontrar alguns casos em que o poder de polícia é positivo: obriga um

fazer. Ex: a Administração determinou uma desocupação, em caso de enchente, um

risco de desabar.

7.1 Atributos

a) discricionariedade

(F) Todo o poder de polícia é discricionário.

Em regra, é discricionário. Ex.: regras sanitárias.

Deve-se lembrar o paralelo entre licença e autorização: enquanto a

primeira é vinculada, a última é discricionária.

b) autoexecutoriedade – é o executar – colocar a mão na massa sem o Poder

Judiciário – meio de coerção. Dois aspectos:

Exigibilidade – tomar a decisão sem a presença do Judiciário – todo ato tem.

Executoriedade – executar o que foi decidido – sem o judiciário, nem sempre

acontece.

(F) A autoexecutoriedade significa que o ato pode ser praticado de qualquer

maneira.

Esse atributo não modifica a exigência de formalidade. Significa que para

praticar o ato, a administração não necessita de autorização do poder judiciário.

Pode executar quando estiver previsto em lei, quando for urgente – pode

executar sem autorização do Judiciário.

(F) Todo ato possui autoexecutoriedade.

Ex.: sanção pecuniária não possui autoexecutoriedade.

62

Obs.: A autoexecutoriedade subdivide-se em 2 elementos:

- Exigibilidade: decidir sem a presença do Judiciário. Institui meio de coerção

indireto.

Ex.: determina a apreensão, mas não apreende.

A doutrina entende que todo ato administrativo tem exigibilidade.

- Executoriedade: significa a possibilidade de executar sem a presença do

Poder Judiciário. Trata-se de meio de coerção direto.

Em algumas situações, a administração depende do poder judiciário para

executar.

O ato poderá ser auto-executado quando estiver previsto em lei ou se

tratar de situação urgente. Então, nem todo ato será auto-executável.

c) coercibilidade

O poder de polícia é imperativo, é imposto, obrigatório, ou seja, o

administrado terá que obedecer.

Pode discutir no Judiciário, mas enquanto não conseguir uma decisão em

sentido contrário, terá que cumprir.

O poder de polícia tem campos diversos de atuação:

Nº de andares – polícia edilícia; Trafego de trânsito; Licença para construir;

Polícia sanitária; Polícia de pesos e medidas; Polícia de caça e pesca; Polícia de

divertimentos públicos – idades pra shows; Controle de som; polícia de medicamentos,

bebidas alcoólicas. Etc.

*O poder de polícia deve atender a formalismos necessários?

Sim, principalmente de procedimento administrativo prévio (com

contraditório e ampla defesa). Em situações urgentes, todavia, esse formalismo é

mitigado.

*DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA - É possível delegar o exercício do

poder de polícia? É possível a delegação dos atos instrumentais do poder de polícia?

63

O poder de polícia NÃO PODE SER DELEGADO, em nome da

segurança jurídica (STF)22. Nem transferir ao particular o ato de decisão de aplicar a

multa.

Ex.: aplicação da multa de trânsito – máfia dos radares. Transferiu para as

empresas privadas a aplicação da multa, delegando o poder de polícia – A

jurisprudência alegou que não pode.

No entanto, é possível a delegação de atos instrumentais, materiais, os

quais podem ser anteriores ou posteriores à atuação.

Ex.: bater a foto para aplicar a multa (anterior, preparatório) A Administração

não tem o radar. É o ato material – ato mecânico de bater a foto. Pode ser dado ao

particular.

Ex.: não cumprir prazo para regularizar a obra. Para implodi-la, a

administração contrata empresa privada. (posterior)

Atos instrumentais ou materiais preparatórios: preparar a atuação de polícia

Atos instrumentais ou materiais posteriores: vem depois da tomada de decisão.

A administração será responsabilizada pelos atos materiais transferidos ao

particular.

Obs.:

- Polícia Judiciária: é a aplicação da lei penal, contenção do crime,

corporação própria. Polícia Civil, Polícia Federal.

- Polícia Administrativa: exercício do poder de polícia, a busca do bem estar

social, da compatibilização dos interesses. Quem pode exercer a Polícia Administrativa?

Diversos órgãos, praticamente toda a Administração Pública.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Fato significa acontecimento do mundo. Quando esse fato produz efeitos no

mundo jurídico, há um fato jurídico (fato administrativo - espécie).

22 ADI 1717 – Conselho de Classe não tem personalidade privada, pois exerce poder de polícia.

64

Ex.: Alguém faleceu. Esse fato é um fato jurídico, pois encerra a personalidade

jurídica. Mas se o falecido era servidor público – acontece a vacância – produzindo

efeitos na Administração.

Ex.: Choveu muito e caiu uma ponte – perdeu-se um bem público, vou ter que

contratar a reconstrução, licitar, obra pública – fato administrativo.

Quando se fala em ato, fala-se em manifestação de vontade.

FATO ATO

A vontade é irrelevante A vontade é relevante

Não admite presunção Admite presunção

Não pode Pode ser objeto de anulação/revogação

Atos da Administração são os atos praticados pela Administração. Pode

ser regidos pelo direito privado e pelo direito público (ato administrativo).

A Administração quando pratica seus atos, em regra, segue regime público. É

denominado de ATO ADMINISTRATIVO, em razão desse regime público..

Ex.: desapropriação

Excepcionalmente, pode adotar o regime privado. É denominado de ATO

DA ADMINISTRAÇÃO.

Ex.: contrato de locação, corte de serviços de telefonia por inadimplência.

Obs.: Existem atos do regime público que são praticados fora da

Administração. Não é ato da Administração, mas é ato administrativo.

Ex.: ato de concessionária e permissionária – ex: corte de serviços de telefonia.

Perceba, então, que há três tipos de atos. (existem os atos da

Administração(regime privado), os atos administrativos(também é ato da administração)

praticados dentro da Administração (regime público) e fora da Administração só atos

administrativos - não é ato da Administração(regime público).

1. Conceito

Trata-se de uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe

faça às vezes, que cria, modifica ou extingue direitos para a satisfação do interesse

público, sujeito ao regime jurídico público. É inferior e complementar à previsão

legal.

65

O Poder Judiciário pode exercer controle de legalidade nos atos

administrativos.

Helly Lopes fazia distinção entre ato administrativo em sentido amplo

(conceito acima mencionado) ou em sentido estrito (ou propriamente dito). Quanto ao

último, enumerou mais duas características: o ato deve ser unilateral e concreto. Para

ele, contrato não seria espécie de ato administrativo. Hoje não é a orientação que

prevalece.

2. Elementos ou requisitos de validade

A doutrina majoritária utiliza como fundamento a Lei n.º 4717/95 (ação

popular), a qual traz os requisitos para que um ato seja válido.

Celso Antônio faz uma distinção entre:

- Elementos do ato: é condição para existência do ato jurídico. Condições

internas.

Ex.: Exteriorização da vontade.

- Pressupostos do ato – são condições externas. Podem ser pressupostos de

existência (condição para existir ato administrativo. Deve ser levado em conta quem

praticou o ato e de que assunto se trata. Ex.: manifestação da vontade de um servidor

dizendo respeito ao direito administrativo).

Existem, portanto, atos administrativos dentro e fora da Administração.

2.1. Competência (sujeito)

O sujeito do ato administrativo é aquele que exerce função pública. Além

disso, é preciso que seja competente (prevista na lei ou CRFB).

- Seu exercício é obrigatório

- Irrenunciável

- Não pode ser objeto de transação

- Imprescritível

- Improrrogável

- É possível, de forma excepcional, a delegação ou avocação, desde que

autorizadas por lei e devidamente justificadas.

66

Lei n.º 9784/99Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: (vedações) I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

2.2 Forma

- Prevista em lei

- Exteriorização da vontade

- Atender formalidades específicas (está sujeito ao princípio da solenidade)

Ex.: publicar no DOE, praticar via portaria

- Em regra, é escrito. Excepcionalmente, é possível o contrato verbal

Ex.: compras de pronta entrega e pagamento até o valor de R$ 4.000,00 – lei de

licitações, art. 60, parágrafo único.)

- O silêncio administrativo não importa aceitação, salvo se o contrário estiver

previsto em lei.

Obs.: é possível discutir o silencia administrativo via MS.

67

Se a lei não determina prazo, devem os processos administrativos

durarem um prazo razoável.

ATOS ADMINISTRATIVOS- Continuação

2.3.2 Forma

Forma prevista em lei. A vontade tem que ser exteriorizada.

Formalidades específicas:

- Escrita – em regra, os atos administrativos são escritos, mas é possível

contrato verbal no Brasil. A lei autoriza em algumas hipóteses.

- Silêncio administrativo – é o nada jurídico, salvo quando a lei

expressamente atribuir efeito.

Direito de resposta é conseqüência do direito de petição, assim se o

administrador não responde, o silêncio administrativo pode ser discutido em MS. O juiz

vai dar a Administração um prazo para que ela resolva o problema, não resolvendo o

juiz pode aplicar multa, crime de desobediência a depender da situação.

Alguns autores (CABM) entendem que se o ato é estritamente vinculado, em

que só se vai discutir o preenchimento dos requisitos, o juiz pode conceder neste caso.

Se a lei não determina o prazo: o prazo será o razoável (art. 5º, LXXVIII, da

CRFB).

Está na condição de forma o ato administrativo, o processo administrativo

(contraditório + ampla defesa).

O ato administrativo é resultado de um processo administrativo é resultado de

um processo administrativo. Assim, como a sentença é resultado de um processo

judicial.

Ex.: Se a Administração vau anular o concurso público (ato administrativo) é

necessário que haja um processo administrativo com contraditório e ampla defesa.

STF: se o ato administrativo vai atingir direito de 3º, mais razão ainda, ele

depende de processo (contraditório + ampla defesa).

É claro que esse processo ficará mitigado quando houver urgência.

MOTIVAÇÃO

É a coerência entre os elementos do ato e a lei. Também está na condição de

forma do ato administrativo.

Motivação é o raciocínio lógico, a motivação para a prática do ato. Para a

doutrina majoritária a motivação, com fundamento do art. 1º, parágrafo único, e o inciso

II, da CRFB, é obrigatória. O art. 5º, XXXIII, XXXV da CRFB, bem como o art. 93, X,

68

da CRFB, e o art. 50, da Lei nº 9.784/99 (rol amplo de atos sujeitos a motivação)

também justificam a motivação.

Esses, portanto, são os dispositivos constitucionais e legais que justificam a

motivação.

A motivação deve ocorrer antes, ou no máximo durante, a prática do ato.

Motivação superior não supre a urgência do ato.

Vício

Se o ato administrativo tem um vício, mas esse defeito não compromete o seu

conteúdo, isso é chamado de mera irregularidade.

Existem defeitos de forma que podem ser corrigidos, ou seja, são sanáveis. Os

vícios sanáveis sãos anuláveis, podendo ser convalidados.

Por fim, há atos insanáveis. Neste caso o ato é nulo e a solução é a anulação.

2.3.3 Motivo

É o fato e o fundamento jurídico que levam a prática de um ato. É aquilo que

provoca a prática de um ato.

Ex.1: fechamento de fábrica poluente. O motivo é a poluição.

Ex.2: dissolução de uma passeata. O motivo é o tumulto.

Ex.3: remoção do servidor. O motivo é a necessidade.

Ex.4: demissão de um servidor. O motivo é a prática de uma falta grave.

O motivo precisa ser legal, ou seja, no sentido de tem que ser verdadeiro. Se

for falso é ilegal, isto é, motivo falso compromete a legalidade.

Se o servidor praticou uma infração leve e por razão dela foi demitido, o

motivo é legal? Não. O motivo para ser legal deve guardar compatibilidade com a

legislação pertinente.

O STF, em sede de informativo, decidiu que se o ato administrativo tem vários

motivos, e um dos motivos secundários for ilegal, por não ser o mais importante, essa

ilegalidade não compromete o ato administrativo. Aconteceu de o CESPE em um

concurso da AGU, pegou esse informativo pela metade, e colocou na prova que o

motivo do ato administrativo for ilegal não compromete a validade do ato, e colocou

como alternativa verdadeira. Isto é, não especificou que a ilegalidade que não

compromete é a de motivo secundário.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: uma vez declarado o

motivo, o administrador se vincula a ele, terá que cumpri-lo. Vincula ao motivo

69

declarado – que deve ser verdadeiro, compatível com a lei e compatível com o resultado

do ato – o motivo tem que ser legal! Opera até mesmo nos atos que não exigem o

motivo.

Ex.: Exoneração ad nutum (cargo em comissão – baseado na confiança) é

uma exceção ao motivo, é uma exceção a motivação. Não precisa justiçar. No entanto,

se ocorrer justificação, há vinculação. Ou seja, se afirma que está demitindo por falta de

verba, não pode haver contratação no outro dia.

Cespe: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes. V ou F?

CERTO. Gera violação a teria, pois é incompatível, ilegal.

DL 3365/41. Nos casos de desapropriação é possível a mudança do motivo,

desde que se mantenha uma finalidade pública. A desapropriação é uma exceção. É a

chamada TREDESTINAÇÃO – mudança de motivo autorizada por lei.

Pergunta: Se o administrador declara motivo falso viola a Teoria dos Motivos

Determinantes? Sim. O motivo falso não tem como ser cumprido. Então estou

desrespeitando, uma vez que não posso cumpri-lo, o motivo declarado. Em

conseqüência, estou violando a referida teoria.

2.3.4 Objeto do ato administrativo

É aquilo que o ato faz em si mesmo. É o resultado prático do ato. Ex:

dissolução de passeata(ato) a dissolução é o objeto.

O objeto tem que ser lícito, possível e determinado.

Objeto LÍCITO é aquele previsto, autorizado por lei.

Objeto POSSÍVEL é aquele faticamente possível, viável. Ex.: remover

servidor já falecido não é possível. Só é possível na carreira militar.

Objeto DETERMINADO é aquele

2.3.5 FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

É uma razão de interesse público.

Caso a administração fuja ao interesse público, o ato está marcado pelo vício

de DESVIO DE FINALIDADE (defeito na vontade do administrador, vício subjetivo,

vício ideológico).

Pergunta: Desvio de finalidade é um defeito na finalidade? Sim. Agora,

desvio de finalidade também pode atingir o motivo? Sim.

Os elementos do ato administrativo são vinculados ou discricionários?

ATO

VINCULADO

ATO

DISCRICIONÁRIO

70

COMPETÊNCI

A

Vinculado Vinculado

FORMA Vinculado em

regra

Vinculado

MOTIVO Vinculado Discricionário

OBJETO Vinculado Discricionário

FINALIDADE Vinculado Vinculado

Mérito administrativo – juízo de valor, liberdade do administrador,

conveniência e oportunidade.

Discricionariedade é mérito.

Pergunta: Poder Judiciário pode controlar ato administrativo?

O Poder Judiciário poder rever qualquer ato administrativo. Desde que seja um

controle de legalidade. Legalidade, aqui é no sentido amplo (princípios e regras

constitucionais e legais). O Poder Judiciário não pode rever o mérito, em obediência ao

princípio da Separação dos Poderes, mas isso não significa que não possa rever o

motivo ou o objeto dos atos administrativos (seja ele vinculado ou discricionário).

Pergunta: O Poder Judiciário nunca irá rever o mérito? Falso

O Poder Judiciário poderá excepcionalmente controlar o mérito quando o ato

administrativo for proveniente dele mesmo. A restrição é para rever o mérito de outros

poderes.

Pergunta: O Poder Judiciário pode rever o motivo/objeto de um ato

discricionário? Sim, no que tange ao aspecto da legalidade.

3. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

3.1 Presunção de Legalidade (lei) Legitimidade (moral)/ Veracidade

(verdade)

Até que se prove o contrário, os atos administrativos são legais, legítimos e

verdadeiros. É lógico que se trata de uma presunção iuris tantum (relativa). Assim, é

possível a contestação. E, o ônus da prova é de quem contesta.

3.2 Autoexecutoriedade

A autoexecutoriedade decorre dessa presunção. Isso significa que não se

precisa do Poder Judiciário. Divide-e em dois elementos:

71

A) Exigibilidade – decidir sem o Poder Judiciário. Meio de coerção indireta.

Todo ato tem exigibilidade, mas nem todo ato tem executoriedade.

B) Executoriedade – executar. Meio de coerção direta. Para o ato ter

executoriedade é necessário: ou estar previsto em lei ou em caso de urgência.

Portanto, se preciso dos dois elementos para configurar a autoexecutoriedade, e

se a executoriedade não está presente em todos os atos, nem todo ato é auto-executável.

Ex.: sanção pecuniária.

A autoexecutoriedade impede a presença do Judiciário? Falso. Há uma

dispensa, não um impedimento de controle.

3.3 Imperatividade

Pratica dos atos administrativos de forma impositiva.

Pergunta: Todo ato administrativo goza de imperatividade? Falso. Em regra,

os atos administrativos possuem imperatividade. Se o ato não traz uma obrigação, ele

não terá a imperatividade (ato que declare algo, por exemplo).

3.4 Tipicidade

Não é considerado atributo por todos os autores. Resulta de todos os elementos

dos atos. Cada um tem sua aplicação determinada.

4. FORMAÇÃO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

- Perfeição – concluir um ciclo de formação. Quando um ato administrativo

percorre sua trajetória, ou seja, concluiu seu ciclo de formação, é tido como perfeito.

- Validade – significa cumprimento dos requisitos. Ato válido é ato que cumpre

todos os seus requisitos.

- Eficácia – está relacionada com a produção de efeitos. Se um ato está pronto

para produzir efeitos, ele é eficaz.

Hipóteses

1. O ato pode ser perfeito/válido/eficaz

2. O ato pode ser perfeito/Inválido/eficaz.

Ex.: Concurso fraudulento. Servidor nomeado, exercendo o cargo por alguns

anos. Produz efeitos até que seja declarado sua invalidade.

3. O ato pode ser perfeito/ válido/ Ineficaz. Ex.: contrato administrativo não

publicado.

4. O ato pode ser perfeito/Inválido/Ineficaz. Ex.: licitação fraudulenta.

Quando um ato alcança seu efeito principal, significa que foi atingido seu

efeito típico. Ex.: Poder Público desapropriando o imóvel de “A”. Efeito principal –

72

adquirir o imóvel de “A”. Quem morava no imóvel era o locatário, “B”. Esse efeito em

relação a “B” é chamado de efeito secundário/atípico. É um efeito reflexo.

Pergunta: O que é o efeito atípico preliminar? É o efeito secundário que

ocorre antes do aperfeiçoamento do ato, consistente no dever da segunda autoridade se

manifestar, quando a primeira se manifestou. Tal situação ocorre nos atos composto e

complexo. É o chamado efeito PRODÔMICO.

Ex.: Nomeação de dirigente de agência reguladora. Senado se manifesta e o

Presidente vai nomear. A perfeição ocorre com as duas manifestações de vontade.

Quando o Senado se manifesta, cria o dever de manifestação do Presidente. Este dever é

antes da perfeição do ato. É chamado de efeito atípico preliminar.

ATOS ADMINISTRATIVOS- Continuação

5. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

5.1 Quanto aos destinatários dos atos

Atos gerais – é o ato abstrato, impessoal, não tem destinatário determinado.

Aplicável a coletividade.

Atos individuais – destinatário determinado.

a)Ato individual singular- tem um destinatário certo.

b)Ato individual plúrimo- é determinado, mas tem mais de um destinatário.

- aquele que produz efeitos dentro da própria Administração.

5.2 Quanto ao alcance

a)Internos- aqueles que produzem efeitos dentro da própria da Administração.

Ex.:decidir uniforme de servidor.

b) Externos- aqueles que produzem efeitos para fora da Administração, mas

também vai atingir dentro da Administração.

5.3 Quanto ao Grau de Liberdade

- Vinculado

- Discricionário

5.4 Quanto à formação

- Simples – formado com uma única manifestação de vontade. Para ser perfeito

basta somente uma única vontade. É aquele que está perfeito e acabado com uma única

manifestação de vontade

- Composto – dependem de duas manifestações de vontade.dentro do mesmo

órgão, sendo a primeira principal e a segunda secundária. A primeira é principal, e a 2°

é secundária, vem só para confirmar o que foi praticado pelo 1°.

73

- Complexo – dependem de duas manifestações de vontade em órgãos

diferentes, mas as duas estão em patamar de igualdade, eles têm a mesma força.

6. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Há algumas hipóteses de extinção:

a) Cumprimento dos efeitos

Quando o ato administrativo cumpre seus efeitos, ele estará extinto.

b) Desaparecimento do Sujeito ou Objeto

Ex.: o falecimento é um exemplo de extinção do ato pelo desaparecimento do

sujeito. Vai embora a gratificação, a exoneração.

Ex.:Bem tombado é exemplo de extinção pelo desaparecimento

do objeto

Ex.: enfiteusse – no caso do mar invadir o terreno de marinha- desapareceu o

objeto.

c) Renúncia também extingue o ato administrativo

d) Retirada do ato administrativo pelo Poder Público

O Poder Público pode retirar o ato através de:

1. Cassação

É a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições

inicialmente impostas. Ex.: Possuía uma licença para funcionamento de um hotel, só

que passou a funcionar como motel. O Poder Público cassa a licença.

2. Caducidade

É a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma

jurídica que é com ele incompatível. Ex.: A permissão de uso de um circo, parque,

desaparece com a criação de uma rua no local de funcionamento dele.

3. Contraposição

Dois atos administrativos que decorrem de competências e fundamentos

diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.:nomeação e

demissão, nomeação e exoneração(a exoneração elimina os efeitos da nomeação).

4. Anulação

É a retirada do ato administrativo ilegal. O ato não cumpriu os requisitos, as

exigências da lei. É controle de legalidade.

A administração pode rever, anular os seus próprios atos (princípio da

autotutela).

74

Tanto a Administração (Súmulas nº 346 e nº 473, do STF), quanto o Poder

Judiciário podem anular atos administrativos.

Súmula nº 346 A administração pública pode declarar a nulidade dos seus

próprios atos.

Súmula nº 473 A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados

de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,

por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e

ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Qual o prazo que a Administração tem para anular seus atos ilegais? De acordo

com a Lei nº 9.784/99, art. 54, o prazo é de 05 anos.

Em relação ao Poder Judiciário, antes não existia prazo. A revisão poderia

ocorrer a qualquer tempo (ainda é o que prevalece). Só que o STJ vem aplicando o

prazo previsto para a anulação, qual seja, 05 anos, o fundamento também é o princípio

da segurança jurídica. Mas a Lei só fala para a administração.

Via de regra, a anulação produz efeito ex tunc(retira o ato ilegal desde a sua

origem)..

Obs.: A anulação nada mais é do que um novo ato administrativo.

Ex.: (Posição minoritária)

Ato 1 – ampliativo; Ato 2 – restritivo ----- ex nunc.

Ato 1 – restritivo; Ato 2 – ampliativo ------ ex tunc.

CONVALIDAÇÃO

Se o ato cumpre os requisitos, as exigências da lei é um ato válido. Mas se tem

um defeito, um vício? O Administrador deverá avaliar, tentar salvar, aproveitar o ato,

quando isso for possível. O vício pode ser sanável ou insanável.

VÍCIO SANÁVEL – o ato é anulável. É passível de

CONVALIDAÇÃO, ou seja, o ato anulável poderá ser corrigido. A convalidação não

modifica o ato. Vício de competência ou forma podem ser sanáveis, mas não sempre.

Os demais são insanáveis.

VÍCIO INSANÁVEL – não dá pra corrigir. Nulidade. Aplicação

do princípio da legalidade: ANULAÇÃO Esse princípio não é absoluto, deve haver

uma ponderação dos princípios, pois se a retirada for mais prejudicial, o ato deverá ser

mantido.

75

Obs: Nomeação: sanável – convalida – e o ato continua sendo nomeação. O ato

continua sendo o mesmo

Obs: Cuidado para não confundir convalidação com sanatória.

CONVERSÃO/ SANATÓRIA

Na tentativa de aproveitar o ato defeituoso, ocorre uma

TRANSFORMAÇÃO de um ato administrativo solene para o qual não atende os

requisitos EM UM ATO ADMINISTRATIVO precário, todavia simples, mas para qual

ele preenche os requisitos.

Ex.: transformação de uma concessão (mais solene) de serviço público sem

autorização, em uma permissão (mais simples) de serviço que não precise de uma

autorização legislativa.

Obs: Quando a Administração anula um ato, ela esta exercitando o princípio da

legalidade. Este princípio não é absoluto, deve ser ponderado frente a outros princípios

(segurança jurídica, estabilidade). Cresce uma corrente que sustenta a PONDERAÇÃO

DOS INTERESSES. Se a retirada do ato ilegal causar mais prejuízos que a sua

manutenção, é melhor deixar como está.

ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS DO ATO

A estabilização não modifica o ato, nem o corrige. A estabilização é a

MANUTENÇÃO de um ATO ILEGAL em virtude da ponderação dos princípios,

uma vez que sua retirada pode ser pior que a manutenção do ato ilegal.

5. REVOGAÇÃO

É a retirada de um ato administrativo porque ele não é mais conveniente É

controle de conveniência. Produz efeitos ex nunc – de hoje em diante.

A Administração, em aplicação do princípio da autotutela, poderá revogar seus

atos administrativos.

Pergunta: O Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo?

FALSO. Poderá revogar seus próprios atos administrativos quando ele está

administrando, ele é própria administração Ex.: Judiciário fez concurso, e depois viu

que não era mais conveniente. Ele não pode revogar em sede de controle judicial,não

pode revogar os atos dos outros, já que trata de atos de outros poderes (aí não pode).

O feito da revogação é ex nunc.

A Administração NÃO TEM LIMITE TEMPORAL, já que a revogação

pode se dá A QUALQUER TEMPO.

76

No entanto, a Administração possui limites materiais (de CONTEÚDO). Ex.:

Não cabe revogação de ato vinculado(não tem análise de conveniência); ato que já

produziu direito adquirido(não pode ser revogado); não cabe revogação de ato que já se

exauriu, que já produziu os seus efeitos, se o ato administrativo saiu de sua órbita de

competência, já expirou, já exauriu seus efeitos, são exemplos de atos que não podem

ser revogados.

LICITAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Tem que ler a Lei º 8.666/ 93 e a Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão).

2. CONCEITO

Procedimento administrativo que irá preparar a celebração de um contrato com

a escolha da proposta mais vantajosa para o interesse público.

3. FINALIDADE

A finalidade da licitação é justamente escolher a melhor proposta, que não

significa que será a proposta mais barata. Também tem como finalidade dá a

oportunidade de qualquer pessoa participar desse procedimento, em obediência ao

princípio da impessoalidade.

4. SUJEITOS

Quem tem o dever de licitar?

Art. 1º, parágrafo único - Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

As autarquias, fundações públicas e as empresas públicas e sociedade de

economia mista que exercem a atividade de serviço público devem, em regra, licitar.

Fala-se em regra devido as hipóteses de inexigibilidade e dispensa.

A empresa pública e a sociedade de economia mista que exploram a atividade

econômica enquanto não elaborado o Estatuto (o qual tem previsão no art. 173, §1º, III,

da CRFB) devem licitar.

Fundos especiais – são constituídos com finalidades assistenciais e com o

objetivo de redistribui recursos. Pode ter duas naturezas: como órgão da Administração

Direta e como fundação pública. Em ambos os casos já estaria previsto a necessidade de

77

licitar no caso de fundos especiais, por isso que fala-se que sua previsão expressa na Lei

foi desnecessária.

Entidades controladas direta ou indiretamente – o sistema S (serviço

autônomo), Organização Social. As licitações, nesses casos, são simplificadas, mas o

dever de licitar permanece.

5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

A competência é da União para legislar sobre normas gerais Art. 22, XXVII, da

CRFB. Essas normas gerais são de âmbito nacional.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

A União pode legislar sobre normas específicas, mas só servirá para ela e,

nesses casos, a norma será federal.

Se o Estado legisla sobre normas específicas só serve para ele, a lei é de âmbito

estadual. Da mesma maneira se quem legislar for o Município.

A ADIN 927 discutiu o art. 17, da Lei nº 8.666/93. O Supremo decidiu que em

determinados incisos do art. 17 a União extrapolou os limites de normas gerais,

trazendo verdadeiras normas especificas. Foi declarado constitucional, desde que se faça

uma interpretação conforme a constituição, ou seja, deve ser considerado norma

específica e como tal é de âmbito federal.

6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Todos os princípios já estudados também servem para a licitação.

6.1. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO

Tudo que for relevante para a licitação tem que estar previsto no EDITAL

(instrumento convocatório). A doutrina afirma que “o edital é a lei da licitação”. A

Administração não pode exigir nem mais, nem menos do que aquilo previsto no edital.

Não pode dispensar nada do que esta previsto no edital: ´por exemplo, não pode

dispensar um documento anteriormente exigido.

6.2. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

78

O edital tem que definir de forma CLARA e PRECISA qual será o

CRITÉRIO DE SELEÇÃO, DE JULGAMENTO (são os tipos de licitação, previstos

no art. 45)

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica;III - a de técnica e preço.IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Tem que se ater também aos elementos previstos no edital.

Quais os tipos de licitação previstos na legislação hoje? Melhor técni

Não confundir com as modalidades: concorrência, concurso, pregão etc

6.3 Princípio da Proposta Sigilosa

As propostas devem ser sigilosas até que se ocorra sua abertura em sessão

pública.

Qual a modalidade que não tem sigilo de proposta? O leilão, já que as

propostas são feitas verbalmente. No pregão, mesmo eletrônico, tem uma parte que é

sigilosa, pois antes das propostas verbais tem a questão dos envelopes.

6.4 Princípio do Procedimento Formal

O administrador tem que cumprir as formalidades exigidas na lei.

Devem ser consideras as formalidades necessárias, que são aquelas que se não

forem observadas irão comprometer a competição. Formalidade por mera formalidade

não.

7. MODALIDADES

Pode ser em razão do valor ou do objeto.

- Valor

1. Concorrência;

2. Tomada de preço;

3. Convite.

- Objeto

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1. Leilão.

2. Concurso

3. Pregão

7.1 Concorrência

É definida pelo valor, mas em algumas circunstâncias é obrigatória em razão

do objeto. Ocorre quando os valores são altos. É a modalidade mais rigorosa.

Art. 23, da Lei - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a

III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em

vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

A) Imóvel

Se o objeto for imóvel, independente do valor e não importando se é compra ou

venda, a regra é que a modalidade será concorrência. A exceção está prevista no art. 19,

da Lei.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja

derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser

alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório.

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou

leilão.

Obs.: Dação em pagamento - pagar de outra maneira que não a estipulada

inicialmente. Ex.: No Brasil, paga-se tributo em moeda corrente, caso uma lei autorize,

o pagamento poderá ser feito com imóvel.

B) Concessão

80


Concessão de direito real de uso de bem público e concessão de serviço

público.

Caso o serviço esteja previsto no programa nacional de destatização (PND),

poderá ser por concorrência ou leilão. Esse foi o caso da telefonia brasileira.

C) Licitação Internacional

É aquela que tem a participação de empresas estrangeiras.

È possível a utilização da modalidade tomada de preços, desde que preenchido

dois requisitos: o valor da tomada de preço + haja cadastro internacional da empresa.

O convite também pode ser utilizado, desde que observado dois requisitos: o

valor do convite + ausência de fornecedor no país.

7.1.1 Prazo de intervalo mínimo

Art. 21,§ 2o, da Lei - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da

realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de

empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e

preço";

II - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

- Modalidade técnica ou técnica + preço ----- 45 dias corridos.

- Modalidade preço ------ 30 dias corridos.

7.2 Tomada de Preço

É escolhida em razão do valor. O valor aqui é médio.

Art. 23, da Lei - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

81


Obs.: A alteração contratual não pode exceder o limite do valor da modalidade,

a administração sempre deve deixar uma margem de segurança para uma possível

alteração de contrato.

Obs.: Até o valor de 1.5000.000,00 (para engenharia) e o valor de 80.000,00 a

modalidade é convite.

Quem pode participar da modalidade tomada de preço?

- Os licitantes cadastrados – o cadastramento é uma habilitação prévia. O art.

27, da Lei, traz os requisitos para o cadastramento.

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição

Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

A empresa cadastrada, já habilitada, portanto, só precisa entregar o certificado,

salvo alguma exigência específica.

- Aqueles licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o

3º dia anterior a entrega dos envelopes. Para a comprovação dos requisitos a empresa

deverá apresentar um requerimento.

Obs.: Caso não dê tempo da Administração avaliar esses requisitos? Terá o

direito de participar mesmo assim, pois basta preencher os requisitos.


- Modalidade técnica ou técnica + preço ----- 30 dias corridos.

- Modalidade preço ------ 15 dias corridos.

7.3 Convite

É definido pelo valor também, só que aqui o valor é pequeno.

Art. 23, da Lei - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a

III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em

vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)

82

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9854.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xxxiii


II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Quem pode licitar na modalidade convite?

- Os convidados – qualquer empresa naquele ramo de atividade, cadastrada ou

não, mas em número mínimo de três.

Obs.: E caso falte uma das empresas? É possível continuar com a licitação

caso a Administração comprove que chamou as três e que a falta de um delas não irá

comprometer a concorrência. Da mesma forma, é possível que a licitação ocorra com

duas empresas somente, quando comprovado que no mercado só há aquelas duas

empresas no ramo.

Obs.: É possível a participação de um não convidado? Sim.

- Os licitantes não convidados, mas cadastrados que manifestem o desejo de

participar até 24 horas de antecedência.

Obs.: Regrinha: licitante não cadastrado só pode participar quando convidado.

Licitante cadastrado pode participar quando convidado ou quando manifeste o desejo de

participar com 24 horas de antecedência.

Obs.: O não cadastrado pode se cadastrar de última hora? A lei não prevê esse

prazo. Todavia, a doutrina admite o prazo da tomada que é até o 3º dia anterior ao da

entrega dos envelopes.

Qual o nome do instrumento convocatório na modalidade convite? Carta –

convite. Esta, por sua vez, não precisa ser publicada no diário oficial.

Obs.: Na modalidade convite não há publicidade. FALSO. A carta-convite não

vai pra o diário oficial, mas é encaminhada para os convidados e é fixada no átrio da

administração e isso representa publicidade.


- 5 dias úteis a contar do recebimento da carta-convite.

Obs.: O que é dia útil? Para o direito administrativo, é dia útil o dia em que a

Administração funciona. Assim, ponto facultativo não é dia útil.

7.4 Regras Gerais

convite tomada de preço concorrência Engenharia

R$ 0 R$ 150.000 R$ 1.5000.000

83

convite tomada de preço concorrência Outros serviços

R$ 0 R$ 80.000 R$ 650.000

O julgamento será feito por uma Comissão de três servidores. Essa é a regra.

No entanto, nas repartições pequenas e com pouco nº de pessoal, poderá o julgamento

ser feito por um único servidor (requisitos cumulativos)

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua

alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão

permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2

(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da

Administração responsáveis pela licitação.

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas

pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível,

poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

É possível a alteração das modalidades da mais simples para a mais rigorosa.

Convite Tomada de Preço Concorrência

A substituição da mais rigorosa para a mais simples não é possível.

O art. 23,§ 5º, da Lei, afirma que se for possível contratar por inteiro, não pode

fracionar. O fracionamento com a escolha da modalidade mais simples representa

fraude ao dever de licitar (improbidade administrativa). Tenho que escolher a

modalidade que englobe todos aqueles bens, isto, pode implicar a modalidade mais

rigorosa. É possível a divisão do contrato, mas a modalidade escolhida deve ser a soma

total dos contratos.

§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",

conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e

serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de

"tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto

para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou

empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

A licitação é dispensável (ou seja, é facultativa) até o limite de 10% do valor

do convite.

- No caso de engenharia: 15.000.

84

- No caso de outros serviços: 8.000.

Art. 24, I e II, da Lei - Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do

limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a

parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos

previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra

ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

O limite, para a licitação ser dispensável, será dobrado, isto é, em 20% nos

casos das agências executivas, empresas públicas, sociedade de economia mista e os

consórcios públicos.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste

artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por

consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou

fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

Se o consórcio público tiver até 3 entes, os parâmetros (valores estabelecidos

na lei que definem as modalidades) são dobrados. Se o consórcio tiver mais de três

entes, os valores são triplicados.

Art. 23, § 8o, da Lei - No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos

valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da

Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

7.5 Leilão

É modalidade de alienação.

A) Imóvel

É faculdade da Administração escolher a modalidade concorrência ou leilão

quando for alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos

judiciais ou de dação em pagamento.

85

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja

derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser

alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou

leilão.

B) Móvel

- Inservíveis – aqueles que não servem mais para determinada atividade de um

órgão;

- Apreendidos – são bens sem documentação. Ex.: leilão de bens apreendidos

pela Receita Federal;

- Penhorados – ocorre em razão de execução judicial. Nesse caso o legislador

errou, porque bem objeto de penhora ocorre no processo civil com alienação por hasta

pública. Na verdade, o legislador deveria dizer bens empenhados, pois foram objetos de

penhor, como o que ocorre com as jóias leiloadas ela Caixa.

Obs.: O art. 17, § 6º, da Lei, diz que pode ocorrer leilão de outros bens móveis

de até 650.00. acima disso ocorrerá a concorrência.

Art. 17, §6º, da Lei - Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou

globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b"

desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.

Quem faz o leilão? O leiloeiro, que em regra é feito por um funcionário

público.


- 15 dias corridos a contar da publicação do edital até o dia do evento.

7.6 Concurso

Serve para escolher o trabalho técnico, científico ou artístico, tendo como

contrapartida prêmio ou remuneração.


- 45 dias corridos.

86

Quem participa do concurso? No concurso a comissão é especial, pois não

precisa ser servidor, sendo necessário apenas ser idôneo e ter conhecimento adequado

ao que se pede.

O procedimento do concurso não está lei, mas num regulamento próprio.

7.7 Pregão

É definido pelo objeto, não importa o valor. É modalidade de licitação para

aquisição de bens e serviços comuns.

Bens e Serviços comuns – são aqueles que podem ser definidos no edital com

expressão usual de mercado.

Está definido na Lei nº 10.520/02.

A escolha é pelo menor preço, já que não é necessária a técnica, pois trata de

bens e serviços comuns.

Obs.: Não é possível serviços de engenharia por pregão.

Tem um procedimento invertido, primeiro se escolhe a proposta e só depois é

que se analisam os documentos.

8. CONTRATAÇÃO DIRETA

Ocorre nos casos de dispensa e inexigibilidade.

Deve ter um processo de justificação, explicando porque é caso de dispensa ou

caso de inexigibilidade.

Art. 26, da Lei – Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

8.1 Dispensa

A licitação é possível, viável, mas por vontade do legislador, ela está liberada.

87

Licitação dispensada – a licitação é possível, viável, mas a lei diz que não

precisa. O administrador não pode fazer. Art. 17, da Lei. Rol taxativo.

Licitação dispensável - a licitação é possível, viável, mas por vontade do

legislador, ela está liberada. A lei diz que não precisa, mas se o legislador quiser ele

pode. Aqui, a escolha é do administrador. Art. 24, da Lei. O rol também é taxativo.


8.1.2 Licitação Deserta

Licitação Deserta é aquela que não aparece nenhum interessado. E como fazer

uma nova licitação pode causar prejuízos, há dispensa da licitação, podendo o

administrador contratar diretamente, desde que nas mesmas condições estabelecidas no

edital.

8.1.3 Licitação Fracassada

Licitação Fracassada é aquela em que não se encontra vencedor no final do

procedimento.

Obs.: A licitação fracassada é gênero. Pode-se eliminar os candidatos na

habilitação e na classificação. Assim, quando o fracasso ocorre na habilitação gera a

necessidade de fazer uma nova licitação, já quando ocorre na classificação a lei autoriza

a dispensa da licitação.

Inabilitação nova licitação

Fracasso

Desclassificação dispensa

Atenção: Alguns autores utilizam o termo licitação fracassada apenas na

hipótese da desclassificação devido ao fato de só nesta ser autorizada a dispensa.

8.2 Inexigibilidade de Licitação

Ocorre nos casos de licitação inviável. Art. 25, da Lei (rol exemplificativo).

Para a competência ser viável há três pressupostos:

A) Pressuposto lógico

Pluralidade. Deve haver mais de produtor no mercado.

Objeto Singular:

- No caráter absoluto é aquele que só existe um.

- Num caráter especial é aquele que participou de um evento externo, como o

capacete do Senna – tem vários, mas é especial.

88

- No caráter pessoal é aquele que tem características pessoais, como uma

escultura.

Serviço Singular:

- A inexigibilidade só ocorrerá no art. 13 (rol objetivo), em algumas de suas

hipóteses.

- Deve haver uma notória especialização.

- Singularidade relevante – a Administração deve precisar do serviço

especializado em uma relevante situação.

- Subjetivismo – é o administrador que escolhe o profissional a ser contratado,

sendo este um requisito subjetivo.

Obs.: Em alguns municípios o prefeito admite advogado sem licitação para

cuidar do dia-a-dia da Administração no lugar do procurador, deixando de fazer

concurso público. Assim, esse não é o caso de inexigibilidade de licitação, pois a

contratação é irregular devido à falta de requisitos, sendo melhor, nesse caso, a criação

de cargos em comissão. Ressalta-se que essa pode ser uma saída para a irregularidade,

mas o correto seria concurso para procurador.

B) Pressuposto Jurídico

A licitação tem que buscar uma razão de interesse público. Se essa licitação

não protege o interesse público a competição será inviável, logo, a licitação será

inexigível.

Obs.: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não precisam licitar

para a sua atividade fim, pois nesse caso a licitação poderia prejudicar o interesse

público, assim, ocorre a inexigibilidade.

Há uma outra hipótese com divergências que admite a inexigibilidade devido

ao alto custo da licitação comparada ao valor do objeto. Assim, se a licitação superar o

custo do objeto será inexigível.

C) Pressuposto Fático

Tem que ser algo interessante para o mercado, pois caso contrário não haverá

competidores, autorizando a inexigibilidade.

Ressalte-se que esse pressuposto deve ser pesquisado antes da licitação, pois é

um estudo da viabilidade do objeto no mercado, não se confundindo, assim, com a

licitação deserta, pois esta ocorre com o não comparecimento de candidatos apesar do

interesse no mercado.

89

Se faltar qualquer um desses pressupostos estará caracterizada a inexigibilidade

de licitação, devido a sua inviabilidade.

9. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Há duas etapas: uma interna e outra externa. A interna consiste:

1. Formalização do Processo

O 1º passo é a formalização do processo administrativo. Sua autuação. A

primeira folha do processo vai trazer a necessidade da licitação. Ex.: um ofício de um

determinado setor requerendo determinado material.

Após a demonstração da necessidade, tem que haver a demonstração do

recurso orçamentário. Em seguida é nomeada a Comissão por um chefe (a depender do

órgão), obedecendo os requisitos do art. 51, da Lei. A comissão pode ser permanente ou

temporária, a depender da necessidade de cada órgão.

A Comissão irá elaborar o Edital. O art. 40 traz uma lista das exigências do

edital.

Elaborado o edital, este será submetido a um parecer jurídico.

Logo após, o chefe dará uma autorização formal de deflagração do certame.

Aqui encerra a fase interna.

2. Publicação

A fase externa inicia com a publicação do edital.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

90

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

Obs.: Pode a Administração vender um edital de licitação? A administração

pode cobrar o custo da reprodução, não com o intuito de arrecadação.

É ilegal a regra que condiciona a participação na licitação à compra do edital.

Não é possível a regra: “só participará da licitação quem comprar o edital”.

Publicado o edital, abre-se a possibilidade de sua impugnação. Quem é parte

legítima para impugnar o edital? Qualquer cidadão, no prazo de até 5º dia útil anterior a

data marcada para a entrega dos envelopes. A Comissão terá 3 dias úteis para julgar essa

impugnação.

O licitante também poderá impugnar o edital. A palavra licitante, que na

verdade era para ser o “potencial licitante”, engloba as empresas que estão participando

da licitação.

A impugnação tem natureza de recurso? Não, por isso não tem efeito

suspensivo, assim o procedimento licitatório vai continuar independente da

impugnação.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Nesse caso, a administração não tem prazo para julgar a impugnação).

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

91

Até o recebimento dos envelopes, a Administração pode alterar o edital (art.

21, §4º, da Lei). A Administração altera o edital através de um aditamento. Este, por sua

vez, tem que ser publicado da mesma forma que o edital inicial foi publicado.

Alterando o edital e houver mudança de obrigação de edital, deverá ser aberto

novamente o prazo de intervalo mínimo. Ex.: retirar ou colocar uma nova exigência.

Todavia, se for apena erro material do edital e não havendo alteração da obrigação, só é

necessária apenas a publicação do aditamento da mesma forma que o edital inicial foi

publicado.

3. Abertura dos envelopes

Cada licitante apresentará, no mínimo, dois envelopes: o 1º com os documentos

e o 2º com a proposta (de técnica ou de preço). Caso seja técnica e preço teremos três

envelopes.

Enquanto a Administração ainda esteja recebendo os envelopes, é possível a

entrega dos envelopes.

A abertura dos envelopes é pública.

Todos da Comissão e todos os licitantes devem rubricar todos os envelopes.

4. Habilitação

Inicia-se com a abertura dos envelopes. O 1º a ser aberto é o dos documentos.

Todos da Comissão e todos os licitantes devem rubricar todos os documentos.

Os requisitos da habilitação estão previsto no art. 27, da Lei.

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:I - habilitação jurídica;II - qualificação técnica;III - qualificação econômico-financeira;IV - regularidade fiscal.V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

- Se o licitante preenche todos os requisitos – habilitado;

- Se não preenche todos os requisitos – inabilitado.

Alguns autores denominam essa fase de qualificação (qualificado ou

desqualificado).

Se ao final todos forem inabilitados abrirá a diligência do art. 48, §3º, da Lei

(ficando suspenso o processo):

92

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9854.htm#art1



§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis

para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das

causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para

três dias úteis.

Julgada a habilitação, surge o prazo para recurso. Art. 109, da Lei. Esse

recurso é com efeito suspensivo (contrariando a regra do direito administrativo).

5. Classificação/ Julgamento

Verificar se a proposta atendeu as formalidades do edital. Também irá se

verificar se o preço está de acordo com o mercado. Superado essas duas formalidades, a

empresa será classificada.

- Empresa atendeu as formalidades do edital + preço compatível com o

mercado ---- Classificada;

- Empresa não atendeu as formalidades do edital + ou o preço não é compatível

com o mercado ---- Desclassificada;

Se todos forem desclassificados abrirá a diligência do art. 48, §3º, da Lei

(ficando suspenso o processo).

Escolhida a empresa vencedora, as demais são colocadas em ordem

classificativa.

Abre-se a possibilidade de recurso. Art. 109, da Lei. Os prazos são os mesmo.

Também com efeito suspensivo:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;c) anulação ou revogação da licitação;d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

93

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o

deste artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

6. Homologação

Uma vez tudo certo, o procedimento é homologado pelo chefe. É a verificação

da regularidade. Havendo defeito o procedimento é anulado.

7. Adjudicação

Fornece ao vencedor o status de vencedor.

Licitante vencedor tem direito a celebração do contrato? O licitante vencedor

tem mera expectativa de direito. Mas, tem a garantia de ser o preterido.

Todavia, o licitante vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de

60 dias, a contar da entrega dos envelopes, se outro não for o prazo previsto no edital,

pois a Administração pode fixar, no edital, um prazo maior para a empresa ficar

obrigada. Caso a empresa não queira celebrar o contrato nesse prazo estará sujeita as

penalidades do art. 87, da Lei. Nesse caso, é chamado o 2º colocado, mas com a

94

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art109%C2%A76

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art109%C2%A76

proposta do 1º (quem fixa o prazo é a proposta vencedora). Art. 64, §3º, da Lei. O 2º

colocado, assim como os demais, não estão obrigados a celebrar o contrato nos termos

da proposta do 1º.

Caso não reste interessados, será feita uma nova licitação.

10. PREGÃO

1. Formalização do Processo

Tudo que foi estudado nessa parte nas outras modalidades serve para aqui. Ler

a Lei 10.520/02.

Pregoeiro elabora o edital.

2. Publicação

Em seguida, a fase de publicação. Prazo de intervalo mínimo de 8 dias úteis.

Tudo que foi estudado nessa parte nas outras modalidades serve para aqui.

2.1 Recebimento dos envelopes. Dois envelopes(um com proposta - preço e

outro com documentação)

3. Classificação/ Julgamento

Aqui se abre primeiro a proposta. Há duas propostas: uma escrita e uma

verbal. Vencida uma empresa,ou seja, a melhor proposta esta será habilitada. Analisa os

documentos da empresa que teve a melhor proposta.

4. Habilitação

Só será aberto o envelope para verificar se a empresa vencedora está habilitada.

Caso a empresa vencedora não for habilitada, chama-se a 2ª colocada, mas na sua

própria proposta. Julgada a habilitação abre-se prazo para recurso. Este deve ser

apresentado na hora, sendo que as razões podem ser entregues no praz de 3 dias.

5. Homologação/Adjudicação

Tudo que foi estudado nessa parte nas outras modalidades serve para aqui.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. INTRODUÇÃO

Todo contrato que a Administração celebra é contrato administrativo? Não. Se

ele é regido pelo direito privado ele é chamado de Contrato da Administração, mas se é

regido pelo direito público é chamado de Contrato Administrativo.

1.2. CONCEITO

95

É um negócio, um vínculo jurídico entre um sujeito ativo e passivo que se

comprometem a uma prestação e uma contraprestação para a satisfação do interesse

público, estando sujeito ao regime público.

2. CARACTERÍSTICAS

a) Participação da administração pública

O que marca o contrato administrativo é a presença da administração

como parte.

b) Formal

O contrato administrativo possui formalidades específicas; deve ser escrito, por

exemplo.

c) Consensual

Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa pela manifestação de vontade,

ao contrário do contrato real é aquele que se aperfeiçoa com a entrega do bem.

d) Comutativo

Possui prestação e contraprestação equivalentes e predeterminadas, o que é

diferente do contrato aleatório.

e) Personalíssimo

Leva em consideração as qualidades do contratado.

Ex.: A empresa X ganhou uma licitação para fazer o transporte de servidores

de um ente. Pode a empresa X sub-contratar a empresa Y?

A despeito de a Lei permitir, a doutrina brasileira não “vê com bons

olhos” a subcontratação. Na maioria das vezes, constitui uma fraude ao dever de licitar.

Requisitos para que haja a subcontratação:

- Deve está prevista no edital;

- Deve ser parcial;

- Anuência da administração;

- Atender as condições da licitação (habilitação)

96

f) Contrato de adesão

Não há discussão acerca das cláusulas contratuais. A Administração é

quem define as regras do contrato.

3. FORMALIDADES

a) Exigência de licitação prévia

Em regra, é exigida a licitação, salvo em casos excepcionais (dispensa e

inexigibilidade). Nesses casos, haverá um processo de justificação:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

b) Por escrito

Em regra, o contrato deve ser escrito. Excepcionalmente, é possível

contrato verbal:

Art. 60Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

O instrumento de contrato é o documento que irá estabelecer as

minúcias da relação, o qual poderá ser obrigatório ou facultativo:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e

de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos

demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais

como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de

execução de serviço.

Será facultativo quando o valor do contrato for correspondente à modalidade

convite, desde que seja possível realizar de outra maneira.

Obs.: A forma do ato administrativo é, em regra, vinculada. Contudo, a lei

pode estabelecer que a forma seja discricionária, como na hipótese presente em que a

administração pode escolher entre a carta-convite, nota de empenho etc.

97

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art26..

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art26..

É possível contrato verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e

até 4 mil reais – art. 60, §ú.

c) Publicação

Contrato não publicado é válido, uma vez que a publicação é condição de

eficácia. Somente a partir da publicação terá eficácia. A publicação é responsabilidade,

obrigação da administração, sendo feita por meio de um extrato do contrato. A partir da

assinatura, a publicação deve ocorrer em 20 dias, não podendo ultrapassar o 5º dia útil

do mês subseqüente a sua assinatura. Ex: assinatura dia 25/06 – data de publicação: 5º

dia ÚTIL.

O que é publicado é um extrato do contrato, um resumo.

Prazo de publicação da lei: não pode ultrapassar o prazo de 20 dias para

publicar.

Art. 61

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus

aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será

providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua

assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu

valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada

pela Lei nº 8.883, de 1994)

4. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:I - o objeto e seus elementos característicos;II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;VIII - os casos de rescisão;IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

98

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art61p

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art61p

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

A minuta do contrato deve está anexa ao edital.

As condições da habilitação devem ser mantidas durante toda a execução do

contrato (irão assegurar o cumprimento do contrato). Por se tratar de uma cláusula

necessária, caso seja descumprida, a administração poderá rescindi-la, por

inadimplência.

5. GARANTIA

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que

prevista no instrumento convocatório, PODERÁ ser exigida prestação de garantia nas

contratações de obras, serviços e compras.

Esse “pode” é poder-dever,é obrigação, ou mera faculdade, uma

liberalidade? Enquanto a lei 8666/93 estabelece uma faculdade, a doutrina entende que

se trata de um poder-dever. Prevalece na doutrina majoritária que é um poder-dever, é

uma obrigação.

Já caiu no concurso o artigo, ou seja, que pode, como faculdade – a lei diz que

é faculdade. Verifique se existe uma alternativa melhor. O candidato tem que estar

atento as pegadinhas.

O contratado tem a possibilidade de optar por uma das formas da garantia

prevista na lei:

§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.

99

§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a CINCO por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o

deste artigo. § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até DEZ por cento do valor do contrato. § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

A lei traz uma exceção, que a garantia pode chegar em até 10% do valor do

contrato, no §3º. Essa hipótese é a que mais cai em concursos.

6. DURAÇÃO DO CONTRATO

É cláusula necessária, e tem que está prevista no contrato. Todo contrato

administrativo deve ter prazo determinado, tendo como limite a duração do crédito

orçamentário23. Pois tem que separar os créditos orçamentários, destinado bancar a

realização do contrato.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Excepcionalmente, a lei admite que o contrato tenha um prazo maior:

23 A LOA tem prazo máximo de 12 meses – é o que vai gastar

100

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art57iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art57%C2%A74

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art57ii.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9648cons.htm#art57ii.

- Se o seu objeto estiver previsto no PPA- Plano Pluri Anual (metas e ações de

governo para os 4 anos);24

- Nos serviços de prestação contínua, a duração será de, no máximo, 60

meses, desde que ocorra uma redução de preço, um desconto.

Ex.: serviço de segurança, serviços gerais, merenda escolar, coleta de lixo.

Ressalte-se que, nessa opção, quanto maior o prazo, menor o preço.

Além disso, em caso de excepcional interesse público, é possível a

prorrogação do contrato por mais 12 meses, desde que devidamente justificado.

- Aluguel de equipamentos e programas de informática: prazo diferenciado:

limite máximo de 48 meses

Quando se fala em concessão ou permissão de serviço público, o prazo

será disciplinado pela lei específica do serviço. Assim, apesar de não respeitar o ar. 57,

deve ter prazo determinado.

Ex.: Há lei que prevê 45 anos.

Caso não haja desembolso pela Administração, deve ter prazo

determinado, mas não se limita ao prazo do crédito orçamentário.

Exceção: Se o objeto estiver no PPA, poderá ter uma duração maior, no prazo

máximo do PPA, ou seja, 4 anos.

Art. 165, e seg CF

7. CLÁUSULAS EXORBITANTES

É aquela que extrapola o comum dos contratos. É aquela que não existe

em contrato comum, sob pena de configurar cláusula abusiva.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução25;IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste26;

24 Pode ser dividido em cada ano, na LDO – para cada ano – é o que vai fazer25 Art. 6726 Art. 87

101

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência;II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

- Inciso III: A suspensão de contratar apenas atinge o ente que aplicou a sanção

e terá o prazo máximo de 2 anos.

- Inciso IV: A declaração de inidoneidade (prazo máximo de 2 anos) impede

que contrate com TODA administração pública. Muito mais grave que a suspensão.

Para que a empresa volte a ser idônea, deverá ser reabilitada. Para tanto, deverá

indenizar os prejuízos causados à Administração.

A lei não prevê qual a sanção que deverá ser aplicada pelo administrador,

ficando ao seu critério, devendo observar, no entanto, os princípios constitucionais

(razoabilidade e proporcionalidade).

Ex.: serviço de coleta de lixo está sendo prestado de forma ineficiente. A

administração poderá extinguir o contrato, desde que inaugure processo administrativo,

102

sob o crivo do contraditório. Enquanto o processo tramita, a Administração poderá

ocupar provisoriamente os bens da empresa.

- Ocupação provisória de bens (art. 58, V)

É possível quando a empresa não está executando bem o contrato.

Ocorre durante o processo administrativo, enquanto se decide a apuração do contrato.

Caso haja a rescisão do contrato, a Administração poderá adquirir os

bens ocupados provisoriamente por meio da reversão. Ressalte-se que a ocupação e a

reversão atingem os bens essenciais a continuidade do serviço e deve haver indenização.

- Exceptio non adimplet contractus

Quando a Administração descumpre o contrato, o contratado deverá

prestar o serviço durante 90 dias. Passado esse prazo, aplica-se o instituto. NÃO SE

TRATA DE CLÁUSULA EXORBITANTE – doutrina mais moderna, desde 1993. Só

Helly Meireles ainda aceita. Mas na maioria dos concursos segue a doutrina moderna.

Ressalte-se que não se trata de cláusula exorbitante, apesar de ter uma

aplicação diferenciada, em razão do princípio da continuidade.

- Alteração contratual

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração (cláusula exorbitante):a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;II - por acordo das partes:a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou

103

previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

- Modificação UNILATERAL – pela Administração, conforme as duas

hipóteses da lei:

a) MODIFICAR ESPECIFICAÇÕES DE PROJETOS

Ex.: construção de escola. Durante execução, a administração percebe que o

piso não era adequado. (alteração qualitativa) Não mexe com a quantidade.

b) Modificar valor contratual (objeto)

Ex.: Administração contrata a compra de canetas e percebe que precisará de

uma quantidade maior. (alteração quantitativa).

Obs.: Não é possível a alteração da natureza do objeto.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Obras, serviços ou compras - acréscimos ou supressões – 25%

Reforma de edifício ou equipamento – acréscimos – 50%

104



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/1998/Vep621-L9648-98.pdf



- Modificação BILATERAL

Não é cláusula exorbitante. Alterações:

- O REGIME DE EXECUÇÃO , o qual se refere à forma de se executar o

contrato.

- Forma de pagamento

Obs.: É proibido pagar antes do recebimento

- Substituição da garantia(é o contratado, mas ambos em acordo , podem

substituir a garantia)

- Manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato

Obs.: se a empresa apresentou um valor na licitação não pode, nada mudando

faticamente, requerera alteração do contrato. Isso evita que as empresas dêem lances

baixos e depois requeiram o aumento do valor do valor do contrato.

Deve haver, portanto, um fato novo, imprevisto, imprevisível e que

acarrete a onerosidade excessiva para uma das partes.

TEORIA DA IMPREVISÃO.

Quando acarreta alteração no valor, quando não foi previsto, denomina-

se recomposição de preços27. Se houve a previsão, reajustamento de preços.

o Fato do príncipe

Atinge o contrato de forma indireta e reflexa.

Ex.: Administração contrata empresa de coleta de lixo. Após o contrato, há um

aumento do ISS, onerando, indiretamente, o serviço prestado pela Empresa.

o Fato da administração

É a atuação do poder público específica, que atingirá diretamente o contrato.

Ex.: Administração contrata empresa para construir um viaduto. No entanto,

será necessária a desapropriação de uma área. Se a administração nega a

desapropriação, será inviável a execução do contrato. 27 cespe

105

o Interferências imprevistas

São situações que já existiam ao tempo da celebração do contrato, todavia,

apenas podem ser descobertos quando da execução.

Ex.: descoberta de um subsolo rochoso que impede ou dificulta a realização de

uma obra.

o Caso fortuito ou força maior

8. EXTINÇÃO

a) Conclusão do objeto

Concluir a obra ou vencimento do prazo.

b) Rescisão

b.1 Rescisão administrativa

É feita de forma unilateral, em razão de interesse público. É cabível

indenização pelos prejuízos causados.

Se o contrato for de concessão, essa extinção é denominada de

encampação28.

Se a empresa descumpre cláusula contratual, a administração pode

rescindir unilateralmente. Quando se tratar de concessão, denomina-se caducidade. No

caso de descumprimento de cláusula, a empresa é que irá indenizar.

Encampação interesse público

Caducidade descumprimento de cláusula contratual

b.2 Rescisão judicial

O contratado, caso pretenda a rescisão, deverá fazê-la pela via judicial.

Ressalte-se que, caso a Administração concorde, poderá ocorrer de forma amigável

(rescisão amigável).

b.3 Rescisão de pleno direito28 Art. 36e sgs. Da lei 8987/95.

106

Ocorre em razão de circunstâncias estranhas a vontade das partes.

Ex.: falecimento, incapacidade civil.

c) Anulação

Quando o contrato é ilegal

Obs.: ler art. 6º - conceitos

Próxima aula – ler - serviços públicos (lei 8987/95, lei 11.079/04, art. 175

CRFB)

SERVIÇO PÚBLICO

Ler as leis:

- Lei 8.987/95.

- Lei 11.079/04.

- Art. 175, da CRFB.

1. CONCEITO

O conceito de serviços públicos varia conforme o momento histórico

Serviço público é uma utilidade ou comodidade material que o Estado presta,

que ele assume como uma obrigação sua, que é destinada a uma coletividade geral, mas

que é fruível individualmente (singularmente).

Esse serviço poderá ser prestado direta ou indiretamente.

- Direta – quando o Estado presta o serviço diretamente, o regime será público.

- Indireta – se o Estado prestar indiretamente o serviço, o regime será público

ou privado.

O regime é público, mas pode ser parcialmente público.

2. PRINCÍPIOS

A doutrina diverge quanto aos princípios que regem o serviço público. Iremos

utilizar a lista do art. 6º, da Lei 8.987/95.

- Generalidade – significa que o serviço será prestado para toda a

coletividade. Erga Omnes.

107

- Segurança -

- Atualidade -

-Modicidade – o serviço público deve ser prestado com as menores tarifas

possíveis.

- Transparência -

3. CLASSIFICAÇÃO

3.1 De acordo com a essencialidade

Pode ser:

A) Próprio – Helly também chamava de serviço propriamente dito. É o serviço

essencial, não admite delegação. Ex.: Segurança.

B) Impróprio – também conhecido como serviço de utilidade pública. É um

serviço que não é essencial, é secundário. Pode ser delegado, transferido. Ex.: serviço de

transporte coletivo, telefonia.

Essa classificação não corresponde mais a realidade, pois a partir das

privatizações permitiu a delegação de serviços essenciais.

3.2 Quanto aos Destinatários

A) Geral – é prestado a coletividade em geral, não sendo possível medir ou

calcular o quanto cada um utiliza. É indivisível. Normalmente é mantido pela receita

geral do Estado.

B) Individual – é um serviço individual, específico e divisível. É possível a

medir e calcular o quanto cada um utiliza. Pode se cobrado por taxa ou tarifa. Divide-se

em:

- Serviço compulsório – a cobrança se dá por meio de taxa (tributo vinculado

a uma prestação estatal). Ex.: tratamento de água, saneamento básico. Em alguns casos

a cobrança de taxa mínima em razão da disponibilidade do serviço.

- Serviço Facultativo – serviço que está a sua disposição, somente pagando se

houver utilização. Paga o quanto usou, mediante tarifa (não tem natureza tributária, por

isso não esta sujeita aos princípios tributários).

Obs.: O STF decidiu que a taxa de iluminação pública era inconstitucional,

então, o CN decidiu que era contribuição de iluminação pública.

Obs.: A taxa do bombeiro que vem no IPTU é inconstitucional, pois sendo

taxa está vinculada a uma prestação estatal. Da mesma forma, a taxa de tapa buraco

prevista junto ao IPVA.

4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

108

A competência decorre, na maioria das vezes, da CRFB. Caso a competência

não esteja expressa na CRFB, o que irá determinar a competência é o interesse. Assim,

se o interesse é nacional, a competência é da União. Sendo o interesse regional, a

competência era do respectivo Estado, assim como, se o interesse for local, a

competência será do Município.

5. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL

5.1 Serviços que o Estado prestará com exclusividade

Serviço de Correios. Art. 21, X, da CRFB. Ver ADPF nº 46.

5.2 Serviços que o Estado tem obrigação em prestar, mas que o particular

também tem a titularidade por determinação constitucional

Ex.: Saúde (o serviço não deixa de ser público porque o particular está

prestando o serviço).

5.3 Serviços que o Estado tem a obrigação de transferir

Ex.: Serviço de rádio - TV.

5.4 Serviços que o Estado deve promover, mas a prestação pode ser de

forma direta ou indireta

Ex.: Serviço que estão sujeitos a concessão ou permissão.

6. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A delegação de serviço público pode ser:

- Delegação por concessão

- Delegação por permissão

- Delegação por autorização

Obs.: Há também a concessão de bem público, feita por ato e não por contrato,

que não será estudada agora.

Com a criação das ppps, um dos maiores desafios foi saber qual seria a

natureza jurídica do instituto. Decidiu-se que teria natureza de concessão. Assim, o

legislador passou a denominar as concessões para distingui-las de comum (a concessão

da Lei nº 8.987/95) e a concessão especial (a concessão nova, da ppp).

6.1. Concessão comum – Lei nº 8.987/95

O art. 2º da lei 8987/95 traz o conceito de serviço público.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

109

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica

ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco e por prazo determinado;

Concessão é uma forma de delegação de serviço em que se transfere somente o

serviço público. Quem transfere é a administração, chamada aqui de poder concedente.

O poder concedente transfere o serviço público à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas. A pessoa física não pode receber a concessão de serviço público.

Poder concedente é aquele poder político que tem o serviço na sua órbita de

competência.

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em

cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra

pública, objeto de concessão ou permissão;

- Formalização da concessão

É uma delegação feita por contrato administrativo. Se é por contrato tem que

fazer licitação.

Concessão de serviço deve ser realizada através de concorrência, que embora

siga a linha geral da lei 8666/, obedecerá também a regras específicas previstas na lei

8987/95.

Ex.: Essa concorrência pode ter também o critério de tarifa de usuário,

procedimento invertido (como no pregão); também pode ter lances verbais.

Assim como todo contrato administrativo, tem que ter prazo determinado, que

vai depender da lei do serviço.

A concessão está condicionada à autorização legislativa específica.

Normalmente depende de uma lei autorizando (legislação específica).

Se o serviço causar prejuízo a alguém, a responsabilidade será de quem?

Digamos que a administração tenha contratado com uma empresa o serviço de

entrega de merenda escolar. Se uma criança da escola tiver passado mal em razão da

merenda, quem irá pagar a indenização pelos danos?

A responsabilidade por esse serviço é do Estado.

Este é um contrato simples de serviço e a responsabilidade será do Estado, pois

a relação é usuário – Estado.

110

No caso do serviço de telefonia, por outro lado, a responsabilidade será da

operadora. Aqui a relação, o vínculo jurídico, é usuário – empresa; e o tipo de contrato

celebrado ente eles é o chamado de concessão de serviço. Em concessão de serviço a

responsabilidade é da empresa, que assume o serviço por sua conta e risco e vai arcar

com os danos.

A responsabilidade da concessionária é, em regra, objetiva, aplicando-se o art.

37 §6º da CF.

A responsabilidade do concessionário de serviço público será objetiva (RE

591874 STF). Mas a responsabilidade do Estado será subsidiária em face do

concessionário.

A principal forma de remuneração de contrato de concessão é feita através de

tarifa de usuário. Temos aí a chamada política tarifária, que é definida no momento da

licitação.

Também é possível a presença de recurso público, mas ele, na concessão, é

facultativo. [Na ppp o recurso público é obrigatório].

Também é possível haver nos contratos de concessão a previsão de receitas

alternativas, que é para que haja a modicidade das tarifas.

Ex.: Os outdoors que são vistos nos ônibus, a zona azul etc.

No art. 2º III, há a previsão de concessão de serviço precedida de obra pública:

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante

licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas

que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o

investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do

serviço ou da obra por prazo determinado;

Ex.: Em caso de rodovias, há a cobrança de pedágio.

6.2. Concessão especial – parceria público-privada (ppp) – Lei nº 11.079/04

- Modalidades:

6.2.1. Concessão patrocinada

É concessão comum, só que patrocinada.

111

6.2.2. Concessão administrativa

A administração é o próprio usuário. Aqui, a crítica que se faz é a de que não

há nada de concessão aí. Quando se pensa em concessão, pensa-se na relação usuário-

empresa, mas aqui o usuário é a própria administração.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

- Características da concessão especial - ppp

1. Financiamento privado

Financiamento privado tem como contrapartida o recebimento de volta desse

dinheiro. O parceiro privado vai investir, financiar, e ter contrapartida pelo Estado, a

longo prazo, e também com a tarifa de usuário.

2. Compartilhamento dos riscos

Tanto o Estado quanto o parceiro são responsáveis pelos riscos.

Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:I – ordem bancária;II – cessão de créditos não tributários;III – outorga de direitos em face da Administração Pública;IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;V – outros meios admitidos em lei.Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

112

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm

Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

3. Pluralidade compensatória

O Estado pode pagar com dinheiro, através do depósito bancário, bem como

com a utilização de bens públicos. Bem assim é possível também a transferência de

créditos não tributários e a outorga de direitos.

4. Vedações – art. 2º §4º:

§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

ART. 5º I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

7. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Lei 8.987/95 art. 2º e 40.

É a delegação de serviço público. Mas só da execução.

O poder concedente é quem faz a delegação. Permissão pode ser feita à pessoa

física e à pessoa jurídica. É uma forma de descentralização.

7.1 Formalização

A permissão tem a natureza jurídica de

Este instituto nasceu no ordenamento jurídico enquanto ato unilateral.

Mas a lei diz, no art. 40 que:

- Se for permissão de serviço público, será formalizada por contrato

administrativo. Tem natureza jurídica contratual.

- Se for permissão de uso de bens públicos, será formalizada por ato unilateral.

113

Segundo o STF, a natureza jurídica da permissão e da concessão é

contratual.

A permissão de serviço se constitui por contrato e dependerá de licitação.

Deve ter prazo determinado.

Não exige autorização específica.

É ato precário (pode ser desfeito a qualquer tempo e não há dever de

indenizar). No entanto, para a maioria da doutrina, tal precariedade é mitigada (será

formalizada por contrato, por isso, deve ter prazo determinado. Daí a necessidade de

indenizar).

8. AUTORIZAÇÃO

É admitida em 2 situações: pequenos serviços e aqueles urgentes.

Ex.: táxi e despachante

É feita por ato unilateral, ou seja, não depende da manifestação da outra

parte. É ato discricionário.

AGENTES PÚBLICOS

1. CONCEITO

Todo aquele que exerce função pública, seja temporária ou não.

2. CLASSIFICAÇÃO

a) Agentes políticos

É aquele que representa a vontade do Estado.

Ex.: Chefe do Poder Executivo, vice-presidente, auxiliares imediatos (Ministro

do Estado, Secretário estadual e municipal), Senadores, deputados federais e estaduais,

vereadores, magistrados e membros do MP (segundo o STF, são agente políticos em

razão da importância da sua vontade).

114

Se os direitos da relação estão na lei ou na CRFB, denomina-se regime

legal ou estatutário. Será aplicado aos titulares de cargo, o qual existe apenas em pessoa

jurídica de direito público.

Ao contrário, se os direitos estão previstos num contrato de trabalho,

denomina-se contratual ou celetista. Tal regime é aplicado tanto as pessoas jurídicas de

direito público, como de direito privado.

b) Servidores estatais

b.1 Servidor público

Todo aquele que atua no estado, seja na administração direta ou indireta.

Os que atuam na pessoa jurídica de direito público são servidores públicos.

Com o advento da CRFB/88, o texto originário estabeleceu que o

servidor estaria sujeito ao regime jurídico único (ressalte que não exigia que fosse

estatutário).

Em 1998, com a emenda n.º 19, houve a reforma administrativa, a qual

alterou o artigo 39 da CRFB, abolindo, portanto, a exigência de regime jurídico único.

Passou, então, a valer o regime múltiplo. Assim, caso fossem criados cargos, o servidor

seria estatutário. Ao contrário, se criasse emprego, o regime seria celetista.

Na ADI 2135, discutiu-se o artigo 39 (aboliu o regime único). Tal artigo

não deveria ter se transformado em emenda, uma vez que foi rejeitada pelo plenário de

uma das casas (inconstitucionalidade formal). Ressalte-se que o STF só declarou a

inconstitucionalidade 10 anos depois da promulgação, em sede de cautelar (ex nunc).

Assim, a partir de tal declaração, volta-se ao texto originário, valendo o

regime jurídico único.

Hoje, no Brasil, sendo celetista ou estatutário, o regime será único.

Obs.: Não se usa mais a expressão funcionário público.

b.2 Servidor de ente governamental de direito privado

Atua nas pessoas privadas.

Ex.: EP, SEM e fundação de direito privado.

Não é servidor público, mas se equipara em algumas situações: concurso

público, não acumulação de cargos, teto remuneratório (salvo se a pessoa jurídica não

115

receber repasse para custeio), sujeitos aos remédios constitucionais, art. 327 do CP e lei

de improbidade.

Obs.: é agente público, mas não é servidor público.

A dispensa desses servidores é imotivada. Todavia, a OJ nº 247

fala que no caso da Empresa dos Correios, por ter tratamento de fazenda pública, a

dispensa é motivada.

A Súmula nº 390, do TST, afirma que estes servidores não gozam

da estabilidade prevista no art. 41, da CRFB.

c) Particular em colaboração

São os requisitados. Ex.: jurados; serviço militar obrigatório.

Há também os voluntários: honoríficos, “spont própria”.

Art. 236, da CRFB: não é delegação de serviço, é delegação de

função. São os serviços notoriais.

Particulares que praticam ato oficial: dirigentes de hospital, de

escola.

3. ACESSIBILIDADE

Art. 37, I, da CRFB – os brasileiros. E os estrangeiros, na forma da

lei.

O acesso é mediante concurso público. Exceto:

a) Mandado eletivo

b) Cargo em Comissão – livre nomeação e exoneração (ad nutum). Serve para

direção, chefia e assessoramento.

c) Contrato temporário – é definido em lei específica. O procedimento seletivo

é simplificado.

Obs.:

Se o vínculo era celetista, a competência era da Justiça Trabalhista.

Se o vínculo era administrativo (legal), estatutário (cargo), a competência era da Justiça

Comum. O STF hoje resolveu, o contrato temporário tem regime jurídico administrativo

especial (lei própria). A competência, portanto, é da Justiça Comum.

116

d) Hipóteses constitucionais – ministros do STF, do STJ; quinto constitucional;

ministro e conselheiros dos Tribunais de Contas.

e) Agentes Comunitários de saúde e os agentes de combate a endemia. EC nº

51 (art. 198, da CRFB). Deixou de ser temporário para ser permanente.

Ler as Súmulas nos: 683; 684; 685 e 686, do STF. E A Súmula nº

266, do STJ.

Os requisitos para o concurso público têm que estar previsto na lei

da carreira, além de deverem ser compatíveis com função.

O prazo de validade do concurso público é de 2 anos. É possível a

prorrogação por uma única vez e por igual período. Essa prorrogação é discricionária,

mas deve estar prevista no edital. Para a realização de um novo concurso tem que

respeitar a ordem do concurso público anterior.

- Ver Súmula nº 15, do STF- é mera expectativa;

- Se a Administração constitui vínculos precários, com concursados aprovados,

estes ganham direito a nomeação;

- Aprovados dentro do nº de vagas e no prazo de validade do concurso;

3.1 Estabilidade (art.41)

Para ter estabilidade tem que ser nomeado para cargo efetivo (concurso

público).

Até a EC nº 19 não havia distinção entre cargo e emprego, ambos gozavam de

estabilidade, bastava a nomeação para pessoa jurídica de direito público.

Hoje, a posição que prevalece é que a estabilidade está condicionada a

nomeação para cargo efetivo, sendo assim, o possuidor de emprego não possui

estabilidade.

No entanto, atenção pra a 1ª parte da súmula nº 390, do TST: se é empregado

de pessoa jurídica de direito público é com estabilidade do art. 41; se for empregado de

pessoa jurídica de direito privado é sem estabilidade.

Após a EC nº 19, repita-se, só tem estabilidade quem for nomeado para cargo

efetivo.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

117

Aprovado em concurso público tem direito a nomeação?

ESTUDO APROFUNDADO:

# Improbidade Administrativa – Emerson Garcia. Ed. Lumen Juris. [MP e

Procuradorias].

# Flávia Cristina, Editora Jus Podivum – 1ª fase;

Emerson Garcia e Rogério Pacheco (melhor para MP), ideal para consultas,

pois é manual completo;

# Síntese de Improbidade administrativa - Flávia Cristina de Andrade. Ed. Jus

Podium.

No manual da Marinela não tem;

Esse assunto em concurso geralmente é colocado através de um caso concreto

conjuntamente com licitação, contratos, serviços, etc., portanto, o importante será saber

onde está a improbidade no ato administrativo praticado;

CONCEITO

Improbidade administrativa é o designativo técnico para falar de

corrupção administrativa, caracterizada pelo desvirtuamento da função pública,

praticando ilegalidade, descumprindo a ordem jurídica.

Pode ocorrer quando houver vantagem indevida. É encarado como

exercício nocivo da função pública.

Tráfico de influência também é exemplo de improbidade administrativa.

Há também ato de improbidade quando há favorecimento de um pequeno

grupo em detrimento do interesse público.

Administrador ímprobo: desonesto, não obedece aos princípios éticos,

não age com boa-fé.

Probidade: está sempre ligada à idéia de honestidde, lealdade,

moralidade, obedece aos princípios éticos.

FONTE CONSTITUCIONAL

- art. 14, § 9º, CF/88 probidade no período eleitoral.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos

de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para

exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e

118

legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do

exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

- art. 15, V, CF/88 suspensão de direitos políticos.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só

se dará nos casos de:

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

- art. 85, V, CF/88 crimes de responsabilidade do Presidente da República.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que

atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração;

Artigo 37, §4º, CF, normatizado pela Lei 8.429/92 – Leitura obrigatória, é a

chamada Lei do Colarinho Branco (o mais cobrado em administrativo):

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Essa lei ficou suspensa durante muitos anos, por esse motivo não foi aplicada

como deveria (alegação de incompetência e inconstitucionalidade da lei);

No semestre passado foi solucionada a questão da inconstitucionalidade formal

(ADI 2182). Essa ADI foi julgada improcedente e o STF entendeu pela inexistência de

inconstitucionalidade formal, não há vício de formalidade. A alegação do STF foi que o

terceiro texto aprovado pela 2ª Casa, após a emenda feita pela primeira, que foi um

texto diferente do emendado, esta regra estava abarcada dentro do tema que foi

emendado pela 1ª Casa;

Essa Lei foi alterada o ano passado (Lei 12.120/2009);

- art. 37, § 4º, CF/88 medidas de improbidade: ressarcimento, perda de

função, suspensão dos direitos políticos e a indisponibilidade de bens, além das medidas

penais cabíveis.

**Lei 8.429/92 – leitura obrigatória.

119

A doutrina diz que a competência para legislar sobre improbidade está

definida por “vias tortas”. O art. 37, § 4º, CF/88 determina as medidas de improbidade,

as quais são definidas pelo Direito Civil, Eleitoral, cuja competência é da União, assim,

a doutrina diz que a competência legislativa também será da União. Art. 37, § 4º + art.

22, I, ambos da CF/88.

Assim, a lei 8429/92 é de âmbito nacional. Serve para todos os entes

federativos.

Essa lei sofreu várias discussões, sendo objeto de controle de

constitucionalidade pela ADIn 2182. Essa ADIn discutia a inconstitucionalidade formal

dessa lei. STF decidiu pela improcedência da ação nesse ponto, reconhecendo que não

há inconstitucionalidade formal, a lei cumpriu a exigência e não há problema em seu

procedimento. Um projeto de lei deve ser votado nas duas casas: Câmara dos Deputados

e Senado Federal. Se houver alguma alteração em alguma dessas casas, o projeto deve

voltar para a casa anterior para nova votação. Nesse caso, o Senado Federal modificou e

devolveu à Câmara dos Deputados para que ela votasse novamente, só que na ocasião, a

Câmara dos Deputados inovou na matéria e não votou do jeito que voltou. E aí deveria

ter ido novamente para o Senado Federal porque inovou. O STF entendeu que não

houve inovação, pois o Senado Federal tinha apreciado a matéria e a Câmara dos

Deputados colocou de forma diferente. Essa decisão ainda não foi publicada no DJU. A

sentença está no Info 586, 12 de maio de 2010.

Ex: Senado Federal aprovou 1, 2 e 3. E Câmara dos Deputados aprovou como

2.1 que está dentro do intervalo 2 e 3.

Competência para legislar sobre improbidade:

Não há previsão expressa na CF, dessa forma, a doutrina utiliza por vias tortas,

o artigo 22, I da CF para determinar a competência. Apesar de não ter disposição

expressa, todas as medidas cabíveis como sanção à improbidade são hipóteses que estão

na competência do artigo 22, I da CF. Portanto, a competência para legislar sobre o

assunto é da União. Assim a lei de improbidade administrativa é lei de âmbito nacional;

NATUREZA JURÍDICA DO ILÍCITO DE IMPROBIDADE

STF já entendeu que é ilícito de natureza civil em duas ADIn’s 2860 e 2797.

120

Não é penal nem administrativo, é ilícito civil, por isso não pode ser chamado

de “crime”.

Uma mesma conduta pode ser tipificada como crime se estiver prevista como

tal em legislação penal. Bem como pode também ser um ilícito administrativo se estiver

prevista no Estatuto; processa-se por meio de Processo Administrativo Disciplinar

[PAD]. Sendo ilícito civil caracteriza o ato de improbidade, sendo processado por Ação

de Improbidade de natureza civil.

Uma mesma conduta pode ser processada e punida nas 3 searas: civil,

penal e administrativa. Sendo também possível que haja decisões diferentes entre elas,

pois há independência entre as instâncias. Mas, excepcionalmente, pode haver a

comunicação entre as instâncias quando:

- sujeito absolvido no processo penal desde que reconhecida a inexistência de

fato [fato não existiu] ou negativa de autoria [não foi cometido pelo acusado]

ocorrerá absolvição total em todas as instâncias. Art. 126, lei 8112/90; art. 935, CC; art.

66, CPP.

- se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal29, essa matéria

não será discutida no âmbito civil, fazendo coisa julgada. Não significa que será

absolvido, necessariamente no âmbito civil.

O ilícito de improbidade, segundo o STF é um ilícito de natureza civil (ADI

2797). Essa ADI decidiu a competência para o julgamento da ação de improbidade. O

Supremo decidiu que o ilícito de improbidade tem natureza civil, mas nada impede que

a mesma conduta também esteja descrita como crime pelo CP, sendo a ação cabível a

penal, bem como esteja descrita como infração funcional, devendo ser punida de acordo

com o estatuto do servidor, através de processo administrativo disciplinar.

Para processar e punir o ato de improbidade, na prova, na dúvida, deve-se

denominar Ação de Improbidade. Se for perguntado qual a natureza jurídica desta ação,

a doutrina processualista majoritária entende que é Ação Civil Pública com regras

próprias.

Uma conduta pode gerar as três ações (cível, penal e administrativa). Em regra

o que vale é a independência das instâncias, pode haver a condenação em uma e a

absolvição em outras. Haverá o processo nas três instâncias, no entanto podendo haver

decisões diferentes;

29 Legítima defesa, estado de necessidade, etc.

121

Excepcionalmente, há a comunicação entre esses processos, um depende do

outro, quando o sujeito for absolvido no processo penal, sob o fundamento de

INEXISTÊNCIA DO FATO OU NEGATIVA DE AUTORIA. Nesse caso, o indivíduo

tem que ser absolvido também no civil e no administrativo. Na prática orienta-se a

suspensão do processo civil e do administrativo enquanto estiver pendente o processo

penal, embora não haja obrigatoriedade da suspensão. Artigo 126, Lei 8.112; CC, artigo

935 e artigo 66 do CPP:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

A insuficiência de provas no processo penal não gera a comunicação dos

processos, os demais processos continuam;

Caso a conduta penal exija o dolo no seu tipo, e o sujeito tenha agido com

culpa, será absolvido penalmente, pois não praticou o tipo penal, no entanto, os demais

processos continuam, não há comunicação;

Caso no processo penal seja reconhecida alguma excludente penal (legítima

defesa, por exemplo), faz coisa julgada para o processo cível. Não significa absolvição

geral, significa que não haverá mais discussão sobre a excludente.

Elementos constitutivos da improbidade administrativa:

Aquele que sofre o ato de improbidade (pessoa jurídica lesada) é parte legítima

para propor a Ação de Improbidade. Dessa forma, o sujeito passivo do ato, torna-se o

sujeito ativo da ação e o sujeito ativo da improbidade, na ação de improbidade, como

réu, torna-se sujeito passivo;

Em se tratando de empresa privada, em que não haja dinheiro público não se

pode falar em ato de improbidade. O ato de improbidade é privativo da esfera pública;

Sujeito passivo: quem sofre o ato de improbidade. Artigo 1º da lei 8.429:

122

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Administração direita

Administração indireta,

empresa incorporada ao patrimônio público

entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,

entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou

creditício, de órgão público;

Para os sujeitos do §único, a pena pecuniária será correspondente ao dinheiro

público envolvido.

Art. 125

Quem pode sofrer o ato de improbidade (caput do artigo 1º):

1ª Pessoas jurídicas da administração direta – entes políticos (União, Estados,

Municípios e DF);

2ª Pessoas jurídicas da administração indireta (autarquias, fundações públicas,

empresas públicas e sociedades de economia mista);

3ª Administração fundacional - em 1992, muitos autores defendiam que a

fundação pública de direito privado não faziam parte da administração indireta. Hoje, a

posição é pacífica de que qualquer fundação pública, seja de personalidade pública ou

privada está na administração direta e sofre improbidade administrativa.

123

4ª Territórios

5ª Empresas

6ª Entidades pra cuja criação (participou na criação) ou custeio (manutenção,

despesas correntes), com o patrimônio ou receita anual com mais de 50%. A ação de

improbidade para essas pessoas discute a totalidade do desvio, ainda que a parcela

desviada não tenha saído do dinheiro público;

Obs. Para as pessoas jurídicas do parágrafo único, a sanção, na ação de

improbidade será limitada à repercussão na retribuição do dinheiro público, não se

discute a totalidade do desvio. Ex. Foi desviado um milhão, mas só R$ 300 mil é verba

pública, assim, na ação de improbidade só se discutem os 300 mil, o restante deverá ser

discutido em ação própria. São as mesmas pessoas do caput, mas o Estado participa com

menos de 50%;

Obs. 2. Não há previsão legal para as pessoas jurídicas que recebem

exatamente 50% de verbas públicas. Alguns autores, com divergência entendem que

nesse caso a ação de improbidade deve discutir todo o desvio.

Obs. 3. Sindicato recolhe contribuição sindical, que é tributo, benefício fiscal

ou creditício, dessa forma, pode sofrer improbidade administrativa, podendo cair na

regra do caput ou do parágrafo primeiro a depender da representação financeira do total

dessas arrecadações;

Obs. 4. Conselho de Classe, é autarquia, faz parte da administração indireta,

portanto sofre ato de improbidade, caindo na regra do caput;

Obs. 5. A OAB, tendo participação de dinheiro público, apesar de ser um ente

especial, deve ser incluída como sujeito passivo de improbidade administrativa;

Obs. 6. Sendo o fundo partidário de origem pública, o partido político pode

sofrer ato de improbidade;

124

Obs. 7. OS, OSCIP, Entidades de apoio do Sistema “S” (SENAI, SENAC)

podem sofrer improbidade administrativa por receberem verba pública;

Sujeito Ativo: quem pratica o ato de improbidade.

Aquele que é agente público, artigo 2º da Lei de Improbidade. Agente

público é todo aquele que exerce função pública (temporário ou permanente):

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que

exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,

designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,

cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Incluem-se os terceiros que induzam ou beneficiem a prática do ato:

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,

mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de

improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Agente político:

Os agentes políticos, não todos, respondem por crime de responsabilidade.

Crime de responsabilidade tem natureza política. O processo acontece na casa

legislativa (CN ou Câmara Legislativa). Sendo a infração política não é igual à

improbidade, pois esta tem natureza civil. Esta era a posição inicial, assim que foi

promulgada a lei de improbidade, processava-se o agente político em todas as

instâncias;

Apesar de a improbidade ser ilícito civil, algumas de suas sanções têm natureza

política. Atingindo a seara política, não se poderia processar e punir duas vezes: o crime

de responsabilidade e a improbidade. A grande discussão é se há ou não o bis in idem:

Reclamação 2138: julgando essa reclamação o STF, em 2007, entendeu que

agente político não responde por improbidade, pois respondendo por crime de

125

responsabilidade há o bis in idem. Responde apenas por crime de responsabilidade, Lei

Complementar 101/00.

Quando o STF concluiu o julgamento dessa reclamação a composição desse

tribunal estava modificada. Quando Ministro do STF vota e se aposenta, o Ministro que

entra no lugar não pode votar novamente. Mas o pensamento da nova casa não

concordava com essa decisão, mas não havia o que fazer.

Dessa forma, a reclamação 2138 já está superada, não é mais o posicionamento

do STF. Esse tribunal já proferiu várias decisões com seu entendimento atual que é: O

AGENTE POLÍTICO RESPONDE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Não há bis in idem, pois se o constituinte quisesse dar o privilégio ao agente

político o teria dado, mas não o fez. Para o STF, o agente político responde por

improbidade em 1ª INSTÂNCIA.

Em um momento em que o STF discutia improbidade praticada por um

ministro do Supremo, manteve o entendimento de que o agente político responde por

improbidade, mas, em se tratando de Ministro do STF o julgamento não é da

competência do juiz de 1º grau, e do próprio STF. Estabeleceu exceção apenas para os

seus ministros.

O STJ declarou que lei infraconstitucional, no caso a lei de improbidade, não

poderia estabelecer foro sem prerrogativa de função, tendo em vista que a constituição

estabelece foro por prerrogativa de função para os agentes políticos nos crimes comuns

e nos crimes de responsabilidade, devendo a competência para o julgamento da ação de

improbidade seguir as regras de competência do foro por prerrogativa de função

(Ministro Teori Zawasky). Essa não é uma posição consolidada nem majoritária do STJ,

é uma decisão nova, de março de 2010. No STJ prevalece que o agente político

responde por improbidade e em primeira instância.

O STJ tem posição tranqüila quanto à exclusão do presidente da república,

como agente político, da regra de competência do juiz de 1ª instância, pois, para o

presidente, a improbidade é crime de responsabilidade, pois, o artigo 85, V da CF

estabelece expressamente que a improbidade para o presidente é crime de

responsabilidade.

126

Em prova, deve-se responder a posição majoritária na doutrina que o agente

político responde por improbidade e responde em primeira instância. No entanto, em

prova do CESPE já foi perguntada a posição recente do Ministro do STJ.

Competência para o julgamento da ação contra agente político ímprobo:

entendendo-se que não há bis in idem: a posição inicial é que a competência é da 1ª

instância. No entanto, a maioria dos agentes políticos tem foro por prerrogativa de

função. Assim, a Lei 10.628, estabeleceu que a competência para julgar a ação de

improbidade cometida por agente político é a mesma competência para o julgamento do

crime comum, essa regra alterou o CPP. A matéria foi objeto de controle de

constitucionalidade tendo em vista a natureza civil da improbidade e a modificação ter

ocorrido no CPP (ADI 2860 e ADI 2797). O STF entendeu pela inconstitucionalidade

da Lei, sob o argumento de que o foro por prerrogativa de função só poder ser

estabelecido pela CF. Dessa forma a competência voltou a ser da 1ª instância. Hoje

quem julga a improbidade é o juiz 1ª instância.

Pessoa jurídica: na hipótese do artigo 3º, pessoa jurídica pratica ato de

improbidade.

Herdeiro: pode responder pelas apenas por sanções patrimoniais, até o limite da

herança, artigo 8º, Lei de Improbidade:

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se

enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da

herança.

Apesar da PJ e do herdeiro ser chamado no processo de improbidade, é a

conduta do agente público quem vai definir a conduta de improbidade.

Ato de improbidade:

O ato de improbidade não precisa ser obrigatoriamente ato administrativo.

127

Modalidades legais dos atos de improbidade:

Ato que gera enriquecimento ilícito (artigo 9º):

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão

do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou

qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,

percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que

possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do

agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços

pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente

estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de

qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de

servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de

contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal

vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer

outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de

mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta

lei;

128

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à

evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser

atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente

público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou

aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja

obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.

1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

DOLO

ATO QUE GERA DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ARTIGO 10):

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas

no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize

bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,

ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do

129

patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância

das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem

integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou

ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou

serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei

ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como

no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes

ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça

ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,

máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à

disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o

trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a

prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as

formalidades previstas na lei

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e

prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

DOLO/CULPA

ATO QUE GERA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO

(ARTIGO 11):

130

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de

honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele

previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e

que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o

preço de mercadoria, bem ou serviço.

DOLO

O interessante é a conduta do caput nos artigos seguintes. O rol descrito neles é

exemplificativo.

a) Art. 9º: Evolução patrimonial incompatível

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento

Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

131

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Pode caracterizar objetivamente ato de improbidade o enriquecimento

não equivalente ao que o indivíduo recebe de proventos.

No caso de improbidade administrativa, o ônus da prova é do

Administrador Público, devendo ele demonstrar como conseguiu o patrimônio.

O servidor público tem como obrigação todos os anos prestar

informações sobre seu patrimônio.

132

Verificar o site da transparência.

b) Art. 10º: Dano ao Patrimônio Público

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Obs.: O caput caracteriza o prejuízo ao patrimônio público.

Entende-se patrimônio com sentido duplo. Quando é prejudicado não fala-

se somente dos cofres públicos, como qualquer outro patrimônio do Poder Público.

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

133

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Obs.: Verificar Doação: art. 17 da Lei de Licitação.

O agente é quem define o ato de improbidade. Deve-se verificar qual ato mais

grave ele cometeu para poder encaixar nas modalidades de improbidade administrativa.

São atos de improbidade caracterizados pelo art. 10:

Negligenciar na execução de contrato;

Negligenciar na cobrança de tributos;

Administrador que faz promoção pessoal, violando a art. 37, §1º da CF.

Em último caso, pode acontecer também violação aos Princípios da

Administração Pública (art. 11).

c) Art. 11º: Violação aos Princípios da Administração Pública

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os

Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou

134

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art18



omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Neste artigo, podemos extrair a hipótese de desvio de finalidade;

O Administrador tem o dever de publicar seus atos. Portanto, a não-

publicação representa ato de improbidade;

O servidor público tem como dever o sigilo funcional, porém, existem

alguns servidores que vendem informações privilegiadas, desse modo, há o

enriquecimento ilícito. Ocorre que não se têm provas que tal servidor tenha quebrado o

sigilo, então não se aplica o art. 9º, e sim o art. 11º, pois se pode provar que ele tenha

quebrado o sigilo, mas, deduz-se que sim, pelo fato de conseguir provar que a notícia

vazou;

Conc. inicial que conceda vantagens ao servidor;

Contratação de servidor sem concurso público.

Existem alguns projetos que estão em andamento no Congresso Nacional para

definir novas condutas de improbidade.

Obs.: Serviço notarial é o assunto da moda. Consultar.

Há um mês e pouco saiu uma decisão o CNJ declarando vagas em mais de

6.000 cartórios. Ainda declarou que as serventias dos cartórios pertencem ao TJ,

135

indicando que o salário que ultrapassar o teto do salário do Desembargador, pertence ao

Tribunal de Justiça.

Elemento subjetivo

A única hipótese expressa é a do art. 10, quando fala em dolo e culpa. A

conduta poderá ser punida nesses dois elementos.

No art. 9º e 11º a lei não diz nada em relação ao elemento subjetivo. Desse

modo, as condutas descritas nestes artigos só será, punidas por dolo.

O Ministério Público não aceita essa idéia.

Imagine:

No caso de um Administrador nomeou para um cargo em comissão um seu

afim. Este servidor é incompetente e não publicou os atos da Administração, atribuição

inerente a seu cargo. O Administrador irá ser punido por ter nomeado este servidor

despreparado?

Não. A conduta negligente aqui é culposa, desse modo não há como punir por

improbidade administrativa em ato do art. 9º ou 11º.

Importante:

O ato de improbidade independe (art. 21º da Lei nº 12.120/09):

1. do controle, da decisão, do Tribunal de Contas;

2. de dano patrimonial, salvo na hipótese de pena de ressarcimento, pois

para aplicar esta pena deve haver dano.

d) Art. 12: Sanções

136

Das Penas

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

Devolução do patrimônio acrescido ilicitamente.

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Pena de ressarcimento.

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Perda de função; Suspensão de direitos políticos; Não se fala em cassação;

O prazo pode ser de 8 a 10 anos; Estas são medidas que só podem ser aplicadas

quando do trânsito em julgado dessa medida.

Pode também, este ato, acarretar multa civil de até 3 vezes o valor

recebido ilicitamente.

O Poder Público não pode contratar, nem receber benefícios ou incentivos

fiscais pelo prazo de 10 anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O juiz pode escolher umas, algumas ou outras, desde que da mesma lista

(mesmo artigo).

137


O MP é adepto da tese pena em bloco, mas não prevaleceu esta teoria.

Se o agente não se enriqueceu, usar-se-á as medidas do art. 10º. Vejamos:

1. Devolver o que foi acrescido de forma ilícita;

2. Ressarcimento pelo agente público;

3. Pena de perda de função;

4. Suspensão de direitos políticos – 5 a 8 anos;

5. Multa Civil de até 2 vezes o dano;

6. Proibição de contratar pelo prazo de 5 anos.

Considerações sobre o art. 11º:

1. Não se devolve o que foi acrescido de forma ilícita;

2. Ressarcimento pelo terceiro que causou o ato;

3. Pena de perda de função;

4. Suspensão de direitos políticos de 3 a 5 anos;

5. Multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração mensal do servidor;

6. Proibição de contratar pelo prazo de 6 anos.

Ação de improbidade

Legitimidade: MP ou Pessoa Jurídica lesada (agente passivo do ato de

improbidade).

Se o MP ajuizar a ação, a Pessoa Jurídica deve ser chamada para participar do

processo. Quem vem para o ato é o Prefeito, que é seu representante (e é quem mais

rouba). Este prefeito deve: ficar em silêncio (para que não produza prova contra sua

própria Administração) ou cooperar o Ministério Público.

138

Quando é a Pessoa Jurídica lesada que ajuíza a ação, o MP também será

chamado para participar do processo.

Competência: o julgamento não tem foro privilegiado. É feito pelo juiz de

primeiro grau.

É vedado acordo, composição, transação no processo de improbidade.

Destinação dos valores:

Prescrição:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Para os demais casos, o prazo prescricional é o mesmo previsto no estatuto

para pena de demissão. Normalmente, o prazo é de 5 anos.

Se a nossa pena for ressarcimento, já havendo se passado o prazo de 5 anos,

consoante o art. 37, §5º da CF, a Administração pode buscar somente o ressarcimento,

que é imprescritível.

Consultar a Lei nº 9784/99.

Processo Administrativo

139

Processo: atos em conjunto que tem uma finalidade objetiva de resolver uma

questão administrativa. Serve como mecanismo de transparência do serviço público,

conseqüentemente viabiliza o controle.

Procedimento: a forma de realizar os atos do processo.

Objetivos: legitimar, fundamentar a conduta do Administrador.

O processo também servirá de documentação.

Prepara a prática de atos administrativos.

Após a CF/88 o processo passou a seguir o modelo constitucional.

Aula 04 – 19.08.10

Princípios

1. Devido Processo Legal (art. 5º, LIV da CF)

É o modelo que segue a ordem legal.

Segue-se a norma geral e aplicam-se todos os princípios constitucionais quando

a lei não disciplinar.

2. Contraditório e ampla defesa

É a ciência da existência do processo. É exercitando o contraditório que se

chama a parte ao processo, constituindo assim a bilateridade do processo.

Os doutrinadores mais modernos dizem que é a ciência de todos os atos do

processo (art. 5º, LV da CF).

Tornaram-se princípios também da via administrativa, além da judicial, após o

advento da CF de 1988.

140

3. Direito de defesa

A parte deve ter a oportunidade de defesa.

Vale lembrar:

Oportunidade de defesa: não é somente dar o prazo;

Se a parte tiver a chance de se defender e não o fizer, por crer que o processo

administrativo não irá resultar em nada, não se pode falar em violação de defesa.

Exigências:

a) Defesa prévia: deve acontecer antes do julgamento final: deve ser um

procedimento já previsto em lei, pois a parte deve ser ciente das etapas do processo; As

penas também devem ser pré-determinadas, pois a parte deve saber do que está se

defendendo;

b) Direito às informações do processo: a parte deve ter acesso aos

documentos, acesso a acusação, acesso as provas produzidas, acesso as cópias (que

serão viabilizadas pela Administração);

c) Defesa técnica: é facultativa; a presença do advogado é uma faculdade

da parte; A Administração deve viabilizar esta defesa, dar acesso ao advogado que

representa a parte;

Obs.: No Processo Administrativo Disciplinar, deve-se observar o Estatuto do

Servidor. Consultar também a Lei nº 8.112/90 (Lei dos Servidores da União). O

advogado não precisa estar presente no PAD, mas, é melhor que esteja, pois o advogada

irá fiscalizar o processo, ajudando assim na constituição desse processo. A presença do

advogado é colaborativa.

141

Em 2007, o STJ editou a Súmula 343, que foi uma evolução na jurisprudência:

“A presença do advogado passa a ser obrigatória em todas as fases do processo

administrativo disciplinar (desde a sindicância até a fase final)”.

Saber:

1. Se a desinvestidura, neste caso a demissão, mesmo que

por infração grave, for ilegal, ele terá direito a reintegração se o advogado não esteve

presente em todas as fases do processo, declarando-se nulo o processo, e reintegrando o

servidor ao seu cargo, ainda recebendo toda a remuneração do período em que esteve

fora.

2. O STF edita, assim, a Súmula Vinculante 05: A falta de

defesa técnica do processo administrativo disciplinar não ofende a constituição federal.

Essa súmula foi um retrocesso, mas, é o que está prevalecendo.

d) Produção de provas: tudo o que for permitido em direito. Prova ilícita

não pode ser constituída para condenar o servidor, mas, se há a suspeita, e esta possa vir

de uma prova ilícita, a Administração, incitada por ela, pode investigar.

Obs.: Email institucional é banco de dados e propriedade da Administração.

Esta pode usar email como prova contra servidor, pois é de sua propriedade. O email é

uma ferramenta do serviço, só devendo ser utilizado no ambiente de trabalho.

Celular é do mesmo modo.

O servidor público terá direito a produção de provas, mas, esta prova deve ser

avaliada, interferindo no convencimento do julgador.

4. Direito de Recurso

Este direito irá ser exercitado independentemente da previsão de recurso típico,

pois o direito de defesa deve acontecer.

142

Para pensar em direito de recurso, precisa-se de uma decisão bem

fundamentada. Deve-se saber o que levou a autoridade a aplicar a sanção de trânsito,

quais os motivos justificaram aquela decisão. Assim, recorre-se tentando corrigir o erro

do Administrador.

Exemplos:

1. O sujeito sabe que foi eliminado do concurso, mas, não sabe onde errou.

Sendo assim, ele pode recorrer, mas, para isto, ele deve ter o espelho de prova, que a ele

deve ser apresentado, para que de posse dele, o candidato possa ter acesso as correções

da banca.

2. O candidato que tenha seu direito de correção de prova pela banca, pode ter

seu direito reconhecido na justiça. A partir do momento que a banca publicado o

espelho de prova, tendo liberdade em defini-lo, a banca tem o dever – ato vinculado - de

corrigir a prova de acordo com o espelho. Se ela não cumpre, pratica ato ilegal, e o

Poder Judiciário deve rever essa situação.

3. O recurso que depende de depósito prévio, mas, o candidato não tiver

condições de fazê-lo, deve resgatar seu direito judicialmente, pois o recurso não deve

estar condicionado a depósito prévio.

Consultar Súmula Vinculante nº 21 do STF. Essa súmula vale não só para o

âmbito tributário, mas, também, administrativo.

“É inconstitucional a exigência de depósito ou de arrolamento prévios de

dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo”.

Verdade formal: a construída no processo. Era a que prevalecia no Processo

Civil.

Verdade real: era o que realmente aconteceu. Era o que prevalecia no

Processo Penal e Administrativo.

143

De ordem objetiva, a doutrina entende que a verdade real prevalece, mas, de

ordem subjetiva, nenhuma das duas prevalece.

5. Princípio da Oficialidade

O processo será instaurado sem a intervenção das partes.

Impulso oficial: o processo administrativo é provocado pela própria

Administração, não dependendo da participação do particular.

O Processo Administrativo está sujeito a regra de “informalismo”. O processo

administrativo é informal para o interessado, mas, para a Administração ele segue o

formalismo. Desse modo, o formalismo é dado em favor da Administração.

6. Celeridade

O Processo Administrativo deve durar um prazo razoável.

Não há definição exata sobre quanto seria um prazo razoável. Definem-se, na

Administração, alguns prazos determinados.

Quando não há essa determinação, não há como se falar em prazo razoável.

Consultar a Lei nº 9.874/ 99 que fora alterada em seu art. 69 pela Lei nº

12.008/09.

Essa lei é norma geral para a Administração Pública Federal.

A aplicação desta lei é subsidiária, só sendo aplicada na ausência de Lei

específica.

Somente é aplicada na Administração Federal Direta e Indireta.

144

Ver art. 69 da Lei.

O Processo Administrativo é público, estando sujeito a publicidade,

resguardado sigilo garantido em lei.

Alguns atos são sigilosos para resguardar a constituição do processo.

É vedada a cobrança de despesas processuais no Processo Administrativo,

ressalvadas as hipóteses de cobrança pela Lei.

Atos do Processo Administrativo

Os atos devem ser praticados na Repartição. Excepcionalmente, esses atos

podem ser praticados fora dela.

Exemplo: Cessão de licitação, que pode ser feita em um local fora da

Administração, por razão de interesse público, no caso, por não haver local apropriado

na Repartição.

O ato deve ser praticado no horário de funcionamento da repartição pública,

salvo excepcional interesse público.

Exemplo: o processo licitatório começa no horário de funcionamento, mas,

diante da complexidade do ato, pode ser ultrapassado esse ato.

Intimação na via administrativa

Intimação ou notificação serve para todos os atos.

As mesmas formas permitidas em direito podem ser utilizadas no processo

administrativo.

145

Pode ser utilizada a intimação pelo correio, mas, pode ser feita a intimação

pessoal, através de servidor. Também é muito comum a intimação na própria

administração, encerrando um ato e intimando para outro. Acontece também a

intimação por Diário Oficial se o sujeito está em lugar incerto e não sabido.

O dever é o de comparecimento, sob pena de condução coercitiva, só passa a

ser obrigatório se a intimação com prazo para comparecimento de 3 dias úteis.

Fases do Processo

1. Instauração:

É feita por requerimento do interessado;

A Administração pode instaurar o processo pelo auto de infração no

processo administrativo tributário;

No Processo Administrativo disciplinar, a instauração é feita através

de uma portaria, que já nomeia a comissão. Todos os processos que dependem de

comissão são feitos nesta ordem. O processo daí em diante é tocado pela comissão.

A comissão é quem instrui o processo e recebe a defesa;

A Administração tem a obrigação de instaurar o processo administrativo

havendo suspeita de irregularidade por parte do servidor.

Depois da instauração, instala-se o contraditório, chamando a parte para o

processo e depois ocorre à instrução do processo. Vejamos:

2. Instrução do processo:

Instrui-se o processo normalmente, narrando a infração, amarra-se à acusação e

segue adiante para a defesa, abrindo-se a oportunidade para a parte se defender. O prazo

de defesa, pela norma geral, é de 10 dias. É possível que outras leis estabeleçam prazos

diferentes.

146

A parte produziu defesa, em seguida, a comissão elaborará um relatório sobre o

processo.

O relatório é um resumo do processo, e é conclusivo, indicando os elementos

para condenação.

Encaminha-se o processo para a Autoridade Superior da Administração para

julgamento. Se a autoridade entender que não é o caso de condenação, como havia

incitado o relatório, por regra geral, o relatório não vinculará a decisão, ele somente

propõe uma decisão.

Cuidado:

Em processo administrativo disciplinar, o relatório vincula. A Autoridade

Julgadora somente poderá julgar contrário ao relatório quando ele for contrário as

provas dos autos.

O trabalho feito pela comissão: instauração, recebimento de defesa e relatório,

se acontecer em um processo administrativo disciplinar deve ser chamado de inquérito

administrativo.

O paralelo do inquérito policial e do inquérito civil com o inquérito

administrativo é a sindicância.

A Autoridade Julgadora, tendo recebido o inquérito administrativo, irá julgar o

processo. Decidindo pela condenação do réu, em qualquer situação, abre-se prazo para

recurso.

Em processo administrativo, de uma só vez, em uma só peça, o recorrente deve

pedir:

Reconsideração da decisão a autoridade que proferiu a decisão

desfavorável;

147

Subsidiariamente, requer que se a autoridade não entender

favoravelmente, a conversão do pedido em Recurso Hierárquico.

Recurso Hierárquico:

É encaminhado para a Autoridade Superior, para uma nova análise.

Cuidados:

O recurso poderá ser encaminhado até 3 instâncias.

Quando a Autoridade Superior que vai rever o recurso está no mesmo órgão,

chama-se Recurso Hieráquico Próprio. Se não está na mesma estrutura é chamado de

impróprio. A lei definirá quem vai julgar.

Se o Recurso segue para uma autoridade incompetente, a própria autoridade

deverá encaminhar para a competente.

Prazo para interposição de recurso: 10 dias.

A autoridade tem 05 dias para reconsiderar.

A autoridade tem 30 dias para julgar.

Regra Geral:

O Recurso Administrativo não tem efeito suspensivo.

Pergunta

É possível reformar o Recurso prejudicando o interessado, ou seja, “reformatio

in pejus”?

148

Sim, no recurso. Onde não pode é na revisão, quando se recebe o recurso para

nova análise.

Coisa julgada administrativa

Quando recorre-se de novo, vai para a 3ª instância, desse modo, desta não

havendo mais instâncias para recorrer, ocorre a coisa julgada administrativa, se

esgotando a via administrativa, sendo ainda revisível pelo Poder Judicial.

Surgindo um fato novo, mesmo que tenha se dado a coisa julgada

administrativa, o processo pode ser objeto de revisão. Funciona como uma rescisória,

para desconstituir. Essa revisão pode ser apresentada a qualquer tempo, e ela não admite

a “reformatio in pejus”.

Recurso hierárquico.

A autoridade superior que recebeu esse recurso terá o prazo de 30 dias para

proferir a decisão do recurso.

Se o recurso for interposto por uma autoridade incompetente, deverá indicar a

competente para julgar e o processo será encaminha para esta autoridade.

Interposto o recurso ele vai com ou sem efeito suspensivo?R. em regra os

recursos administrativos não gozam de efeito suspensivo, então via de regra eles não

tem efeito suspensivo.Então o processo não para, continua normalmente.

Quantas vezes posso recorrer?Qual é o prazo para apresentar o recurso?R.

normalmente o prazo é de 10 dias, cada processo tem a sua lei especifica, então o prazo

para a interposição do recurso é de 10 dias. Até quantas instancias podemos recorrer?R.

se a estrutura administrativa permitir, posso recorrer até 3 instancias em sede de recurso

administrativo, vai depender do tamanho da administração.

Posso o recurso reforma para piorar a decisão da parte?É possível a reformatio

in pejus?? R. Em recurso administrativo é possível a reforma para piorar, tanto na lei

geral quanto na lei disciplinar, então a reforma que agrava a situação da parte é possível.

Na via administrativa quando não puder mais alterar, modificar a decisão,

forma-se a coisa julgada administrativa. Esgota-se todas as possibilidades da via

administrativa, é uma coisa julgada somente na via administrativa.

149

Surgindo um fato novo a qualquer tempo é possível a interposição de revisão

do processo.Atenção, pois na revisão não é possível a reforma para piorar, não cabe

reformatio in pejus.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

REGRA: o Estado não poderá intervir na propriedade do particular.

DIREITO DE PROPRIEDADE

CONCEITO

É um direito de natureza civil.

É um direito real e que garante ao proprietário a possibilidade de usar, gozar,

usufruir, dispor e reaver o bem com quem quer que ele esteja.

CARACTERÍSTICAS

Caráter absoluto, exclusivo, perpétuo.

Absoluto: a liberdade que tem o proprietário para utilizar o seu bem.

Ex: o proprietário do terreno tem liberdade para resolver se quer construir nele,

alugar, vender, etc.

Exclusivo: a utilização da propriedade é decidida exclusivamente pelo

proprietário.

Perpétuo: a titularidade do bem é do proprietário enquanto ele quiser, podendo

esta ser para sempre.

A intervenção consiste em modificar essas características, relativizando-

as.

APLICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA NA INTERVENÇÃO NA

PROPRIEDADE

Poder de polícia: poder público tem como prerrogativa buscar o bem-estar

social. É a compatibilização de interesses. É restringir, limitar, frenar a atuação do

particular em nome do interesse público.

150

MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO/CELSO ANTONIO B. DE MELLO

o poder de polícia serve como fundamento para todas as modalidades de intervenção

na propriedade, salvo para desapropriação.

O poder de polícia não retira o direito, ele apenas o normatiza, e por isso, não é

cabível para a desapropriação, já que nela o Estado toma a propriedade, passa a ser o

dono do bem.

Ex: o poder de polícia pode retirar pessoas de áreas de risco, isso não é retirar o

direito dela sobre a propriedade.

A doutrina moderna admite o poder de polícia em sentido amplo: pode instituir

uma obrigação de fazer, não fazer e de tolerar.

EXCEÇÃO: HELY LOPES MEIRELLES [doutrina tradicional] sentido

restrito: não serve para todas as intervenções, somente para Limitação Administrativa,

ou seja, obrigação de não fazer.

CESPE: o poder de polícia entendido em sentido amplo também serve como

fundamento para as demais formas de intervenção que não apenas a limitação

administrativa = CERTO, porque explicita que é em sentido amplo.

FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

1) Supremacia do Interesse Público

2) Prática de uma ilegalidade

Ex: plantação de maconha na propriedade – caráter sancionatório, não há

indenização. Art. 243, CF/88.

Ex: trabalho escravo na propriedade – caráter sancionatório pelo

descumprimento da função social da propriedade. A função social é definida na lei.

A intervenção na propriedade pode vir por conta do bem coletivo ou

como caráter sancionatório, e nesse último caso não haverá indenização ou haverá

indenização em títulos da dívida pública.

A intervenção pode ser:

a) RESTRITIVA limita o direito, mas não retira a propriedade. O dono

continua dono.

Ex: limitação administrativa, servidão administrativa, requisição, tombamento

e ocupação temporária.

151

b) EXTINTIVA retira o direito do dono sobre a propriedade. O dono deixa

de ser dono.

CABM “sacrifício de direito”.

Exemplo único: desapropriação.

Se o Poder Público finge que está tombando e na realidade está retirando todo

o direito da propriedade, ele está desapropriando de forma disfarçada, sem tomar as

providências necessárias para esse instituto DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

MODALIDADES DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

I - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Tem como fundamento o exercício do poder de polícia. O poder de

polícia pode restringir liberdade e propriedade.

A limitação administrativa é o exercício do poder de polícia, definindo a

utilização do direito de propriedade em busca do bem estar social.

Define normas gerais e abstratas. Ex: define o número de andares em

prédios na avenida da praia; recuo de calçada.

Os proprietários atingidos por ela são indeterminados.

A justificativa é a Supremacia do Interesse Público.

O caráter atacado é o absoluto, restringindo a liberdade.

Usada para questões ambientais, urbanísticas, saúde público,

insalubridade, etc.

Indenização: normalmente não gera direito à indenização por ser norma

geral e abstrata. Contudo, existem duas situações em que a jurisprudência reconhece

direito à indenização:

a) ilegalidade na constituição da limitação.

b) quando há redução significativa no valor do imóvel – posicionamento

divergente entre doutrina e jurisprudência.

Controle pelo Poder Judiciário: pode no que tange à legalidade em

sentido amplo [leis + princípios constitucionais], mas não em relação ao mérito [mesmo

raciocínio para ato administrativo].

LIMITAÇÃO LIMITAÇÃO CIVIL

152

ADMINISTRATIVA

Direito de propriedade Direito de vizinhança

Protege o interesse public Protege o interesse privado

Estudado pelo direito

administrativo

Estudado pelo direito civil

II – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Tem natureza de direito real sobre coisa alheia.

Se o Poder Público que fez a intervenção adquirir a propriedade, a

servidão desaparece.

Finalidade pública prestação de serviços públicos.

Ex: saneamento básico, energia elétrica [não é alta tensão] que passam

por um imóvel [casa] de um particular.

Ex: orelhão localizado em patrimônio privado.

Relação de Dominação:

Exemplo: dois imóveis em que um deles não tem acesso à via pública, para

isso tem que passar pela outra propriedade. Ele usará o imóvel que tem acesso à via para

poder escoar sua produção. O que não tem acesso é o dominante e o que dá acesso é o

serviente – servidão civil – um bem em face de outro bem.

Na servidão administrativa, a relação de dominação é um serviço usando um

bem. O dominante é o serviço [finalidade pública] e o serviente é o bem.

CESPE: qual a diferença na relação de dominação na servidão civil com a

servidão administrativa?

Na servidão civil, um bem usa outro bem. Na servidão administrativa, um

serviço usa o bem visando o interesse público.

Titular do direito real da servidão administrativa: Estado, mas também os

delegados, desde que a lei específica que autorize ou contrato de concessão/permissão.

Para constituir a servidão é necessária autorização legislativa prévia.

Como é direito real, ao constituir a servidão deverá ser feito o registro.

O direito real tem caráter perpétuo [para sempre]. A servidão é feita para

sempre.

153

Doutrina a característica da perpetuidade não é absoluta. Será absoluta

enquanto existir o interesse público, ou seja, pode ser desfeita se o interesse não mais

existir.

Esse tipo de intervenção atinge o caráter exclusivo, o Estado passa a utilizar a

propriedade junto com o proprietário.

A servidão também pode atingir propriedade pública, a depender da

competência na prestação do serviço. Não há restrição entre os entes [estado, União,

município, DF], qualquer deles pode constituir servidão em relação aos outros.

A não utilização do bem após a constituição da servidão administrativa não a

extingue, nem o decurso do tempo. É direito real para sempre.

FORMALIZAÇÃO DA SERVIDÃO NO BRASIL:

Depende de autorização legislativa prévia e registro.

Doutrina pode ser constituída por previsão legal, e nesse caso, não

precisa de registro, porque em tese a lei confere mais publicidade que o próprio registro.

A servidão administrativa pode decorrer de acordo, e nessa hipótese,

precisa fazer o registro.

Pode decorrer ainda de determinação/decisão judicial e aqui, o registro

também é necessário.

Garante ao titular do direito que constituiu a servidão a possibilidade de

preferência em caso de venda ou transferência.

A servidão segue o bem independente de ser transferido, doado ou

vendido a outrem que não seja o ente que a constituiu.

Indenização: se a servidão administrativa não causar nenhum dano à

propriedade não haverá direito à indenização, sob pena de enriquecimento ilícito.

Contudo, se com a constituição da servidão houver dano efetivo, haverá o direito à

indenização.

* Torres de alta tensão: nesse caso, é hipótese de retirada da propriedade

devido às inúmeras proibições a que o proprietário está sujeito [não pode plantar,

construir, morar, etc]. Na verdade, é caso de desapropriação e tem o dever de indenizar.

* Exploração de petróleo: no pedaço no qual é feita a exploração deve ser

feita desapropriação e no resto da propriedade haverá servidão.

154

OBSERVAÇÃO: Divergência doutrinária MSZP: inclui alguns casos

como servidão administrativa o que na verdade é limitação administrativa para a

maioria dos autores. Ex: construir um prédio ao lado de aeroporto.

SERVIDÃO CIVIL SERVIDÃO

ADMINISTRATIVA

Mesma natureza da servidão

administrativa. Não se presume, tem que

constituir. Contudo, a diferença consiste

em relação ao interesse, o qual é privado, e

a relação de dominação [bem para bem]

Interesse público e a relação de

dominação [serviço para bem]

SERVIDÃO

ADMINISTRATIVA

LIMITAÇÃO

ADMINISTRATIVA

Proprietário determinado; é

concreta; atinge o caráter exclusivo.

Norma geral e abstrata;

proprietário indeterminado; atinge o

caráter absoluto.

III – REQUISIÇÃO

Art. 5º, XXV, CF/88 - no caso de iminente perigo público, a autoridade

competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário

indenização ulterior, se houver dano;

Ex: chuva, guerra.

Pode ocorrer em tempo de guerra ou de paz.

Prazo: em regra, somente enquanto existir o perigo. Cessado o perigo, o

imóvel deve ser devolvido. É intervenção temporária.

Atinge o caráter exclusivo, apesar de atingir a liberdade também.

Indenização: indenização ulterior em caso de dano [usa, devolve e depois

indeniza].

BENS MÓVEIS E FUNGÍVEIS

155

CESPE: poder público requisitou roupas de uma fábrica e frangos de um

frigorífico para os desabrigados da chuva. É requisição?

Quando a hipótese for de bem móvel e fungível em que for possível devolver

outro na mesma quantidade e qualidade, é de fato requisição. É uma exceção.

E se requisitar as roupas de um particular? É hipótese de desapropriação, pois

nesse caso, a roupa de um particular é infungível dado o caráter personalíssimo que

possui.

REQUISIÇÃO LIMITAÇÃO

ADMINISTRATIVA

Caráter exclusivo; iminente

perigo; bem e proprietário determinados.

Caráter absoluto; não há perigo;

proprietário indeterminado.

REQUISIÇÃO SERVIDÃO

ADMINISTRATIVA

Iminente perigo; temporário. Não há perigo; caráter perpétuo

[direito real].

IV - OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Poder Público utiliza o patrimônio do particular de forma temporária.

Se o estado utiliza o bem essa intervenção atinge o caráter exclusivo da

propriedade.

HIPÓTESES:

1ª – Construção de uma obra pública o Estado pode utilizar o patrimônio

vizinho à obra pública para guardar os materiais/objetos/equipamentos que serão

utilizados na obra pública. Contudo, tendo edificação no vizinho não pode ser usado. O

imóvel vizinho não pode ser edificado.

Fundamento: art. 36, DL 3365/41 – norma geral de desapropriação.

2ª – Pesquisa de minério e arqueológica ocupa o imóvel temporariamente

para fazer pesquisa e somente em caso positivo da existência de minério e sítio

arqueológico é que haverá a desapropriação. Evita desapropriação desnecessária.

A indenização é possível em caso de prejuízo com comprovação do dano.

156

DIVERGÊNCIA: Maria Silvia Zanella di Pietro – a ocupação provisória de

bens também é hipótese de ocupação temporária. Contudo, a maioria dos autores diz

que é consequência da relação contratual, não é intervenção na propriedade e a

consequência da ocupação provisória dos bens é a contratual. Maria Silvia trata o

contrato administrativo, em caso de inadimplemento, que a Administração pode retomar

o serviço com base no Princípio da Continuidade [para manutenção do serviço e se o

Estado não tiver os bens necessários para retomar o serviço, em nome desse princípio, o

Estado pode ocupar provisoriamente os bens da contratada inadimplente para dar

continuidade ao serviço]. Fundamentos: Lei 8.666/93 [contrato administrativo]; Lei

8.987/95 [concessão, permissão]. Para ela, essa ocupação é hipótese de ocupação

temporária de bens.

V - TOMBAMENTO - Decreto-Lei nº 25/1937

2ª fase MP/PE: Disserte sobre tombamento. 30 linhas.

O tombamento é um instituto que serve para conservação do

patrimônio/bens que define a história de um povo, manter sua identidade.

Pode ser:

- Histórico: edificações. Mais comum.

- Artístico: obra de arte [pintura, escultura].

- Cultural: dança folclórica.

- Paisagístico: árvore, plantação.

Ele representa uma intervenção na propriedade em que o Estado não retira o

direito, apenas limita parcialmente.

O tombamento não impede que o proprietário utilize o bem.

Se a intervenção chegar ao limite de impedir o exercício do direito, não é

tombamento, mas desapropriação indireta, pois está disfarçada.

É uma limitação perpétua, mas não é absoluta. Será perpétua enquanto o

patrimônio existir.

As características do bem devem ser mantidas, por isso, o tombamento tem

caráter absoluto da propriedade.

157

COMPETÊNCIA

- Para legislar sobre o tombamento: competência concorrente. Art. 24, VII,

CF/88. A União define normas gerais e o Estado, normas complementares.

- Para efetivamente tombar o bem [comum]: todos os entes. Competência

comum. Art. 23, III, CF/88. Normalmente, o tombamento depende do interesse da

conservação: local [Município], regional [Estado] ou nacional [União]. Se o interesse

for geral, é possível o tombamento por todos eles.

Se o tombamento depende do interesse, e se o interesse daquela conservação

for local, quando o Município tem interesse no tombamento, pode ser feito em bem do

Estado ou da União, ou seja, é possível tombamento de um bem público de outro ente?

O tombamento de bem público é possível, assim como o de bem privado.

Art. 2º, DL 3365/41 - Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens

poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e

Territórios.

§ 1º. A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária,

quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2º. Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e

Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados,

mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e

Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e

empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se

subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do

Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Em caso de desapropriação:

União pode desapropriar bens dos Estados e Municípios

Estado – Municípios

Município – bens privados.

MINORIA - JSCF – ao tombamento aplica-se a hipótese do art. 2º, DL

3.365/41. É a mesma regra da desapropriação.

158

DOUTRINA MAJORITÁRIA E JURISPRUDÊNCIA STJ – a regra é para

desapropriação, não serve para tombamento. Se o interesse da conservação é municipal,

ele poderá tombar independentemente da propriedade do bem, mesmo que seja bem

público de outro ente, pois o que se leva em conta é o interesse.

É possível tombamento de bem móvel e imóvel. Ex: casa, bandeira,

escultura, etc.

INDENIZAÇÃO

Em regra, não.

Excepcionalmente, é possível a indenização com comprovação do

prejuízo.

Se for constituída uma obrigação de fazer [pintura, conserto], essa será

indenizável.

OBRIGAÇÕES

a) Dever de Conservação

A principal obrigação que decorre do tombamento é a CONSERVAÇÃO do

patrimônio e por consequência, NÃO DANIFICAR o patrimônio tombado.

Para fazer qualquer reparo/conserto/reforma o proprietário deve

comunicar ao Instituto responsável pelo tombamento para obter autorização, sob pena

de responsabilização criminal.

O dever de conservação existe mesmo que o proprietário não tenha

condições. Deve-se informar ao Instituto comprovando que não tem condições

financeiras para mantê-lo e ele se responsabilizará.

b) Alienação

É possível a alienação, mas o tombamento segue o bem com quer que ele

esteja.

Quando a alienação for onerosa, o ente que tombou tem direito de

preferência sobre o bem – condição para alienação onerosa. Se o bem for tombado pelos

três entes deverá obedecer a uma ordem: União, Estado e por último Município.

Art. 22, DL 25/1937.

159

E se o bem tombado for público? Pode ser alienado?

Não, o bem público tombado é inalienável. A única hipótese possível é a de

transferência entre os entes públicos.

c) Exportação

Bem público tombado pode ser exportado?

Não. Mas é possível sair do país, desde que seja em curto espaço de tempo.

Art. 14, DL 25/37.

d) Fiscalização

É obrigação de o tombamento suportar a fiscalização.

O proprietário não pode colocar placas, cartazes, construções que

prejudiquem a visibilidade do bem tombado.

MODALIDADES DE TOMBAMENTO

a) Tombamento Voluntário

- A pedido do interessado.

- Anuência: o Poder Público instaura o procedimento e o proprietário

anui. A anuência tem que ser por escrito; o silêncio não é concordância.

b) Tombamento Obrigatório ou de Ofício

Ocorre independentemente da anuência do proprietário.

As obrigações e responsabilidades se iniciam desde o início do

procedimento.

O tombamento ocorre em duas etapas:

- Provisório: enquanto estiver o processo em andamento.

- Definitivo: encerramento do processo de tombamento com a

transcrição.

c) Tombamento Geral

Tombamento de rua, cidade, bairro.

160

Ex: Olinda, Porto Seguro, Ouro Preto.

d) Tombamento Individual

Bem específico.

O DL 25/37 estabelece o procedimento administrativo para constituição

do tombamento.

Quando o procedimento é concluído a transcrição do tombamento é registrada

no Livro do Tombo. Há um livro para cada forma de tombamento: histórico, artístico,

cultural e paisagístico.

Se for imóvel é importante que se faça a averbação na escritura do imóvel para

proteger terceiros de boa-fé, já que o tombamento persegue o bem.

VI - DESAPROPRIAÇÃO

CABM: sacrifício de direito.

É uma forma de aquisição originária da propriedade.

Tem caráter perpétuo.

COMPETÊNCIA

Legislativa: União. Art. 22, II, CF/88.

Material: promover a desapropriação – normalmente, todos os entes.

- Administração direta: não precisa de ninguém, pode realizar todo o

procedimento de desapropriação. Arts. 2º, DL 3365/41.

Art. 3º, DL 3365/41: Os concessionários de serviços públicos e os

estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder

público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de

lei ou contrato.

Delegado de serviço público quando o DL foi publicado, em 1941, o termo

“delegado” era sinônimo de descentralização. Hoje, a descentralização pode acontecer

também por meio de outorga: transferindo titularidade e execução do serviço, por meio

de lei e para pessoa jurídica de direito público [autarquias, fundações públicas de direito

público]. A descentralização pode ocorrer ainda por delegação. O termo “delegado”

deve ser contextualizado. Na delegação pode haver a transferência só da execução, por

161

meio de lei para empresa pública ou sociedade de economia mista, contratos de

concessão e permissão. As duas estão incluídas no art. 3º do DL.

- Administração Indireta: outorga [autarquia, fund. Pública de direito público]

ou delegação [sociedade de economia mista ou empresa pública].

- Particular: concessionárias, permissionárias.

Os delegados de serviço público não podem realizar todo o

procedimento.

FASES

1ª – Declaratória: Administração Direta.

2ª – Executiva: Administração indireta, concessionárias e permissionárias só

podem realizar essa fase. A Administração direta declara e os outros entes podem fazer

a fase executiva.

A Administração Direta pode fazer tudo.

A fase declaratória só pode ser feita pelo Chefe do Executivo [decreto] ou pelo

Poder Legislativo [lei].

O QUE PODE SER DESAPROPRIADO: OBJETO

Bens móveis e imóveis. O mais comum é a desapropriação de bem

imóvel.

Pode ser ainda de bens corpóreos e incorpóreos.

Pode desapropriar espaço aéreo e subsolo.

Pode desapropriar bens privados e públicos. Mas, sendo bem público,

deve-se observar o art. 2º, §2º, DL 3365/41 – estabelece ordem de quem pode

desapropriar o que:

- União – bens do estado e município.

- Estado – bens de seus municípios.

- Município – bens privados.

ESAF: se um município desapropria um bem da União, qual o vício existente?

O vício é sobre o objeto, pois o bem é da União e município só pode

desapropriar bens privados.

162

Não é possível desapropriação de direitos da personalidade, vida,

imagem, alimentos e autorais.

MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO

1) COMUM OU ORDINÁRIA OU GERAL

É prévia, justa e em dinheiro.

Fundamento: Art. 5º, XXIV, CF/88.

a) Necessidade Pública e Utilidade Pública.

Fundamento: art. 5º, DL 3365/41.

Se a hipótese é de urgência: necessidade pública.

Se a hipótese não é de urgência: utilidade pública.

b) Interesse Social

Fundamento: art. 2º, Lei 4.132/62.

Hipóteses de melhoria da vida em sociedade. Atenuar desigualdade social,

como conjunto habitacionais, proteção ambiental [reserva florestal, curso de água, etc].

Pode ter um mesmo fundamento com caráter sancionatório e também como

ordinário.

Ex: reforma agrária – pode ter caráter sancionatório [função social da

propriedade] e também como interesse social.

Art. 4º, Lei 4.132/62 – após a desapropriação por interesse social o bem pode

ser vendido. Ex: casas populares – Poder Público desapropria a área para a construção

das casas e depois ele aliena as casas para a população.

b.1.) Por zona: acontece nos casos em que o Poder Público construirá uma obra

[ex: ponte], e que depois da construção os imóveis do entorno sofrerão uma valorização.

O Poder Público desapropria, constrói a obra e depois aliena. Os recursos angariados

serão utilizados na própria obra.

b.2) Objetivo de urbanização ou industrialização: o Poder Público quer instalar

um parque industrial e por questões ambientais ele deve ficar em determinado bairro,

mas nesse local, não tem espaço para a indústria. Pode o Poder Público desapropriar as

casas e vender para quem for instalar a indústria? SIM, pois tem uma destinação

específica.

2) SANCIONATÓRIA OU EXTRAORDINÁRIA

163

Tem caráter de pena/sanção.

a) Desrespeito à função social da propriedade.

Art. 5º, XXII e XXIII, CF/88: garantem o direito à propriedade desde que o

titular obedeça à função social da propriedade.

Ex: propriedade rural que explora trabalho escravo.

Desapropriação para reforma agrária desapropriação-sanção.

Fundamento constitucional: arts. 184 e 191, CF/88.

Fundamento legal: Lei 8.629/93 e LCp 76/93. [*AGU]

Indenização: TDA [título da dívida agrária], resgatáveis em até 20 anos

– para terra nua.

Benfeitorias na propriedade – pagas em dinheiro.

Competência: SÓ quem pode é a UNIÃO.

Objeto: SÓ para imóvel rural.

Art. 185, CF/88 essa desapropriação não acontece quando:

- pequena e média propriedade, desde que o proprietário não possua outra e que

seja propriedade produtiva.

Descumprimento do Plano Diretor

Fundamento constitucional: art. 182, § 4º, CF/88.

Fundamento legal: Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade. [* Procuradorias de

Municípios].

Plano Diretor é a lei que organiza a cidade.

Ex: especulação imobiliária.

Indenização: TDP [título da dívida pública], resgatáveis em até 10 anos.

Competência: Municípios e DF [tem competência somatória: estado +

município].

Objeto: imóvel urbano.

A desapropriação é a última instância. Antes disso, o Poder Público institui

algumas medidas:

1ª - determina a edificação ou parcelamento compulsórios.

O proprietário deve apresentar o projeto do que ele fará em 1 ano; aprovado o

projeto, ele tem 2 anos para começar a execução.

2ª – IPTU com alíquota progressiva.

164

O IPTU tem alíquota progressiva até o limite de 15%, durante o período de 5

anos.

3ª – desapropriação sancionatória.

3) DESAPROPRIAÇÃO CONFISCO OU CONFISCATÓRIA

Art. 243, CF/88. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Art. 243, caput, CF/88

1ª situação - plantação de psicotrópicos.

- imóvel utilizado para assentamento de colonos e cultivo de produtos

alimentícios e medicamentosos.

Art. 243, § único, CF/88

2ª situação – bens de valor econômicos utilizados para tráfico ilícitos de

entorpecentes e afins.

- bens apreendidos serão utilizados na recuperação de viciados.

A Desapropriação Confisco é assim chamada por que não há dever de

indenização em nenhuma hipótese. É também chamada de expropriação.

4) DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

Acontece nos casos em que o poder público toma a propriedade dando o título

de tombamento, mas não toma as providências de desapropriação. Na verdade, o Poder

Público toma a propriedade, mas não toma os cuidados de uma desapropriação. Não

indeniza o proprietário. Essa é uma desapropriação indireta.

Se o Poder Público está apenas ameaçando, sem ter ainda tomado posse do

bem, é cabível o Interdito Proibitório.

165

Quando o Poder Público já está interferindo na posse, passando à turbação, a

medida judicial é a de Manutenção de Posse.

Quando o Poder Público já entrou no bem, ocorrendo o esbulho, a medida

judicial cabível é a Reintegração de Posse. Quando o Estado toma posse e não dá

destinação pública ao bem [ainda não afetou, não construiu o que ele queria], a ação é

a de Reintegração de Posse.

Art. 35, DL 3.365/41 – se o estado já tomou posse e já deu destinação pública

ao bem [já foi afetado], esse bem não pode ser devolvido ao proprietário. Nesse caso, o

proprietário pode se valer da Ação de Desapropriação Indireta. Na prática, se o

proprietário entrou com a ação de reintegração de posse, mas o estado já havia afetado o

bem, o juiz converte em desapropriação indireta e determina a indenização.

Competência: segundo a maioria da jurisprudência, ação de Desapropriação

Indireta tem natureza de direito real. Assim, a competência é a da situação do imóvel.

Indenização: decorrência de uma decisão judicial. O pagamento deve ser feito

por precatório.

Prescrição: há divergência, mas prevalece na jurisprudência, o prazo de 20

anos, já que é ação de natureza real.

Súmula 119, STJ: A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

PRESCREVE EM VINTE ANOS.

O STF também prevalece o mesmo entendimento.

A divergência decorre por conta do art. 10, DL 3365/41. Esse artigo 10 foi

objeto de medida provisória 2027, colocando como prazo prescricional 5 anos.

Esse prazo foi objeto da ADIn 2260, após essa medida provisória. O STF

julgou em sede de cautelar que esse dispositivo é inconstitucional, pois é uma ação de

direito real, e assim, o prazo deve ser de 20 anos. O STF suspendeu a eficácia do

dispositivo.

Enquanto essa ADIn tramitava no STF, o Presidente da República editou nova

medida provisória de nº 2183, retirando a MP 2027. Em razão disso, a ADIn 2260 foi

extinta sem julgamento de mérito por perda de objeto já que o diploma legal que estava

sendo analisado foi retirado do sistema. Como o STF não chegou a julgar o mérito, a

polêmica continua. A MP 2183 ainda não foi convertida.

166

PROCEDIMENTO DE DESAPROPRIAÇÃO [PARTE ADMINISTRATIVA]

1ª ETAPA: FASE DECLARATÓRIA

O Poder Público declara a desapropriação por meio do Decreto

Expropriatório. É ato do chefe do Poder Executivo [União, Estado, Município e DF].

Se quem quer a desapropriação não é o Poder Executivo, e sim o Poder

Legislativo que poderá fazer a desapropriação por meio de uma Lei de Efeitos

Concretos. É uma lei que não é abstrata nem geral, ela tem característica de ato

administrativo. Produz efeitos específicos. Arts. 6º e 8º, DL 3365/41.

Conteúdo do decreto expropriatório/lei de efeitos concretos:

a. Precisa definir a finalidade.

b. A desapropriação é um ato excepcional e só pode ocorrer nas hipóteses

previstas na lei, apontando o fundamento legal [artigo, lei, etc]. Não pode ser genérico.

c. Indicação do sujeito passivo, aquele que sofrerá a desapropriação. Se o

proprietário é desconhecido tem que ir para via judicial, não pode ser feito apenas com o

procedimento administrativo.

d. Identificação do bem alvo da desapropriação.

e. Declaração do recurso orçamentário que custeará a indenização da

desapropriação.

EFEITOS DA DESAPROPRIAÇÃO

O caminho natural é declarar os bens, em seguida faz-se a fase executiva

que é indenizar e entrar no bem. Esta ordem natural acontece, pois a Administração.

Declara que não tem dinheiro da indenização, diz que não vai entrar no bem, pois não

tem dinheiro para a indenização.

Uma vez declarada a desapropriação, começa a fluir o prazo de

caducidade: prazo que o estado da declaração até a fase executiva, ou seja, pagar a

indenização e entrar no bem.

Desapropriação por necessidade/utilidade pública = prazo de caducidade

de 5 anos. Após esse prazo, o Estado precisa aguardar o prazo de 1 ano para fazer uma

nova decretação.

Interesse social = prazo de caducidade de 2 anos. Não tem carência no

caso do Poder Público expirar o prazo, ele não poderá decretar nova desapropriação.

167

Ex: casa com problema de rachadura, com possibilidade de cair e o Estado

ainda não indenizou.

Uma vez declarada a desapropriação, serão indenizadas somente as benfeitorias

necessárias e úteis previamente autorizadas. Por isso é tão importante identificar as

condições do bem.

2ª ETAPA: FASE EXECUTIVA

Caracteriza-se pela indenização e entrada no bem. Na maioria das vezes,

Estado e proprietário não entram em consenso quanto ao valor da indenização.

Se existir acordo quanto ao valor, o Estado efetua o pagamento da

indenização e entra no bem.

Se não há consenso quanto ao valor a fase executiva será resolvida na via

judicial.

Cálculo da indenização: valor do bem30 + danos emergentes31 + lucros

cessantes32 + juros compensatórios + juros moratórios + correção monetária33 + [custas

processuais + honorários advocatícios]34.

CESPE: Os honorários advocatícios são incidentes sobre quanto?

Jurisprudência consolidada informa que é sobre o valor que conquistar na ação judicial.

É a diferença entre o que constava na ação e o que conseguiu. O Estado queria pagar R$

100.000,00; a sentença conferiu R$ 1.000.000,00, os honorários incidirão sobre R$

900.000,00.

Na ação de desapropriação é possível que o Estado consiga uma entrada

antecipada no bem, como medida cautelar. É chamada de Imissão Provisória na Posse.

O estado não espera decisão final da ação.

A imissão provisória na posse tem dois requisitos:

- quando a situação for de urgência.

- depósito do valor que o Estado pretende pagar a título de indenização.

Depositado o valor, para que o proprietário sobreviva até o final da ação, o juiz

poderá deferir o levantamento de até 80% do valor.

30 Valor de mercado, inclusive com as benfeitorias existentes.31 Tudo o que perdeu.32 Tudo o que deixou de ganhar.33 Recomposição de moeda, do que foi desvalorizado.34 Em caso de ação judicial.

168

Ex: jan/2005 – deferiu a imissão provisória e o Estado depositou o valor. Juiz

deferiu levantamento de 80% do valor, [R$ 80.000,00] e o proprietário comprou um

apartamento para morar enquanto a ação judicial era finalizada. Em jan/2010 saiu a

sentença: valor da indenização é de R$ 1.000.000,00. Durante 5 anos, o proprietário

ficou no prejuízo, em razão disso, o Estado deverá pagar os juros compensatórios35.

Juros compensatórios: art. 15A, DL 3365/41. Foi introduzido pela MP 1577.

Este dispositivo foi objeto da ADIn 2332. A ADIn discutiu sobre os juros

compensatórios: percentual incidente e a base de cálculo.

O art. 15A, no texto original da MP dispunha que o percentual era de até 6%. O

STF já tinha posicionamento constituído sobre isso na Súmula 618, na qual reconhecia

o percentual de até 12%.

Súmula 618, STF: NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A

TAXA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO

ANO.

Assim, o STF reafirmou sua posição e julgou inconstitucional esse dispositivo.

Em Novembro de 2009 foi editada a Súmula 408, STJ: NAS AÇÕES DE

DESAPROPRIAÇÃO, OS JUROS COMPENSATÓRIOS INCIDENTES APÓS A

MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.577, DE 11/06/1997, DEVEM SER FIXADOS EM 6%

AO ANO ATÉ 13/09/2001 E, A PARTIR DE ENTÃO, EM 12% AO ANO, NA

FORMA DA SÚMULA N. 618 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O percentual de 12% incidirá sobre a diferença do que ele conquistou na

sentença menos o que o proprietário já levantou na época da imissão provisória e

levantamento do valor depositado. No exemplo dado, a base de cálculo será sobre:

sentença – levantado pelo proprietário. Essa matéria foi alvo de Interpretação

Conforme.

Sentença: 1.000.000,00

Valor levantado: – 80.000,00

920.000,00 x 12%.

O proprietário receberá o valor por meio de PRECATÓRIO, pois é

débito judicial.

35 Servem para compensar a entrada antecipada do estado no bem.

169

A partir da sentença é que se começa a “pensar” em juros moratórios, se

o Estado atrasar o pagamento.

Juros moratórios: atraso no pagamento. Art. 15B, DL 3365/41 – a mora

incide quando houver atraso do Estado. Se o precatório é constituído até 1º de julho de

cada ano, o Estado tem o prazo de 1 ano para pagar, ou seja, no exercício financeiro

seguinte. Aqui ainda não há juros moratórios. Somente a partir do ano seguinte ao prazo

é que eles incidirão, ou seja, exercício financeiro seguinte àquele que deveria ter

ocorrido o pagamento. Para o precatório constituído após 1º de julho de cada ano, o

Estado tem 2 exercícios financeiros para efetuar o pagamento.

Ex: precatório constituído antes de 01.07.2010 – pagamento em 2011. Juros

moratórios a partir de janeiro de 2012.

Ex: Precatório constituído após 01.07.2010 – pagamento em 2012. Juros

moratórios a partir de janeiro de 2013.

Percentual de juros moratórios de até 6%.

Está superada a Súmula 70, STJ, já que é anterior à MP 1577.

Declarada a desapropriação e definido o destino do bem ele pode ser

alterado posteriormente?

Sim, é o instituto da Tredestinação lícita. Pode-se mudar o motivo desde que

haja razão de interesse público. O DL 3365/41 autoriza essa mudança de destino. É a

única hipótese possível no ordenamento.

RETROCESSÃO

O Poder Público desapropriou para certo interesse e não cumpriu ou

desapropriou para finalidade privada.

É o direito do proprietário quando o Poder Público não cumpre com a

desapropriação.

Parte da doutrina entende que a retrocessão tem natureza de direito real,

significa que o proprietário terá direito à devolução do bem. Outra parte entende que é

um direito pessoal e assim, o proprietário terá direito à indenização, apenas, resolvendo-

se em perdas e danos. Atualmente, vem prevalecendo sutilmente que sustenta que é

natureza mista a depender do caso concreto, i.e., pode ser real ou pessoal.

Vide: Art. 519, CC.

170

Intervenção na propriedade

Intervenção é ma exceção, se exceção cair no concurso tem que ser bem

justificado, fundamentado, pois sempre que se fala de exceção, deve ser bem

fundamentado. Se a conduta é regra não tem problema.

Direito de propriedade = significa o direito de gozar, usar, usufruir, dispor e

reaver o bem com quem for que ele esteja. Direito de propriedade envolve três

características, é exercido em caráter absoluto (= o proprietário, dono do bem, tem

liberdade no uso desse bem,o caráter absoluto, dá ao proprietário a liberdade, tendo

liberdade sobre o seu bem); além disso, tem o caráter exclusivo (= pode utilizar a

propriedade de forma exclusiva, de forma só); e por fim, a nossa propriedade é um

direito em caráter perpetuo, ou seja, “ele é meu enquanto esta for a minha vontade”.

O direito de propriedade esta consagrado na CF, no artigo 5°,XXII e XXIII.

Tem também um segundo conceito que temos que passar também, “poder de

polícia” = é o restringir, limitar, frenar, a atuação do particular em nome do interesse

público. O poder de polícia nada mais é do que a compatibilização do interesses, ou

seja, compatibilizar interesse público X interesse privado. Tem o objetivo da busca do

bem estar social.

Celso Antonio Bandeira de Melo, Mº Silva Zanella de Pietro , (para os autores

modernos), dizem que o poder de policia servem como fundamento para todas as

modalidades de intervenção, salvo a desapropriação.

Mas esta não é a idea defendida por Helly Lopes Meireles, para este que tinha

uma posição mais restrita, pois dizia que poder de policia só é fundamento para

limitação administrativa, ele na verdade defendia um poder de policia mais restrito,

mais fechado. Para Helly, poder de polícia não servia como fundamento para todas as

modalidades.

Porque o Estado faz intervenção?R. tem como fundamento a supremacia do

interesse público, a primeira justificativa é justamente a supremacia/superioridade do

interesse público. É possível também que a intervenção ocorra de uma prática de

ilegalidade. Exs.: psicotrófico, exploração de trabalho escravo, etc.. são praticas de

ilegalidade em que pode ocorrer a desapropriação.

171

O Estado limita esta propriedade, mas ele não vai tomar o seu bem,você

continua dono.O que o Estado faz é restringir o direito, o que ele não pode fazer é retirar

o direito, mas a única hipótese de retirada é a desapropriação.

Nós temos 2 formas de intervenção da propriedade, temos a restrição restritiva,

em que se vai restringir, mas não vai retirar o direito, limita-se o direito, mas não retira a

propriedade, “o dono continua dono”.São restritivas então: a limitação, a requisição, a

servidão, a ocupação e o tombamento. A segunda forma é a intervenção supressiva, aqui

o “dono deixa de ser dono”, a única hipótese é a desapropriação, neste caso o titular

perde a propriedade.

Por exemplo, se o poder público simula uma forma restritiva quando na

verdade esta retirando os seus direitos, “finge a ocupação, o tombamento, por exemplo,

mas na verdade esta tomando a propriedade, assim muitas vezes o Estado esta

suprimindo seu direito, e se ele simulou por ex. um tombamento, ele não fez o

procedimento próprio da desapropriação, mas na verdade esta desapropriando, como é

chamado esse instituto de desapropriação indireta.

Caí muito em prova de concurso, 3 pontos importantes das modalidades, são

eles:1°para que serve esta modalidade?2° qual é o aspecto que ela vai atingir?3°se cabe

indenização

Modalidades:

1°)Limitação Administrativa: a atuação é feita em caráter geral e abstrato,

atingindo a coletividade e todos aqueles que estiverem naquela situação. Atinge

proprietários indeterminados. A limitação administrativa representa o exercício do

poder de polícia, assim tem como fundamento o exercício do poder de polícia, portanto

esta em busca do bem estar social. Limitação administrativa representa uma restrição do

caráter absoluto da propriedade.

Aqui na limitação não há a obrigação, o dever de indenizar.

O Poder Judiciário pode rever uma decisão administrativa, se este controle for

de legalidade , este em sentido amplo, sendo de análise de leis + regras e P.

constitucionais.

Diferentemente da limitação civil em que há interesse privado, relação entre

vizinhos por exemplo. Já na limitação administrativa o que se protege é o interesse

público, Exs.: regras sanitárias, regras para proteção contra incêndio, recuo na

construção de imóveis, etc.

172

2°)Servidão Administrativa: Ex. se tem um imóvel e de agora em diante vai

se passar fios de energia elétrica por meio do imóvel. A servidão é modalidade de

intervenção da propriedade com o objetivo de prestar serviços públicos. O Estado vai

interferir na propriedade com o objetivo de prestar serviço público. A servidão

administrativa tem natureza real sobre coisa alheia. Não é patrimônio do Estado do bem

púbico.

A servidão administrativa por ser uma intervenção de natureza real ela vai

acontecer de forma perpétua. A servidão apesar de ser direito real, e ter caráter

perpetuo, ela não é absoluta, na verdade ela só é perpetua enquanto existir interesse

público. Se não tem mais interesse público não tem mais motivo de manter essa

perpetuidade.

Se vai passar energia elétrica do imóvel por exemplo, assim a servidão atinge o

caráter exclusivo da propriedade.

A servidão tem a exigência legislativa.

Na servidão também ai ter uma relação de dominação.Ex.: Temos um imóvel

“A” que tem acesso a via pública e temos um imóvel “B” que é um imóvel encravada,

para que este chegue a via pública, terá que utilizar o imóvel “A” para poder chegar em

tal via, nesta elação temos uma dominação, o bem “B” é o que utiliza, é o que usa, e é

chamado de dominante, como “A” é o utilizado, é o usado por “B”, é chamado de

serviente.Aqui temos um bem sobre o outro, este é a dominação do âmbito civil.

Na servidão administrativa quem é usado é o bem, o serviente é o bem, ela

acontece de forma diferente, na servidão administrativa quem é usado é o bem. Já no

direito civil a servidão é pública.

As formas de constituição da servidão administrativa: se pode através de lei

(previsão legal) formalizar/ constituir uma servidão. Também pode ter servidão por

meio de constituição judicial, o juiz por meio da sentença pode constituir a servidão

judicial. Uma servidão também pode ser constituída por meio de acordo entre as partes.

Se a servidão também tem natureza real, para “amarrar”, tem que se fazer o

registro, a averbação, que serve para formalizar o direito real, com o objetivo de dá

publicidade, protegendo terceiros de boa fé. Se nossa servidão vem de previsão legal,

também tenho que registrar? E se vier de acordo entre as partes, também tenho que

registrar?Se a servidão decorre de previsão legal ela não precisa de registro, aqui neste

caso a própria lei tem mais publicidade do que o próprio registro.

173

Servidão tem proprietário determinado, diferentemente da limitação e persegue

sempre uma finalidade específica.

Servidão acontece com ou sem indenização?R. Só se fala em indenização se

existir dano, comprova o dano efetivo a indenização então será possível.

Se lá na prova aparecer servidão administrativa e servidão civil, devemos

observar 2 diferenças: 1°)na servidão administrativa temos o interesse público, já na

servidão civil o interesse é o privado;

2°) diferença é com relação a dominação: enquanto na servidão civil, temos

uma relação de bem sobre bem , na servidão administrativa temos serviço sobre bem.

Quem esta estudando por Mª Silva quando trata de servidão traz uma lista que

para a maioria dos autores aquela lista não se trata de servidão e sim de limitação

administrativa. Ex.: limites para imóveis vizinho ao aeroporto.

3°)Requisição Administrativa- artigo 5°,XXV da CF. Tem como

fundamento o eminente perigo, poder público poderá requisitar seu bem na presença do

eminente perigo. A requisição pode acontecer em tempo de guerra e também em tempo

de paz. Pode atingir bens móveis, imóveis e serviços. A indenização é ulterior, primeiro

usa, depois devolve e depois indeniza. Alguns entes públicos, usam, devolve e depois

indeniza, a requisição é temporária e deve durar enquanto estiver presente o eminente

perigo, cessou o perigo, devolve o bem e indeniza os prejuízos causados.

A requisição atinge que caráter da propriedade?R. a requisição vai atingir o

caráter exclusivo da propriedade, você continua dono.

Se falamos de bens móveis e fungíveis e que é possível devolver outro na

mesma qualidade ou quantidade se trata de requisição.

Se fala de roupas da Mª, Paulo, são bens infungíveis, aqui se trata de

desapropriação, não se pode substituir por outras da mesma qualidade ou quantidade.

Requisição X Limitação

Requisição Limitação

Caráter: exclusivo Caráter: absoluto

Fundamentação: se faz na

presença do iminente perigo.

Fundamentação: bem social,

limitação de interesse.

Requisição Servidão

É temporária É perpétua

174

Sempre na iminente perigo Serve para prestação de serviço

público, não tem iminente perigo.

4°)Ocupação Temporária/ Intervenção Temporária

1° hipótese: Esta prevista no artigo 36 do Decreto- Lei 3365/41, esta hipótese

diz que é possível a ocupação temporária no imóvel não edificado vizinho a obra

pública, com o objetivo de guardar os materiais da obra.

2° hipótese: Para a pesquisa de minério (carvão) e pesquisa arqueológica

também é possível a ocupação, a idéia é evitar uma desocupação desnecessária.

3° hipótese: esta hipótese é trazida apenas por Mº Silvia, que diz que é trazida

pelas Leis 8.666/83 e 8.987/95, é a ocupação provisória acontece em caso de contrato

administrativo, o poder público para extinguir o contrato administrativo, tem que

instaurar o processo administrativo e enquanto este estiver em andamento a

administração pode tomar ...., enquanto o processo administrativo estiver em andamento

a administração pode tomar ...

Tem o caráter exclusivo da propriedade.

O proprietário é determinado. Com ou sem indenização?R.A ocupação pode

ser feita de forma gratuita,sem pagamento ou onerosa que é remunerada.

5°)Tombamento- Decreto lei 25/1937

Para que serve o tombamento no Brasil?R. 2°fase ,MP de Pernambuco, prova

discursiva- disserte sobre tombamento.

Este decreto-lei define que o poder público faz o tombamento com o objetivo

de conservar a história, identidade de um povo, quer se contar como se vivia naquela

época, por exemplo, o tombamento mais comum é o de patrimônio histórico, mas pode

se ter tombamento cultural, histórico, paisagístico e artístico.

Características desta modalidade: ela representa uma limitação perpetua ao

direito de propriedade, ou seja, é uma limitação perpetua a propriedade. O tombamento

pode atingir bens móveis e bens imóveis. Também é possível tombamento de bem

público e de tombamento de bem privado, aqui deve-se ter cuidado, quem esta

estudando por Jose dos Santos Carvalho Filho, ele diz que o tombamento de bem

público tem que respeitar uma ordem, respeitar uma seqüência, os Estados podem tomar

bens de seus Municípios, a União pode tombar bens dos Estados e dos Municípios,

175

cuidado, esta ordem esta expressa em ei para desapropriação, mas para o tombamento

não há previsão, então esta ordem, esta seqüência esta apenas expressa em lei para a

desapropriação e a posição do José dos Santos é minoritária.

Tombamento atinge qual caráter da propriedade?R.o tombamento atinge o

caráter absoluto da propriedade, sendo uma restrição ao caráter absoluto da propriedade.

O poder público tombou a sua casa, por exemplo, mas disse, agora você não pode nada,

assim a restrição é total, assim o instituto neste caso é a desapropriação indireta, então

cuidado, pois o tombamento é uma restrição parcial, ele não retira o seu direito, é

apenas uma restrição parcial da propriedade. Tombamento temos aqui uma limitação

parcial da propriedade, assim, se a restrição é total o que o poder público esta fazendo é

uma desapropriação.

De quem é a competência para fazer tombamento?R. todos podem tombar, é

competência cumulativa, proteção do patrimônio é competência comum, decorre da CF,

previsão do artigo 23 da CF.

O tombamento vai depender da orbita de interesse, se o bem é de interesse

local é o Município que vai tombar,se for de interesse Regional, quem faz o

tombamento é o Estado e se for de interesse da nacional, quem faz o tombamento é a

União, sendo desta a competência.Todos podem fazer ao mesmo tempo?R.Todos os

entes podem tombar ,tudo ao mesmo tempo (competência material).

De quem é competência para legislar sobre tombamento?R. a competência é

concorrente, decorre do artigo 24 da CF, então a União legisla sobre normas gerais, e os

Estados podem legislar de forma suplementar.Não deve esquecer que o Município, tem

competência material, podendo tombar, mas não tem competência legislativa, não

podendo legislar sobre tombamento.

Obrigações inerentes ao tombamento:

1)dever de conservação e conseqüentemente não danificar o patrimônio

tombado, não podendo causar prejuízo de patrimônio tombado.;

2)qualquer obra no patrimônio tombado depende de autorização previa do ente

que tombou.

3)

Tombamento

176

Modalidades:

1. Constituição

a) Voluntário:

Quando há requerimento do interessado ou com a anuência do

interessado.

b) Compulsório:

Quando o Estado tomba sem a anuência do interessado.

2. Eficácia:

É aberto um processo administrativo provisória.

O tombamento atinge o bairro inteiro.

3. Destinatários:

a) Geral;

b) Individual.

Desapropriação

Forma de transferência compulsória da propriedade. É uma intervenção

na qual o Estado irá adquirir o bem;

177

É também uma forma de aquisição originária porque independe de

qualquer tipo de anuência ou vinculação com o proprietário;

Alguns autores entendem que é um procedimento administrativo.

Competência legislativa para desapropriação

É da União.

Vide art. 22, II da CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

II - desapropriação;

Competência material para desapropriação

Fase declaratória

Será decretada pelos entes políticos (Administração Direta): União, Estados e

Municípios.

Há restrições quanto a isto, todavia, em regra, são os entes políticos que

declaram a desapropriação.

Fase executiva

A Administração Direta também terá competência para essa fase.

Vide os arts. 2º e 3º do Dec-Lei nº 3365/41:

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

178

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam *funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

*Delegados: lembrar em descentralização, que todas as formas, aqui são

possíveis, tanto Administração Indireta (Autarquias, Fundações Públicas,

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) como particulares, que

recebem concessão ou outra forma que o autorizem a prestar serviços públicos

Para ser objeto de desapropriação, o bem deve ter valor econômico.

Esse bem poderá ser:

Móvel ou imóvel;

Corpóreos e incorpóreos (ações, contas de um Pessoa Jurídica);

Público e privado;

Espaço aéreo;

Subsolo.

Alguns direitos, como de crédito, poderão ser passíveis de desapropriação.

Não se admite desapropriação no que tange à:

179

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0856.htm#art1

Direitos da personalidade;

Direito à vida, à imagem;

Direito a alimentos;

Direitos autorais.

O Município não poderá desapropriar bem da União. O vício é no objeto,

e não de competência, pois aquele tem competência para desapropriar, porém, não

os bens que cabem à União.

Cuidado:

Se o objeto da desapropriação é um bem público existe uma seqüência, a

que a doutrina chama de hierarquia federativa.

Vide art. 2º, §2º do Dec-Lei nº 3365/41:

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e

Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos

Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

A União poderá desapropriar os bens dos Estados e dos Municípios. Os

Estados, por sua vez, os bens dos Municípios. Todavia, os Municípios somente

poderão desapropriar seus próprios bens.

Alguns autores acreditam que esse dispositivo não foi recepcionado pela

Constituição, portanto, seria inconstitucional. Porém, a maioria da doutrina concorda

com a previsão legal.

A previsão desta sequência também servirá para Administração Indireta.

180

Modalidades de Desapropriação

1. Desapropriação comum ou ordinária

Está prevista no art. 5º, XXIV da CF. Vejamos:

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia

indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Deve-se escolher um dos três fundamentos, e não os três cumulados.

Vide art. 5º do mencionado Decreto-Lei:

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

181

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9785.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9785.htm#art1

A lista distingue que será considerada como necessidade situação

emergencial. Do contrário, será utilidade pública.

Quanto ao interesse social, vide o art. 2º da Lei nº 4.132/62:

Art. 2º Considera-se de interesse social:I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;V - a construção de casa populares;VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

Todos os entes têm competência para esta modalidade de desapropriação

comum ou ordinária.

Indenização:

182

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6513.htm#art31

Será prévia, justa e em dinheiro.

Bens ou objetos de desapropriação podem ser vendidos depois, ou seja,

transferidos pelo Estado para o cumprimento de uma finalidade específica.

Quanto à destinação:

a) Por zona ou extensiva:

O Estado poderá cobrar contribuição de melhorias, com parâmetros exigentes

para sua cobrança.

O Estado poderá também desapropriar os imóveis, e depois alienar os bens

resultantes da obra, buscando seus lucros.

b) Para urbanização:

Acontece por necessidade de organização da cidade. Pode ocorrer também a

industrialização naquele pólo, acontecendo da seguinte maneira: desapropria-se o

imóvel, depois aliena-se para quem irá, por fim, implantar a industrialização naquela

área.

c) Florística ou por interesses ambientais:

Existe a área de preservação ambiental, que, por sua vez, é dividida em áreas

ainda utilizáveis ou inutilizáveis, sendo impedidas por completo.

A área de interesse ambiental não poderá ser utilizada, desse modo, o Estado

poderá prosseguir com a desapropriação.

É possível que nesta área exista algumas necessidades para que aconteça a

proteção ambiental. Destarte, o Poder Público irá cuidar para que isso ocorra.

Desapropriação sancionatória ou extraordinária

183

É subdividida em algumas modalidades:

Desapropriação para função social da propriedade

Função social não é parâmetro subjetivo, é objetivo, pois tem uma previsão em

lei.

Imóvel urbano:

Função social prevista na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

* Essa lei sempre cai em concurso para Procurador de Município.

Imóvel Rural:

Função social prevista na Lei nº 8.629/93.

Caso seja descumprida a função social do imóvel caberá a desapropriação,

que será para reforma agrária ou para o plano diretor (Perdigão).

A reforma agrária está prevista em lei, portanto, é totalmente legal.

Todavia, deve ocorrer a indenização.

Se o proprietário cumpre a função social o Poder Público irá desapropriar

com a devia indenização, sendo comum ou ordinária. Do contrário, essa mesma

desapropriação será sancionatória.

Vide art. 184 e art. 191 da CF:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

184

§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.(...)Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Vide também: Lei nº 8629/93 e LC nº 76/93 (importante para AGU).

Para a reforma agrária só pode ser imóvel rural.

Só quem tem competência para esse tipo de desapropriação é a União.

A indenização, nesse caso, será realizada em TDA (título da dívida

agrária), podendo ser resgatado em até 20 anos.

Ninguém quer esse título, pois é um desastre no mercado.

Cuidado:

A indenização por TDA só será feita no valor da terra nua. As benfeitorias

serão pagar em dinheiro.

A desapropriação sancionatória não cabe para pequena e média

propriedade, se o proprietário não tiver outra, ou se ela for produtiva.

185

Plano diretor

Descumprida a função social da sociedade o Poder Público vai determinar

o parcelamento ou edificação compulsórios:

A pessoa parcela e vende. Terá um prazo de 1 ano para apresentar o

projeto e de 2 anos para começar a edificação;

O Estado aumentará progressivamente a alíquota do IPTU em até 15%,

instigando para que o proprietário cumpra o plano direto.

Se não forem tomadas essas medidas pelo proprietário, haverá a

desapropriação.

O bem que poderá ser objeto dessa desapropriação será: imóvel urbano.

A indenização será feita por TDP (título da dívida pública). Resgatável em

até 10 anos.

Fundamento:

Vide art. 182, §4º da CF:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação compulsórios;II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com

186

prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Vide também: Lei nº 10.257/01.

Desapropriação por confisco ou confiscatória

Vide: art. 243 da CF:

Hipóteses:

1. Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas

culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e

especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos

alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem

prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Música do Mazza: Se a gleba for usada pra plantar maconha, coca ou

papoula, poderá a União confiscar sem qualquer indenização.

2. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido

em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e

reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e

recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização,

controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Vide, outrossim, a Lei nº 8.257/93.

A expropriação relatada no artigo é de competência da União.

A indenização não será feita nesta hipótese, pois a expropriação é pena.

Desapropriação indireta

187

O Poder Público não toma as providencias próprias, não cumpre os

procedimentos previstos em lei.

Alguns autores chamam de esbulho administrativo ou comportamento

irregular.

O STJ e o STF estabelecem alguns requisitos mínimos para se falar de

desapropriação indireta. Vejamos:

a) Posse do bem;

b) Afetação: quando se dá uma destinação pública para esse bem;

Se a posse está sendo ameaçada, significa que o Estado ainda não afetou o

bem, mas, já fez um tombamento.

Medidas de defesa:

Havendo ameaça, a medida judicial é chamada de interdito proibitório;

Após a turbação, a medida judicial é a Ação de manutenção de posse;

Havendo esbulho, porém, o Estado ainda não afetou, não deu destinação

pública, caberá Ação de reintegração de posse; A partir da destinação pública,

incorporando a finalidade pública, a saída será Ação de Desapropriação Indireta. Porém,

o Dec-Lei 3365/41, art. 35, prescreve que uma vez incorporado não há que se falar em

desapropriação.

Prescrição

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)

Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de

nova declaração.

188

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del9282.htm

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Essa matéria foi levada ao STF por intermédio da ADI 2260.

No tramite dessa ação, em sede de cautelar, o Supremo decidiu que a

natureza é de direito real, sendo assim, o prazo prescricional é de 20 anos.

A jurisprudência continua até hoje, apesar de a ação não ter chegado ao final, a

natureza é tida como real, portanto, tendo a defesa o prazo de 20 anos para interpor a

ação.

Competência:

Vide art. 95 do CPC:

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o

foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou

de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança,

servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Vale saber:

Quando o Estado enrola a pessoa, por meio da desapropriação indireta, e

esta criatura tem que entrar com uma ação, se caso ganhar, para receber a

indenização correspondente será feita por precatório.

Uma desapropriação não precisa ir para a via judicial, podendo ser

resolvida na via administrativa. Somente irá para avia judicial em duas situações:

a) proprietário desconhecido;

b) se não há consenso sobre o valor.

189

Procedimento de Desapropriação

Fase declaratória

O Estado irá declarar essa desapropriação.

Essa declaração poderá ser dada através de:

1. Decreto expropriatório;

2. Lei de efeitos concretos: tem destinatário determinado, não é abstrata. É

lei que decorre de ato administrativo.

Conteúdo do Decreto expropriatório:

Deve ter fundamento legal para essa desapropriação;

Deve o bem ser identificado, definindo quais as condições do bem

(imóvel da rua x, dizendo quais as suas condições);

Deve se definir o proprietário que irá sofrer a desapropriação;

Deve ter a definição da destinação;

Deve se demonstrar o recurso orçamentário que irá ser utilizado nessa

desapropriação.

Efeitos da declaração de desapropriação

A partir da declaração:

O Estado tem o poder de entrar no bem. Deve pagar antes. O bem está

submetido à força do Estado;

A partir desse momento passa-se a contar o prazo de caducidade, que

será de 5 anos se a desapropriação for por necessidade e utilidade pública. Se a

desapropriação for por interesse social, o prazo será de 2 anos. Para a reforma agrária, o

prazo é de 2 anos. Para os demais casos não tem prazo;

190

Só serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis previamente

autorizadas.

2. Fase executiva

Acontece quando o Estado paga a indenização e irá ter direito sobre o bem.

Deve-se observar se a indenização foi feita na via administrativa, pois

nesta se abrange o valor de mercado do bem, os danos emergentes, os lucros cessantes e

correção monetária.

A indenização feita na via judicial abrangerá a incidência de honorários

advocatícios e custas judiciais, e ainda juros moratórios e compensatórios. Lembrar que

só irá para via judicial em caso excepcional (proprietário desconhecido ou conflito sobre

o valor).

A Ação Judicial é de procedimento especial. Vejamos os pontos que podem ser

discutidos nela:

1. Vícios formais;

2. Valor.

Imagine que:

O Estado ajuíza uma ação de desapropriação, todavia, o juiz desconhece a

localização do imóvel e suas condições. Por esses e outros acontecimentos, na inicial já

deve haver o pedido de perícia, a indicação de assistente e os quesitos, sendo, desse

modo, a perícia antecipada.

Em desapropriação é possível imissão provisória na posse, que é a entrada

antecipada no bem. Vejamos as condições para ocorrer imissão provisória na posse:

1. Se a situação for urgente;

2. O Estado deve depositar o valor.

191

Se o dinheiro está em uma conta bancária, e o Estado assumiu a posse do bem,

perdendo o proprietário a posse. O juiz poderá autorizar o levantamento do valor

depositado em conta judicial no limite de 80%, sabendo que o depósito é requisito para

a imissão de posse pelo Estado.

Se o processo está rolando na via judicial, o Estado queria pagar R$100.000,00

pelo bem, o proprietário queria R$1.000.000,00, todavia, o juiz deferiu o valor de

R$800.000,00. Destarte, haverá a incidência de honorários advocatícios, sendo estes

incidentes sobre a diferença do que foi conquistado na sentença subtraindo o que o

Estado já iria pagar desde o início, ou seja: R$700.000,00.

O valor deferido pelo Magistrado, ou seja, R$800.000,00, serão pagos da

seguinte forma:

R$100.000,00 que já estava depositado o proprietário pode retirar na

hora, todavia, o restante que fora conquistado na via judicial será pago por precatória.

REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DA UNIÃO - LEI 8.112/90.

AGENTES PÚBLICOS

- agentes políticos

- agentes administrativos: - servidores estatutários (cargo), Lei 8.112

- empregados públicos

- servidores temporários

- particulares em colaboração com o Estado.

CONCEITUAÇÃO PRELIMINAR:

I – Servidor Público: pessoa legalmente investida em cargo público.

LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990

Título I

192

Capítulo Único

Das Disposições Preliminares

Art. 1o Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da

União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas

federais.

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em

cargo público.

SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

CARGO EM COMISSÃO: também tem disposições na lei.

Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades

previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são

criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para

provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Art. 4o É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos

em lei.

Título II

Do Provimento, Vacância, Remoção, Redistribuição e Substituição

Capítulo I

Do Provimento

Seção I

Disposições Gerais

Art. 6o O provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade

competente de cada Poder.

PROVIMENTO: ato administrativo pelo qual a pessoa vincula-se à

Administração ou a um novo cargo para desempenho da atividade administrativa. Pode

ser originário ou derivado.

VACÂNCIA: ato administrativo que desfaz o vínculo da pessoa com a

Administração ou com o cargo anteriormente ocupado

Art. 8o São formas de provimento de cargo público:

193

I - nomeação; ato que materializa o provimento originário da pessoa a um

cargo público.

II - promoção; investidura do servidor em cargo com maior responsabilidade e

maior complexidade nas atribuições, porém dentro da mesma carreira.

Súmula 685, STF: É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE

PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO,

EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE

INVESTIDO.

III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Violava o princípio do concurso público.

IV - transferência; (Execução suspensa pela RSF nº 46, de 1997) (Revogado

pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

violava o princípio do concurso público.

V - readaptação;

VI - reversão;

VII - aproveitamento;

VIII - reintegração;

IX - recondução.

Seção II

Da Nomeação

Art. 9o A nomeação far-se-á:

I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo

ou de carreira;

Ex: aprovado em concurso público.

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança

vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).

Não pressupõe cargo público necessariamente.

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza

especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de

confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que

deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação

dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

194

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9527.htm#art9ii



http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9527.htm#art18


http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Congresso/RSF/ResSF46-1997.htm


Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento

efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e

títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do

servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as

diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos.

(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Aprovados dentro do número de vagas previsto no edital: STJ – tem

direito à nomeação. Recurso em Mandado de Segurança nº 27.508/STJ – direito

subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. STJ já mandou nomear pessoa que

estava fora do número de vagas, mas ela provou que havia vagas abertas na

Administração. Ela descobriu que o município mantinha um convênio com uma clínica

veterinária em vez que nomear os aprovados no concurso.

STF – a antiga visão é de que havia mera expectativa de direito. Hoje, a

princípio, tem direito à nomeação. Contudo, STF admite a recusa da contratação dos

aprovados desde que motive a recusa e a fundamentação poderá ser controlada pelo

Poder Judiciário. RE nº 227.480/STF.

Seção IV

Da Posse e do Exercício

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão

constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo

ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes,

ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

POSSE: ato administrativo onde são cometidas ao servidor as

atribuições, direitos, deveres e responsabilidades do cargo público.

A investidura dar-se-á com a posse. A investidura é uma operação

complexa, por que é constituída de atos do poder público e do interessado.

§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação

do ato de provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo

público ou da função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

195


http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9527.htm#art13%C2%A71

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9527.htm#art10p

§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo

público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº

9.527, de 10.12.97)

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de

provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e

quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para

o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC nº 19)

Prazo do Estágio probatório x prazo de estabilidade: art. 41, CF –

estabilidade com efetivo exercício de 2 anos. Estágio probatório = 24 meses. EC 19/98

– alterou o art. 41, CF – estabilidade com efetivo exercício de 3 anos. STJ sempre

entendeu que por serem institutos distintos não haveria problema em terem prazos

diversos.

AGU – Parecer Normativo 17/2004: estágio probatório tem prazo de 36

meses.

Medida Provisória 431 – estágio probatório de 36 meses – quando a MP

foi convertida em lei, mantiveram-se os 24 meses.

Jurisprudência/STJ – abril/2009: período de estágio probatório e

estabilidade devem ser equivalentes. Recurso em MS nº 12.523, 02.04.2009 – apesar de

institutos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados, de modo que o prazo é de

36 meses.

STF pelo Pres. Min. Gilmar Mendes já se posicionou pela

inconstitucionalidade da diferença do prazo do estágio probatório para a estabilidade.

Suspensões de Tutela Antecipada nº 310 e 311.

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V- responsabilidade.

Seção V

Da Estabilidade

Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em

cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2

(dois) anos de efetivo exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)

196

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6



Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença

judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja

assegurada ampla defesa.

Seção VI

Da Transferência

(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Seção VII

Da Readaptação

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de

atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em

sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será

aposentado.

§ 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins,

respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de

vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas

atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Redação dada pela Lei nº

9.527, de 10.12.97)

Seção VIII

Da Reversão

(Regulamento Dec. nº 3.644, de 30.11.2000)

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os

motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de

4.9.2001)

Reversão de ofício – ato vinculado.

II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória

nº 2.225-45, de 4.9.2001). Reversão a pedido do servidor (fundamento na EC 20/98).

É ato discricionário da Administração.

197

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/MPV/2225-45.htm#art2





http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/decreto/D3644.htm#1




a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-

45, de 4.9.2001)

b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida

Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-

45, de 4.9.2001)

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à

solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de

4.9.2001)

§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua

transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado

para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de

4.9.2001)

§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor

exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído pela

Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração

perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que

voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia

anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de

4.9.2001)

§ 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos

calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído

pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Art. 26. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70

(setenta) anos de idade.

Seção IX

Da Reintegração

198





















Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo

anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando

invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com

ressarcimento de todas as vantagens.

SERVIDOR NÃO ESTÁVEL: invalidação da demissão, volta ao cargo,

mas não é reintegração, pois esta pressupõe estabilidade. A anulação do ato de demissão

produz efeitos ex tunc, ele volta por esse fundamento, mas isso não quer dizer que seja

reintegração. Parte da doutrina dá o nome de Retorno Inominado.

§ 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em

disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será

reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro

cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Seção X

Da Recondução

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo

anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.

STF/STJ/AGU: É possível a recondução em razão da desistência do novo

cargo, desde que esse pedido seja formalizado dentro do prazo de estágio probatório.

MS 8.339/STJ. MS 24.543/STF. Súmula Administrativa 16/AGU.

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor

será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Seção XI

Da Disponibilidade e do Aproveitamento

Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á

mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos

compatíveis com o anteriormente ocupado.

DISPONIBILIDADE: para cargos extintos ou de declarada

desnecessidade – fica fora da Administração Pública, mas recebe proporcionalmente ao

tempo de serviço. Não tem caráter permanente. Assim que surgir a vaga o servidor será

199

aproveitado. A aposentadoria pressupõe caráter permanente e a remuneração será

proporcional ao tempo de contribuição.

Capítulo II

Da Vacância

Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor,

ou de ofício.

Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:

I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;

II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no

prazo estabelecido.

Deve haver motivação e processo administrativo. Não precisa ser

processo administrativo disciplinar. STJ – Recurso em Mandado de Segurança 20.934,

19.02.2010 – desnecessário PAD para exoneração.

Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de

confiança dar-se-á: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Exoneração ad nutum – não tem caráter de penalidade.

I - a juízo da autoridade competente;

II - a pedido do próprio servidor.

Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Capítulo III

Da Remoção e da Redistribuição

Seção I

Da Remoção

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício,

no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Para exercício de suas atividades.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por

modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527,

de 10.12.97).

Independe do requerimento do servidor. Se a remoção é feita com outra

finalidade, caracteriza desvio de finalidade.

200






II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de

10.12.97)

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da

Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público

civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei

nº 9.527, de 10.12.97)

Não tem direito à remoção quando um dos cônjuges é aprovado em

concurso e lotado em outra localidade. Não prevalece o art. 226, CF. MS 12.887/STJ. O

servidor já sabia os locais da possível lotação.

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou

dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional,

condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527,

de 10.12.97)

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o

número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas

preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela

Lei nº 9.527, de 10.12.97). Concurso de remoção.

Seção II

Da Redistribuição

Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento

efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou

entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC,

observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - interesse da administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - equivalência de vencimentos; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - manutenção da essência das atribuições do cargo; (Incluído pela Lei

nº 9.527, de 10.12.97)

IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das

atividades; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação

profissional; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

201

















VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades

institucionais do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1o A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e

da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de

reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de

10.12.97)

§ 2o A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato

conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração

Pública Federal envolvidos. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3o Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade,

extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor

estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu

aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº

9.527, de 10.12.97)

§ 4o O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade

poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício

provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento.

(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Título III

Dos Direitos e Vantagens

Capítulo I

Do Vencimento e da Remuneração

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo

público, com valor fixado em lei.

Parágrafo único. (Revogado pela Medida Provisória nº 431, de 2008).

(Revogado pela Lei nº 11.784, de 2008)

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das

vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

REMUNERAÇÃO = vencimento + vantagens pecuniárias permanentes

(abono, gratificação).

§ 1o A remuneração do servidor investido em função ou cargo em

comissão será paga na forma prevista no art. 62.

202

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11784.htm#art176

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2008/Mpv/431.htm#art174








§ 2o O servidor investido em cargo em comissão de órgão ou entidade

diversa da de sua lotação receberá a remuneração de acordo com o estabelecido no § 1o

do art. 93.

§ 3o O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter

permanente, é irredutível.

§ 4o É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições

iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes,

ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de

trabalho.

§ 5o Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário

mínimo. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008.

O vencimento pode ser abaixo de um salário mínimo, desde que a

remuneração atinja o piso mínimo salarial.

Súmula Vinculante 15, STF: O CÁLCULO DE GRATIFICAÇÕES E

OUTRAS VANTAGENS DO SERVIDOR PÚBLICO NÃO INCIDE SOBRE O

ABONO UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALÁRIO MÍNIMO.

Súmula Vinculante 16, STF: OS ARTIGOS 7º, IV, E 39, § 3º (REDAÇÃO

DA EC 19/98), DA CONSTITUIÇÃO, REFEREM-SE AO TOTAL DA

REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO SERVIDOR PÚBLICO.

Art. 45. Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum

desconto incidirá sobre a remuneração ou provento. (Regulamento)

Parágrafo único. Mediante autorização do servidor, poderá haver

consignação em folha de pagamento a favor de terceiros, a critério da administração e

com reposição de custos, na forma definida em regulamento.

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de

junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao

pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a

pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

MS 24.182/STF – não é possível o desconto diretamente em folha de

pagamento do servidor. Responsabilidade civil do servidor, hipótese em que não se

aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. É caso de indenização. À

203


http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D4961.htm

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11784.htm#art172

falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de

indenização.

§ 1o O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a

dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida

Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao

do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única

parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

MS 24.544/STF – 2004. Pouco importa a aprovação do servidor.

MS 28.416/STF, 11.12.2009. Mesmo sentido do julgado anterior.

Capítulo II

Das Vantagens

Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes

vantagens:

I - indenizações;

II - gratificações;

III - adicionais.

§ 1o As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para

qualquer efeito.

Têm caráter reparatório.

§ 2o As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou

provento, nos casos e condições indicados em lei.

Subseção I

Da Ajuda de Custo

Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de

instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova

sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento

de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha

também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. (Redação dada pela

Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1o Correm por conta da administração as despesas de transporte do

servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.

204






AgReg. Na Suspensão de Liminar em Segurança 995/STJ. Não há direito

à ajuda de custo quando a remoção é a pedido do servidor em razão de lesão à economia

pública.

§ 2o À família do servidor que falecer na nova sede são assegurados

ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de 1 (um) ano,

contado do óbito.

Prazo para requerimento da ajuda de custo.

PENALIDADES DISCIPLINARES - L. 8.112/90

Temos:

ADVERTÊNCIA

Será aplicada por escrito nos casos de violação de proibição constantes do

art.117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei,

regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais

grave.

Haverá reincidência se a infração for praticada em 3 anos.

SUSPENSÃO

Será aplicada em casos de reincidência das faltas punidas com advertência e de

violação das demais proibições (proibições do art. 117, desde que não seja o caso de

demissão) que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão.

Haverá reincidência na suspensão se a infração for praticada novamente

durante o período de 5 anos.

Prazo máximo da suspensão: 90 dias.

Quando o servidor recusar injustificadamente de fazer exame médico

determinado pela autoridade competente, terá suspensão com o prazo máximo de 15

dias.

Pode ser convertida na base de 50% do vencimento ou remuneração por

dia de trabalho ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

DEMISSÃO

Será aplicada a demissão nos seguintes casos:

205

I. Crime contra a administração pública;

II. Abandono de carro- quando o sujeito falta intencionalmente por mais de

30 dias consecutivos;

III. Inassiduidade habitual- o servidor falta por 60 dias ou mais de forma

intercalada no período de 12 meses. Essa falta tem que ser sem justificativa.

CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE

Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver

praticado, na atividade, falta punível com admissão.

ATENÇÃO: Prescrição, respeitando o Princípio da Segurança Jurídica, não é

ad eternum a Administração aplicar essa penalidade.

DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO

Será aplicada nos casos de infração sujeitas às penalidades de suspensão e de

demissão. É aquele que não é detentor de cargo efetivo.

Quem pode exercer o cargo em comissão?

Tanto aquele que prestou concurso público quanto aquele que não prestou.

Se ocupar um cargo de comissão em chefia, ao perder o cargo perde também a

chefia. Se for concursado e exercer o cargo de chefia que é em comissão, ao perder o

cargo em comissão, volta ao cargo de origem , pois perdeu a chefia.

DESTITUIÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA.

Art. 141, L. 8.112 trata de competência.

I-Pelo presidente da Republica...

# STF MS 25.518, foi julgado em 14/06/06 – a atribuição de prover ou

extinguir ou desprover cargo público federal é atividade precípua do Presidente da

República, podendo ser delegada a Ministro de Estado (art. 84, § único da CF).

OBSERVAÇÃO: PRESCRIÇÃO na LEI 8.112, art. 142.

*Prazo de 5 anos = demissão, cassação, aposentadoria, disponibilidade ,

destituição de cargo em comissão.

* Prazo de 2 anos = para impor a penalidade de suspensão, este é o prazo que

a Administração tem.

*Prazo de 180 dias = prazo que a Administração tem para impor a penalidade

de advertência.

206

Art. 142, §3° da L. 8.112/90 - A abertura de sindicância ou instauração de

processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final.

# STF MS n° 23.436 e 23.299 - A instauração de processo disciplinar

interrompe a prescrição que volta a correr por inteiro se não decidido no prazo legal de

140 dias.

Tem-se 60 + 60 para processar o PAD e + 20 para julgar o PAD, não

interrompe ad eternum, tem esse prazo, não é peremptório.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

1) Procedimento Especial: está em lei especifica [lei 8112/90]e não em lei

geral. Quando for tema de apuração de infração disciplinar ou imposição de penalidades

administrativas, aplica-se a lei do servidor federal, logicamente se for deste âmbito.

Ex.: sindicância e PAD.

2) Procedimento Geral: lei 9.784/99 - Processo Administrativo Federal.

Pode-se utilizar essa lei também para sindicância e PAD, só que de forma subsidiaria,

conforme art.69

Não é possível impor a penalidade administrativa sem ter a ampla defesa

e o contraditório. # STF RE 444518/RS.

Denúncia anônima, não é capaz nos termos da lei a dar ensejo a esses

procedimentos administrativos.

Art. 144, L 8.112/90. As denuncias sobre irregularidades serão objeto de

apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam

formuladas por escrito, confirmando a autenticidade.

Não enseja sindicância nem PAD. E esse é o julgamento que prevalece?

STJ MS 3348, data da publicação 16 de setembro de 2009.Para a

jurisprudência do STJ , ainda que com reservas a denúncia anônima é sim admitida em

nosso ordenamento jurídico.Pode legitimar sim a sindicância e também o PAD.

E a denúncia inconsciente/notícia inconsistente de conduta criminosa, pode

caracterizar a investigação de uma pessoa?

A notícia inconsistente não é capaz de justificar a instauração de procedimento

207

investigatório. Não gera abertura de investigação.

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DA L. 8.112/ 90

Sindicância pode ser: 1° meramente investigativa ou 2° investigativa e

punitiva.

1° Sindicância meramente investigativa: consiste em meio sumário de

apuração de investigação administrativa sem imposição de penalidade. Não há

acusação.

Tem que ter contraditório e ampla defesa?

STF MS 22.888 de 1998/ STJ MS 13.861 de 9 de dezembro de 2009 não há

necessidade de contraditório e ampla defesa no caso de sindicância investigativa, pois

esta é que vale ao inquérito policial, sendo desnecessário o contraditório e a ampla

defesa

2° Sindicância investigativa/ punitiva : consiste em meio sumário de

apuração de infração administrativa e imposição de penalidades leves.

Penalidades leves = entende-se advertência e suspensão até 30 dias.

Conseqüências: pode ser de qualquer uma das 2 (sindicância investigativa ou

sindicância investigativa/punitiva):

a) Arquivamento da sindicância, tem-se o elemento objetivo: houve

infração? Não. Então arquiva. Quem é o autor?(elemento subjetivo), não tem,então

arquiva.

A. Imposição de penas leves

B. Sugestão de instauração de PAD

Tem que ter sindicância obrigatoriamente para ter a instauração do PAD?

STJ RMS 25.105, julgado no dia 20 de outubro de 2006 - a realização de

sindicância, por ser medida preparatória de o processo disciplinar, é dispensável quando

já existem elementos suficientes para a instauração do processo Precedentes.

Qual é o prazo da sindicância?

Quando se fala de sindicância de uma forma geral, fala-se no prazo de 30 dias,

prorrogável por igual período. É um prazo curto, é um meio sumário.

208

PAD - PROCESSO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

Meio de impor penas médias e graves.

Pena média - será obrigatório o PAD se for acima de 30 dias a suspensão ou

penas graves como: demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e

destituição de cargo em comissão.

PAD – o máximo de suspensão é de 90 dias

Para as penas leves como a advertência, suspensão até 30 dias, podemos nos

valer do PAD.

O PAD pode ser processado em 60 dias prorrogável por igual período.

Se extrapolar este prazo, o que acontece?

Art. 169,§1° da lei 8.112 - o julgamento fora do prazo legal não implica

nulidade do processo, pois é um prazo impróprio e é inclusive reconhecido por

jurisprudência do STJ. Depois temos + 20 dias para julgamento, sendo prazo impróprio

não gerando a nulidade do processo.

O PAD é composto de fases.

PAD ORDINÁRIO - é composto por fases.

1ª fase: instauração.

Instauração do processo administrativo - acontece com a publicação da portaria

que constitui a comissão processante. Essa comissão processante é composta por 3

servidores estáveis e tem-se uma peculiaridade com relação ao presidente da comissão,

que tem que ocupar cargo efetivo igual ou superior ou nível de escolaridade igual ou

superior ao do investigado, isso é com relação ao presidente, os demais membros da

comissão não tem requisito nenhum.

Membro da comissão processante tem que integrar o órgão da administração

federal?

# STF RMS 25.105 - entende-se que para os efeitos do art. 143 da L. 8.112/90,

insere-se na competência da autoridade responsável pela instauração do processo a

indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um deles integre o quadro

209

de um outro órgão da administração federal.

# STJ MS 13.821- a designação de comissão temporária para promover

processo administrativo disciplinar (PAD) contra policial federal viola os princípios do

juiz natural e da legalidade, visto que a lei especial determina seja o procedimento

conduzido por comissão permanente de disciplina (art. 53,§1° da Lei 4.878/65 é a lei da

PF).

O afastamento preventivo é possível para preservar o bom andamento das

investigações. O prazo para este afastamento é de 60 dias prorrogável uma vez por igual

período, sem prejuízo da remuneração. Mesmo afastado o servidor continua a receber,

pois isto é medida cautelar, não é pena e sim medida acauteladora do andamento das

investigações do processo.

2ª fase: inquérito administrativo. Dentro desta fase: instrução, defesa e

relatório.

FASE DE INSTRUÇÃO: apuração das provas e a especificação dos fatos

imputados aos servidores.

Uso da prova emprestada é possível no processo administrativo disciplinar?

É possível utilizar a prova do processo crime no processo administrativo, por exemplo?

# STJ EDcl no MS 10128/DF - decisão publicada em 08/04 de 2010. O STJ

entende que apesar da independência entre as esferas, penal e administrativa, é possível

a utilização da prova emprestada.

FASE DE DEFESA:

A defesa deverá ser escrita e ser entregue no prazo de 10 dias da citação. Se

forem 2 ou mais indiciados, o prazo de defesa dobra, sendo 20 dias. Quando iniciado em

local incerto e não sabido é possível a citação por edital. E neste caso, o prazo de 15

dias para apresentação da defesa, diante da citação ficta e citação por edital, inicia a

partir da última publicação do edital, art. 163,§único da L. 8112/90.

O art. 156 da Lei 8.112/90, no caso de responsabilidade diante do caso

judicial, por exemplo, criminal, é possível uma lei que determine a Defensoria Pública a

210

incumbência de defender o servidor no âmbito judicial?

Atenção, fala-se em âmbito judicial e não administrativo. ADI 3022, item I -

não é possível, sendo inconstitucional lei estadual que incube a Defensoria Pública o

dever de defender o servidor, pois extrapola o modelo da CF, art. 134, o qual restringe

as atribuições da Defensoria Pública.

É obrigatória a presença dos advogados em todas as fases do PAD.

Súmula 343 do STJ: É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO

EM TODAS AS FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

ATENÇÃO:

Súmula Vinculante n° 5, STF: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR

ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE

A CONSTITUIÇÃO.

Isso significa que não prevalece mais a Súmula 343 do STJ! Prevalece para

todas as esferas do judiciário, e a administração direta e indireta. Não é indispensável a

defesa técnica, pois esta não é obrigatória. No entanto, a auto defesa ou por intermédio

do procurador (defesa por algum servidor, mesmo sem ser bacharel em direito) = art.

164, §§1° e 2°= sendo obrigatória a defesa.

Como encarar essa inversão de fase, a luz da CF?

Primeiro é a instrução e depois, a fase da defesa.

# STF MS 21.721 julgamento em 13/04/94. O STF entendeu que obedecer ao

Princípio do contraditório também na fase instrutória, por mais que tenhamos primeiro a

instrução e depois a defesa, o principio do contraditório também deve ser respeitado na

fase de defesa. Desde 1994 o STF já consolidou a questão.

FASE DO RELATÓRIO

Dentro de inquérito administrativo temos a última subfase: Relatório.

O relatório tem que ser conclusivo, tendo que manifestar sobre a inocência ou

responsabilidade do servidor. É parte conclusiva da Comissão processante. O trabalho

da comissão processante acaba aqui, pois ele não julga, apenas processa, como o próprio

nome diz.

211

3ª fase: Julgamento e o Princípio da Reversibilidade.

Julgamento por: A autoridade competente nos termos do artigo 141.

Prazo de julgamento é de 20 dias, contado do recebimento do relatório da

comissão processante. (art169, §1°)

# MS 22.373/ DF – Corrobora o STF com a L. 8112/90 pode ser julgado fora

desse período, portanto um prazo impróprio tanto para a lei quanto o STF.

# STF RMS 23.436/ DF - prevalece no STF que o prazo máximo é de 140

dias, claro que outras conseqüências virão dessa mora, pois cessa uma vez ultrapassado

o período de 140 dias, voltando a ter curso na integralidade o prazo prescricional,

recomeçando do zero.

Ex: 2 indiciados e a comissão entende que para um é caso de demissão e para o

outro é caso de suspensão até 30 dias, nos termos do art. 141. Dependendo da sanção é a

autoridade que impõe. Nesse caso de mais de 1 indiciado com sanções diversas, será

competente a autoridade para impor a sanção mais grave, art. 167, §2° da lei 8.112/90.

Art. 168, LSP. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando

contrário às provas dos autos.

Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos

autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta,

abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

O que importa para o STF é que haja motivação eficiente. Se dentro dessa

motivação houve a remissão a um parecer, que por sua vez foi elaborada com base em

outro parecer, p/ o STF isso pouco importa.

# STF MS 25.518, julgado em 14 /06/2006.

Art. 172, LSP. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser

exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o

cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

Parágrafo único. Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I

do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.

212

# STJ RMS 11.425, julgado em 04/08/03: o STJ admite esta situação como

legítima.

# RMS 18.448, julgado no dia 20/04/10.

# STJ Resp 371.138 - o PAD tem que ser concluído no prazo máximo de 140

dias, se passar este prazo violará o principio da proporcionalidade.

PAD – RITO ORDINÁRIO

60 d + 60 d + 20 d [julgamento]

PAD – RITO SUMÁRIO

O prazo é mais curto que o do rito ordinário: 30d + 15d.

Infrações apuráveis pelo PAD – Rito Sumário:

- acumulação ilícita de cargo público;

- abandono de cargo – falta intencional por mais de 30 dias consecutivos.

- inassiduidade habitual – falta intencional por mais de 60 dias,

interpoladamente, dentro do período de 12 meses.

Art. 133, § 6º, LSP. Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé,

aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou

disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de

acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão

comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

STJ: RMS 18.203/AM – não pode a Administração simplesmente omitir-se

em seu dever de expressamente convocar o servidor a exercer o seu direito de opção,

como ocorrera in casu, em que

FASES DO PAD:

1ª fase – Instauração:

- composto de 2 servidores estáveis.

2ª fase – Instrução sumária

- indiciação

213

- defesa em 5 dias

- relatório

3ª fase – Julgamento

- prazo de 5 dias

# STJ MS 6952/DF: “... impõe-se averiguar o animus específico do

servidor...”

# STJ MS 12.424/DF

PROCESSO ADMINISTRATIVO – LEI 9784/99

PROCESSO

ADMINISTRATIVO

PROCESSO JUDICIAL

Função administrativa Função jurisdicional – resolver

conflitos de interesses.

Relação bilateral – Administração

[parte e órgão que decide]

Relação trilateral – autor, reu e

juiz.

Decisão não faz coisa julgada – o

Poder Judiciário poderá reapreciar a

matéria quando provocado pelo

interessado.

Decide com força de coisa

julgada

CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO:

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO é o instrumento formal que,

vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão

ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo,

previamente identificado pela Administração Pública.

LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

214

ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo

no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à

proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da

Administração.

# STJ - Mandado de Segurança 8691/DF. Decisão Publicada em

07.12.2009 – aplica a lei 9784 à ECT.

A lei 9784/99 é uma lei federal, não é de âmbito nacional. A princípio,

estados e municípios devem ter suas próprias leis sobre processo administrativo. Ex: SP,

GO, MG, RJ.

Para os estados e municípios que não possuem lei específica – de acordo

com a jurisprudência firmada pode ser usada pela Administração Estadual – STJ: AgRg

no Ag 583018/RS.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes

Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função

administrativa.

TCU e MPF podem aplicar a lei 9784/99? Sim, nos processos

administrativos comuns – para aqueles que não têm conotação de processo institucional

[para esses aplica a lei orgânica de cada órgão].

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração

direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência.

Celso Antonio Bandeira de Mello:

1º - PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA DO INTERESSADO : trata-se de

direito que implica em contraditório e não se resume a uma só manifestação. Tem

amparo constitucional no fato da cidadania ser um dos fundamentos da República (art.

1º, III) e no § único do mesmo artigo, onde se proclama que todo poder emana do povo.

215

2º - PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS ELEMENTOS DO

EXPEDIENTE: à parte deve ser facultada o exame de toda a documentação constante

dos autos. Fundamentos constitucionais: art. 5º, XXXIII (publicidade da atuação da

Administração), XXXIV, b, (direito a obtenção de certidão) e LXXII (Habeas Data),

além do art. 37 (Princípio da Publicidade).

3º - PRINCÍPIO DA AMPLA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA : não se

resume ao direito de oferecer provas, mas de fiscalizar a produção de provas pela

Administração. Art. 5º, LV, CF/88.

4º - PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO : obrigatoriedade de mencionar tanto

o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se as suas

razões. Fundamentos constitucionais: art. 1º, II (valorização da cidadania) e § único

(soberania popular), art. 5º, XXXIII (publicidade da atuação da Administração),

XXXIV (direito a obtenção de certidão), LXXII (habeas data), art. 37 (princípio

publicidade) e ainda art. 93, IX e X por aplicação analógica dos seus termos (se o Poder

que diz o Direito à motivação está adstrito, não se compreenderia que a Administração

não o

5º - PRINCÍPIO DA REVISIBILIDADE : direito de o administrado

recorrer da decisão que lhe seja desfavorável, independentemente de depósito prévio ou

pagamento de caução: STJ Súmula 373: é ilegítima a exigência de depósito prévio para

admissibildade de recurso administrativo (Dje 30.03.2009). STF Súmula Vinculante nº

21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou

bens para admissibilidade de recurso administrativo (Dje 10.11.2009). Fundamento

constitucional: art. 5º, XXXIV, a – direito de petição.

6º - PRINCÍPIO DO DIREITO DE SER REPRESENTADO E

ASSISTIDO: podendo inclusive indicar perito se for o caso. STF Súmula vinculante nº

5.

7º - PRINCÍPIO DA LEALDADE E BOA-FÉ : em que pese parte no

processo a Administração deverá atuar de forma sincera durante todo o transcurso do

processo. Fund. Constitucional: art. 37, caput (princípio da moralidade).

8º - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL : a Administração deverá

buscar sempre a verdade substancial, i.e., buscar saber o que realmente aconteceu e não

ficar adstrita ao que as partes demonstraram no processo administrativo. Trata-se de

conseqüência do dever administrativo de realizar o interesse público (Héctor Jorge

216

Escola). Fund. Constitucional: art. 2º (tripartição dos Poderes e a função administrativa

de realizar o interesse público).

9º - PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL : art. 5º, LXXVIII,

CF/88. Decorre do princípio da eficiência e deverá levar em consideração a

complexidade do caso, além da atuação das partes.

10º - PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE : a mobilização (o impulso) do

processo administrativo é encargo da Administração. Mas, nos procedimentos de

interesse exclusivo dos administrados a Administração não tem o dever de prossegui-lo

por si própria. Fund. Constitucional implícito: art. 2º (tripartição dos poderes e a função

administrativa de realizar o interesse público). Lembrando Seabra Fagundes,

administrar e “aplicar a lei de ofício”.

11º - PRINCÍPIO DA GRATUIDADE DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO: CABM ressalta ser princípio obrigatório nos procedimentos

restritivos ou ablativos de direitos dos administrados. Não, porém, nos suscitados pelo

interessado para buscar providência ampliativa de sua esfera jurídica. Entretanto,

defende o autor que mesmo nesses casos é de se garantir a modicidade das taxas ou

emolumentos eventualmente cobrados. Fund. Constitucional: art. 5º, LV, sob pena de

restringir o direito à ampla defesa.

12º - PRINCÍPIO DO INFORMALISMO : a Administração não poderá

ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado. Ex.: se

alguém entre com recurso nominando-o erroneamente, a Administração deverá mostrar-

se flexível para aceitar tal impropriedade. Caso contrário, o humilde estaria desatendido.

No entanto, tal princípio não se aplica aos processos concorrenciais, pois afetaria a

garantia de igualdade entre os concorrentes. Fund. Constitucionais: art. 5º, II (legalidade

para o particular), além do art. 1º, II (valorização da cidadania) e § único (soberania

popular).

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre

outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou

parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção

pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

217

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses

de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a

decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos

administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau

de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações

finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam

resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as

previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da

atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta

o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova

interpretação.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

1ª. INSTAURAÇÃO

Informalismo, mas com o mínimo de formalidade. Art. 22, da lei.

Prazo para a prática dos atos: Em regra, o prazo é de 5 dias, tanto para a

administração como para o particular. Esse prazo poderá ser prorrogado.

Intimação: poderá ser pessoal, por ciência no processo(aposição do ciente nos

autos), via postal(AR), telegrama ou qualquer outro meio que assegure a certeza de

ciência do interessado (art. 26, §3º, Lei 9.784/99).

É possível a intimação por meio de Imprensa Oficial (Diário Oficial), nos

termos do §4º, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos, ou com

218

domicílio indefinido. No entanto essa é a exceção, deve-se tentar intimar nos termos do

§3º.

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo

determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de

diligências.

§ 1o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se

representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu

comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à

data de comparecimento.

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com

aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência

do interessado (ex: meio eletrônico, telefone).

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio

indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições

legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

O desatendimento, ou seja, o não comparecimento não implica reconhecimento

dos fatos.

É diferente do processo civil, que o silêncio implica confissão dos fatos,

presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

No processo administrativo é o contrário:

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da

verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito

de ampla defesa ao interessado.

219

A Administração deve investigar o que realmente aconteceu, não existe o

fenômeno da revelia no processo administrativo em razão do princípio da verdade

material.

2ª. INSTRUÇÃO

Princípio da verdade real. Colher provas.

Princípio do contraditório.

Art. 38, §2º, da lei. É possível recusar provas:

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da

decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como

aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do

relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as

provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes,

desnecessárias ou protelatórias.

qual o prazo da apresentação do interessado das “alegações finais”? o

interessado, findo o prazo da instrução, terá 10 dias.(art. 44)

3ª. DECISÓRIA

O prazo para a decisão é de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias:

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos

processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua

competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a

Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual

período expressamente motivada.

Da motivação dos atos administrativos

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos

fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

220

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou

discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo

consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado

meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique

direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de

decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

José dos Santos Carvalho Filho - JSCF – em relação à motivação do ato

administrativo, a Administração tem que seguir a TEORIA DA OBRIGATORIEDADE

MITIGADA – não tem como a Administração ser obrigada a motivar um ato de mero

expediente.

Não é a posição que prevalece.

A posição a ser adotada é que a Administração deve motivar em regra,

deixando de motivar apenas quando a lei a eximir.

Art. 37, II, CF.

Se não existe a motivação ou existe a falha na motivação, dentre os elementos

do ato administrativo, é violado qual elemento do ato administrativo?

O vício na motivação é de FORMA, porque o administrador não conseguiu

atingir o elemento formal imposto pela lei.

Prevalece a necessidade da motivação, salvo quando a lei o exime.

FASE RECURSAL

RECURSOS DA LEI 9.784/99

221

Cabe recurso da decisão administrativa.

Princípio da Revisibilidade – o administrado pode recorrer na via

administrativa se não estiver satisfeito com a decisão do processo administrativo.

Segundo o art. 57, o recurso administrativo tramitará no máximo por 3

instâncias.

Máximo para recorrer em processo administrativo federal – 3 instâncias.

EXCEÇÃO: Não se revisa na via administrativa a decisão proferida por

autoridade da última ou única instância. Pode ser usado o Pedido de Reconsideração,

perante a própria autoridade que decidiu.

A via judicial sempre pode ser usada para revisão das decisões administrativas.

Possibilidade de reconsideração, independentemente de ter sido requerido pelo

administrado.

Art. 56, LPA. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de

legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não

a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe

de caução.

Ver súmula 373, do STJ e Súmula Vinculante 21, STF

§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da

súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a

reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões

da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº

11.417, de 2006).

Súmula 373, STJ: É ILEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO

PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Súmula Vinculante 21, STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou

arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Princípio da inafastabilidade da apreciação judicial – art. 5º, XXXV, CF.

Não é obrigatório esgotar a via administrativa para se ingressar no Judiciário.

222

O recurso no processo administrativo deverá ser dirigido à autoridade que

decidiu, que terá o prazo de 5 dias para reconsiderar ou não a sua decisão. Se esta não

reconsiderar, deverá encaminhar o recurso a autoridade superior que reapreciará a

matéria.

O prazo para interpor o recurso será de 10 dias, contados da ciência da decisão.

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para

interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial

da decisão recorrida.

§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo

deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos

pelo órgão competente.

§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por

igual período, ante justificativa explícita.

Exigência de caução

Súmula 373 STJ - ilegítima

Súmula Vinculante 21 é inconstitucional

Hipóteses do não conhecimento do recurso administrativo

Previstas no Art. 63:

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade

competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.(a quem devo recorrer?)

§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de

rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

EFEITOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Em regra, o recurso é recebido somente no efeito devolutivo.

223

Art. 61, LPA. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito

suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta

reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior

poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

# STJ - M.S 10.759/DF – “diante dos atributos do ato administrativo de

presunção de veracidade, de imperatividade e de auto-executoriedade” – admitiu o

recurso no efeito devolutivo.

PRAZO PARA RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA

Em regra, 10 dias a partir da ciência da decisão. O prazo é peremptório.

Para a Administração decidir o recurso, o prazo é de 30 dias, prorrogável

por igual período.

Art. 63, LPA. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado; [LEGITIMADOS NO ART. 9º, LPA]

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§ 1º. Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade

competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2º. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de

ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

A lei admite a reformatio em pejus e só impõe a necessidade de ciência

para que se formule suas alegações antes da decisão.

Art. 64, LPA. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,

modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for

de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer

224

gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas

alegações antes da decisão.

# STJ, antes da lei, no RMS 3.252, entendia pela impossibilidade da

reformatio in pejus.

# STJ - RMS 17.580 – processo administrativo reformatio in pejus.

Possibilidade. Precedentes no STJ. Autoridade superior pode reformar para pior a

decisão proferida por órgão ou autoridade inferior.

JSCF, DIÓGENES GASPARINI, HLM – concordavam com a posição do STJ.

Fundamentos:

1 – a vedação da reformatio in pejus do direito penal não pode ser confundida

com a do processo administrativo.

2 – O Direito Administrativo está pautado no princípio da legalidade, da

autotutela da Administração.

3 – Princípio da verdade material, no qual a Administração busca o que

realmente aconteceu.

*** Para a Defensoria, não é possível a reformatio in pejus.

REFORMATIO IN PEJUS NA REVISÃO.

O pedido de revisão é feito a qualquer tempo em razão de fato novo,

capaz de demonstrar a inadequação da sanção aplicada ou a inocência do punido.

Ex: o servidor responde nas diversas esferas separadamente: cível,

administrativa e penal. Dois anos após, a decisão penal o condena.

Não é possível a reformatio in pejus no pedido de revisão.

Art. 65, LPA. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão

ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou

circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da

sanção.

Art. 182, § único, Lei 8112/90. Da revisão do processo não poderá resultar

agravamento de penalidade.

225

CONTAGEM DE PRAZOS

Art. 66, da lei

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial,

excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

§ 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o

vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da

hora normal.

§ 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.

§ 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no

mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se

como termo o último dia do mês. Ex: fevereiro

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos

processuais não se suspendem.

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO

Art. 69-A, LPA. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou

instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:

(Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei

nº 12.008, de 2009).

II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº

12.008, de 2009).

III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia

maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de

Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados

avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação,

síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em

conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o

início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua

condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as

226

providências a serem cumpridas. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que

evidencie o regime de tramitação prioritária. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 3o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

3 controles:

- Administrativo

- Legislativo

- Judicial

I. CONTROLE ADMINISTRATIVO

Pode controlar os aspectos de legalidade e mérito do ato administrativo.

Pode iniciar o controle de ofício ou mediante provocação [requerimento].

Controle de ofício: Fruto da fiscalização hierárquica

Controle provocado pelo administrado: pressupõe recurso administrativo em

sentido amplo, instrumento.

Recursos em sentido amplo: Representação [ilegalidade ou abuso de poder],

Reclamação Administrativa [manifestação de discordância com alguma conduta da

Administração], Pedido de Reconsideração [formulado perante a própria autoridade que

decidiu], Pedido de Revisão [após conhecimento de fato novo], Recurso Hierárquico

Próprio [quando quem julga é a autoridade superior dentro do mesmo órgão] ou

Impróprio [cuja autoridade julgadora pertence a outro órgão diverso do que proferiu a

decisão originária]. O Recurso Hierárquico Impróprio não existe no direito brasileiro.

II. CONTROLE LEGISLATIVO OU PARLAMENTAR

Este controle pode ser:

1. Político [CPI’s].

2. Financeiro – realizado pelo legislativo com o auxílio do Tribunal de

Contas.

227

Art. 70, CF/88: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à

legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores

públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações

de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

JSCF – legitimidade é controle de mérito.

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO - também entende dessa forma:

dever de boa Administração.

Controle de mérito envolve revogação.

Súmula vinculante nº 3, STF : NOS PROCESSOS PERANTE O

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A

AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU

REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O

INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE

CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.

Art. 71, CF/88 – pelo princípio da simetria vale para os Tribunais de Contas

estaduais.

Art. 71, X, CF/88 - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,

comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo

Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas

cabíveis.

No contrato, primeiro há a comunicação ao Congresso Nacional para que o

Poder Legislativo comunique ao Presidente para que se tome as providêncas cabíveis.

Polêmica: Numa licitação é possível o TC suspender o andamento da licitação?

228

# STF - M.S 24.510/DF – “O TC tem competência para fiscalizar

procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar, examinar editais de licitação

publicados”.

Não é possível controle prévio no edital de licitação, antes da publicação.

# STF - RE 547.063/RJ – julgado em 07.10.2008 – “A lei federal 8666/93

autoriza o controle prévio quando houver solicitação do TC para a remessa de cópia do

edital de licitação já publicado.”

Não é possível o controle prévio envolvendo contrato administrativo

# STF - ADI 916-MT – julgado em 02.02.2009 – Rel. Min. Joaquim Barbosa –

“O art. 71, CF/88 não insere na competência do TCU a aptidão para examinar

previamente...” “é inconstitucional norma local que estabeleça competência do tribunal

de contas para realizar exame prévio de validade de contrato...”.

Art. 71, § 3º, CF/88 - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de

débito ou multa terão eficácia de título executivo.

É título executivo extrajudicial.

Legitimidade para entrar com ação de cobrança:

- ente público beneficiário da condenação imposta pelo TC. O TC não

tem personalidade jurídica, por ser órgão que integra uma entidade, quem tem a

legitimidade é a entidade política.

# STF – RE 227.037/SE.

# AgRg REsp 1.181.122 – julgado em 06.05.2010.

# REsp 1.119.377/SP – julgado em 26.08.2009. “Surge a possibilidade do MP

na defesa eminentemente do patrimônio público” – MP não tem legitimidade ordinária,

mas tem a extraordinária quando o ente competente para cobrar, falha. Uma das suas

atribuições é proteger o patrimônio público.

DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS QUE FEREM O PRINCÍPIO

DA SEGURANÇA JURÍDICA.

Ex: servidor queria incorporação de algum benefício e conseguiu por via

judicial.

TC pode retirar o benefício do servidor que conseguiu o benefício após o

229

trânsito em julgado da decisão judicial e que o ente não tenha se manifestado?

# MS 27.962/DF – julgado em 24.04.2009 – “impossibilidade de

desconstituição na via administrativa de coisa julgada”. “Situação de fato – já

consolidada no passado – que deve continuar em homenagem à boa-fé”.

Ex: determinada autarquia contratou sem concurso, após a CF/88, e após

20 anos diz que todos os funcionários devem ser exonerados por causa da irregularidade

na contratação.

# STF – M.S 26.117 – julgado em 20.05.2009 – “Ascensão funcional anulada

pelo TCU após dez anos. Inexistência. Decadência administrativa. Art. 54, lei 9.784/99.

Ofensa ao princípio da segurança jurídica e da boa-fé. Segurança concedida”.

Súmula vinculante nº 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas

da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder

resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,

excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,

reforma e pensão.

Em regra, também dentro do TC, se o ato vai anular ou revogar ato que

beneficia alguém, este terá direito ao contraditório e ampla defesa, salvo se a anulação

ou revogação do ato disser respeito à concessão inicial de aposentadoria, reforma e

pensão.

MAIORIA DA DOUTRINA – abomina a parte final dessa Súmula.

FUNDAMENTOS DO STF: não há necessidade do contraditório e ampla

defesa porque o ato de aposentadoria é um ato complexo [mais de uma vontade dentro

de mais de um órgão]. Quando o TCU não homologa a concessão inicial, o processo

administrativo volta à União, e neste âmbito, é dado o direito ao contraditório e à ampla

defesa.

Ex: TC solicita documentos à Administração para comprovar a lisura da

licitação, mas a Administração atrasa a entrega desses documentos. O TC pode impor

sanção [multa], mas não pode condicionar o recebimento da documentação ao

pagamento da multa.

230

# RMS 16.186/PB – julgado em 07.05.2009 – “2. Tem-se como descabida o

prévio pagamento de multa como condição para o recebimento da documentação

exigida pelo Tribunal de Contas...”

Ex: O TC pode quebrar o sigilo bancário do investigado quando houver

suspeita de desvio de verbas?

Não é possível. A LCp 105/2001 não conferiu essa competência ao TC.

# M.S 22.801/DF – publicado em 14.03.2008.

III. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO

O direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una ou inglês, i.e., o

Poder Judiciário é o único capaz de dizer o direito de forma definitiva, com força de

coisa julgada.

Art. 5º, XXXV, CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito;

Não foi adotado o sistema da dualidade da jurisdição ou sistema francês.

Neste sistema há um contencioso judicial e o contencioso administrativo. Nos dois há

força julgada.

1ª forma de controle: súmulas vinculantes.

Art. 103-A, CF/88: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas

decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na

imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder

Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual

e municipal, bem como proceder à sua revisão ou Constituição cancelamento, na

forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide

Lei nº 11.417, de 2006).

Art. 7º, Lei 11.417/06 – Da decisão judicial ou do ato administrativo que

contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo

indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos

231

recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

Instrumento adequado para informar ao STF que Súmula vinculante está

sendo violada: RECLAMAÇÃO.

Deve haver o exaurimento das vias administrativas.

O STF anulará o ato administrativo impugnado se julgar procedente ou cassará

a decisão judicial impugnada.

Art. 64-B, LPA. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação

fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade

prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as

futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização

pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de

2006).

CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

Mérito é o conteúdo da decisão discricionária; juízo de valor de

oportunidade e conveniência do ato discricionário.

O Poder Judiciário pode e deve controlar o ato administrativo

discricionário quando:

1. Quando extrapolar os limites da lei [liberdade conferida ao agente

público na atuação discricionária].

Ex: agente da vigilância sanitária que encontra um salgadinho com data

de validade vencida em um dia. A lei prevê que o agente pode autuar e impor multa ao

estabelecimento e fechá-lo por 30 dias. O agente autua, multa e fecha o estabelecimento

por 3 meses. O agente extrapolou a liberdade conferida pela lei.

2. Quando viola princípio constitucional implícito ou explícito.

3. Quando o agente público atua com desvio de poder. O desvio de poder tem

que ser aferido de forma objetiva, analisando o contexto.

4. Em relação aos conceitos jurídicos indeterminados, no tocante à zona de

certeza positiva e à zona de certeza negativa [CABM]. Verifica se houve ou não falta

grave. Não pode ser na zona cinzenta, incerteza.

232

5. Quando violar elementos vinculados do ato discricionário. 3 elementos são

vinculados no ato discricionário: competência, forma e finalidade. O mérito está

relacionado com os outros dois elementos: valoração do motivo e escolha do objeto.

CONTROLE JUDICIAL DA OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Pressupostos de admissibilidade:

1. Omissão que gera comportamento ilícito.

Ex: 3 anos para decidir sobre o funcionamento de uma rádio comunitária –

Prazo desarrazoado.

2. Analisar se o ato é discricionário ou vinculado.

Se for vinculado, o Poder Judiciário pode suprir essa omissão.

Ex: Aposentadoria compulsória [70 anos].

Se o ato for discricionário, o máximo que pode chegar o controle judicial é

fixar prazo razoável para a Administração decidir.

Ex: autorização de funcionamento de rádio comunitária.

# STJ - Embargos em REsp 1.100.057/RS – julgado em 28.10.2009.

# STJ - REsp 764.085/PR.

CONTROLE JUDICIAL ENVOLVENDO POLITICAS PÚBLICAS

Ex. fornecimento de julgamentos

Aqui o fundamento é na Teoria da Reserva do Possível, que se baseia na

impossibilidade de a Administração concluir/realizar todas as políticas públicas, quer no

aspecto material (visto como aspecto fático), quer no aspecto jurídico.

ATENÇÃO: Para o aspecto material ou fático, tem-se como fundamento:

- a ausência de recursos financeiros,

- ausência de pessoal especializado e,

- ausência de equipamentos hábeis para realizar todas as políticas públicas.

ATENÇÃO: Já no aspecto jurídico, tem-se como fundamento jurídico:

- há a necessidade de dotação orçamentária para evitar gastos extras;

233

- o princípio da separação dos poderes, é o poder judiciário interferindo no

poder executivo, porém isto não poderia ocorrer, pois quem foi eleito pelo povo para

realizar as políticas públicas, foi tanto o Legislativo quanto o Executivo e não o

Judiciário.

- É o fato do Executivo e Legislativo para executar as políticas públicas, e o

Judiciário não tem essa função - Teoria da Reserva do Possível.

Basta alegar a Teoria da reserva do possível?

Não basta alegar a reserva do possível, tem que comprovar o fundamento, por

ex. a dotação orçamentária, etc.

A corrente favorável ao controle Judicial das políticas públicas, fundamentam

que:

1. O núcleo essencial mínimo do direito fundamental, em suma, significa

que o Estado tem que proporcionar o mínimo aos cidadãos, não é apenas a questão de

subsistência, não é só saúde, inclui muito mais, como por ex. lazer, educação, criança e

adolescente, meio ambiente;

2. Máxima efetividade da norma constitucional (J.J. Gomes Canotilho) -

Canotilho deixa claro que a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que

maior eficácia lhe dê. Quando Canotilho trata deste tema, para extrair o máximo de

eficácia que uma norma constitucional lhe dê, está falando do Princípio Operativo da

Norma Constitucional, ou seja, todas as normas constitucionais principalmente nos

direitos fundamentais, tem que buscar a operatividade, o máximo de eficácia no direito

concreto.

O STJ já concluiu em 2009 - MS 28.338 - prevalece na jurisprudência a

possibilidade de interferência, ou seja, a possibilidade de controle. Assim, encontramos

no julgado mencionado: “4. O direito a ser reconhecido não alcança a possibilidade

de escolher o paciente o medicamento que mais se adéqüe ao seu tratamento. 5. In

casu, oferecido pelos SUS uma segunda opção de medicamento substitutivo,

pleiteia o impetrante fornecimento de medicamento de que não dispõe o SUS, sem

descartar em prova circunstanciada a imprestabilidade da operação ofertada”.

234

CONTROLE JUDICIÁRIO EM CONCURSO PUBLICO:

Prevalece a regra de que é impossível o judiciário controlar concurso público,

ou seja, o Judiciário não pode modificar a banca.

# STJ REsp 1.130.985-PR

Não é possível uma questão ser corrigida fora da “matriz de avaliação”.

# STJ RMS 27566 – deixa claro que o Poder Judiciário pode controlar este

tipo de avaliação, desde que fuja a correção do espelho da prova. Isto é novo e

recentíssimo. Isto é exceção.

CONTROLE JUDICIAL ESPECIAL

Envolve:

1. Atos políticos: que são aqueles com alto grau de discricionariedade,

como por exemplo com um indulto, a permissão do executivo federal, é um controle

especial e ocorre quando o ato político estiver eivado de ilegalidade ou de

inconstitucionalidade, e além destes, tem que afetar direito individual ou coletivo.

2. Atos Legislativos Típicos: envolvem apenas determinadas ações, ou é

ADI, ou ADC ou ADPF, que são ações essenciais e caracterizam controle específicos,

especiais;

3. Atos “interna corporis”, que são aqueles de competência interna e

exclusiva dos poderes legislativo e judiciário. Ex: regimento interno da Câmara dos

Deputados, do judiciário - regimento interno de um Tribunal de Justiça, este controle

também, é um controle especial, pois tem que ter vício de legalidade ou de

constitucionalidade e tem que afetar direito individual ou coletivo.

BENS PÚBLICOS

Conceito de Bens Públicos:

Art. 98 do CC- São bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às

pessoa jurídicas de direito público e interno; todos os outros são particulares, seja qual

for a pessoa a que pertencerem.

Art. 41, CC. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

235

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito

público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,

quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

VISÃO DA DOUTRINA SOBRE CONCEITOS DE BENS PÚBLICOS:

Celso Antônio Bandeira de Melo - bens públicos não são apenas aqueles

pertencentes às pessoas jurídicas de direto público, são também aqueles que embora não

pertencentes a tais pessoas estão afetados a uma atividade administrativa, mais

precisamente a uma prestação de um serviço público.

José dos Santos Carvalho Filho e Lucia Valle Figueiredo - dizem que bens

públicos são aqueles pertencentes as pessoas jurídicas de direito público, ou seja, se

pertencem as pessoas jurídicas de direito privado, estão de fora de bens públicos. Mas,

deve-se ter cuidado com o que diz Jose dos Santos Carvalho Filho, pois ele faz menção

a Cretella Jr. Que diz que quando ele cita Cretella Jr. ele muito se aproxima do que diz

Celso Antonio B. M., ele também fala das concessionárias de serviço público ,ele

enquadra estes bens, como sendo bens d uso especial.

Então a visão da doutrina, esta um pouco mais ampla do que a visão dada pelo

CC.

(Repercussão geral)RE 601392 e RE 5999628- STF é o caso de correios –

sendo instituto diferenciado para elas, pois são prestadoras de serviço público, sendo

assim empresa pública, mas entra no caso da exceção.

AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO

I- AFETAÇÃO, também chamado por alguns de CONSAGRAÇÃO

É conferir destinação pública ao um determinado bem. E esta afetação ou

consagração pode ser:

a)expressa= por meio de lei ou ato administrativo;

b)tácita= por meio de um acontecimento ou fato jurídico. Ex.: um terreno

vazio que não era utilizado que passou a ser utilizado por um órgão de pesquisa para

plantio para concretizar suas pesquisas.

236

Se estamos diante de uma afetação lícita, que foram estas supra mencionadas,

quando é que estamos diante de uma afetação ilícita, ou seja, dá um bem de forma

ilícita?? R. A desapropriação indireta, no apossamento administrativo, se resolve a

questão em perdas e danos, simplesmente a administração se apossa.

II- DESAFETAÇÃO OU DESCONSAGRAÇÃO

Temos a retirada da destinação pública de um determinado bem, que também

pode ser:

a)expressa= por meio de lei ou ato administrativo;

b)tácita= por meio de um acontecimento ou fato jurídico.Ex.: um rio que seca,

o rio secou, este tinha uma destinação pública, no momento que secou deixou de ter esta

destinação e isto em conseqüência no regime jurídico no bem público.

CLASSIFICAÇÃO DE BENS PÚBLICOS:

1°)Quanto à destinação:

Art. 99 do CC- São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e

praças;

São aqueles de acesso irrestrito a população em geral, ou seja, a utilização

desses bens não tem a necessidade de uma autorização especifica e o próprio CC, dá

alguns exemplos: rios, mares, estradas, etc. Não há necessidade de uma autorização

especifica. Não significa que pode ser de livre acesso, na estrada por exemplo paga

pedágio, e não deixa de ser bem comum do povo, porque se paga pedágio. São bens

indisponíveis.

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço

ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,

inclusive os de suas autarquias;

A utilização é restritiva pois eles se restringem a utilização de uma autorização

especial, pois aqui visa a uma prestação de um serviço público ou a uma atividade

administrativa.

São denominados de bens especiais são patrimoniais indisponíveis.

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de

direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas

entidades.

237

Os bens dominicais ou dominiais, são aqueles que não possuem destinação

publica e são considerados bens patrimoniais disponíveis, por ex. as terras devolutas e

qualquer dos bens posteriores que foram desafetados. Estes bens são considerados bens

disponíveis.

José Cretella Junior entende que os bens dominicais e dominiais não são

sinônimos, para ele, os bens dominiais são todos os bens de domínio público, de

domínio do Estado, ou seja, quando ele fala de bens dominiais ele fala do gênero.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se

dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se

tenha dado estrutura de direito privado.

REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS

1°) INALIENABILIDADE – ALIENABILIDADE CONDICIONADA

É possível condicionar os bens públicos aos artigos da lei, artigo 100 e 101 do

CC

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são

inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as

exigências da lei.

Tem que seguir os requisitos do art. 17 da Lei 8666/92

Terras devolutas são exemplos de terras dominicais.

Art. 225,§5° da CF, porém se tais terras, com relação as questões do meio

ambiente, para protegê-la, tornam-se indisponíveis.

Inciso I- Alienação de imóveis

*Administração Direta e Autarquia e Fundação →Aqui devemos guardar as

seguintes informações:

- interesse público;

-autorização legislativa;

- avaliação prévia;

- licitação( na modalidade concorrência, em regra, pois se o bem foi adquirido

por dação em pagamento, ou por procedimento judicial, pode ser concorrência,que é a

regra ou o leilão).

238

Quando se fala em alienação de bens imóveis, tem que ter presentes estes

requisitos.

*Para as Empresas públicas e sociedade de economia mista, os requisitos são:

Avaliação previa e licitação (concorrência, que é a regra)

Inciso II- Alienação de bens móveis, possuem os seguintes requisitos:

-Interesse público;- avaliação prévia; -licitação (pode ser leilão se o móvel for

até R$650 mil)

2°) IMPENHORABILIDAE DOS BENS PÚBLICOS

A PENHORA envolve atos de natureza constritiva, para garantir a execução,

para satisfazer uma divida do credor NÃO envolve bens públicos, pois se dá por regime

de precatórios (art. 100 da CF). Da mesma forma, as cautelares típicas: de Arresto (para

bens indeterminados) e seqüestro (para bens determinados) perdem a razão de ser no

direito administrativo.

O regime de precatórios, previsto no art. 100, da CF, foi alterado pela EC

62/2009.

3°) NÃO ONERABILIDADE DOS BENS PÚBLICOS ou

IMPOSSIBILIDADE DE ONERAÇÃO

Os bens públicos não podem ser dados em garantia (direito real de garantia).

Fundamentos:

O art. 100 da CF fala em regime de precatórios. De que adianta dá um bem

público em garantia, se não vai ser objeto de penhora, por não ser alienado de forma

livre, tem que se dá a exceção em decisão transitada em julgado por meio de precatório.

O at. 1.420 do CC, quando se fala dá bem em garantia, lembramos dos

institutos da hipoteca, penhor e anticrese.

Penhor – jóias da Caixa. Direito real de garantia sobre bens móveis. Bem que

sofreu penhor é bem empenhado

Hipoteca – Direito real de garantia sobre bens imóveis. O bem que foi

hipotecado é um bem penhorado.

4º IMPRESCRITIBILIDADE DO BEM PÚBLICO

Refere-se a prescrição aquisitiva: usucapião.

239

Art. 183, §3°e Art. 191 da CF – afirmam que bem público não pode ser

adquirido por usucapião.

BENS PÚBLICOS NÃO ESTÃO SUJEITOS A USUCAPIÃO, ART. 102

DO CC , nem mesmo o bem dominical.

O poder público pode adquirir bens por usucapião.

Usucapião constitucional especial (por labore): também não cabe. Não há

exceções.

O STJ entende que se não houve a notificação prévia do poder público não é

possível falar em indenização das benfeitorias, nem de acessões dos imóveis de bens

públicos- REsp 945055/09.

Aquisição de bem público por parte do Poder Público:

-Contratos: Compra e venda, Permutação, Doação

- Dação em pagamento: pagar de outra maneira, que não a estipulada

inicialmente. Ex: tributo, se a Fazenda concordar. Alienar o bem depois: concorrência

ou leilão (art. 19, Lei 8666/93).

- usucapião de patrimônio privado. O poder público pode adquirir bens através

de prescrição aquisitiva.

- desapropriação;

- Acessão natural: leito de rio abandonado, aluvião, avulsão

- arrematação;

USO DE BEM PÚBLICO PELO PARTICULAR

Autorização de uso de bem público:

- é um ato unilateral, discricionário e precário, por meio do qual o poder

publico faculta o particular a utilização de bem publico no exclusivo interesse deste. Ex.

a utilização de um terreno para fazer uma festa/ um evento. Neste exemplo, não há

necessidade nem de lei autorizando nem de licitação.

E se autorização tiver um prazo, como ela se chama??R. autorização

qualificada ou condicionada. Mas em regra esta autorização não tem prazo.

Esta é a autorização de uso comum.

240

Agora veremos a Autorização de Natureza Urbanística que esta na

MP(medida provisória) 2220/2001- ver art. 9°:

Art. 9o É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso

àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,

ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de

imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais.

§ 1o A autorização de uso de que trata este artigo será conferida de forma

gratuita.

§ 2o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,

acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 3o Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que

couber, o disposto nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisória.

Quem consegui comprovar até o dia 20 de junho de 2001 possui como seu por

5 anos, etc...tem direito a esta autorização de uso de natureza urbanística- e a finalidade

é comercial.

-Essa autorização de uso é gratuita.

-O possuidor pode acrescentar a sua posse a posse do antecessor contanto que

ambas sejam continuas.

-art. 4° da Medida Provisória- o poder publico tem que dá o direito ao cidadão.

Art. 4o No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes,

o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e

2o em outro local.

Aqui no art. 5° é mera faculdade, não há obrigação de dá um outro imóvel ao

cidadão, diferentemente do que diz o art. 4°.

Art. 5o É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que

tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:

I - de uso comum do povo;

II - destinado a projeto de urbanização;

III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção

dos ecossistemas naturais;

IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou

V - situado em via de comunicação.

Na autorização comum:

-o ato é precário- aqui é definitivo;

241

- o particular tem a detenção;

-não há o requisito temporal;

-não há restrição quanto ao tamanho da área;

- é para qualquer fim

Na autorização urbanística:

- o ato é definitivo;

- possui uma faceta vinculada;

– o particular tem a posse

- o requisito temporal é 30. 06.2001;

- a área a ser ocupada é de 250metros quadrados;

- a finalidade é comercial

Ato Permissão de uso de bem public

- é um ato unilateral, discricionário e precário ,por meio do qual o poder

público faculta ao particular utilização de um bem no interesse dele( do particular) e

também do interesse coletivo. Ex.:instalação de uma banca de jornal utilizando-se para

tanto um bem público, isto sendo em interesse da coletividade, assim quando falamos

em banca de jornal, esta visando tanto o interesse publico quanto o particular.

Se tiver prazo determinado é também chamada de permissão qualificada ou

condicionada.

Aqui sempre que possível e haja pluralidade de interessados,tem ser feita

licitação, para Celso Antonio, se não for fazer licitação tem que se fazer algum

procedimento administrativo em que a isonomia, a igualdade dos interessados sejam

garantida.

Sempre que possível tem que ter a licitação, mas existe casos em que a

licitação não é possível, ex. utilizar um pedaço da calçada em frente a um bar, ocorre

inexigibilidade de licitação, pois não há concorrência, só há interesse do dono do bar.

Também posso estar diante de licitação dispensada, assim as hipóteses do art. 17,I, “f” e

“h”, da lei 8666.

3° instituto)Concessão de bem público-Contrato administrativo precedido de

administração por meio do qual o poder publico faculta ao particular a utilização de um

bem publico para que exerça conforme sua destinação especifica. Ex.: Box em mercado

municipal

242

4°instituto)Cessão de uso de bem público- tem-se quando da transferência

gratuita da posse de bem publico por tempo certo ou indeterminado. A posse é

transferida, assim temos como ex. o tribunal de Justiça quando cede uma sala ao

Tribunal de Contas.

Divergência doutrinaria :

-Há autores como por ex. Hely Lopes Meireles e Lucia Vali Figueredo,

entendem que a cessão só pode ser feita para outra entidade pública.

-Diógenes Gasparini, defendia que a cessão tem a possibilidade de ser feita

pela entidade da administração indireta

- José dos Santos de Carvalho Filho admite que pode ser de entidade privada

sem fins lucrativos- interesse pública. Ex. uma sala de um prédio público destinada a

uma associação de servidores

5° instituto) Concessão de direito real de uso – decreto lei 271/67 em seu art.

7°. Ex. o Estado é dono de um terreno, e quer construir uma industria, ele não precisa

vender esta área particular, ele pode fazer uma concessão de direito real de uso.

Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares

remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real

resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social,

urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável

das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência

ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público

ou particular, ou por simples têrmo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro

especial.

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá

plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os

encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sôbre o imóvel e suas

rendas.

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o

concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo,

ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de

qualquer natureza.

243

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário,

transfere-se por ato inter vivos , ou por sucessão legítima ou testamentária, como os

demais direitos reais sôbre coisas alheias, registrando-se a transferência.

§ 5o Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser

observada a anuência prévia:

I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou

da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e

II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República,

observados os termos do inciso III do § 1o do art. 91 da Constituição Federal.

Diferenças:

Na concessão comum:- tem caráter pessoal, meramente obrigacional;

- na concessão comum, não há fins previstos em lei

Na concessão de direito real de uso: - o vinculo é real, assim é transmissível o

direito por ato inter vivo ou causa mortis;

- só serve para as finalidades legais.Se não ocorrer isto,ou seja, desviou

qualquer finalidade, o bem será revertido para a administração Publica, o bem continua

sendo dela, mas perde a concessão de uso.

6°instituto) Concessão de uso para fins de moradia- também esta na Medida

Provisória 2220/2001. Os requisitos estão no art. 1° desta medida provisória. A

finalidade aqui é a moradia, ou do titular ou de sua família.

Quando se existe esta extinção para fins de moradia: 1°) quando ocorrer desvio

de finalidade, por exemplo, ele aluga para alguém, conseguiu a concessão, mas alugou.

2°)É no caso do titular adquirir um imóvel rural ou urbano, assim, perde o direito de

utilizar em regime de concessão esse bem publico.

Se é uma área que envolve ao risco a saúde, por exemplo utiliza-se o mesmo

raciocínio supra mencionado, art. 9° da MP.

É possível falar em concessão coletiva em uso especial para fins de moradia,

isto esta no art. 2° da MP 2220/2001.

Não é forma de uso de bem público por particular a concessão de domínio, e

sim, é uso de alienação do bem público, que depende de lei autorizando e que se for

remunerada tem um lucro bem parecido com o contrato de compra e venda. Se for

gratuita a seção tem um lucro parecido com o contrato de doação.

Direito administrativo

244

Fabrício Bolzan

LICITAÇÕES

Peculiaridades das Modalidades

1) Concorrência (art. 22 §1º da Lei 8666/93): é a modalidade de

licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar (em

regra), comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital

para execução de seu objeto. Fases:

a) Habilitação

b) Julgamento das Propostas

A inversão dessas fase é uma exceção, ela pode ocorrer no contrato de

concessão de serviço público e na parceria público-privada.

A Concorrência é obrigatória nas Concessões de Serviço Público e nas

Parcerias Público-Privadas (PPP´s), Concessão de Direito Real de Uso, Obras ou

Serviços de Engenharia acima de 1,5 milhão de reais e Compras e demais serviços

acima de 650 mil reais.

2) Tomada de Preços (art. 22 §2º): é a modalidade de licitação entre

interessados devidamente cadastrados (habilitação preliminar) ou que atenderem a todas

as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do

recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

3) Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número

mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado,

cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na

correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até

24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Art. 22 § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto

245

desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes

exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas

no processo, sob pena de repetição do convite.

A modalidade Convite também pode ser realizada com mais de 3

participantes, porém, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou

assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado (que não foi

convidado anteriormente, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas

licitações (art. 22 §6º).

O instrumento convocatório no convite é a Carta-Convite, não há a

necessidade de publicação da imprensa oficial, já que basta afixar a Carta-Convite em

local apropriado.

4) Concurso (art. 22 §4º): é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a

instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de

edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco)

dias (ex.: elaboração de projeto para construção de uma biblioteca na cidade; quem

elaborar uma vacina para gripe suína). Este não é Concurso Público para contratação de

pessoal.

Os critérios objetivos de julgamento (menor preço, melhor técnica,

técnica e preço e maior lance ou oferta), não serão utilizados na modalidade Concurso,

serão outros critérios.

5) Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens móveis inservíveis (não é sucata, ex.: telefone de disco que não serve

mais para a administração ou uma máquina de escrever) para a administração ou de

produtos legalmente apreendidos ou penhorados (ex.: Bens do Abadia), ou para a

alienação de bens imóveis prevista no art. 19 (ocorre quando o bem imóvel foi

246

adquirido pela administração ou por dação em pagamento ou por procedimento judicial,

a regra é que ocorra Concorrência), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao

valor da avaliação.

É cabível para alienação de Bens Móveis de até 650 mil reais, se for

acima deste valor deverá ser feita a Concorrência (art. 17 da Lei 8666/93).

6) Pregão (Lei 10520/2002): tem por objetivo a aquisição de bens ou

serviços comuns, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado (bens e

serviços não complexos; ex.: aquisição de material de expediente). Esta modalidade de

licitação é vedada para Obras Públicas, por conta da complexidade dessas obras.

7) Consulta: modalidade exclusiva de Agências Reguladoras, é regida

pela Lei 9986/00, envolve bens e serviços não-comuns excetuados os serviços e obras

de engenharia. Os licitantes serão pelo menos 5 pessoas físicas ou jurídicas de elevada

qualificação. O júri que decide nesta modalidade é composto de no mínimo 3 pessoas de

elevada qualificação profissional e moral (podem ser servidores ou não da agência

reguladora).

Fases da Concorrência

1. Internas

1.1 Autorização para licitar

1.2 Definição do objeto a ser licitado

1.3 Definição de recursos financeiros para realizar a licitação

2. Externas

2.1 Publicação do edital: visa tornar pública a intenção da administração

pública contratar; convocar aqueles que querem contratar com a administração.

Prazo de publicação em relação a apresentação das propostas ou da

realização do evento:

– Concorrência: se o critério de julgamento for melhor técnica ou técnica e

preço, o prazo será de 45 dias. Mas será com antecedência de 30 dias se o critério de

247

julgamento for o de menor preço.

– Tomada de Preço: será igual a 30 dias de antecedência se os critérios de

julgamento forem melhor técnica ou técnica e preço e será de 15 dias se o critério de

julgamento for o de menor preço.

– Convite: o prazo será de 5 dias úteis para fixar a Carta-Convite em local

adequado.

– Concurso: publicar o edital com uma antecedência de 45 dias corridos

– Leilão: 15 dias corridos.

– Pregão: 8 dias úteis

Licitante pode impugnar o edital em um prazo de até 2 dias antes da

abertura dos envelopes de habilitação. Qualquer cidadão também poderia impugnar o

edital no prazo de até 5 dias úteis a abertura dos envelopes de habilitação.

2.2 Habilitação: os documentos que poderão ser exigidos nos termos do art.

28 da Lei 8666/93: identidade, registro comercial, etc. Também serão exigidos

documentos que comprovem a habilitação técnica.

2.3 Qualificação Econômico-Financeira (art. 31 da Lei 8666/93): balanço

patrimonial da empresa.

2.4 Regularidade Fiscal (art. 29 da Lei 8666/93): CPF, CNPJ e estar em dia

com dívidas tributárias.

2.5 Cumprimento em relação às regras sobre trabalho do menor (art. 7º,

XXXIII da CF).

3. Julgamento e Qualificação das propostas: ele é feito por uma comissão

que pode ser permanente de licitação ou direcionada a uma licitação somente.

Essas Comissões serão compostas de no mínimo 3 membros, sendo 2 do

quadro de servidores estáveis da administração.

Exceções:

a) No caso do Convite em que existe exiguidade de pessoal é possível

substituir a comissão por um só servidor.

b) Concurso: pode ser não servidor

248

c) Leilão: será feito por leiloeiro oficial

Art. 48 §3º da Lei 8666/93 – Quando todos os licitantes forem

inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar

aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de

outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de

convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

4. Homologação: a autoridade competente irá analisar a regularidade do

procedimento licitatório, constatado o vício de legalidade o procedimento será anulado,

porém constatada a inconveniência ou a inoportunidade da licitação o procedimento

será revogado.

5. Adjudicação: quando o objeto do certame será entregue ao vencedor.

Fases do Pregão (presencial)

1. Publicação do Edital

2. Apresentação / Julgamento / Classificação das Propostas

2.1 Competições (critério de menor valor): A: 100 mil; B: 102 mil; C: 105 mil;

D: 110 mil; E: 120 mil.

É selecionada a proposta de menor valor e aquelas que excederem em até 10 %

a menor proposta, se não existirem 3 propostas dentro dessa margem de 10% serão

selecionadas as 3 melhores propostas, ainda que acima do limite citado e dá-se início a

nova competição. A segunda competição tem por objetivo que uma empresa que

inicialmente não deu o menor preço oferecer na segunda competição um melhor preço.

3. Habilitação: ela está invertida em relação às outras modalidades, no

Pregão esta inversão é obrigatória. A vantagem é a celeridade no procedimento

licitatório, porque será analisada a documentação de somente uma empresa.

4. Adjudicação ao vencedor: ela se inverte com a homologação.

5. Homologação

249

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (LC nº 123/2006)

Art. 42 - A comprovação da regularidade fiscal será exigida apenas no

momento da assinatura do contrato.

Art. 43 – A documentação exigida deverá ser apresentada, mesmo que

apresente alguma restrição. É necessário assegurar o prazo de 2 dias úteis, prorrogáveis

por igual período para a regularização da documentação. O termo inicial é o momento

em que ele for declarado vencedor da licitação.

Art. 44 Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,

preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte, entende-se

por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e

empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores a proposta mais bem

classificada.

Se a licitação for na modalidade Pregão, o percentual será de até 5%

superior a melhor proposta para se considerar como empatada a proposta.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Ajuste firmado pela administração sem o particular ou outra entidade

administrativa, com o objetivo de satisfazer o interesse público pelas condições

estabelecidas pela própria administração.

É diferente de Contrato da Administração, este é gênero do qual o

Contrato Administrativo é espécie, tanto um quanto o outro podem ser de Regime

Jurídico de Direito Público (regra) ou Privado (exceção; ex.: contrato de locação).

Características

1. Administração atua como Administração: atua se valendo das

prerrogativas que possui para satisfazer o interesse público.

250

Prerrogativas: são as cláusulas exorbitantes (ex.: alteração unilateral do

contrato administrativo).

2. Finalidade Pública da Contratação

3. Formalismo: segue o princípio da liberdade ou da solenidade das

formas, ou seja, a forma mais solene que existe é a Escrita.

Art. 60 P. Único da Lei 8666/93 - O Contrato Verbal com a

Administração é nulo e de nenhum efeito, salvo o de pequenas compras, pronto

pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 4 mil reais.

Instrumento de Contrato (art. 62 da Lei 8666/93) : é obrigatório nos casos

de concorrência e tomada de preços, bem como, nos casos de dispensa e inexigibilidade

de licitação, será facultativo nos demais, tais como: carta-contrato, nota de empenho de

despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

4. Contrato de Adesão: a administração é quem estabelece todas as

cláusulas do contrato administrativo, portanto, cabe ao particular aderir ou não aderir.

Art. 62 § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato

convocatório da licitação.

5. Natureza Jurídica: “Intuitu Personae” – é a natureza de pessoalidade

do contrato administrativo.

Em regra, é vedada a Subcontratação, é o vencedor contratando um

terceiro para realizar o objeto da licitação.

Exceção: a Subcontratação será possível apenas de parcela do objeto

licitado, desde que admitida no edital de licitação e expressamente autorizada no

contrato pela Administração.

6. Cláusulas Exorbitantes: são aquelas que exorbitam o direito comum,

ou seja, seriam consideradas nulas nos contratos privados.

6.1 Exigência de Garantia: a administração pode exigir garantia do

contratado para assegurar a execução do contrato. É uma faculdade da administração e

251

não uma obrigação (art. 56 da Lei 8666/93), porém, se ela resolver exigir, esta cláusula

terá que estar prevista no edital.

Caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia: Caução

em dinheiro ou Títulos da Dívida Pública, Seguro-Garantia ou Fiança Bancária.

Em regra, o percentual da garantia é de 5% do valor do contrato, podendo

chegar a 10% no contrato de grande vulto com complexidade técnica e riscos

financeiros.

6.2 Alteração Unilateral do Contrato pela Administração: terá que

motivar e satisfazer de alguma forma o interesse público. Quando a administração altera

unilateralmente, só poderá fazê-lo em relação às cláusulas regulamentares ou de serviço,

são aquelas que envolvem o objeto ou a forma de execução do contrato. A

administração não pode alterar, sem a concordância da outra parte, as cláusulas

econômico-financeiras. (monetárias).

Art. 65 § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições

contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,

até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso

particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por

cento) para os seus acréscimos.

É direito do contratado a manutenção do equilíbrio econômico

financeiro, é a manutenção da relação de adequação entre o objeto e o preço durante

toda a execução do contrato.

6.3 Rescisão Unilateral do Contrato pela Administração: é uma rescisão

direta, sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. É obrigação conferir o

direito de Contraditório e Ampla Defesa ao contratado. Hipóteses de Rescisão (art. 78

da lei 8666/93): geralmente se resumem a inadimplemento total ou parcial do particular

contratado.

OBS.: No contrato de serviços públicos não precisa de autorização do

Poder Judiciário, mas tem que haver Contraditório e Ampla Defesa para contratado.

6.4 Poder de Fiscalização da Administração: A Administração tem o

Poder-Dever de fiscalizar o contrato administrativo. A fiscalização ou a falha nela não

252

exclui ou reduz a responsabilidade do contratado.

Art. 71 §1º da Lei 8666/93 – O inadimplemento do contratado em

relação aos encargos trabalhistas, ficais ou comerciais não transfere à administração a

responsabilidade pelo seu pagamento. No tocante aos encargos previdenciários, a

administração responde solidariamente (em condição de igualdade com o contratado).

Súmula 331 do TST – A Administração tem responsabilidade subsidiária

(depois de comprovar o exaurimento do patrimônio do empregador) pelos encargos

trabalhistas (ex.: o dono da empresa de segurança que trabalha no prédio da

administração não pagou os encargos trabalhistas, se o dono da empresa não tiver como

pagar esses encargos, a administração responde subsidiariamente). Esta súmula está

sendo bastante contestada, já que é contra legem, por isso, será analisada pelo STF.

6.5 Restrição a exceção do contrato não cumprido: só será possível o

contratado deixar de cumprir com a sua parte, quando o atraso no pagamento da

administração for superior a 90 dias (art. 78, XV da Lei 8666/93).

6.6 Imposição Direta de penalidades administrativas pela administração:

sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário (art. 87 da Lei 8666/93 – espécies

de pena: advertência, multa, suspensão temporária de participar em licitação,

impedimento de contratar com a administração por no máximo 2 anos, declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública).

Extinção do Contrato Administrativo (hipóteses):

1. Conclusão do objeto

2. Termo Contratual: término do prazo

3. Anulação: diante de uma ilegalidade

OBS.: Em regra, a anulação do contrato administrativo ou da licitação

não gera o direito de indenizar, salvo, pelo que o contratado já houver executado e por

outros prejuízos regularmente comprovados, desde que o particular não tenha dado

causa a ilegalidade.

4. Revogação: inconveniência ou inoportunidade

5. Rescisão Contratual

253

5.1 Rescisão Administrativa: é aquela rescisão unilateral celebrada pela

Administração

5.2 Rescisão Amigável: é aquela consensual entre as partes.

5.3 Rescisão Judicial: ocorre a pedido do particular contratado em razão do

inadimplemento da administração.

5.4 Rescisão de pleno direito: decorre de fato estranho a vontade das partes

(ex.: morte do contratado).

Prazo do Contrato Administrativo na Lei 8666/93

Art. 57, caput – traz a Regra do prazo: 1 ano.

Exceções:

– Aos projetos cujos produtos estejam estabelecidos nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, o contrato poderá durar 4 anos;

– Prestação de Serviços contínuos que poderá ser prorrogado por até 60

meses, pode chegar a 72 meses nas hipóteses do §4º do art. 57 da Lei 8666/93, em

caráter excepcional, devidamente justificado, mediante autorização da autoridade

superior;

– Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, o

contrato poderá ser prorrogado por até 48 meses.

OBS.: É proibido contrato por prazo indeterminado (art. 57 §3º da Lei

8666/93).

Contrato de Serviço Público: o prazo será proporcional ao capital investido e

uma pequena margem de lucro.

Formas de Inexecução do Contrato Administrativo

1. Forma Culposa: o contrato deixou de ser executado em razão de dolo

ou culpa em sentido estrito de alguma das partes. Consequência: dever de indenizar os

prejuízos causados a outra parte.

2. Inexecução sem Culpa

254

2.1 Decorre da Teoria da Imprevisão: em razão de fatos supervenientes,

imprevisíveis, extraordinários e extra-contratuais, o contrato não pode ser executado

(crises financeiras de ordem mundial).

2.2 Fato do Príncipe: é uma determinação estatal geral que afeta

indiretamente o contrato administrativo.

2.3 Fato da Administração: há uma ação ou omissão administrativa que afeta

diretamente o contrato administrativo (ex.: administração contrata uma empresa para

ampliar as linhas do metrô mas não desapropria a área necessária)

2.4 Interferências Imprevistas: são fatos materiais imprevistos existentes

desde antes da celebração do contrato, mas só conhecidos durante a sua execução.

2.5 Caso Fortuito / Força Maior: fenômenos da natureza ou condutas

humanas que impedem a execução do contrato.

Execução direta (art. 6º , VII da Lei 8666/93) - a que é feita pelos órgãos

e entidades da Administração, pelos próprios meios.

Execução Indireta (art. 6º, VIII da Lei 8666/93): empreitada por preço

global ou por preço unitário, tarefa ou empreitada integral

No Convênio pode ter o ajuste celebrado entre entidades da

administração ou entre elas e particulares e nos Consórcios Públicos, o ajuste é firmado

entre entidades políticas.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Conceito: é a atividade material que a lei ( atribui ao Estado para prestar

direta ou indiretamente por um regime de direito público.

Atividade Material: comodidade, utilidade colocada a disposição da

comunidade – ex.: transporte coletivo;

Lei: administração direta é a titular do serviço público que executa o

serviço diretamente ou por meio de particulares.

255

Regime de Direito Público: será expressado pelos Princípios específicos

que regem a prestação dos serviços públicos.

Classificação de Serviços Públicos

1) Quanto à Essencialidade

1.1) Indelegável: é aquele que não pode ser prestado pelo particular

1.2) Delegável: é aquele que pode ser executado por particulares

mediante delegação do Estado.

2) Quanto ao usuário

2.1) Individual (“Uti Singuli”): é aquele prestado a usuários

determináveis, consegue identificar quem são os usuários deste serviço.

2.2) Geral (“Uti Universi”): nele não é possível identificar todos os

usuários, porque é um serviço prestado à coletividade em geral (ex.: iluminação pública)

3) Quanto ao objeto

3.1) Serviço Administrativo: é aquele que atende às necessidades internas

da administração (ex.: serviço de imprensa oficial: Diário Oficial).

3.2) Industrial / Comercial: é aquele que atende necessidades da

coletividade na ordem econômica (ex.: serviço de energia elétrica ou telefonia).

3.3) Social: é aquele que pode ser prestado ao mesmo tempo pelo Estado

e pelo particular independentemente de delegação.

Princípios do Serviço Público (art. 6º da Lei 8987)

1. Princípio da Eficiência: é prestação, rendimento funcional e perfeição

2. Princípio da Segurança: visa preservar a integridade física e a vida do

usuário no momento da prestação do serviço.

3. Princípio da Regularidade: deverá ser prestado de forma regular, sem

atraso.

256

4. Princípio da Atualidade: refere-se a modernidade das técnicas, do

equipamento e das instalações, conservação, melhoria e expansão do serviço.

5. Princípio da Generalidade ou Universalidade: o serviço deverá ser

prestado da forma mais ampla possível para atingir o maior número de usuários sem

discriminações infundadas.

6. Princípio da Cortesia na Prestação: o prestador do serviço deverá tratar

o usuário com respeito e educação.

7. Princípio da Modicidade das Tarifas: as tarifas cobradas pela prestação

do serviço público devem ser módicas (pequenas), que se deduz em recuperação do

capital investido mais uma pequena margem de lucro.

8. Princípio da Continuidade: segundo ele, o serviço público não pode ser

interrompido (ex.: direito de greve de servidor é limitado). Em regra, é possível a

interrupção, desde que haja prévio aviso, em razão do inadimplemento do usuário.

Exceções: não é possível a interrupção, quando afetar unidades públicas essenciais (ex.:

hospital), também não pode interromper, quando afetar interesses inadiáveis da

coletividade (ex.: interrupção de energia pública de uma rua ou um bairro, porque isso

afeta a segurança pública), também não pode haver interrupção quando estivermos

diante de situações excepcionais (ex.: pessoa que vive às custas de um aparelho -

respirador – o fundamento é a dignidade da pessoa humana; pessoa que está em situação

de miserabilidade).

Formas de Prestação do Serviço Público

1. Centralizada: ocorre quando o serviço for prestado por alguma

entidade da administração direta que é a titular do serviço público (ex.: município que

tem uma frota de ônibus e presta diretamente o transporte coletivo local).

2. Descentralizada: o serviço é prestado por um terceiro, quando ele for

integrante da administração indireta, há a Descentralização por Outorga decorrente de

lei (ex.: a União presta o serviço postal através de uma Empresa Pública – ECT). Há

257

também a Descentralização por Delegação, nela, o terceiro que presta este serviço é um

particular e o vínculo entre o titular e o particular dá-se por meio de um contrato (regra)

e excepcionalmente através de Ato (ex.: municipal, transporte coletivo, neste caso o

vínculo com o articular advém de contrato administrativo).

A titularidade do serviço sempre permanece nas mãos da administração

direta. Há doutrina que defende que na Descentralização por Outorga transfere-se não

apenas a execução do serviço, como também a titularidade para a administração

indireta. Na Descentralização por Delegação transfere-se ao particular apenas a

execução do serviço.

Regra: Contrato para Concessão ou Permissão de Serviço Público

Exceção: Ato de Autorização.

Concessão de Serviço Público (art. 2º, II da Lei 8987/95)

Tem natureza de Contrato Administrativo, precedido de Licitação.

É um Contrato Administrativo, por meio do qual, ocorrerá a delegação de

um serviço público a um particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas), a

Licitação será na modalidade Concorrência por particular, que demonstre capacidade

para desempenho do serviço público, por sua conta e risco.

Art. 22 §1º – Fases da Concorrência

1. Fase da Habilitação

2. Fase de Classificação ou Julgamento

Poderá ocorrer a inversão das Fases, ou seja, a Classificação ou

Julgamento das propostas vir antes da Habilitação.

Quando for o caso de Privatização ou Desestatização, simultaneamente

com Concessão de Serviço Público, é possível utilizar a modalidade Leilão para vender

a estrutura, ações ou quotas e no mesmo ato, conceder o serviço público ao particular.

Arbitragem (art. 23-A da Lei 8987/95): exemplo de mecanismo privado

de resolução de disputas (conflitos).

A doutrina clássica administrativista não admite Arbitragem no contrato

258

de Serviço Público, porque ele é indisponível. Contudo, prevalece na jurisprudência a

possibilidade da Arbitragem no contrato de serviço público, sua fundamentação

argumenta de que há lei admitindo essa hipótese.

Política Tarifária: em regra, a remuneração do particular que presta o

serviço por meio de Concessão, decorre da tarifa paga pelos usuários (ex.: passagem do

ônibus). Mas existe exceção a essa regra, são as Fontes Alternativas de receita com

previsão no edital de licitação e ter por fundamento, a manutenção da modicidade das

tarifas.

Responsabilidade na Concessão de Serviço Público (art. 37 §6º da CF):

fala da responsabilidade objetiva do Estado (independe de comprovação), assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casso de dolo ou culpa. STF entendeu em

2009, que a Responsabilidade Objetiva é também um direito do terceiro não-usuário,

além de ser dos Usuários.

Se o particular causa um acidente, há responsabilidade subsidiária do

Poder concedente, ou seja, inicialmente responde o particular (concessionário), só

responsabilizará o Poder concedente se for comprovado o exaurimento de patrimônio do

concessionário. Excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior (assalto

no interior de coletivos, conduta humana que não tem relação com o serviço de

transporte coletivo - STJ), culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Culpa Concorrente da vítima não exclui, mas atenua a responsabilidade

do prestador (ex.: atropelamento em via férrea).

Formas de Extinção da Concessão

Lei 8666/93 – Inadimplemento da Administração ou do Contratado

acarreta Rescisão.

1. Termo Contratual: fim do prazo

2. Encampação: tem que ter lei autorizativa e prévio pagamento de

autorização, ocorre durante o prazo do contrato.

3. Caducidade ou Decadência: temos a extinção do contrato por

requerimento da Administração, em razão de inadimplemento do particular

259

concessionário. Pode por fim diretamente, sem autorização do Poder Judiciário.

4. Rescisão: quando o inadimplente for o Poder concedente. O

concessionário necessita de auxílio do Judiciário. O serviço não poderá ser interrompido

ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado.

5. Anulação (Ilegalidade)

6. Falência ou Extinção da Concessionária (Pessoa Jurídica)

7. Falecimento ou Incapacidade do titular no caso de empresa individual.

A Reversão e a Assunção não são formas de Extinção, são consequências

da Extinção do contrato de concessão.

Reversão: é a incorporação pelo Poder Concedente (Poder Público) de

bens do concessionário (particular) imprescindíveis para a continuação do serviço

público (ex.: Trilhos do trem colocados pela concessionária, após o fim do contrato,

serão revertidos ao patrimônio do Poder Público). Bens não-reversíveis: escritório da

concessionária, este bem não é imprescindível para a continuação da prestação do

serviço público.

Assunção: nela ocorre a ocupação das instalações e utilização dos

equipamentos responsáveis para continuar a prestação do serviço público.

Permissão do Serviço Público (art. 2º, IV da Lei 8987/95)

Delegação da execução de um serviço público a um particular, que pode

ser pessoa física ou jurídica, mediante licitação, que demonstre capacidade para o seu

desempenho por sua conta e risco. A Permissão será formalizada através de um Contrato

de Adesão, porém, tem um caráter Precário (algo efêmero, pode ser revogado pelo poder

público) e é Revogável unilateralmente pelo poder concedente.

Autorização do Serviço Público

Ato Administrativo, por meio do qual, o serviço é delegado ao particular

(pessoa física ou pessoa jurídica), não são todos os serviços públicos que podem ser

autorizados, são eles:

260

– Ato administrativo (pessoa física ou jurídica)

– Particular executa

– Serviços de Telecomunicações

– Serviços de Radiodifusão sonora de sons e imagens

X Concessão Permissão Autorização

Objeto Serviço

Público

Serviço

Público

Alguns

Serviços Públicos

Licitação Sim

(concorrência)

Sim Não

Particular Pessoa

Jurídica ou Consórcio

de empresas

Pessoa Física

ou Pessoa Jurídica

Pessoa Física

ou Pessoa Jurídica

Natureza Contrato Contrato

(precário irrevogável)

Ato

Administrativo

Parcerias Público-Privadas

São uma Concessão Especial, com regras específicas que estão na Lei

11079/06.

Modalidades de PPP:

a) Patrocinada: concessão de serviços da lei 8987/95 quando envolver

adicionalmente a tarifa contra prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro

privado. Além da tarifa paga pelos usuários há um “patrocínio”, em forma de uma

contra-prestação pecuniária dada pelo Parceiro Público.

b) Administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a

administração seja usuária direta ou indireta. Ela é Direta quando a entidade é a

beneficiária principal e a coletividade a secundária. A administração é usuária Indireta

quando a coletividade for a beneficiária principal, neste a remuneração é integralmente

paga pelo Poder Público.

261

Hipóteses de Inviabilidade de PPP´s

1. Contrato com valor inferior a 20 milhões de reais

2. Quando o prazo for inferior a 5 anos ou superior a 35 anos (exceção ao

art. 57 da Lei 8666/93)

3. Quando se tratar de objeto único envolvendo fornecimento de mão-de-

obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou se o objeto único for execução de

obra pública, sempre terá que ter ligação com um Serviço Público

4. Não cabe PPP, diante de atividades exclusivas do Estado (ex.:

regulação, jurisdicional, Poder de Polícia).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Responsabilidade Extracontratual: é aquela que decorre de uma ação ou

omissão lícita ou ilícita que gera um dano a um terceiro (administrado) e em razão

disso, surge um dever de indenizar o administrado lesado.

Evolução Histórica:

1ª Fase – Irresponsabilidade Estatal: No Estado Absolutista, o rei

(representante divino) nunca erraria (“The King can do no Wrong”).

2ª Fase – Responsabilidade do Estado: O Estado responde de uma forma

subjetiva, ou seja, tem que comprovar Dolo ou Culpa, é a coroação da Teoria Civilista.

O Estado era responsabilizado desde que identificado o causador do dano.

3ª Fase – Teorias Publicistas: Fundamentam a Responsabilidade Objetiva

do Estado, independe de comprovação de Dolo ou Culpa. Também há a Teoria que

fundamenta a Culpa Anônima do Serviço Público, nela não é preciso identificar o

causador do dano (“Faute de Service”).

262

Art. 37 §6º da CF – Fundamento da Responsabilidade Objetiva do

Estado:

Se o agente se valer da condição de agente público, o Estado é

responsável pelos seus atos, não precisa estar no exercício de suas funções (STF).

A Responsabilidade Objetiva é fundada na Teoria do Risco, modalidades:

a) Teoria do Risco Administrativo: são admitidas as causas excludentes

de responsabilidade.

b) Teoria do Risco Integral: não são admitidas as causas excludentes de

responsabilidade.

Em razão dos Danos Nucleares, Danos Ambientais, Atentados Terroristas

e Situação de Guerra também não é possível falar em causa excludente de

responsabilidade, há responsabilidade integral.

No Brasil, foi admitida a Teoria do Rusco Administrativo (regra)

1ª Culpa exclusiva da vítima ou do terceiro

2ª Caso Fortuito ou Força Maior

Diante de uma Omissão, a Responsabilidade do Estado será Subjetiva.

Responsabilidade Objetiva Responsabilidade Subjetiva

Ação Omissão

Dano Dano

Nexo Causal Nexo Causal

Morte de detento no interior de carceragem é Responsabilidade Objetiva

do Estado (STF e STJ), há ausência do dever de cuidado.

263

Casos Especiais:

a) Responsabilidade do Estado por atos do Poder Legislativo: ocorre

quando estivermos diante de leis de efeitos concretos (danos), aqui não há que se falar

em generalidade e abstração (ex.: Lei que cria uma reserva florestal é uma lei de efeito

concreto porque atinge um grupo determinado de pessoas).

b) Executivo responde por atos do Poder Legislativo decorrente de leis

declaradas inconstitucionais e que tenham causado algum dano ao particular.

c) Executivo responde por atos do Poder Judiciário: art. 5º, LXXV da CF

– O Estado indenizará condenado por erro do judiciário ou quando a pessoa ficar presa

além do tempo fixado na sentença. Art. 133 do CPC – Responderá por perdas e danos o

juiz que no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; ou se recusar,

omitir, retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a

requerimento da parte.

A maior parte da doutrina administrativista não admite a Denunciação da

Lide porque traria novo fundamento jurídico: responsabilidade subjetiva, numa

demanda pautada em responsabilidade objetiva. Contudo, para a maior parte dos

ministros do TSJ é admitida a Denunciação da Lide mas de forma facultativa e não de

forma obrigatória como fala o CPC. Se o Estado não realizar a Denunciação ele poderá

exercer o direito de regresso em ação autônoma.

Prevalece o entendimento no STF, de que não cabe ação direta da vítima

em face do agente causador do dano, baseando-se no art. 37 §6º da CF, ele traz uma

dupla-garantia, para o administrado lesado de ingressar com uma ação contra devedor

solvente. Segundo o STF, quando o art. 37 §6º fala em direito de regresso, ele está

garantido ao Agente Público só ser acionado pela Administração.

Prazo Prescricional para entrar com Ação de Reparação de Danos contra

o Estado é de 5 anos (doutrina, jurisprudência do STJ). Fundamentado no Decreto

20910/32 – Corrente Majoritária – adotada em Concursos.

Há quem entenda que este prazo deve ser de 3 anos (art. 306 §3º, V do

CC) – José dos Santos Carvalho Filho – corrente minoritária. Também já há precedente

264

no STJ, de uma das turmas, com esse entendimento em Setembro de 2009.

Ação de Ressarcimento ao Erário é Imprescritível (art. 37 §5º da CF).

Controle Administrativo

Anular / Revogar

1º De Ofício → Hierarquia

2º Requerimento Administrativo

– Representação:

– Reclamação: manifestação de inconformismo do administrado com uma

conduta administrativa que afetou um direito seu.

– Pedido de Reconsideração: requerimento feito perante a própria

autoridade que decidiu, para que reveja sua decisão.

Recurso Hierárquico

Recurso Hierárquico Próprio: autoridade que vai reformar a decisão

judicial integra órgão diverso daquele que decidiu originariamente.

Recurso Hierárquico Impróprio: só ocorrerá se houver decisão judicial.

Pedido de Revisão: temos o objetivo de demonstrar a inocência do

punido ou inadequação da sanção aplicada em razão do surgimento de um fato novo.

Controle Legislativo ou Parlamentar

É aquele realizado pelo Poder Legislativo. São 2 as espécies de Controle

Legislativo:

a) Político: realizado pelas CPI´s.

b) Financeiro: é aquele realizado com o auxílio do Tribunal de Contas.

Controle de Legitimidade: é o dever de boa administração que tem o

Poder Público, é praticamente um controle de mérito envolvendo finanças.

265

Art. 71 da CF – Competência do Tribunal de Contas da União

Economicidade: relação custo-benefício do emprego do dinheiro público.

A Subvenção é uma forma da Administração estimular a atividade de

fomento.

Renúncia de Receitas: só ocorrerá se houver lei autorizando esta conduta

(ex.: Isenção de IPTU).

Julga as contas do Presidente e dos mais diversos entes que lidam com

dinheiro público.

Em relação a Ato Administrativo, o Tribunal de Contas pode sustar o ato

e depois comunicar o Poder Legislativo.

Em relação ao Contrato, o Tribunal de Contas comunica a irregularidade

ao Congresso Nacional, órgão competente para sustação do contrato, se ele não sustar o

contrato o Tribunal da Contas tem legitimidade para decidir a questão.

Art. 71 §3º - As decisões de tribunal de que resulte imputação de débito

ou multa terão eficacia de título executivo. Os Procuradores do ente público ao qual

pertence o Tribunal de Contas tem legitimidade para executá-lo porque o Órgão Público

não tem personalidade jurídica, portanto, não possui legitimidade para fazê-lo.

STF – Súmula Vinculante nº 3: Nos processos perante o TCU asseguram-

se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou

revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da

legalidade do ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Motivo: o ato de

aposentadoria é um ato complexo (mais de uma vontade dentro de mais de um órgão).

Controle Judicial

É o controle realizado pelo Poder Judiciário, é o controle que tem o poder

de dizer o direito em última instância, de forma definitiva, com força de Coisa Julgada.

No Brasil é adotado o Sistema Inglês de Jurisdição uma, ele é diferente

do Sistema Francês de dualidade de Jurisdição, neste existe um contencioso judicial e

um contencioso administrativo.

“Coisa Julgada” Administrativa: é a preclusão interna dos efeitos de uma

decisão administrativa, neste caso, dentro da Administração a decisão não poderá mais

ser reformada, contudo, os administrados sempre poderão se socorrer do Poder

266

Judiciário.

Súmula Vinculante (art. 103-A da CF): vincula os órgãos do Judiciário,

bem como, a administração pública direta e indireta.

Mérito: O Ato Discricionário pode ser controlado pelo Poder Judiciário,

nas seguintes hipóteses:

a) Quando extrapolar os limites da lei

b) Violar Princípio Constitucional (Razoabilidade ou Proporcionalidade)

c) Se o agente atuou com Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade: terá

que ser comprovado de forma objetiva, analisando as circunstâncias do caso concreto.

d) Zona de certeza positiva / negativa: conceitos jurídicos indeterminados

(ex.: falta grave).

e) Violar elementos vinculados do ato administrativo discricionário, são

eles: Competência, Forma e Finalidade. O Motivo e o Objeto são os elementos ligados

ao mérito do ato administrativo discricionário. O Judiciário não poderá entrar no mérito.

Omissão Administrativa, duas formas:

a) Vinculada: juiz poderá decidir pedido administrativo.

b) Discricionária: juiz poderá fixar prazo para a Administração decidir.

Não poderá decidir.

Políticas Públicas

1) Contra:

– Teoria da Reserva do Possível: é impossível a administração concretizar

todas as políticas públicas. Pela ausência de dinheiro, equipamento ou pessoal

especializado.

2) A Favor (majoritária):

– Núcleo Essencial Mínimo do Direito Fundamental: o Estado terá que

fornecer o mínimo para os seus cidadãos (saúde, educação, lazer, meio ambiente, etc),

portanto “o mínimo” não está somente relacionado à subsistência.

– Máxima efetividade da Norma Constitucional (ex.: art. 196 da CF –

Direito à Saúde).

Instrumentos Comuns:

267

1) Mandado de Segurança Individual e Coletivo

2) Habeas Data

Controle Judicial Especial

1) Atos Políticos: são aqueles praticados com larga margem de

discricionariedade (ex.: Indulto). Só ocorrerá se houver vício de legalidade ou

constitucionalidade no ato, capaz de ocasionar lesão a direitos individuais ou coletivos.

2) Atos Legislativos Típicos: Leis (ADIN, ADC, ADPF).

3) Atos “Interna Corporis”: são aqueles praticados na competência

exclusiva e interna dos Poderes Legislativo e Judiciário (ex.: Regimento Interno da

Câmara dos Deputados, é de competência interna exclusiva da casa). Terá que haver

vício de legalidade ou constitucionalidade capaz de afetar direitos individuais ou

coletivos.

PROCESSO ADMINISTRATIVO (Lei 9784/99)

Processo Judicial Processo Administrativo

Função Jurisdicional: resolve conflitos

de interesse.

Função Administrativa: satisfazer o

interesse público

Relação Trilateral: Autor, Réu e Juiz Relação Bilateral: Administração e

Administrado. A Administração é, ao mesmo

tempo, parte e órgão julgador.

Decisão Definitiva com força de Coisa

Julgada

Não decide de forma definitiva, ou seja,

poderá ser reapreciada pelo Poder Judiciário

Princípios (art. 2º da Lei 9784/99)

Legalidade, Finalidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, Segurança

Jurídica, Eficiência, Motivação, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Interesse

Público.

268

Os Princípios na visão da Doutrina:

– Audiência do Interessado: o interessado deverá ser intimado da existência

do processo administrativo sempre que sua participação for necessária

– Acessibilidade aos elementos do expediente: ao interessado deve ser

facultado o exame de todos os documentos do processo.

– Princípio da Ampla Instrução Probatória: direito de fiscalizar as provas

produzidas pela Administração.

– Princípio da Motivação: a administração tem que dar o fundamento fático

e normativo de suas decisões (art. 93, IX da CF).

– Princípio da Revisibilidade: o administrado tem o direito de recorrer das

decisões administrativas, na própria via administrativa. Não cabe Recurso Hierárquico

se a decisão foi proferida pela autoridade de maior escalão, mas cabe pedido de

reconsideração.

– Princípio da Verdade Material: a administração tem que buscar o que

realmente aconteceu, independentemente de provocação das partes.

– Princípio da Oficialidade / Impulso Oficial: a administração tem de dar

andamento ao processo administrativo independentemente do requerimento das partes.

Fundamento: finalidade da administração em satisfazer o interesse público.

– Princípio da Gratuidade do Processo Administrativo: se o processo for

Restritivo ou Ablativo de Direitos haverá gratuidade de processo. Se o processo for

ampliativo de direitos, ele não precisa ser gratuito, é possível cobrar taxa ou

emolumento (preço razoável) para o trânsito deste processo.

– Princípio do Informalismo do Processo Administrativo: não existe o

mesmo rigor formal do processo judicial.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda a atividade

administrativa. Estuda atividades estatais.

Possui 4 fontes:

1. Lei: única fonte primária

2. Doutrina

3. Jurisprudência

4. Costumes

Princípios

269

Possui dois SUPRAPRINCÍPIOS:

1. Supremacia do interesse público sobre o privado

2. Indisponibilidade do interesse público

São ambos relativos, pois só há supremacia do interesse público primário sobre

o particular.

O que é o secundário: interesse patrimonial do Estado sobre o particular.

Dois contratos administrativos admitem arbitragem, repassa ao particular, que

são exceções à indisponibilidade: Concessão de Serviço Público e Parceria Público

Privado. Em qualquer outro é ilegal.

Princípios constitucionais (art. 37, caput)

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Pessoalidade

Eficiência: acrescentado pela Emenda 19

LIMPE

Princípio da Legalidade

É um dever de atuação conforme a lei e o Direito.

A administração só pode fazer o que a Lei autoriza

Legalidade

privada

Legalidade

pública

Pode fazer

tudo, salvo o que está

proibido na lei

O agente

público só pode fazer o

q a Lei autoriza

Princípio da Impessoalidade

(isonomia\igualdade\imparcialidade)

Objetividade na defesa do interesse público.

Proíbe a discriminação e o privilégio

Art 37, § 1º - subprincípio da impessoalidade: Vedação de promoção

pessoal, que proíbe que as propagandas do governo tenham nomes, símbolos ou

imagens q caracterizem promoção pessoal de autoridade. Ex: as propagandas do

governo não podem ter imagens de políticos, etc.

270

Contrato de Propaganda do Governo

Regras:

Proibida a contratação direta de serviços de publicidade por notória

especialização;

Nova Lei 12.232\10: é a nova lei dos Contratos do governo com agências

de publicidade:

1. obriga a contratação de uma agência de publicidade, que significa q não

posso contratar pessoa física;

2. a licitação será por melhor técnica ou técnica e preço; não posso usar só

“preço”;

3. essa característica faz uma inversão nas fases naturais da Licitação. Diga-se:

o julgamento das proposta antecede a habilitação.

IMPORTANTE

As únicas 03 licitações fazem essa inversão: Pregão, a Concorrência que

antecede uma Concessão e a Lei 12.232\10.

Permite que o objeto seja adjudicado a mais de uma Empresa (novidade)

– MULTIADJUDICAÇÃO;

Antes de contratar, cada órgão público fará uma outra competição após a

competição, somente entre as adjudicatárias, com regras definidas pelo próprio órgão;

REGRA Lei

12.232\10

1º instrumento

convocatório (Edital)

2º habilitação

3º classificação:

julgamento das propostas;

4º Homologa: os

autos da proposta vão à

autoridade superior que ira

aprovar ou não;

5º Adjudicação: é a

entrega jurídica do objeto ao

vencedor;

1º

instrumento

convocatório (Edital)

3º

classificação:

julgamento das

propostas;

2º

habilitação

4º

Homologa: os autos

da proposta vão à

autoridade superior

271

que ira aprovar ou

não;

5º

Adjudicação: é a

entrega jurídica do

objeto ao vencedor;

Princípios da Moralidade

Tem que respeitar: o decoro, a ética, lealdade, probidade e a boa-fé

(objetiva).

Toda a doutrina, o q viola é a contratação de parentes para cargo de

confiança.

Súmula Vinculante 13: é a conhecida como a “antinepotismo” – proíbe a

contratação de parentes (cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e colateral até

terceiro grau). Não podem ser contratados para cargo de confiança. Mas primo pode pq

estão além do terceiro grau.

O próprio STF, entende que a Súmula não se aplica aos agentes políticos do

poder executivo.

Obs: o cara é prefeito e a mulher é procuradora (concursada) não é nepotismo.

Dois instrumentos particulares de defesa da moralidade administrativa:

Ação popular Ação de

improbidade

Só pessoa física MP ou pessoa

jurídica interessada,

nunca pessoa física.

Sempre o MP atua, seja

como autor ou fiscal da

lei, senão é anulável.

Efeitos:

anulação do ato e dever

de ressarcimento do

prejuízo.

Efeitos:

devolução de valores,

multa, perda do cargo,

suspensão dos direitos

políticos e proibição de

272

contratar com o Estado.

Improbidade administrativa (lei 8429\92)

1. Prazo: 5 anos (dica: se vc não sabe chute 5 anos em administrativo).

Contados do encerramento do mandato.

2. Ação de improbidade não admite acordo ou transação; tramita na 1º

instância (pode ser até o Vice-Presidente da República).

3. Não se aplica o princípio da insignificância;

4. O rol dos atos de improbidade é exemplificativo; pois não é Lei

Penal, ou seja, é tipo aberto.

5. Segundo o STF, os agentes sujeitos à Lei dos Crimes de

Responsabilidade, não se submetem à Lei de Improbidade (os agentes são: Presidente

da República, Ministros de Estado, governador e Ministros do STF).

6. CUIDADO: ato de improbidade não precisa causar lesão ao erário

(patrimônio público) para ser punido. Ex: negar publicidade a ato oficial.

Princípio da Publicidade

É um dever de divulgação oficial dos atos administrativos;

Há dois casos que podem ser secretos os atos: qd colocar em risco a

segurança da coletividade (informações militares) e se colocar em risco a intimidade dos

envolvidos.

Princípio da eficiência

Foi acrescentado pela Emenda 19, a chamada Reforma Administrativa,

que tentou implementar no Brasil, o q chama de Modelo de Administração pública

Gerencial que é incompatível com a estabelecida pela CF\88 que é a Burocrática

(controle de processos).

A Administração Gerencial se preocupa com metas de desempenho,

rendimento funcional do Agente Público, modelo típico da rede privada e incompatível

com a CF\88.

Tem quer atingir os melhores resultados na sua atuação.

Diversos institutos revelam a eficiência no sérvio público: o concurso

público.

Concurso Público: Servidores estatutários e os empregados (público)

celetistas – Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública.

Validade do Concurso público: é de ATÉ 02 anos e pode prorrogar uma

única vez por igual período. Conta a partir da data da homologação.

273

Estágio probatório: 3 anos (OAB) ou 36 meses. Porém os 3 cargos

vitalícios no Brasil, tem estágio probatório reduzido para 2 anos (magistrados, MP e

Membros dos Tribunais de Conta).

Princípios Doutrinários

1. Autotutela: Controle interno.

A administração DEVE anular seus atos defeituosos;

PODE (tem uma faculdade) revogar seus atos inconvenientes;

2. Princípio da obrigatória motivação

A administração sempre deve apresentar por escrito as razões de fato e de

direito; que levaram à prática do ato.

Ex: multa de trânsito, cuja motivação é a notificação.

Motivação (notificação) ≠ Motivo (infração): motivo é a situação de fato

q motiva o ato.

Motivação é obrigatória tanto para atos vinculados, qt para atos

discricionários.

3. Proporcionalidade ou Razoabilidade

É um dever de adequação entre meios e fins;

Proporcionalidade é a proibição de exageros (sempre q tiver exagero é

nulo) - “Não se usam canhões para matar pardais”;

4. Princípio da Finalidade

Todo ato administrativo deve ser praticado visando a defesa do interesse

público;

Se o agente usa os poderes do cargo para defesa de interesse alheio ao

interesse público, o ato é NULO = desvio de finalidade;

Desvio de finalidade. Ex: remoção de servidor p\ perseguição; construção

de estrada para valorizar fazendas do governador.

Desvio de poder ou tredestinação: não é defeito de competência.

Pressuposto é a competência do servidor.

Tredestinação lícita: o CC autoriza finalidade pública diversa da

inicialmente prevista.

Acumulação de cargos públicos

Em regra é proibido acumular cargos;

274

Exceção: casos taxativamente previstos na CF\88; desde que haja

compatibilidade de horários;

Dicas:

1. os horários tem sempre que ter compatibilidade;

a) dois cargos de professor;

b) dois cargos (empregos) de profissionais de saúde (qualquer profissional

regulamentado);

c) Juiz + professor (público)

d) Promotor e professor

e) Vereador + outro cargo

Organização Administrativa

Utiliza duas técnicas diferentes:

Desconcentração Descentralização

Órgãos Entidades

Não tem personalidade jurídica Pessoas autônomas

Subordinação hierárquica Vinculadas a Ministérios

Ministérios e secretarias Autarquias e fundações públicas

Adm. direta ou centralizadas Adm. Indireta ou descentralizada

Alguns desses órgãos podem ter

capacidade processual

Pessoas da Administração Pública Indireta

De direito público De direito privado

Autarquias e Fundações Públicas Empresas públicas e as

Sociedades de Economia Mista

Novidades: Associações Públicas

e Agências

Autarquias e Fundações Públicas

Ex: INSS, Banco Central

275

são serviços autônomos

lei específica

autonomia gerencial

responsabilidade objetiva

praticam atos administrativos e celebram atos administrativos;

Possuem bens Públicos (são impenhoráveis)

Artigo 100 da CF\88 – Ordem dos Precatórios: qd é emitido ordem de

pagamento vai para uma fila, cada órgão tem uma fila diferente.

OBSERVAÇÃO

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista estão sujeitas ao

sistema de precatórios, somente qd forem prestadoras de serviço público.

Ex: CORREIOS (tem fila);

Agências Reguladoras: possuem poder normativo para disciplinar

determinados setores. EX: ANATEL, ANEEL, ANAC

São autarquias com regime especial.

Regime especial: Dirigentes não podem dispensados, estáveis e mandatos

fixos.

3 e 4) Empresas Públicas ≠ Soc. De Econ. Mista

Empresas

Públicas

Soc. De Econ.

Mista

Emprego

público

Idem

Sofrem controle

dos tribunais de Conta:

exercem controle

externo e fiscalizam

onde tem R$ público

Idem

Todo capital é

Público

Maioria de R$

Público (capital votante)

276

Forma de

capital livre

Sempre

Sociedade Anônima

Justiça Federal Justiça Comum

Estadual

Ex: Correios,

CEF

Ex: Banco do

Brasil, Petrobrás

Responsabilidade do Estado

CF\88: Prevê a Teoria Objetiva

São os requisitos: ato, dano, nexo causal;

Está fundamentada na idéia de risco;

Teoria do risco administrativo (excludente);

Exemplos de excludentes: culpa exclusiva da vítima e força maior;

Danos por Omissão

Indeniza com a aplicação da teoria subjetiva;

Exige a demonstração de culpa ou dolo;

Tem como fundamento a idéia de culpa;

Ex: enchentes; assalto; queda de árvore.

Atos Ilícitos

Estrita observância do princípio da legalidade e ainda assim causa dano,

tem que indenizar;

Ex: fechar rua para fazer obras;

Responsabilidade dos Concessionários de Serviço Público

Respondem pela Teoria Objetiva e não importa mais se a vítima é

usuário ou terceiro;

Ex: homem na estrada empurrando a bicicleta e é atropelado por ônibus de

concessionária;

Custódia de pessoas e bens (Responsabilidade OBJETIVA)

Preso morto na cadeia por outros detentos;

Criança acidentada em escola da Prefeitura;

É objetiva mesmo que o ato seja de terceiros;

Segundo o STF: se o preso causar prejuízo durante a fuga, o Estado

responde (Estado in vigilando).

Mas estando foragido a vários meses o Estado não respondo.

277

Ação Regressiva

O dano do agente público desencadeia 02 reações distintas:

1. Ação Indenizatória . O STF não aceita mais ação direta contra o Estado.

Mas pode ter Denunciação da Lide (facultativa).

2. Ação Regressiva : pressuposto a condenação do estado em indenização e

não denunciação da lide. O Estado regride contra o agente. Só nos casos de culpa ou

dolo e a Teoria é a Subjetiva. Prazo: não há. É imprescritível.

Em suma, o Estado responde pela Teoria OBJETIVA, mas o agente responde

SUBJETIVAMENTE, mas sendo proposta por Pessoa Jurídica de Direito Privado

(Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), vale o prazo do CC de 3 anos.

ATOS ADMINISTRATIVOS

ATO

ADMINISTRATIVO

FATO

ADMINISTRATIVO

Sempre fato

voluntário

Não existe

vontade, involuntário

Ex: morte de

servidor, queda de

árvore; prescrição.

Atributos do ato

1. presunção de legitimidade (relativa)

2. imperatividade: criação unilateral de atos; decorre do poder extroverso; a

maioria e não todos possuem;

3. exigibilidade: aplicação de sanções administrativas;

4. (Auto) executoriedade: uso da força física para desfazer situação ilegal;

Requisitos de validade

1. Sujeito: vinculado (sem margem de liberdade)

2. Objeto: discricionário (tem margem de discricionariedade - Mérito)

3. Forma: vinculado

278

4. Motivo: discricionário (Mérito)

5. Finalidade: vinculado

(Dica: Sem o Faustão morreria feliz) – Mérito nunca analisado pelo Judiciário.

ATO SIMPLES ATO COMPLEXO

Ato emana de um órgão só Vontade de dois órgãos

Singular ou Colegiado

Ex: decisão de tribunal Ex: dirigente de Agência

(Presidente + Senado)

ANU

LAÇÃO

REVO

GAÇÃO

MOT

IVO

Ilegali

dade

Interess

e público

(encam

pação é a

revogação do ato

por interesse

público)

Com

petência

Admi

nistração \

judiciário

Admini

stração

Efeit

os

Ex

tunc – retroage

Ex nunc

(nunca retroage)

LICITAÇÃO

1. concorrência

2. tomada de preços

3. convite

4. concurso

5. leilão

6. pregão

279

Os cinco primeiros casos são da Lei 8666\93, o Pregão NÃO, é a Lei 10520\02:

objetos comuns.

Dispensa Inexigibilidade

Possível, mas

incoveniente

É impossível por

inviabilidade de

competição

Ex: deserta

(ninguém aparece)

Ex: contratação

de artista para show

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei Brasileira admite Contrato verbal;

Cláusulas exorbitantes: possibilidade de modificar o objeto do contrato

(25%); o particular deve continuar prestando o serviço por 90 dias mesmo q pare de

receber.

Fato do

Príncipe

Fato da

Administração

Evento

externo ao contrato

Contratante

Ex: aumento

de Tributo

Ex: aumento no

objeto

DESAPROPRIAÇÃO

Paga indenização: prévia, justa e em R$.

Nos casos de Reforma Agrária e Política Urbana, a indenização é em Títulos da

dívida ativa;

Desapropriação de bens Públicos: pode, de cima para baixo.

BENS PÚBLICOS

São de 3 tipos:

1. bens de uso comum: ruas e praças;

2. bens de uso especial: prédios de repartição pública;

3. dominicais: são os únicos que podem ser vendidos. Ex: Terras Devolutas.

280

São impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis (não usucapião).

Terras devolutas são bens ESTADUAIS, mas pertencem à União qd

indispensáveis para a defesa das fronteiras (só não poderão ser vendidas qd necessárias

para a preservação de ecossistemas).

- Conceito de Direito Administrativo – Ramo do direito público que estuda

princípios e normas disciplinadoras do exercício da função administrativa.

→ Estuda atividades estatais.

→ Esse conjunto é chamado de regime jurídico-administrativo.

→ Função é exercer em nome próprio a defesa do interesse alheio.

- A função é exercida pelos agentes públicos, na defesa do interesse

público.

- Interesse Público (2 sentidos ou acepções).

a) Primário – é o da coletividade → possui supremacia sobre o particular.

b) Secundário – é o patrimonial do Estado como pessoa jurídica → não

possui supremacia sobre o particular.

Ex.: Atraso no pagamento de precatórios. Empresas públicas e Sociedade de

economia mista só possuem regime de precatórios quando prestam serviço público, não

quando exercem atividade econômica.

- Função administrativa – é aquela exercida preponderantemente pelo poder

executivo, com caráter infralegal, mediante a utilização de prerrogativas instrumentais.

→ É a função típica do poder executivo (art. 2º da CF) – princípio da

tripartição de poderes: Independência (funções típicas) X Harmonia (funções atípicas).

- Funções típicas:

a) legislativo – inovar na ordem jurídica (primária);

b) judiciário: solução de conflitos (secundária – age mediante provocação);

c) executivo: função administrativa (secundária – age de ofício ou por

provocação).

Obs.¹: Tudo o que a administração faz pode ser de ofício, inclusive com o

particular (sindicância, interdição, procedimentos administrativos, etc.)

Obs.²: Os poderes legislativo e judiciário também exercem função

administrativa, mas de modo atípico, o mesmo ocorre com os Tribunais de Contas,

281

órgãos auxiliares do legislativo, o Ministério Público e alguns particulares (no caso de

concessionários e permissionários).

→ Caráter infralegal – está muito abaixo no nível constitucional, e

também abaixo da lei. “Está na base da pirâmide kelseneana”. O ato administrativo é

praticado em subordinação à lei, razão pela qual sempre que o ato administrativo

contraria a lei, será nulo (princípio da legalidade).

→ Todos os poderes dados aos agentes públicos, são visando a defesa do

interesse público, sob pena de desvio de finalidade (ato praticado visando interessa

alheio ao interesse público).

- Estado – é um conceito composto por três elementos (povo, território e

governo) – governo, na acepção mais moderna, é a cúpula diretiva do Estado eleita para

exercer a alta direção dos interesses públicos.

- Administração Pública é o conjunto de órgãos que exercem função

administrativa (sentido subjetivo), enquanto que, administração pública é sinônimo é

função administrativa (sentido objetivo).

- Fontes

a) lei (única fonte primária do D.A.)

b) doutrina

c) jurisprudência

d) costumes

- Princípios – no Brasil, não existe a codificação do D. A., nem mesmo temos

uma consolidação, mas sim codificações parciais (esparsas). O papel de sistematização

do D.A. é cumprido pelos princípios, que confere unidade.

- Dupla função: a) hermenêutica – auxílio na interpretação de normas; b)

integrativa – preenchimento de lacunas.

- Duas noções centrais (supraprincípios):

a) Supremacia do interesse público (os interesses da coletividade prevalecem

sobre os individuais; diz respeito ao interesse público primário)

b) Indisponibilidade do interesse público (tem sofrido restrições recentes na

legislação, como 1) Na lei dos Juizados Especiais Federais onde se admitem a transação

e acordo nas causas de interesse do Estado e 2) Normalmente, não se admite o uso de

282

arbitragem em contratos administrativos, por ser incompatível com a indisponibilidade,

porém, em dois contratos a lei admite arbitragem, que são a concessão de serviço

público e parceria público-privada.)

Ob.: Essas duas noções são relativas.

- Princípios Constitucionais do Direito Administrativo (dica: ver o art. 2º, lei

9.784/99) – art. 37, caput, CF.

a) Legalidade – é uma forma da submissão da administração à vontade popular

(pelo fato de a lei ser feita por legisladores eleitos pelo povo); dever de atuação

conforme a lei e o direito (e não apenas a lei em sentido estrito) [princípio da

juridicidade; submetida ao cumprimento do chamado “bloco da legalidade” (LO, LC,

CF, MP, tratados, atos normativos como os decretos e regulamentos).

Legalidade privada (particulares) X legalidade pública (agentes públicos): os

agentes públicos só podem fazer o que a lei autoriza, os particulares podem fazer tudo

que a lei não proíbe (autonomia da vontade). O silêncio da lei vale para o particular

como uma permissão; para o agente público, vale como uma proibição.

Recentemente, foi introduzida no Brasil a teoria da supremacia especial que

afirma que, nas relações jurídicas de maior proximidade com o Estado, a administração

poderia criar deveres e proibições sem base direta na lei. Ex.: usuário de biblioteca

pública; aluno de universidade pública. Relação de supremacia ou sujeição especial, que

é diferente da sujeição geral.

b) Impessoalidade – isonomia, igualdade ou impessoalidade; objetividade na

defesa do interesse público; representa uma dupla proibição: tratamento discriminatório

ou preferencial. Art. 37, §1º, CF – subprincípio da vedação da promoção pessoal (a

publicidade dos atos e programas do governo deverá ter caráter informativo e de

orientação, não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem

promoção pessoal (quando fala em publicidade, quer dizer propaganda, e não o

princípio).

* Atenção: o direito brasileiro tem regras especiais sobre contratos de

propaganda do governo: é vedada a contratação sem licitação por notória especialização

de contratos de publicidade; lei 12.232 de 29 de abril de 2010, sobre contratos do

governo com agência de publicidade

c) Moralidade – dever de respeitar os valores da ética, decoro, lealdade,

probidade e boa-fé vigentes na sociedade. Importa a boa-fé objetiva, não importando se

o agente estava de boa-fé subjetiva, mas houve a violação da boa-fé objetiva.

283

Mecanismos processuais: a) ação popular (cidadão = pode votar e ser votado); b) ação

de improbidade (MP ou pessoa jurídica interessada). Súmula vinculante nº 13 do STF:

proíbe o nepotismo, ou seja, a contratação de cônjuge, companheiro, ascendente,

descendente e colateral até o 3º grau (não proíbe a contratação de primos). O próprio

STF exclui da proibição os agentes políticos do poder executivo (ex.: Presidente da

República).

d) Publicidade – divulgação oficial dos atos administrativos; proibição de atos

secretos; duas exceções: a) se colocar em risco a segurança da coletividade; b) violar a

intimidade dos envolvidos.

e) Eficiência (EC 19/98) – “Emenda da reforma administrativa” –

administração gerencial (forma de gestão baseada no controle de resultados, metas) X

controle de processos, dos meios (burocrática). Por essa contraposição, melhor se

entende que a administração deve buscar os melhores resultados e os agentes devem

perseguir os melhores rendimentos profissionais, isso sem violar a lei.

*Busca atingir os melhores resultados por meio dos requisitos exigidos pela lei.

Não pode ser umasada como pretexto para descumprir as obrigações legais.

Lembrar que vários institutos demonstram uma preocupação com a eficiência,

tais como estágio probatório e concurso público.

- Outros (princípios doutrinários) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: lei

9.784/99.

f) Autotutela – controle interno de sua própria atividade. Obriga a

administração à anular seus atos defeituosos (trata-se de um dever, pois é ato

vinculado). Pode revogar seus atos inconvenientes (faculdade; poder; é discricionário).

g) Obrigatória motivação (1º) – A Administração deve de apresentar por

escrito as razões de fato e de direito que levaram a prática do ato.

MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO:

Motivação (explicação por escrito).

Motivo (situação de fato que autoriza a prática do ato).

Ex.: Na multa, a motivação é a notificação do ato (por escrito); o motivo é a

infração de trânsito.

Predomina o entendimento de que a motivação é obrigatória para os atos

vinculados e discricionários. 3 atributos da Motivação (Art. 50, § 1º da 9.784/99):

a) explícita: não pode ser implícita, tem que ser declarada expressamente;

284

b) clara: não pode ser obscura, incompreensível;

c) congruente: não pode ser incoerente, pois deve ter lógica.

2 tipos de Motivação:

a) contextual: deve ser no corpo do ato;

b) aliunde: externa, fora do contexto do ato, faz referência a motivação

(remissão) de outro ato semelhante/idêntico (a lei permite que o agente faça referência

aos motivos escritos em outro ato praticado em situação idêntica).

h) Finalidade (2º) – todo ato administrativo deve ser praticado visando à

defesa do interesse público (fim geral previsto na lei). Se visar o interesse alheio ao

invés do interesse público, é um ato nulo por desvio de finalidade (desvio de poder) ou

tredestinação (torna o ato adm. nulo; causa de nulidade do ato adm). Ex.¹: remoção de

um servidor por perseguição. Ex.²: desapropriação da casa de um inimigo do prefeito.

Ex.³: construção de estradas para valorizar fazendas do governador.

O desvio de finalidade não é defeito de competência, pelo contrário,

SEMPRE pressupõe um agente competente, porque a incompetência absorve o desvio

de finalidade (absorve a intenção). No BRASIL vigora a teoria OBJETIVA do desvio

de finalidade. A objetiva sustenta que o desvio de finalidade é um vício objetivo (um

defeito no comportamento), e não subjetivo/desvio na intenção (a intenção viciada é

necessária, mas não é suficiente para tornar o ato nulo): Desvio de finalidade = intenção

viciada + violação do interesse público. Ex.: remoção de policial que o governador não

gosta para um lugar onde foi requisitado um agente (não há desvio, pois não violado o

interesse público).

Tredestinação lícita: informa que o bem público pode receber uma

destinação pública diversa da inicialmente prevista, o que não enseja vício. Ex.: era pra

ser um hospital e tornou-se uma creche.

i) Razoabilidade/Proporcionalidade

A razoabilidade é mais genérica; bom senso/moderação

A proporcionalidade é mais específica; proibição de exageros; adequação entre

meios e fins (“não se usam canhões para matar pardais”)

285

- Outros

a) Devido Processo Legal – formal e material

b) Contraditório

c) Ampla defesa

d) Celeridade processual – duração razoável.

e) Participação – o usuário tem que participar da administração pública.

AULA 2

Organização administrativa

- Estrutura da administração pública: é o estudo dos órgãos e entidades

que compõem a administração pública. DL 200/67. Sentido formal ou subjetivo da

administração pública (diferente dos contratos, cujo critério é material, ou seja, a

submissão ao regime jurídico). Ex.: art. 173: E.P e S.E.M. que realizam atividades

econômicas e se submetem ao regime privado, mas fazem parte da Administração

Pública, mas também se submetem, em parte, ao direito público (concurso, acumulação

de cargos, controle pelo TC, improbidade).

- 2 técnicas: desconcentração e descentralização.

Desconcentração Descentralização

- Órgãos

- Não são pessoas*

- Subordinados hierarquicamente

ao ente maior

Ex.: ministérios, secretarias

- Administração pública direta

(centralizada)

- Entidades

- São pessoas autônomas

- Não são subordinadas, mas

vinculadas (ligação) a ministérios.

Ex.: Autarquias, economias

mistas.

- Adm. pública indireta

(descentralizada)

* Órgão não tem personalidade, mas podem ter capacidade processual para

defesa de suas prerrogativas em juízo.

- Teoria do órgão (Otto Gierke) - outras teorias: 1ª) teoria da identidade

(o agente público é o órgão); 2ª) teoria da representação (seria um mandatário,

representante do Estado por meio de um contrato); 3ª) teoria da incapacidade (o Estado

286

seria um incapaz, que precisaria de um agente público); 4ª) teoria da imputação (Gierke)

- a ação do agente público é atribuída ao Estado.

# Com base na teoria do órgão, o STF não admite mais ação de

indenização movida diretamente contra o agente público, mas apenas contra o Estado.

- Pessoas da administração indireta (art. 5º, DL 200/67): 2 tipos. (novas

figuras)

a) Pessoas jurídicas de direito público: autarquias, fundações públicas,

agências reguladoras, associações públicas.

b) Pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas, sociedades de

economia mista, fundações governamentais.

1) Autarquias e fundações públicas – as Fundações Públicas são tipos de

autarquias; autarquias podem ser conceituadas por serviços autônomos.

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica,

com autonomia gerencial e orçamentária, para exercer funções típicas da administração.

Ex.: INSS, Cade, Bacen, Ibama, Incra.

Tipos de autarquias: a) de serviço; b) fundacionais; c) corporativas: Crea,

CRM; d) especiais: agências reguladoras. Obs.: a OAB seria uma entidade sui generis

(STF, 2006).

Características das autarquias: a) Regime jurídico de direito público; b) São

criadas e extintas (simetria das formas) por lei específica (CF, art. 37, XIX), por isso

não podem falir; c) Autonomia: capacidade de autogoverno (não há subordinação

hierárquica com o poder central); d) responsabilidade direta e objetiva (sem culpa); e)

imunes a impostos (outros tributos são devidos); f) praticam atos administrativos e

celebram contratos administrativos; g) Possuem bens públicos (impenhoráveis),

portanto, sujeita-se ao art. 100 da CF (ordem dos precatórios).

2) Agências reguladoras - Criadas com poder normativo para a disciplina e

regulação de certos mercados. Ex.: ANP, Anatel, Aneel, ANAC.

Natureza jurídica: autarquias com regime especial (autonomia qualificada; não

são independentes). Regime especial significa que os dirigentes são estáveis (protegidos

contra exoneração imotivada) e permanecem na função em mandato fixo com duração

prevista na lei.

Quarentena (6 meses em regra): período após o desligamento do cargo durante

o qual o ex-dirigente não pode trabalhar no setor objeto da regulação, período em que é

287

remunerado pela agência. Evitar “a captura”: contratação de um funcionário público

para litigar contra a administração.

Como se tornar dirigente – ato administrativo complexo (formado com a

vontade de dois órgãos): é indicado pelo Presidente da República e sujeito à aprovação

do Senado.

→ São diferentes das agências executivas (CF, art. 37, §8º) que são autarquias

ou órgãos públicos que celebram contratos de gestão para ampliar a autonomia, em

troca de metas de desempenho (EC 19 – instrumento da AP gerencial). Não são pessoas

diferentes, mas uma qualificação de uma preexistente. Ex.: Inmetro. Se uma autarquia

ou órgão optar, ganha o dobro do limite para a dispensa de licitação.

3) Empresas públicas e sociedades de economia mista

Empresas Públicas Sociedades de economia mista

- Regime de direito privado

- Criadas por autorização legislativa

- Regime de emprego público (celetista)

- Sujeitas a proibição de acumulação de cargos e controle dos tribunais de

contas.

- Todo capital ($$) é público

- Forma organizacional livre

- Nas federais, as causas são

julgadas na JF

Ex.: Correios e Caixa Econômica

Federal

- A maioria do capital (votante) é

público

- Sempre será uma sociedade

anônima (S/A)

- Mesmo da União, a

competência é estadual.

Ex.: Banco do Brasil e Petrobrás

Demais características (variam conforme a atividade predominante)

a) Prestadoras de serviço público – responsabilidade objetiva; ordem de

precatório; imunes a impostos (pagam os demais tributos). Ex.: Correios.

b) Exploradoras de atividades econômicas – responsabilidade subjetiva;

bens podem ser penhorados; pagam todos os tributos. Ex.: Banco do Brasil.

Obs.: Não há falência de EP e SEM, pois a lei de falências proíbe.

4) Associações públicas – pessoas de direito público, criadas a partir da

celebração de consórcios entre entidades federativas. Consórcio público é um contrato

administrativo multilateral de mútua cooperação.

288

Pertencerão à administração indireta de todas as entidades consorciadas. Ex.:

consórcio entre a União, estado de Alagoas e o município de Coité do Nóia (entidade

transfederativa).

Obs.: A lei dos consórcios, antes de ser aprovada, previa a responsabilidade

solidária das entidades consorciadas pelas dívidas do consórcio. O presidente vetou essa

regra e a responsabilidade passou a ser subsidiária (aciona primeiro o consórcio e as

entidades formadoras depois se não houver patrimônio suficiente).

5) Fundações governamentais (polêmico)

Fundação governamental Fundação pública

- Pessoa Jurídica de direito

privado

Ex.: Fundação Padre Anchieta

(TV Cultura)

- Criadas por autorização

legislativa

- Pessoa jurídica de direito

público

- Ex.: Procon, Febem, Funai.

- Criadas por lei específica.

Atividades administrativas

- A Adm. Pública exerce 3 tarefas fundamentais:

a) Poder de polícia: limitação da liberdade e propriedade (fiscalização).

Ex.: vigilância sanitária.

b) Prestação de serviços públicos: oferecimento de prestações aos

usuários. Ex.: transporte, telefonia fixa.

c) Fomento: incentivos à particulares. Ex. Ancine (cinema).

Poderes da administração

- Estuda as mais importantes competências da administração pública.

*Todas as atribuições conferidas aos agentes públicos devem ter seu uso

de acordo com o que determina a legislação (uso regular). Se o agente ultrapassa os

limites da competência ocorre o abuso de poder, tornando o ato nulo.

- O poder não é puro, por isso, mais certo falar em “poder-dever” (competência

atrelada a uma obrigação) – Santi Romano. Mas segundo CABM, a ideia mas forte é de

dever, por isso melhor ainda é falar em “dever-poder”.

289

a) Poder Regulamentar – É um poder privativo dos chefes do executivo

(Órgão de Cúpula do Poder Executivo > Pr, Gov. e Prefeitos). É um poder para

expedição de normas, sendo um poder indelegável. Serve para expedir decretos e

regulamentos (atos administrativos gerais e abstratos para dar fiel execução à lei). Não

podem criar deveres e proibições.

OBS: Decreto é a forma do ato; o conteúdo do ato é o Regulamento.

*Decreto Executivo almeja dar aplicação à lei.

*Os Decretos autônomos/independentes inovam o ordenamento jurídico, pois

não dependem de lei anterior. Com a promulgação da EC32/01, foi acrescentado o

inciso VI ao artigo 84 da CF, tratando de dois assuntos que SÓ PODEM SER

DISCIPLINADOS POR DECRETO (Decreto Autônomo).

OBS: Referenda Ministerial é quando o Presidente EDITA um Decreto,

TODOS os Ministros de pastas relacionadas ao tema, são obrigados a referendar o

Decreto.

Segundo a doutrina e o STF, a falta de referenda não prejudica a validade

do drecreto, mas o Ministro será imediatamente exonerado por insubordinação.

c) Poder Disciplinar – poder interno (só vale para agentes públicos) de

punição se for praticada uma infração funcional. A doutrina também chama de poder

não-permanente, ou episódico (pois, em tese, não deve haver infrações).

É um poder interno, exercido somente em relação a agentes públicos que

comentam infrações funcionais. Também chamado de Poder “intramuros” (que só se

aplica DENTRO do ambiente administrativo, não tendo atuação esse poder sobre

particulares). Exercido pelos chefes de repartição sobre seus subordinados e pela

administração central sobre seus órgãos.

Características: é um poder interno e episódico (que não é permanente, sendo

só exercido sobre agentes públicos que cometerem infrações disciplinares).

** c) Poder Hierárquico – É um poder de chefia, direção e comando

sobre seus agentes públicos e exercido pela Administração Direta sobre os Órgãos

Públicos. É exercido no ambiente interno de forma permanente pela chefia, pelo

comando ou direção. Não tem atuação esse poder sobre particulares, ou seja, é exercido

pelos chefes de repartição sobre seus subordinados e pela administração central sobre

seus órgãos.

290

Dois institutos que derivam do Poder Hierárquico: delegação e avocação.

Delegação: instituo de distribuição de competência. Usada perante

subordinado ou não

Avocação : usada apenas para o subordinado.

*A competência administrativa é irrenunciável (art. 11 da Lei. 9.784/99)

Delegação Avocação

- O agente emana competências.

Distribui.

- O agente pode transferir parte

de sua competência a outro agente

subordinado ou não (horizontal e

vertical).

- A delegação pode ser revogada

a qualquer tempo pela autoridade

delegante.

- Três competências são

indelegáveis:

a) competências exclusivas

previstas em lei;

b) atos normativos;

c) decisão de recursos (fere o

duplo grau);

- O agente atrai competência.

Chama.

- O agente pode “chamar para si”

competência de um subordinado. (apenas

vertical).

d) Poder de polícia – poder de criação de limitações administrativas à

liberdade e propriedade privadas, em favor do interesse público. “Fiscalização fora de

relações contratuais específicas”. Ex.: fiscalização ambiental, vigilância sanitária,

concessão de licenças (licenciamento).

*Tipos do Poder de Polícia:

291

Em sentido amplo: envolve limitações estabelecidas pelo legislador e pela

Adm. Ex: Leis que limitam a propriedade dos imóveis rurais (estatuto da terra); estatuto

das cidades.

Em sentido estrito: são APENAS as restrições administrativas. Pode ser

entendido como IDÉIA DE FISCALIZAÇÃO, (em relações que o poder de polícia atua

com supremacia geral).

Ex: vigilância sanitária; fiscalização ambiental; fiscalização de trânsito.

*Conceito LEGISLATIVO do Poder de Polícia (Art. 78 do CTN). Possui

dois Órgãos, ou sejs, desmembra-se em polícia administrativa (atua antes do crime; é

basicamente regida pelos princípios e normas de D. Adm.; quem exerce é a PM.) e

polícia judiciária (atua depois do crime; sua atuação é baseada no D. processual penal;

está a cargo da Polícia Civil e da Polícia Federal).

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou

a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à

ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade

pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação

dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)”

“Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando

desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do

processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso

ou desvio de poder.”

Características do Poder de Polícia: 1) Indelegável a particulares (poder de

império do Estado; pode ser delegado às pessoas jurídicas de direito privado

integrantes da administração indireta); 2) Conceituado no CTN (art. 78; conceito

legislativo); 3) Geral (vale para todos); 4) Não gera indenização; 5) Representa para o

particular obrigações de não-fazer (abstenções de fato; porém existem casos raros em

que o poder de polícia cria obrigações de fazer > Ex: dever de cumprimento da

função social da propriedade ) ; 6) Em regra, o poder de polícia é discricionário, ou

seja, envolve uma margem de liberdade (nem sempre) [o dever de punir é vinculado,

mas a pena é discricionária]; 7) Gera o poder de não indenizar.

292

Limitação Administrativa (Poder de Polícia) é ≠ de Servidão Administrativa:

Limitação administrativa ≠ Servidão administrativa

- Restringe liberdade e

propriedade

- É sempre geral

- Ex.: fiscalização (ambiental,

sanitária, trânsito)

- Não gera indenização

- Obrigações de não-fazer

- Atinge só a propriedade

- Atinge bem determinado

- Ex.: placa com nome de rua,

passagens de fios e cabos

- Possível a indenização (nem

sempre)

- Dever de tolerar

*Limitação Administrativa: restringe liberdade e propriedade; é sempre geral

(vale para todos); não indeniza; surge como obrigações de não-fazer; Ex: em qualquer

fiscalização ambiental; vigilância sanitária, etc.

*Servidão Administrativa: atinge só o valor propriedade; atinge/restringe um

bem determinado; pode indenizar/causar dano específico; surge como obrigações/dever

de tolerar Ex: placa com nome da rua na porta da casa; ponto de ônibus na porta de

casa; passagem de fios e cabos pelo imóvel.

Servidão administrativa ≠ Tombamento

- Restringe a propriedade

- Só bem móvel

- Ex.: placa com nome de rua,

passagens de fios e cabos

- Possível a indenização (nem

sempre)

- Dever de tolerar

- Finalidade de Preservação

- Atinge bem móvel ou imóvel

- Atinge o direito de preempção

(preferência)

- Estado tem preferência na

compra do bem.

- Dever de tolerar

- Tem que ser registrado em

Cartório

*OBS: quando a servidão ambiental for muito restritiva, o particular PODE

ingressar com ação de indenização por desapropriação indireta.

293

AULA 3

Atos administrativos

- Conceito: são manifestações de vontade expedidas no exercício da

função administrativa. Exemplos: multas, permissões, autorizações, certidões,

instruções normativas, decretos, regulamentos

- Acepções:

a) Sentido amplo (lato sensu) – inclui atos abstratos e bilaterais.

b) Sentido estrito (stricto sensu) – exclui atos abstratos e bilaterais

> Abstratos são os decretos; bilaterais são os contratos

- Atos administrativos ≠ Fatos administrativos

*Manifestações de vontade: expedem ordens (são prescritivos)

*Acontecimentos involuntários: naturais ou comportamentos humanos não

volitivos; não emitem ordens (não são prescritivos). Ex.: morte de um servidor,

enchente, queda de árvore, prescrição.

Atos administrativos Atos da administração

- Conceito restrito - Conceito genérico

- São todos os atos jurídicos

praticados pela administração pública

1 – Existem atos administrativos que não são da administração (feito por outro

poder ou pelo particular) – ex.: atos praticados pelo judiciário.

294

1 23Atos

Administrativos

Atos da

Administração

2 – Atos da administração que não são atos administrativos (atos políticos) –

Ex.¹: declaração de guerra (possuem maior margem de discricionariedade). Ex.²: os

contratos administrativos (pois são bilaterais).

3 – Atos legislativos e jurisdicionais (Ex.: medidas provisórias). Atos

meramente materiais: são execuções de serviços que não envolvem a emissão de ordens.

Atos regidos pelo direito privado (atos de gestão) – contrato de locação

Atributos do ato administrativo

- São qualidades

→ Características especiais do ato administrativo

São 4: a) Presunção de legitimidade (de legalidade; de veracidade) – até

prova em contrário, o ato é válido (presunção relativa; gera a inversão do ônus da

prova).

b) Imperatividade – o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações

ao particular; poder extroverso [fora/voltado] (poder de obrigar terceiros).

c) Exigibilidade – aplicar punições (sanções administrativas) a quem

descumpra seus atos. Desnecessária ordem judicial. Ex.: multas de trânsito.

d) (Auto-)executoriedade – possibilidade de, em alguns atos, a administração

usar a força física, sem necessidade de ordem judicial, para desfazer situação ilegal. (é ≠

de exigibilidade, pois nesta se usa a coerção indireta (pune mas não desfaz a

ilegalidade); na executoriedade usa-se a coerção direta (pune e desfaz a ilegalidade).

Ex.: guinchamento de carro parado em local proibido, fechamento de restaurante,

cãooção de família em área de risco. Quais atos são auto-executáveis? São de dois tipos:

1) aqueles com tal atributo dado por lei (ex.: guinchamento de lei); 2) aqueles

indispensáveis para solucionar situação de emergência (ex.: dissolução de passeata

criminosa pela polícia > “ciclistas nu”).

e) Tipicidade – são tipos específicos, fechados (não se pode utilizar um tipo de

ato específico incompatível pra um determinado ato).

→ Abrangência

a) A presunção existe em todos os atos administrativos

b) A imperatividade está na maioria dos atos

c) A exigibilidade está na maioria dos atos

d) A auto-executoriedade; está em poucos atos.

295

Condições de validade (requisitos do ato) – lei 4717/65 (são 5)

a) Sujeito – Análise da competência para a prática do ato. Vinculado

(pois a lei define todos os seus aspectos)

b) Objeto – Conteúdo do ato. Discricionário (a lei pode dar a liberdade)

c) Forma – Modo como o ato deve ser praticado. Vinculado

d) Motivo* – Situação de fato de autoriza o ato. Discricionário

e) Finalidade** – Defesa do interesse público. Vinculado

Dica: Motivo e Objeto

M é r i t O – O judiciário nunca pode analisar o mérito do ato discricionário,

pois é o núcleo da função típica do poder executivo, o que configuraria invasão de um

poder pelo outro.

* Atenção – denomina-se “teoria dos motivos determinantes” aquela que

afirma que se o ato é praticado com base em um motivo falso ou inexistente ele é nulo.

O motivo vincula a validade do ato; se for um falso motivo, o ato é nulo. Se o servidor é

exonerado sob a alegação de que pediu para ser, provando que não houve o pedido, a

exoneração é nula.

** Atenção - Alguns doutrinadores entendem que o elemento finalidade do ato

administrativo pode ser discricionário, podendo ser dividida entre finalidade em sentido

amplo, que se identifica com o interesse público de forma geral, e finalidade em sentido

estrito, que se encontra definida na própria norma que regula o ato. Assim, a primeira

seria discricionária e a segunda, vinculada.

Espécies de atos administrativos

a) Atos normativos – são aqueles que criam regras gerais para a

administração e particulares. Ex.: decretos, regulamentos, regimentos internos.

b) Atos ordinatórios – são aqueles que promovem a disciplina interna da

administração, sendo responsáveis pela condução funcional dos agentes. Ex.: avisos,

portarias.

c) Atos negociais* – contem uma declaração de vontade da

administração deferindo certa faculdade ao particular.

d) Atos enunciativos – apenas declaram determinada situação. Ex.:

certidões, atestados.

296

e) Atos punitivos – são aqueles que aplicam sanções a particulares. Ex.:

multas, destruições de coisas.

* Concessão ≠ Permissão ≠ Autorização

(rodovia, rádio, tv) (táxi, feirante) (bares na calçada)

>> Contrato bilateral

> Licitação na modalidade concorrência

> Beneficia Pessoa Jurídica

> Prazo determinado

> Lei Específica

>> Unilateral, discricionário e precário

> Licitação em qualquer modalidade

> Beneficia P. F. ou P. J.

> Pode ter prazo indeterminado

> Autorização legislativa

> Dada pelo interesse público

>> Unilateral, discricionário e precário

> Dada pelo interesse privado

- Classificação

1) Quanto à margem de liberdade

a) Ato vinculado (sem margem de liberdade; não tem mérito; sofre controle

judicial); ex.: aposentadoria compulsória.

b) Ato discricionário (com margem de liberdade; tem mérito; sofre controle

judicial); ex.: decreto expropriatório.

2) Quanto à vontade

a) Atos simples (formados pela vontade de um órgão, singular ou

colegiado). Ex.: decisão de tribunal. “porta que abre com uma chave”.

b) Atos complexos (formados pela vontade de dois órgãos) Ex.:

nomeação de dirigente de agência reguladora (Pres. da República + Senado). “porta que

abre com duas chaves”. Cada uma das vontades é elemento de existência do ato (se o

Senado rejeita, não há nomeação). Obs.: Não confundir com “ato composto”*.

*Ato composto: formado pela vontade de um órgão, mas a produção de efeitos

depende da anuência de outro órgão (a segunda vontade não é elemento de existência,

297

mas sim condição de exequibilidade). Ex.: auto de infração, lavrado por agente público,

cuja produção de efeitos a lei condiciona a aprovação do chefe da fiscalização.

- Existência, validade e eficácia (três planos lógicos distintos) – são

relativamente autônomos.

a) Existência (perfeição) – ciclo de formação do ato.

b) Validade – Praticado em conformidade com o direito.

c) Eficácia – Reúne as condições para a produção de efeitos.

- Extinção do ato administrativo

ANULAÇÃO REVOGAÇÃO

MOTIV

O

Ilegalidade Interesse público

COMPE

TÊNCIA

Administração

(autotutela) / Judicial

Pela Administração

EFEITO Ex tunc (efeito pretérito,

retroativo)

Ex nunc (desde então,

proativo)

NATUR

EZA

Vinculada (dever) Discricionária (poder)

Obs.: Prazo de 5 anos (decadência) para a administração anular ou revogar seus

próprios atos.

Obs.: Convalidação: serve para corrigir defeitos leves do ato para preservar sua

eficácia. Defeito leve é quanto à competência ou na forma.

Importante: segundo a legislação, a convalidação é um poder, mas a doutrina a

considera como um dever.

AULA 4

Licitação

1. Conceito : procedimento administrativo pelo qual o Estado convoca

interessados em fornecer bens ou serviços, criando uma competição entre eles para

celebrar um contrato com quem oferecer a melhor proposta.

> A licitação tem a natureza jurídica de procedimento.

298

> A definição da melhor proposta varia conforme o tipo de licitação.

1.1. Tipos de licitação são os critérios para a escolha do bem ou serviço.

a) Melhor preço – produtos de baixa complexidade; ex.: água mineral,

detergente, acetona, algodão.

b) Melhor técnica – produtos de alta complexidade; ex.: asfaltamento de

autódromo

c) Técnica e preço – ponderação entre os dois elementos (produtos de

complexidade intermediária); ex.: equipamentos eletrônicos.

d) Maior lance ou oferta – para a venda de bens públicos.

e) Menor lance ou oferta – critério do pregão.

1.2. Anulação e revogação – na anulação, perde-se a eficácia do ato de forma

ex tunc, persistindo apenas perante terceiros de boa-fé; na licitação, a sua nulidade

implica à nulidade do contrato (art. 49, §1º), e só gera indenização se o contratante de

boa-fé já executou algo do contrato, devendo ser responsabilizado quem deu causa à

nulidade; revogação só nos casos do art. 49 e 64, §2º, e gera obrigação de indenizar se

houver prejuízo, só podendo ser total, jamais parcial, cabendo recurso em 5 dias úteis a

contar da intimação.

2. Competência para legislar: cabe à União legislar sobre normas gerais; lei

8.666/93; lei 10.520/02 (pregão); lei 12.232/10 (contratos de propaganda com agência

de publicidade).

2.1. Publicidade (12.232/10): a) a contratação é obrigatoriamente com a

agência (vedada a contratação diretamente com um publicitário; lembrar que a lei 8.666

proíbe a contratação de publicidade por notória especialização; b) a contratação deve ser

pelos critérios de melhor técnica ou técnica e preço (não pode por melhor preço

somente); c) a lei permite adjudicação do objeto a mais de uma agência (pela norma

geral isso não é possível); d) por fim, cada órgão público, antes de celebrar o contrato,

fará uma nova competição somente entre as empresas que ganharam a licitação

(entendimento de possível inconstitucionalidade; regras após a licitação não definidas).

3. Dever de licitar: CF, art. 22, XXVII – administração pública direta,

autárquicas, fundacionais da União, Estados e Município. É um dever aplicável ao

Estado e suas entidades (obrigação de licitar): a) Poder executivo: administração direta

e indireta; b) Poder legislativo e judiciário; c) Ministério Público e Tribunais de Contas;

299

d) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs – entidades do

terceiro setor), somente quando forem aplicar verbas repassadas pela União

(entendimento do TCU); e) entidades paraestatais do sistema “S” (entes de cooperação,

de origem sindical; ex.: Senai, Sesc, Sebrai, Senat).

Obs.: Segundo o TCU tem que fazer licitação porque as receitas que sustentam

tais entidades têm natureza pública (são contribuições cobradas dos trabalhadores que

têm natureza tributária). O procedimento não tem que ser o descrito na lei 8.666, mas

ele tem que garantir a transparência na contratação de fornecedores.

Atenção: Não precisam licitar – a) Empresas privadas; b) Concessionários e

permissionários de serviço público; c) empresas públicas e sociedades de economia

mista exploradoras de atividade econômica (CF, art. 173, §1º e inciso III; não existe a

lei ordinária prevista no §1º) não precisam licitar para a contratação de bens ou serviços

relacionados às suas atividades finalísticas, para que não tenham desvantagem

competitiva (ex.: a rede Bom Prato na compra de comida, mas não na compra de um

carro oficial)

Pelo art. 175 da CF, a celebração de contratos de concessão e permissão de

serviços públicos depende SEMPRE de prévia licitação.

4. Objetivos: 2 finalidades

4.1. Isonomia – fornecer iguais condições a quem queira contratar com o

Estado.

4.2. Competitividade – busca da melhor proposta.

5. Princípios específicos:

5.1. Vinculação ao instrumento convocatório – vinculantes para a

administração e para os licitantes. Pode haver a modificação do edital (haver a

devolução/reabertura do prazo; garantir ampla publicidade)

5.2. Julgamento objetivo – licitação decidida segundo o critério do edital e não

com base em preferências da administração.

Importante: No direito brasileiro, não existe obrigatoriedade de contratação do

adjudicatário (quem vence a licitação não tem direito adquirido à assinatura do contrato,

mas apenas expectativa de direito)

Obs.: O único caso em que o adjudicatário tem direito adquirido a um contrato

é na hipótese de preterição de ordem.

300

6. Modalidades de licitação: diversos procedimentos previstos na lei para o

andamento da licitação. (As 5 primeiras estão na lei 8.666/93; o pregão é previsto na lei

10.520/02).

6.1. Concorrência (art. 22, §1º): é a modalidade utilizada para contratações de

grande vulto econômico (acima de R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia,

e acima de R$ 650.000,00 para os demais objetos), aberta para todos os interessados que

preencherem as condições do edital. Deve ter ampla publicidade. A concorrência é

obrigatória, independentemente do valor, nos casos de: a) concessão de serviço público

(as PPPs inclusive; com inversão das fases naturais: o julgamento das propostas

antecede a habilitação; isso ocorre também no pregão e na lei 12.232/10); b) Venda de

bens imóveis; c) Licitação internacional; d) Concessão de direito real de uso; e)

Contratação de obras no sistema de empreitada integral.

6.2. Tomada de preços (art. 22, §2º): é a modalidade para objetos de vulto

intermediário (entre R$ 150.000,00 a R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de

engenharia, e entre R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00 para os demais objetos) entre os

interessados devidamente cadastrados (habilitação prévia).

6.3. Convite (art. 22, §3º): para objetos de pequeno vulto (entre R$ 15.000,00

até R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$ 8.000,00 até R$

80.000,00 para os demais), aberta a interessados convidados em número mínimo de 3

(três). Não tem edital, o instrumento convocatório chama-se carta-convite.

Importante: quando o objeto estiver abaixo da faixa mínima do convite (menos

de 15.000,00 para serviços de engenharia e menos de R$ 8.000,00 para os demais

objetos) a contratação pode ser direta por dispensa de licitação.

Muito importante: nada impede que seja utilizada modalidade diferente

daquela prevista em função do valor do objeto, desde que se adote modalidade mais

rigorosa. Pode-se utilizar qualquer modalidade, inclusive para valores em que cabe a

dispensa de licitação.

Observação: se o objeto for fracionado, torna-se obrigatório o uso da

concorrência (evita-se a burla das modalidades).

Interessante: no caso dos consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses

valores quando formado por até 3 entes da Federação, e o triplo, quando formados por

maior número (art. 17 da lei 11.107/2005).

301

6.4. Concurso (art. 24, §4º): para premiar trabalhos técnicos, científicos ou

artísticos. Ex.: concurso para revitalização arquitetônica de paisagens urbanas.

6.5. Leilão (art. 22, §5º): para a venda de bens inservíveis (perderam a

utilidade), produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis oriundos de

procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Para os bens móveis, o valor da

avaliação não pode superar o limite da tomada de preço, caso contrário, deverá ser

usada a concorrência.

6.6. Pregão (lei 10.520/02, art. 1º e § único): para a contratação de bens e

serviços comuns, independentemente de valores, cujos padrões de desempenho e

qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, segundo as especificações do

mercado. Interessa a qualidade do bem e não a quantidade. Modalidade responsável por

uma economia de tempo e dinheiro para o Estado (procedimento diferenciado). Pode ser

utilizado por todas as entidades federativas. Admite apenas o tipo menor preço.

6.6.1. Tipos: a) Presencial – feito com os representantes das empresas; b)

Eletrônico – feito com o apoio da internet (em âmbito federal tem uso preferencial; tem

que justificar quando não for usá-lo).

6.6.2. Inversão das fases naturais da licitação

Normalmente é assim: a) Publicação do instrumento convocatório; b)

Habilitação (Análise dos documentos dos interessados / Recurso contra inabilitação tem

efeito suspensivo, cf. §2º do art. 109 / A exigência de regularidade fiscal das ME e EPP

só se dá imediatamente antes da contratação, e não na fase da habilitação); c)

Classificação; d) Homologação (juízo de legalidade feito pela autoridade superior; se

houver defeito pode ser anulado, podendo haver indenização do 1º colocado, por perdas

e danos, se foi culpa somente da administração); e) Adjudicação (ato vinculado e

consiste na atribuição do objeto ao vencedor).

Obs.: contra todas as decisões cabem recursos, em cinco dias como regra.

No Pregão: as segunda e terceira fases são invertidas. Primeiro se julgam as

propostas e depois se realiza a habilitação. Vão para a fase final aqueles que

apresentarem a proposta mais baixa e todas até 10% maior que ela. Na fase final, as

empresas podem oferecer lances verbais sucessivamente mais baixos.

Microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123 – lei do

Simples Nacional): privilégios: elas ficam “empatadas” se apresentarem proposta até

302

10% superior a mais bem qualificada nas demais formas de licitação; no pregão, essa

percentagem é de até 5% a mais.

* O art. 45 da LC 123 diz que deve ser dado o direito à ME ou EPP mais bem

classificada para apresentar proposta menor do que a que seria considerada a vencedora

da licitação; se não apresentar melhor proposta, convoca-se a ME ou EPP seguinte mais

bem classificada para exercer o mesmo direito, e assim por diante até conseguir um

menor preço; se as MEs e EPPs ficarem empatadas, será feito sorteio para que uma

delas exerça esse direito primeiro.

* No pregão, a ME ou EPP tem 5 minutos para efetuar um novo lance sob pena

de preclusão.

* A administração não pode contratar com ME ou EPP se o lance não for o

mais baixo, pois há apenas o direito de ofertar novos lances posteriores.

* No art. 48, da LC 123, tem a previsão de o vencedor da licitação ter de

contratar com ME ou EPP para executar até 30% do objeto contratado (limite máximo a

ser definido no instrumento convocatório), ou de reservar cota de até 25% para

contratação com ME ou EPP (seriam duas licitações), com exceção das hipóteses

previstas nos arts. 47 e 48 da lei.

7. Contratação direta: a regra é a precedência de licitação, mas a exceção é a

contratação direta. Dispensa e Inexigibilidade.

DISPENSA INEXIGIBILIDADE

- Art. 24

- Rol taxativo

- A licitação é possível, mas

inconveniente para a administração

- Discricionária

Ex.: licitação deserta (nenhum

interessado)

- Art. 25

- Rol exemplificativo

- A licitação é impossível por

inviabilidade de competição

- Vinculada

Ex.: contratação de artista para

show

Obs.: licitação deserta é diferente de licitação fracassada (quando nenhum dos

interessados é selecionado), e esta não gera dispensa de licitação, devendo ser aplicado

o art. 48, §1º, da lei 8.666/93 (abre-se novo prazo de 8 dias úteis para apresentações de

novos documentos e novas propostas, podendo ser em 3 dias úteis no caso de convite),

exceto quando apresentados preços manifestamente superiores ou incompatíveis com o

303

mercado e, quando da nova proposta, os preços não baixarem, tem-se configurada a

dispensa.

Obs.¹: Dentro da dispensa (possível, mas inconveniente), a licitação pode ser

dispensável (discricionariedade do administrador) ou dispensada (vinculada, pois

imposta pela lei).

Obs.²: os limites de dispensa de R$ 15.000,00 para obras e serviços de

engenharia e de R$ 8.000,00 para outros serviços, compras e alienações são dobrados

(R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00 respectivamente) quando a contratação é feita por

consórcios públicos, sociedades de economia mista ou empresas públicas, bem como

por autarquias e fundações qualificadas como agência executivas (art. 24, § único).

- Art. 26: enumera os casos em que a dispensa e inexigibilidade de licitação,

como condição de sua eficácia, deverá ser comunicada à autoridade superior em 3 dias

para a ratificação e publicação em 5 dias.

JURISPRUDÊNCIA: 1) REsp 529.102/PR (STJ, Inf. 276): empresa

permissionária que explora os serviços de transporte interestadual de passageiros

necessita de licitação para alterações das linhas; 2) RE 264621/CE (STF, inf. 375):

embora prestando, sem licitação, desde 1996, transporte de passageiros, determinação

administrativa que obriga a licitação está envolta do poder de polícia, não podendo a

empresa querer continuar o serviço sem licitação; 3) REsp 912.402/GO (STJ, inf. 401):

não é permitido a prorrogação do prazo para além do previsto no edital sem prévia

licitação, o que fere a moralidade e impessoalidade; 4) REsp 436.869/SP (STJ, inf.

270): contratação de escritório de advocacia sem licitação, não demonstrando a notória

especialização da empresa e a necessidade de serviço jurídico especializado para o

município, torna ilegal e dispensa e a licitação; é necessária a notória especialização do

profissional, a confiança e o relevo do trabalho, não impedindo o fato se houver

procuradoria organizada no município; 5) REsp 640.679/RS (STJ, inf. 281): a

administração deve anular licitação na modalidade convite quando há insuficiência de

participantes, pois sempre deve haver ao menos três; 6) REsp 421.946/DF (STJ, inf.

273): não se aplica o princípio da razoabilidade para afastar o rigor do horário para a

entrega da documentação prevista no edital de licitação, mesmo que por 10 minutos

(interpretação restritiva do art. 41, caput); 7) REsp 710.534/RS (STJ, inf. 301): quando

licitam empresas em consórcios, a qualificação técnica exigida é do somatório delas, e

não individualmente, a teor do art. 33, III; 8) REsp 466.286/SP (STJ, inf. 187): apesar

304

da vedação do art. 33, §1º, I, da comprovação da capacidade técnica a partir de

experiência quanto à quantidades mínimas ou prazos máximos, é possível haver tal

exigência se estiver vinculada ao objeto e isso se der de forma razoável; 9) ADI

3670/DF (STF, inf. 462): é inconstitucional lei estadual, pois a competência para

legislar de forma geral é da União, sobre normas de licitação que exigiam negativa do

nome das empresas no SPC/SERASA; 10) ADI 3070/DF (STF, inf. 490): é

inconstitucional lei que faz distinção entre empresas que recolhem mais impostos,

afrontando a isonomia, pois discrimina empresas de pouca atividade ou de outros

estados (violação do art. 19, III); 11) AC 1193 QO-MC/RJ (STF, inf. 426): é

constitucional o art. 67 da lei 9.478/97 e do decreto 2.745/98 que aprova o regulamento

licitatório simplificado da Petrobrás, o que afasta a aplicação da lei 8.666 que deveria

ser observada até que seja aditada a lei prevista no art. 173, §1º, III, da CF, uma vez

que, no caso particular, há a relativização do monopólio do petróleo pela EC nº 9, o que

exige que a empresa pública adote regime simplificado para não comprometer a sua

competitividade;

AULA 4

Contratos administrativos

1. Conceito – são aqueles celebrados pela administração pública e submetidos

aos princípios e normas do Direito Administrativo.

Critério formal – Conceitua os contratos administrativos pela submissão aos

princípios e normas do direito administrativo. Não se admite mais o uso do critério das

partes contratantes (critério subjetivo – “é C. A. aquele em que tem a A. P. em uma das

partes”), pois existem contratos com a presença da administração que não são contratos

administrativos (ex.: contrato de locação de imóvel, compra e venda de ações, seguro), e

são regidos pelo direito civil (d. privado) e sem a supremacia do interesse público sobre

o privado.

> Submetem-se ao direito público. Ex.: Concessão de serviço público; contrato

de gestão, consórcio público, PPPs.

2. Legislação – lei 8.666/93 (normas gerais de competência da União);

aplicação subsidiária das regras aplicadas aos contratos privados.

305

3. Formalização – regra geral (exige a forma escrita); exceção (contrato

administrativo verbal – objetos de pequeno valor e pronto pagamento) – objetos de até

R$ 4.000,00.

4. Características (que os diferenciam dos contratos de direito privado)

a) Mutabilidade: é a possibilidade de a administração alterar as cláusulas

contratuais unilateralmente por razões de interesse público. Não vale para remuneração

do contratado, exceto se a parte concordar (cláusulas sujeitas ao direito privado).

b) Verticalidade: a administração ocupa uma posição de superioridade frente o

particular (não há igualdade entre as partes). Nos contratos privados tem-se a

horizontalidade (igualdade entre as partes). Presença de cláusulas exorbitantes.

c) Cláusulas exorbitantes: conferem poderes especiais à administração.

“Exorbitantes” não significa “abusivas” ou “leoninas”, significa “incomuns”. É

decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado, portanto, valem ainda

que não escritas. Exemplos: exigência da garantia.

d) Garantia do equilíbrio econômico-financeiro. É um direito constitucional

que o contratado tem de preservação de sua margem de lucro (CF, art. 37, XXI – devem

ser mantidas as condições efetivas das propostas; obriga a administração a aumentar a

contraprestação quando o preço da prestação se tornar mais cara).

e) Outras características (M.A e V.P.): 1) Formalismo (deve ser formal e

escrito, com exceção das pequenas compras de pronto pagamento, não superior a R$

4.000,00, cf. art. 60); 2) Contrato de adesão (a outra parte só tem a opção de aceitar ou

não, jamais discutir os termos do contrato; lembrar que as cláusulas já estão expressas e

disponíveis quando aberta a licitação); 3) Pessoalidade (ou intuitu personae; em regra, é

vedada a subcontratação, cf. art. 78, permitida apenas se previsto no contrato, cf. art. 72,

proibida em qualquer caso se forem serviços técnicos especializados, cf. art. 13, §3º; a

subcontratação, a cessão, incorporação, bem como a morte do contratado geram a

extinção do contrato);

5. Contratos em espécie (tipos de contratos)

a) Concessão de serviço público (8.987/95) – Contrato administrativo

(bilateral); O poder concedente delega a prestação de sérvio público (não delega o

serviço, delega a prestação); direcionado a uma pessoa jurídica (concessionária) por

prazo determinado, mediante prévia licitação na modalidade concorrência, sendo a

306

remuneração paga pelo usuário (característica mais importante da concessão); a

remuneração chama-se “tarifa” ou “preço público”. Ex.: rodovia, telefonia fixa, rádio e

TV.

- Características especiais: a) admitem o uso arbitragem (só se admite nas

concessões e nas PPPs); b) a concorrência (licitação) que o antecede possui inversão de

fases (o julgamento das propostas antecede a habilitação); c) o concessionário presta um

serviço por sua conta e risco (responsabilidade direta e objetiva, pois independe de

culpa); d) depende de lei específica (pelo poder legislativo respectivo); e) existência de

formas alternativas de remuneração (objetivo de propiciar uma modicidade das tarifas;

tarifas de baixo valor) por meio de subsídios (o Estado complementa o valor),

exploração de pontos comerciais (ex.: restaurantes, postos de gasolina) e exploração de

publicidade (principal fonte de remuneração das concessionárias de rádio e TV); f)

intervenção no concessionário (interventor para garantir a continuidade do serviço); g)

encampação ou resgate (extinção da concessão por razões de Interesse Público; depende

de autorização legislativa; representa uma retomada do serviço público, pois o serviço

não pode ser interrompido; depende de prévia indenização, pois não há culpa do

concessionário, devendo receber pelo período que deixou de ganhar.)

b) Concessão precedida de obra pública – encargo de executar uma obra, cuja

contraprestação é cobrar uma remuneração pelo uso (a permissão é um ato unilateral [a

lei 8.987/95 diz que é contrato de adesão], discricionário e precário, outorgada

predominantemente do interesse público).

c) Concessão de uso de bem público – é contrato, pois a autorização é ato

administrativo; É um contrato intuitu personae, gratuito ou oneroso, em que a

administração faculta ao particular a utilização privativa de um bem público conforme a

sua destinação; Deve ser precedida de licitação. Ex.: lojas em um mercado municipal.

Há também a concessão de direito real de uso que deve ser precedida de licitação do

tipo “maior lance ou oferta” (art. 45, §1º, IV), podendo ser dispensada (art. 17, I, “f” e

§2º), sendo direito real resolúvel, e não pessoal, transferível por ato inter vivos ou causa

mortis, remunerada ou gratuitamente, por tempo certo ou indeterminado, por contrato

ou simples termo administrativo.

d) PPP – é um tipo específico de concessão com distribuição objetiva dos

riscos; Duração mínima de 5 anos; o valor tem que ser superior a 20 milhões; implica na

criação de uma sociedade de propósitos específico, com a maioria do capital votante nas

mãos da iniciativa privada. 2 tipos: a) Concessão administrativa: aquela em que a

307

administração é a principal usuária; b) Concessão patrocinada: é aquela em que, além da

tarifa paga pelo usuário, há uma contraprestação pecuniária). Não pode ter como objeto

único a execução de obra pública (lei 11.079/04, art. 2º, § 4º, III).

e) Consórcio Público – é uma cooperação entre entidades federativas com

natureza multilateral; também ocorre a criação de uma nova pessoa jurídica (de direito

privado ou de direito público); Se for de Direito Público chama-se “associação pública”.

f) Contrato de obra – irá realizar uma construção, reforma ou ampliação.

Diferente da concessão precedida de obra pública, no contrato de obra, a própria

administração remunera a atividade, e não o usuário ou futuro beneficiário. São eles

(art. 10, II): a) Empreitada por preço global; b) Empreitada por preço unitário; c) tarefa;

d) empreitada integral. Na empreitada, o empreiteiro não é subordinado à

administração, por isso responde pela má execução da obra, mas perante terceiros a

administração responde objetivamente, com direito de regresso contra o empreiteiro.

g) Contrato de serviço (art. 13) – selecionar uma pessoa jurídica para realizar

uma atividade técnica profissional especializada de interesse da administração, e não do

interesse público (ex.: pareceres, perícias, consultorias, auditorias, patrocínio de causas

judiciais).

Obs.: nas letras “e” e “f”, a execução é realizada em nome do Estado

(responsabilidade direta e objetiva); a remuneração é sempre pelo Estado; não há

relação jurídica direta entre o particular e a contratada.

h) Contrato de gestão – há uma definição de metas de desempenho a serem

cumpridas pelo contratado (com agências executivas e organizações sociais)

i) Termos de parceria – também define metas de desempenho; modelo de

administração gerencial (com as OSCIPs).

j) Contrato de fornecimento – pode ser de fornecimento integral,

assemelhando-se à compra e venda; fornecimento parcelado, que é dividido em certas e

determinadas prestações; e fornecimento contínuo, em que são entregues os bens de

forma contínua em um certo tempo.

6. Cláusulas exorbitantes:

6.1. Fiscalização (art. 58, III, e art. 67): aplicação de sanções se houver

inadimplemento do contrato (advertência, multa, suspensão do direito de contratar,

declaração de inidoneidade); a pena de multa é a única que pode acumular com outra.

Direito de ocupação temporária (art. 58, V): ocupar provisoriamente bens imóveis para

308

acautelar apuração administrativa de aplicar faltas ou até de rescisão do contrato, ou

imediatamente, após a rescisão do contrato, para assumir a continuidade da execução

deste, direta ou indiretamente (Obs.: art. 70 – a fiscalização pela administração não elide

ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos eventualmente causados).

6.2. Rescisão unilateral: por razões de interesse público {hipóteses no art.

79, I} (se for de concessão, chama-se encampação); A rescisão gera direito à

indenização? Depende (se o vínculo jurídico era por prazo indeterminado, a rescisão

não gera efeito indenizatório; se for determinado, e foi sem culpa do contratado, há

direito a indenização que cubra perdas e danos, nunca os lucros cessantes; se o prazo for

determinado e o contrato for extinto por culpa do contratado, não há indenização).

6.3. Possibilidade de modificação no objeto (arts. 58, I, e 65, I, §§ 1º e

2º): mitigação do pacta sunt servanda; quando a modificação for quantitativa, há um

limite de 25% (para mais ou para menos); no caso de reformas e obras, o limite é de

50% para mais e 25% para menos; a redução do objeto pode ser menor de 25% se o

contratado aceitar (acordo). Ocorrendo a supressão do objeto do contrato, deve a

administração pagar os insumos e materiais adquiridos pelo contratado, além de

indenização se comprovados outros prejuízos.

6.4. Retomada do objeto (reassumir a prestação).

6.5. Obrigação de continuar cumprindo o contrato por 90 dias mesmo que

administração pare de pagar (exceção do contrato não cumprido só se aplica após 90

dias).

7. Equilíbrio econômico-financeiro (art. 58, §§ 1º e 2º): garantia constitucional

de preservação da margem de lucro do contratado (aumento da remuneração se a

prestação ficar cara). Rebus sic stantibus (Teoria da Imprevisão): cláusula implícita em

todos os contratos de execução prolongada, abrangendo os fatos absolutamente

imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais, não abrangendo os meros riscos

econômicos pertencentes à álea contratual ordinária.

7.1. Duas dimensões: a) Correção monetária (reajuste quando ocorre

perda inflacionária; direito sempre e automático); b) Revisão (a remuneração aumenta

em função de circunstâncias excepcionais; depende de uma provocação do interessado).

Espécies:

309

7.1.1. Fato do príncipe (evento estatal, de natureza geral, imprevisível e

externo ao contrato). Ex.: tributo (pode favorecer a administração se o tributo for

reduzido).

7.1.2. Fato da administração (culpa do contratante, produzido pela

administração que figura no contrato; evento estatal, não é geral, pois interno ao

contrato; art. 78, XIV, XV e XVI). Ex.: aumento do objeto, o poder contratante não

promove as desapropriações previstas no contrato.

7.1.3. Álea extraordinária (circunstância sem relação com o Estado que

torna a execução mais onerosa). Ex.: geada em plantação de laranja. Acontece em

circunstâncias de natureza econômica (ex.: crise econômica mundial)

7.1.4. Circunstâncias imprevistas (teoria da imprevisão; são dificuldades

prévias de ordem natural ou material, que dificultam a execução do contrato, pois

absolutamente imprevistas). Ex.: duplicação de rodovia encarecida pelo encontro de

lençol freático. (O rebus sic stantibus se opõe ao pact sunt servanda quando ocorre algo

imprevisto).

JURISPRUDÊNCIA: 1) ADI 2733/ES (STF, Inf. 407): isentar motocicletas do

pedágio e conceder descontos de 50% a estudantes fere o equilíbrio econômico-

financeiro do contrato de concessão entre a administração e a empresa, configurando,

assim, ingerência do poder legislativo nas atividades próprias do executivo; 2) REsp

744.446/DF (STJ, inf. 352): inflação não constitui fato imprevisível, pois não se

encontra na álea extraordinária, não podendo a administração suportar esse prejuízo

como se imprevisível fosse.; 3) REsp 730.800/DF (STJ, inf. 259): efetivado o contrato e

prestado o serviço, não se pode reter o pagamento por não ter sido comprovada a

regularidade fiscal, inda mais quando não exigido, o que afigura-se imoral; 4) REsp

408.785/RN (STJ, inf. 175): empresa que deu causa a anulação do contrato por ter

apresentado documento falso na licitação deve ser indenizada pelo que efetivamente

prestou, até a data da anulação, sob pena de enriquecimento ilícito da administração; 5)

MS 13.964/DF (STJ, inf. 394): a declaração de inidoneidade, bem como a suspensão do

direito de licitar e contratar com a administração, produz efeitos ex nunc, não podendo

anular, por si só, os contratos vigentes.

8. Garantias para a execução do contrato – exigência feita aos licitantes na fase

de habilitação; no máximo de 1% do valor estimado das obras, serviços e compras;

310

quando o licitante vence e se torna contratado, a garantia não pode superar 5% do valor

do contrato, exceto se for de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, não

podendo superar 10% do valor; será restituída após a execução do contrato, atualizada

monetariamente se em dinheiro.

8.1. Formas (opção do contratado): a) caução em dinheiro ou títulos da

dívida pública; b) seguro-garantia (prestada por empresa seguradora); c) fiança bancária

(o banco de responsabiliza; não há benefício de ordem).

9. Recebimento do objeto (arts. 73 a 74) – tem a forma provisória e a

definitiva, sendo a provisória discricionária nas hipóteses do art. 74. Se for obra ou

serviço, o recebimento provisório e definitivo é feito por termo circunstanciado, o

primeiro em até 15 dias após a comunicação escrita do contratado, e o segundo não

superior a 90 dias de supervisão. Se for locação de equipamentos ou compras, o

provisório é para a verificação do material, e o definitivo para a verificação da

qualidade e quantidade, sendo feito mediante recibo ou termo circunstanciado se de

grande vulto. Na omissão da administração, considera-se recebida a obra quando o

contratado comunica a omissão nos 15 dias anteriores ao esgotamento dos prazos. Por

fim, compras acima de 80 mil devem ser recebidas por uma comissão de três membros.

10. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos – o

contratado é responsável pelos danos causados diretamente à administração ou à

terceiros decorrentes de seu dolo ou culpa (subjetiva); se o dano foi pelo fato da obra, a

responsabilidade é objetiva da administração, pelo risco administrativo

- O contratado é responsável pelo pagamento dos encargos sociais,

embora a administração seja solidária nos previdenciários, uma vez que é obrigada, pelo

art. 71, §2º, com fulcro no art. 31 da lei 8.212/90, a reter as verbas previdenciárias.

11. Extinção e prorrogação do contrato

11.1. Extinção – decorrente de ilegalidade, pode ser feita pelo juiz ou

pela administração, de ofício ou por provocação de terceiro, sempre escrito e

fundamentado. A ilegalidade da licitação induz a do contrato. Se ocorrer por culpa da

administração, é mediante o poder judiciário ou por acordo; se por culpa do contratado,

interesse público ou caso fortuito e força maior, pode ser unilateralmente pela

administração.

311

11.2. Prorrogação (art. 57) – vedado o prazo indeterminado; limitada à

vigência dos créditos orçamentários, exceto se previsto no plano plurianual, serviços

contínuos se vantajosos à administração pelo prazo de 60 meses + 12 meses

excepcionalmente (§ 4º), ou equipamentos e programas de informática até 48 meses.

Situações: a) alteração do projeto pela administração; b) fato excepcional ou

imprevisível; c) interrupção ou redução do ritmo de trabalho por interesse da

administração; d) aumentos das quantidades previstas no contrato; e) impedimento

devido a fato ou ato de terceiro; f) omissão ou atrasos de providências pela

administração.

Responsabilidade do Estado

- Art. 37, §6º, CF.

- É o dever estatal de indenizar o particular por ações ou omissões praticadas

por agentes públicos, no exercício de suas funções.

- Responsabilidade civil (patrimônio) e extracontratual (não são prejuízos

dentro de contratos específicos, são externas).

- Evolução histórica (3 fases): a) Período da irresponsabilidade estatal (até

1873; o Estado nunca indenizava; origem divina do poder, “o rei não erra”, pois foi

escolhido por Deus); teoria do fisco (o Estado eram duas pessoas: uma pessoa divina e

uma pessoa patrimonial, que seria o fisco); em 1873, decisão de Aresto Blanco: culpa

do Estado (superada a irresponsabilidade); b) Período da responsabilidade subjetiva (de

1873 até 1946 no Brasil): desde que comprove quatro requisitos: 1) Ato; 2) Dano; 3)

Nexo causal; 4) Culpa ou dolo (fundamentada na ideia de culpa; “falta do serviço”); c)

Período da responsabilidade objetiva (1946 até ---): comprove três requisitos: 1) Ato; 2)

Dano; 3) Nexo causal (desnecessária a culpa ou o dolo; o fundamento é a noção de

RISCO)

- Risco administrativo (corrente da responsabilidade objetiva; CF/88): não é a

“falta do serviço”, mas um “fato do serviço”; Corrente moderada (não é a mais

vantajosa para o administrado, que é a do risco integral, pois não reconhece

excludentes). CF, art. 21, XXIII, “d”: danos decorrentes de atividades nucleares

independem de culpa, seja por ação ou omissão, sendo, portanto, a única hipótese da

aplicação da teoria do risco integral.

312

- Excludentes do dever de indenizar (rompem o nexo causal; três excludentes

de causalidade): a) Culpa exclusiva da vítima (ex.: suicídio em uma estação de metrô);

b) Força maior (evento incontrolável da natureza, ex.: erupção de um vulcão); c) Fato

de terceiros.

- Casos especiais de responsabilização: a) Atos lícitos: praticados em estrita

observância da legalidade (se causar prejuízo, também gera indenização), ex.: obras da

prefeitura que prejudicam o comércio; b) Danos por omissão: aplica-se a teoria

subjetiva (deve provar culpa ou dolo; culpa anônima, do serviço ou da administração)

ex.: enchente, assalto. (C.A.B.M. diz que há inversão do ônus da prova quando a vítima

for hipossuficiente).

- Custódia de pessoas (sujeição especial): a responsabilidade do Estado é mais

acentuada (responsabilidade objetiva por ato de terceiro). Ex.: preso morto na cadeia por

outro detento (ou até por ele mesmo). Quando o preso causa prejuízo durante a fuga, o

Estado deve indenizar (culpa in vigilando, STF); se o preso está foragido há vários

meses, o Estado não indeniza (STF).

- Responsabilidade dos concessionários (nova visão do STF): sempre objetiva

perante os usuários e terceiros.

- Ação regressiva: quando o agente causa prejuízos ao particular, enseja duas

ações judiciais diferentes: a) Ação de indenização: proposta pela vítima contra o Estado,

não podendo mais ser proposta contra a pessoa física do agente (impessoalidade), mas o

Estado pode promover (de forma facultativa) a denunciação da lide; Não se discute

culpa ou dolo (teoria objetiva) b) Ação regressiva: proposta pelo Estado contra o agente

(não tem prazo, é entendida como imprescritível atualmente), sendo cabível apenas

quando há culpa ou dolo (teoria subjetiva).

AULA 6

Improbidade administrativa (lei nº 8.429/92)

Dois instrumentos de proteção à moralidade administrativa:

a) Ação popular (a legitimidade é só do cidadão; pessoa física)

b) Ação de Improbidade Administrativa (não é uma ação civil pública, pois

a legitimidade é diferente, bem como podem ser propostas ao mesmo tempo a AIA e a

AP) – Natureza cível.

313

- Pode ser proposta pelo Ministério Público e/ou pela pessoa jurídica

interessada, nunca por uma pessoa física.

- Na AIA, se o MP não for autor, atuará como fiscal da lei (intervenção

obrigatória).

- Prazo prescricional para a propositura de ação de 5 anos, contado após o

encerramento do mandato ou durante ele.

- Não admite acordo ou transação.

- Na LIA não se aplica o princípio da insignificância.

- Sempre tramita na primeira instância (não há foro por prerrogativa de função

na AIA).

- Elemento subjetivo: dolo ou culpa – O art. 37, §6º, da CF exige a

responsabilidade subjetiva do agente, portanto exige-se um mínimo de má-fé. Assim,

apenas prevendo a culpa o art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário), tem-se que todas

as outras formas de improbidade exigem o dolo (enriquecimento ilícito e contra os

princípios da administração).

- Sujeito Ativo: qualquer agente público, não importando a sua vinculação,

incluindo quem colabora ou estimula o ato de improbidade (pode ser o particular, mas

nunca isoladamente).

- Sujeito Passivo: art. 1º da LIA: qualquer órgão ou entidade pública ou

entidade onde haja aplicação de recursos públicos. Incluem-se as pessoas a que o Estado

exerce a atividade de fomento (incentivos, subvenções etc.) como o SESI, SENAI,

OSCIPs etc., mas se os recursos recebidos não ultrapassam 50% da sua receita, somente

poderão sofrer ato de improbidade que atentem contra o seu patrimônio (art. 10, LIA).

Muito importante: o STF entende que os agentes públicos punidos pela lei dos

crimes de responsabilidade (lei 1.079/50) não se sujeitam à improbidade administrativa,

para evitar uma dupla punição (bis in idem), pois aquela é específica e esta é geral. Art.

2º: Presidente da República (o vice está fora), Ministros de Estado, Ministros do

Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República. Art. 74: governadores dos

Estados e Secretários.

- Sanções (penas):

a) Devolução de bens;

b) Ressarcimento Integral;

c) Multa civil;

d) Perda do cargo (não volta ao serviço nem mediante concurso);

314

e) Suspensão de direitos políticos (inelegível);

f) Proibição de contratar e de receber incentivos do Estado;

- Tipos de atos de improbidade:

a) Causam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º);

b) Lesão financeira ao erário (art. 10); pode exigir culpa

c) Atentam contra princípios da administração (art. 11);

Obs.: tem-se um rol exemplificativo nessas condutas.

Agentes Públicos

Essa designação mais genérica para se referir aos funcionários públicos

1. Conceito : São todas as pessoas que mantém vinculação profissional com

o Estado, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

2. Espécies de agentes (gênero): 6 espécies.

a) Agentes políticos

b) Comissionados

c) Temporários

d) Particulares em colaboração (agentes honoríficos)

e) Empregados Públicos (CLT)

f) Servidores Públicos Estatutários (MPU)

a) Agentes políticos: ingressam por meio de eleições para exercerem mandatos

fixos; responsáveis pela alta direção do Estado; exercem uma parcela da soberania do

Estado. Ex.: chefes do executivo e parlamentares (há correntes que incluem os

magistrados, mas é melhor dizer que são estatutários).

b) Comissionados: “de confiança” (mas função de confiança só pode ser

exercida por servidores efetivos); exercem função de direção, chefia e assessoramento;

são cargos nomeados de forma livre (não há concurso público; cargos de livre

provimento); são exoneráveis ad nutum (“sem razão” ou “por nada”; imotivada).

c) Temporários: regidos pela lei nº 8.745/93; contratação por tempo

determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público; não se

sujeitam à lei 8.112; não se dá por concurso, mas mediante processo seletivo

simplificado; ex.: calamidade pública, professor estrangeiro em universidades,

recenseadores do IBGE; no caso de calamidade pública, o PSS é dispensado.

315

d) Particulares em colaboração: tem vinculação transitória e sem remuneração;

ex.: mesários, conscritos, jurados.

e) Empregados Públicos: ingressam por concurso para ocupar empregos

públicos, tendo uma relação contratual regida pela CLT; atuam em empresas públicas e

sociedades de economia mista; tem período de experiência de 90 dias (não tem estágio

probatório)

f) Servidores Públicos Estatutários: Regidos pela lei 8.112/90; ingressam por

concurso público para ocupar cargos públicos; tem vinculação não contratual; adquirem

estabilidade após estágio probatório; atuam em pessoas jurídicas de direito público

(administração direta, autarquias, fundações públicas.

- Acumulação de cargos: definidos taxativamente na Constituição; deve haver

compatibilidade de horários; 2 cargos no máximo; Hipóteses: a) dois cargos de

professor; b) dois cargos de profissionais de saúde; c) um de professor e outro técnico

ou científico; d) juiz e professor; e) Ministério Público e professor; f) vereador e outro

cargo.

Definições:

a) Cargo – unidade de competência ocupada por um agente (estatutário).

b) Emprego – núcleo de encargo de trabalho ocupado por um agente contratado

(celetista).

c) Função – Conjunto de atribuições. Não depende do cargo ou emprego,

podendo ser autônoma, como a contratação para atender necessidade temporária.

Funções de confiança devem ser destinadas a servidores efetivos para fins de direção,

chefia e assessoramento.

## LINHA DO TEMPO ##

# Concurso Público

- Procedimento seletivo; Princípios: a) impessoalidade; b) eficiência; c)

moralidade.

- Tipos: a) provas; b) provas e título (especialização); não há mais concursos só

de títulos.

- Exames psicotécnicos devem estar previsto em lei e reproduzidos no edital

(Súmula 686/STF), com critérios objetivos e científicos e com possibilidade de recurso.

316

- Validade: de até 2 anos, prorrogável uma vez por igual período.

- Atenção: nos termos do art. 5º, § 2, da lei 8.112, até 20% das vagas devem ser

reservadas a portadores de deficiência. Súmula 377/STJ: portador de visão monocular

tem direito a concorrer às vagas como deficiente.

- Reconhecido o desvio de função, o servidor não tem direito ao

reenquadramento, mas tão somente às diferenças salariais decorrentes (Súmula

378/STJ).

# Provimento

- É o ato administrativo que promove o ingresso no cargo; é o mesmo que

investidura;

- Art. 5º da lei 8.112: a) nacionalidade brasileira; b) gozo de direitos políticos;

c) quitação com obrigações militares e eleitorais; d) nível de escolaridade exigido para o

cargo; e) idade mínima de 18 anos; f) aptidão físico-mental.

- Do provimento publicado, corre um prazo de 30 dias para o Estado dar posse.

- Forma de provimento: a) nomeação – é realizada após concurso (exceto cargo

em comissão), sendo o único modo de provimento originário (não pressupõe vinculação

anterior com o serviço público; as demais formas são de provimento derivado); b)

promoção – é um provimento derivado (pressupõe vinculação anterior com o Estado) e

só pode atingir servidores que já ocupam cargos públicos; c) readaptação – investidura

se servidor em cargo de atribuições compatíveis com a limitação que tenha sofrido em

sua capacidade física ou mental; d) reversão – é o retorno do servidor aposentado por

invalidez quando declarada insubsistente a razão de sua aposentadoria, ou quando

retorna no interesse da administração quando a pedido do servidor aposentado

voluntariamente; e) reintegração – é a reinvestidura de servidor com a invalidação

judicial de sua demissão (com o ressarcimento de todas as vantagens, inclusive

promoções por antiguidade); f) recondução – retorno do servidor estável por

inabilitação em estágio probatório no outro cargo, ou devido à reintegração do anterior

ocupante; g) Aproveitamento – retorno do servidor estável que estava em

disponibilidade para outro cargo assemelhado, pois extinto o cargo que ocupava.

# Posse

- A posse se dá pela assinatura do respectivo termo, tendo que ser em 30 dias.

É bilateral, mas não é um contrato.

- Pode se dar por procuração específica.

# Exercício

317

- É o início efetivo do desempenho das atribuições do cargo, tendo que ser em

15 dias.

- Remuneração com garantia de revisão anual por lei. Súmula 678/STF: o

vencimento de servidores não pode se dar por convenção coletiva.

O Subsídio não admite adicional, abono, gratificação etc.; O Vencimento é

composto pelo vencimento básico + acréscimos e vantagens pecuniárias; O Salário é a

contraprestação dos empregados públicos.

# Estágio Probatório

- Período de avaliação que se inicia com o exercício.

- Critérios: a) assiduidade; b) disciplina; c) capacidade de iniciativa; d)

produtividade; e) responsabilidade. Não é causa de inassiduidade a participação de

movimento grevista. Se extinto o cargo, o servidor em estágio probatório será

exonerado.

- Duração: CF/88 (art. 41 – 2 anos p/estabilidade) > 8.112/90 (art. 20 – 24

meses de duração do estágio probatório) > EC 19/98 (novo art. 41 – 3 anos p/

estabilidade). Embora o tema seja controvertido, predomina o entendimento de que o

estágio probatório é de 3 anos (ou 36 meses); o art. 20 da 8.112 está derrogado.

- Servidor estável que é nomeado em outro cargo já entra estável, mas será

submetido a novo estágio probatório.

# Confirmação

- Encerrado o estágio probatório, a comissão especial irá confirmar o servidor

no cargo (não sendo confirmado, ocorre a sua exoneração). A inabilitação não tem

caráter de punição, por isso gera exoneração e não demissão; não obstante, deve ser

assegurado o contraditório e a ampla defesa (Súmula 21/STF).

# Vacância

- Hipótese de desocupação de um cargo, seja por rompimento definitivo do

vínculo [a) exoneração, b) demissão e c) morte], ou pela alteração com outro vínculo,

caso em que há vacância e provimento ao mesmo tempo [d) promoção, e) readaptação,

f) aposentadoria e g) posse em outro cargo inacumulável].

# Estabilidade

- Confirmado no cargo, o servidor adquire estabilidade, só podendo perder o

cargo por quatro razões: a) sentença judicial; b) processo administrativo disciplinar; c)

avaliação negativa de desempenho; d) redução de gastos.

318

* Cuidado: os três cargos vitalícios no Brasil tem estágio probatório de 2 anos e

só podem ser perdidos por sentença judicial (magistrados, membros do Ministério

Público e membros dos Tribunais de Contas).

- Lembrar que todos os servidores públicos estão submetidos ao teto

remuneratório geral, que é a remuneração dos Ministros do STF (+/- R$ 27.900,00).

- Regime disciplinar: a) Deveres (art. 116); b) Proibições (art. 117).

- 3 processos: a) civil; b) penal; c) administrativo; são independentes e as

penas podem cumular-se.

- Existe apenas um único caso em que o resultado de um processo interfere nos

demais: a absolvição na esfera penal por negativa de autoria ou ausência de

materialidade faz coisa julgada no cível e no administrativo.

# Perda do Cargo

- Cabe demissão quando realizar as condutas do art. 117, IX até XVI;

advertência quando realizar as condutas do art. 117, I até VII e XIX; e suspensão de, no

máximo, 90 dias quando realizar as condutas do art. 117, XVII e XVIII, ou se

reincidente nas condutas punidas com advertência; demissão quando realizar as

condutas do art. 117, IX até XVI e nas infrações do art. 132.

- Vide indisponibilidade dos bens, inabilitação por cinco anos ao serviço

pública ou a impossibilidade de retorno (arts. 146 e 137).

- A demissão e cassação de disponibilidade só podem ser feitas pela autoridade

máxima; pelas autoridades subordinadas inferiores quando a suspensão for maior que 30

dias; pelo chefe da repartição quando for advertência ou suspensão de até 30 dias.

- Direito de petição (art. 110): prescreve em 5 anos contra demissão, cassação

de aposentadoria ou disponibilidade, e créditos patrimoniais trabalhistas; para os

demais: 120 dias.

- Art. 142: Prescrição (conta quando o fato foi conhecido): 5 anos nas infrações

punidas com demissão e cassação; 2 anos nas que geram suspensão; 180 dias nas de

advertência. É igual à prescrição penal se também é crime. Aberta a sindicância ou o

processo, interrompe-se (por 140 dias no máx.) e volta a contar do zero.

# Greve – aplicação, no que couber, da lei 7.701/88 cuja competência para

apreciá-la é do: a) STJ, se a greve for de âmbito nacional, se em mais de uma região da

JF ou em mais de uma unidade federativa (união e município p. ex.); b) TRF, se só uma

for a região abrangida nesse respectivo TRF, no âmbito federal; c) TJ, se for adstrita ao

estado respectivo e cujo contexto seja estadual ou municipal, mas só de uma unidade

319

federativa; d) TJ ou TRF se a greve for de âmbito local ou municipal, conforme seja o

vínculo dos servidores.

JURISPRUDÊNCIA: 1) ADI 2873/PI (STF, Inf. 480): não pode a constituição

estadual estabelecer limite máximo de idade para o concurso público, pois isso é matéria

reserva à iniciativa do chefe do poder executivo, pelo art. 61, §1º, da CF, de repetição

obrigatória na CE; 2) MS 10.660/DF (STJ, Inf. 333): agente em missão diplomática que

é nomeado auxiliar local é empregado e, com a lei 8.112, servidor estatutário, tendo

direito ao regime, inclusive pensão por morte aos dependentes; 3) MS 12.126/DF (STJ,

Inf. 337): não há direito adquirido a regime jurídico funcional, mas tão somente à

irredutibilidade nominal da remuneração; 4) ADI /PI (STF, Inf. 555): contratação

temporária só é admissível em casos excepcionais, com prazo predeterminado, para

satisfazer necessidade temporária, cujo interesse público seja excepcional, sendo

inconstitucionais leis abrangentes quanto e essas hipóteses, não se coadunando quando

se trata de contratação para serviços essenciais à população. 5) RMS 16.395/MS (STJ,

Inf. 192): há direito líquido e certo à nomeação em concurso quando, mesmo ser ter

vaga prevista, há a contratação de pessoal de forma precária. 6) MS 5929/DF (STJ, Inf.

310): não é legal nem moral um aprovado ser nomeado a cargo em padrão superior ao

inicial. 7) RE 318106/RN (STF, Inf. 406): possível edital de concurso ser alterado em

seu curso, desde que não homologado, aproveitando-se as etapas já realizadas, com a

superveniência de lei nova, aplicando-se o princípio do tempus regit actum, tal como a

exigência de escolaridade. 8) REsp 801.982/RJ (STJ, Inf. 320): desde que de forma

razoável, é possível a exigência de experiência mínima em edital de concurso. Da

mesma forma: AgR RE 558833, Rel. Min. Ellen Gracie: é necessária lei formal ou

razoabilidade no edital para exigir experiência mínima. 9) ADI 3051/MG (STF, Inf.

394): é inconstitucional norma da CE, por ofensa ao concurso público, que aproveita

servidores de uma carreira em outra, inda mais quando são cargos diferentes. 10) ADI

3441/RS (STF, Inf. 443): policiais civis e militares não podem exercer a função de

delegados onde há carência dessa carreira; também não podem dessa forma exercer os

subtenentes e sargentos. 11) ADI 3441/RS (STF, Inf. 416): Servidores públicos não têm

direito a celebrar acordos ou convenções coletivas de trabalho, pois isso é direito

reservado aos trabalhadores da iniciativa privada, só podendo haver aumento da

remuneração mediante iniciativa de lei do executivo. 12) RE 502389 AgR (STF): A

alteração da forma de cálculo de gratificação deve ser precedida de processo

320

administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos servidores ativos e

inativos. 13) MS 10078/DF (STJ, Inf. 257): aplica-se o comando do art. 142, §2º, da lei

8.112, ou seja, a prescrição da infração disciplinar que também configura crime é

calculada de acordo com a lei penal. 14) RMS 23436/DF (STF, Inf. 159): o comando do

art. 143, §3º, é aplicável durante o máximo de 140 dias, desde a instauração do PA até a

decisão final, voltando a correr novamente do zero. 15) AgR MS 23219/RS (STF, inf.

397): possível punição disciplinar que casse aposentadoria, muito embora esta tenha um

caráter contributivo. 16) MS 11369/DF (STJ, inf. 278):deve-se demonstrar o animus

específico quando se for aplicar a pena de demissão por inassiduidade habitual, ainda

que o legislador só tenha prevista a intenção para o período de 30 dias consecutivos.

Processo administrativo

- É possível haver reformatio in pejus administrativa.

Serviços Públicos

CF/88 (dois mundos)

- Serviço Público (art. 175, CF) – próprio do Estado; os particulares só atuam

quando há delegação* pelo Estado. *Lei 8.987/95

Hoje não se pode mais usar o critério da essencialidade. O que importa é

o critério formal, quando a lei atribui aquela atividade como SP (Ex: serviço de

telefonia não é SP; já o serviços que as Loterias fornecem são considerados SP).

- Domínio Econômico (art. 170) – próprio dos particulares; pelo Estado só de

forma excepcional (art. 173) por imperativo de segurança nacional ou interesse coletivo.

Tipos de Serviços Públicos:

a) Serviços gerais: criam vantagens indivisíveis (uti universi). Devem ser

prestado pelo Estado pois são insuscetíveis de concessão ou permissão (não admitem

delegação a particulares, pois são custeados pelas receitas gerais/cobrança de impostos)

Ex: serviço de iluminação de ruas; de varrição de ruas

b) Serviços individuais/de uso singular/fruição individual (uti singuili):

criam vantagem específica/individual para cada usuário. São passíveis de concessão ou

321

permissão. São remunerados pela cobrança de taxa ou tarifa. Ex: telefonia fixa,

transporte coletivo; energia residencial; gás canalizado, etc.

Formas de Prestação do Serviço Público: são duas:

I – Prestação Direta do SP: é aquela realizada a cargo do Estado.

II – Prestação Indireta do SP: não está a cargo do Estado (está a cargo de outra

pessoa). Pode se dar pelo próprio Estado (Ex: atividade jurisdicional) e prestação direta

de modo terceirizado com apoio de particulares (Ex: coleta de lixo).

– É sempre realizada em nome do ESTADO; sendo selecionada a Empresa por

meio de Licitação/Contrato Prestação de Serviço.

*Delegação

CONCESSÃO PERMISSÃO AUTORIZAÇÃO

- Contrato (bilateral) –

ex.: rádio e TV.

- Ato unilateral¹,

discricionário e precário (revogável a

qualquer hora).

- Ato unilateral²

- Discricionário

- Precário.

- Somente pessoa jurídica - Pessoa física ou jurídica

- Prazo determinado - Prazo determinado ou

indeterminado (mais comum, por ser

precário)

- Licitação prévia na

modalidade concorrência

- Licitação em qualquer

modalidade, dependendo do valor

- Pressupõe lei específica - Autorização legislativa (lei

autoriza ao executivo decidir se

permite)

1. A legislação fala que a permissão é um contrato de adesão, mas a

doutrina é unânime que é ato unilateral.

2. Predomina, na autorização, o interesse do particular (ex.: mesas e cadeira

de bar na calçada); na permissão, o interesse predominante é público (ex.: jornaleiro,

taxista, feirante).

- Princípios do Serviço Público: art. 6º, lei 8.987/95.

322

1. Modicidade das tarifas (valor baixo) – melhor seria modicidade da

remuneração, pois pode ser remunerado por tarifa ou por taxa.

TAXA TARIFA

- Tributo

- Submete-se aos princípios da

legalidade e anterioridade.

- Prestado diretamente pelo

Estado (ex.: taxa judiciária)

- Não é tributo, é preço público

- Ato do executivo (sem lei) e

cobrança imediata (sem anterioridade

- Prestado por concessionários e

permissionários. Para garantir o equilíbrio

econômico-financeiro, não pode depender

de lei e se submeter à anterioridade.

Obs.: o pedágio vai depender do regime de exploração (se pelo Estado ou por

delegatários).

Formas de Prestação do Serviço:

1. Direta: feita pelo Estado (ex.: prestação jurisdicional)

a) Agentes Públicos – ex.: prestação jurisdicional pelo Estado-juiz

b) Apoio de particulares (prestação terceirizada) – por licitação (ex.:

coleta de lixo), mas presta em nome do Estado (deve-se entrar contra o município caso

cause dano). É um contrato de prestação de serviços (o usuário não faz parte da relação

jurídica).

2. Indireta: feita por outra pessoa criada pelo Estado.

a) Por outorga – Ex.: autarquia, fundações, empresas públicas. As

Empresas foram criadas pelo Estado.

b) Por delegação – A pessoa/Empresa é selecionada pelo Estado. Ex.:

concessão, permissão e autorização.

Obs.: A responsabilidade é sempre objetiva (é uma garantia do usuário) em

todas as formas, pois, em se tratando de serviço público, é uma garantia do usuário.

2. Continuidade do Serviço Público

- Se o usuário deixa de pagar, pode o Estado deixar de prestar o serviço

(art. 6º, §3º, 8.987), não violando o princípio da continuidade. STJ: deve haver prévio

aviso.

- Direito de greve.

323

- Concessão revogada (encampação), mas o Estado tem o dever de

assumir a prestação.

- Intervenção, para garantir a regularidade da continuidade.

- 90 dias de continuação, mesmo sem receber a contraprestação do

Estado.

STF – responsabilidade dos concessionários: até 2005 era sempre objetiva

perante usuários e terceiros. Em 2006, diferenciou-se pela qualidade da vítima, sendo

o terceiro não usuário, a responsabilidade subjetiva (devendo provar culpa ou dolo).

Acidente da TAM em congonhas, taxista que foi morto (RE 591874/STF) – voltou a ser

a responsabilidade objetiva para terceiros, não importando a qualidade da vítima.

Parte 1 – Princípios do Direito Administrativo

Dupla funcionalidade dos princípios administrativos: 1)

hermenêutica; 2) integrativa.

Importância mais acentuada diante da ausência de codificação do

DA no BR.

Regime jurídico-administrativo

Está estruturado sobre 2 noções centrais, que refletem o conflito

entre PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO e DIREITOS DOS

ADMINISTRADOS (Fernando Garrido Falla):

a) supremacia do interesse público sobre o privado;

b) indisponibilidade do interesse público.

Tais supraprincípios não têm caráter absoluto, imutável e intrínseco.

Seu alcance e significado variam de acordo com o modo como são

324

positivados pelo Direito.

Supremacia do interesse público (primário)

Primário X Secundário

*** Na jurisprudência do STF a distinção consta, por exemplo, nos votos

do Ministro Marco Aurélio RE 413.478/PR e 420.816/PR

Indisponibilidade do interesse público

Restrições recentes:

a) Na Lei dos JEF (10.259/01) permite-se conciliação, transação e

desistência (art. 10) e não há prazos especiais em favor do Estado

b) Na Lei de Concessões (8987/95), o art. 23-A admite o EMPREGO DE

MECANISMOS PRIVADOS PARA RESOLUÇÃO DE DISPUTAS, como

ARBITRAGEM. O mesmo vale para as PPPs

c) Na Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/09)

também é admitida transação e conciliação

Princípios expressos na CF/88

Não se pode mais tratar somente do LIMPE (37, “caput”, da CF)

Assim, deve-se falar em:

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

325

Publicidade

Eficiência

Celeridade, duração razoável ou razoabilidade (5º, LXXVIII,

da CF)

Participação (37, § 3º)

Contraditório

Ampla Defesa

Devido processo legal

1 - Legalidade

Lei 9784/99 e o “bloco da legalidade”

Exceções à legalidade (CABM): MPs, estado de defesa (art. 136) e

estado de sítio (art. 137)

Reflexos constitucionais: a) art. 37, “caput”; b) art. 5º, II; c) art. 84,IV.

2 – Impessoalidade/Isonomia/Igualdade/Imparcialidade

Reflexo relevante: Art. 37, § 1º, da CF “A publicidade dos atos,

programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter

caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo

326

constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção

pessoal de autoridades ou servidores públicos”

Publicidade de Atos Governamentais e Impessoalidade

O art. 37, caput, e seu § 1º, da CF, impedem que haja qualquer tipo de

identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os

partidos políticos a que pertençam. Com base nesse entendimento, a Turma

negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município de Porto

Alegre contra acórdão do tribunal de justiça local que o condenara a abster-se

da inclusão de determinado slogan na publicidade de seus atos, programas,

obras, serviços e campanhas. Considerou-se que a referida regra constitucional

objetiva assegurar a impessoalidade da divulgação dos atos governamentais,

que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social, sendo

incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos

slogans que caracterizem a promoção pessoal ou de servidores públicos.

Asseverou-se que a possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação

com

o partido político a que pertença o titular do cargo público ofende o princípio

da

impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação

que constam do comando imposto na Constituição.

RE 191668/RS, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2008. (RE-191668)

Discriminações legítimas (CABM): nexo de pertinência lógica entre o

fator da discriminação e a desequiparação procedida

327

3 – Moralidade

Conceito: ética, decoro, probidade, lealdade e boa-fé

Tutela: AP e ACP

4 – Publicidade

Exceções: a) intimidade (art. 5º, X); b) segurança pública (art. 5º,

XXXIII)

5 – Eficiência

Acrescentado pela Emenda 19/98, obriga a Administração a atingir

os melhores resultados em suas condutas.

Outros princípios

Finalidade (HLM = impessoalidade)

Obrigatória motivação (art. 50 da LPA)

Segurança jurídica (art. 2º, XIII, da LPA)

328

Razoabilidade e Proporcionalidade (art. 2º, VI, da LPA)

* razoabilidade: critérios racionais no uso da discricionariedade (CABM)

* proporcionalidade: faceta da razoabilidade

Autotutela (art. 53 da LPA)

Súmulas 346 e 473 do STF

Hierarquia

Especialidade

Devido processo legal, contraditório e ampla defesa

QUESTÕES CESPE

1. O posicionamento doutrinário contrário à participação da

Administração Pública em processos privados de solução de litígio

(arbitragem, por exemplo) não se funda:

(A) na competência regulatória do Poder Público.

(B) na indisponibilidade do interesse público.

329

(C) na indispensabilidade de autorização legislativa específica.

(D) na inafastabilidade do acesso ao Judiciário.

Resposta A

2. Decisões do STJ em Mandados de Segurança impetrados por Rádios

Comunitárias determinaram aos órgãos administrativos competentes

que se abstivessem de tolher a atuação das impetrantes, enquanto não

decidissem seus pleitos de autorização de funcionamento, formulados

há mais de 3 anos. Tais decisões, que permitiram o exercício precário

de serviço de radiodifusão sonora sem as devidas autorizações,

(A) não têm sustento jurídico, porque não há nenhum princípio ou norma

constitucional que determine à Administração agir rapidamente.

(B) foram calcadas nos princípios da eficiência e da razoabilidade, exigidos da

atuação do administrador público.

(C) foram calcadas nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse

público primário.

(D) afrontam as normas do processo administrativo.

Resposta B

3. O princípio da continuidade do serviço público impossibilita a

suspensão da execução do contrato em razão de inadimplência do

poder público.

330

Resposta: Errado

4. A vedação de aplicação retroativa de nova interpretação de norma

administrativa encontra-se consagrada no ordenamento jurídico pátrio

e decorre do princípio da segurança jurídica.

Resposta: Certo

5. O princípio da legalidade pode ser afastado ante o princípio da

supremacia do interesse público, especialmente nas hipóteses de

exercício de poder de polícia.

Resposta: Errado

6. Regras relativas a impedimentos e suspeições são aplicadas a

servidores públicos como corolário do princípio da impessoalidade.

Resposta: Certo

7. A revogabilidade dos atos administrativos, derivada do princípio da

autotutela, comporta hipóteses em que a revogação não é possível.

Resposta: Certo

331

8. O princípio da presunção de legitimidade ou de legalidade, que tem

aplicação no campo probatório, impõe ao particular provar o vício do

ato administrativo.

Resposta: Certo

Parte 2 – Poderes Administrativos

QUESTÕES CESPE

1. Acerca da intervenção do Estado na propriedade, assinale a opção

correta.

A) O tombamento só pode recair sobre bens imóveis.

B) A vedação de desmatamento de parte da área de floresta em cada

propriedade rural é exemplo de limitação administrativa.

C) A servidão administrativa não precisa ser registrada no registro de imóveis.

D) O ato administrativo que formaliza a requisição não é auto-executório,

dependendo de prévia apreciação judicial ou administrativa, assegurando-se

ampla defesa e contraditório.

RESPOSTA: B

2. A frase "A decisão adotada por ocasião da aplicação da lei não

reflete avaliações livres e ilimitadas do administrador, mas traduz a

concretização da solução mais adequada e satisfatória, tomando em

vista critérios abstratamente previstos em lei ou derivados do

332

conhecimento técnico-científico ou da prudente avaliação da

realidade" reflete, em relação ao agente público, os limites

A) da fiscalização do Tribunal de Contas competente.

B) da sua competência vinculada.

C) do controle externo cabível sobre sua competência arbitrária.

D) da sua ação discricionária.

RESPOSTA: D

3. Em relação ao exercício da competência administrativa e ao

regramento que lhe dá a Lei n.º 9.784/1999, assinale a opção correta.

A) A decisão de recurso administrativo pode ser delegada pelo agente público

competente a servidor que tenha curso de capacitação específico para a

matéria objeto de julgamento,

nos termos do regimento interno de autarquia federal.

B) A delegação não extingue a possibilidade de o delegante a revogar e, em

assim fazendo, poder praticar o ato administrativo.

C) O ato de delegação deve ser publicado no meio oficial, mas a sua

revogação, por restaurar competência legal, dispensa a publicização.

D) A avocação administrativa viola o princípio do juiz natural e é vedada pela

Lei n.º 9.784/1999.

E) Circunstâncias de índole social não autorizam a delegação de competência

administrativa.

333

RESPOSTA: B

4. No exercício do poder sancionador da administração pública (poder

disciplinar),

A) incide o mesmo princípio da tipicidade estrita aplicável às sanções de

natureza penal.

B) não se admite o exercício da discricionariedade administrativa.

C) devem ser observados os princípios da ampla defesa prévia e da

proporcionalidade na dosimetria da sanção.

D) as sanções de interdição de estabelecimento, de demolição de obra

irregular e de multa pecuniária são dotadas da prerrogativa de auto-

executoriedade direta pela administração sancionadora.

C) A aplicação de punições pelo Poder Público (sanções administrativas) está

sujeita ao acatamento dos princípios elencados na Lei 9784/99 – a Lei do

Processo Administrativo, entre os quais estão a ampla defesa e a

proporcionalidade.

RESPOSTA: C

5. A revogação do ato administrativo

A) pode ser decretada por autoridade legislativa.

B) só é cabível quando há vício de legalidade.

C) opera efeitos retroativos à data da publicação do ato.

334

D) só é cabível quando se tratar de ato vinculado.

RESPOSTA: A (quando o ato é praticado atipicamente pelo Legislativo é o

Legislativo que revoga)

6. A regra segundo a qual o Poder Judiciário não pode imiscuir-se no

mérito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada, para

assegurar, de modo mais efetivo, a verificação da legalidade dos atos

administrativos, ainda que se trate de ato discricionário.

RESPOSTA: CERTO

7. Assinale a opção correta quanto aos poderes e deveres dos

administradores públicos.

A) O poder de delegação e o de avocação decorrem do poder hierárquico.

B) A possibilidade de o chefe do Poder Executivo emitir decretos

regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polícia.

C) O poder discricionário não comporta nenhuma possibilidade de controle por

parte do Poder Judiciário.

D) O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto.

RESPOSTA: A

335

8. Diz o art. 94 da Constituição Federal: “Um quinto dos lugares dos

Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito

Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público,

com mais de 10 (dez) anos de carreira, e de advogados de notório

saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 (dez) anos de

efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos

de representação das respectivas classes. Parágrafo único. Recebidas

as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder

Executivo, que, nos 20 (vinte) dias subseqüentes, escolherá um de

seus integrantes para nomeação”.

Considerando a norma constitucional, para compor certo Tribunal

Regional Federal, dentre os nomes A, B e C, o Presidente da República

nomeou o indicado C. Inconformados com tal escolha, A e B ajuizaram

ação em que alegam a inadequação da opção feita e a conseqüente

nulidade do ato de nomeação de C. Nesse sentido, de acordo com

doutrina e jurisprudência dominantes, é correto afirmar que

A) por se tratar de exercício do poder discricionário da Administração, este ato

não é passível de qualquer espécie de controle jurisdicional.

B) todo e qualquer ato praticado pela Administração Pública é passível de

amplo e irrestrito controle jurisdicional.

C) por se tratar de exercício de poder vinculado, este ato só é passível de

controle jurisdicional quanto ao chamado mérito administrativo.

D) por se tratar de exercício de poder discricionário, o controle jurisdicional

deve-se restringir aos aspectos da legalidade e verificar se a Administração

não ultrapassou os limites da discricionariedade.

RESPOSTA: D

9. Marque a alternativa que NÃO apresenta hipótese de ato indelegável

336

prevista na Lei nº. 9.784/99, que regula o processo administrativo no

âmbito da administração pública federal:

A) atos de competência exclusiva;

B) atos normativos;

C) decisão de recursos administrativos;

D) atos privativos.

RESPOSTA: D

10. Quanto à sua eficácia, o tombamento pode ser

A) de ofício, voluntário ou compulsório.

B) provisório ou definitivo.

C) geral ou individual.

D) de restrição parcial ou total.

RESPOSTA: B

11. Quanto aos “poderes” da Administração Pública, pode-se afirmar

que

A) o chefe do Poder Executivo não detém “poder” normativo, hipótese de

típico

“poder” afetado com exclusividade ao Parlamento.

337

B) o poder de polícia limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade,

regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse

público.

C) o poder disciplinar é a faculdade de ordenar os órgãos administrativos e

rever a atuação dos agentes públicos.

D) não se admitem, desde a Constituição de 1988, poderes discricionários,

posto que violam os princípios básicos do Estado de Direito.

RESPOSTA: B

12. Na Administração Pública, é CORRETO afirmar que

A) mesmo nos dias atuais, quando o Administrador exerce o poder

discricionário, o Poder Judiciário não poderá, de modo algum, contrastar este

exercício com os princípios constitucionais que vinculam a Administração

Pública.

B) o poder hierárquico compreende o poder de dar ordens ou instruções, o

controle sobre as atividades dos órgãos e autoridades subordinadas, rever atos

dos subordinados e o poder de coordenação.

C) no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar destina-se a explicitar o

valor da lei, podendo inovar a ordem jurídica, criando novo direito ou

obrigação.

D) do poder disciplinar decorre a exigência de apuração imediata das faltas

funcionais, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, razão

pela qual o superior poderá aplicar uma penalidade ainda que a conduta

338

apontada irregular não esteja prevista em lei.

RESPOSTA: B

Parte 3 – Serviços Públicos

A CF estabelece uma distinção clara entre o campo da atividade

econômica (art. 170) e o do serviço público (art. 175).

O serviço público enquadra-se entre as 3 atividades fundamentais da

administração pública moderna: a) o poder de polícia; b) o serviço público; c)

e o fomento

A noção de serviço público é das mais importantes de todo o direito

administrativo, chegando a ter cumprido na frança o papel de conceito

fundamental de todo direito público e a ser o critério para atribuir

competências ao conselho de estado (contencioso administrativo).

Sua importância fez nascer a escola do serviço público, liderada por

Leon Duguit, e composta por Gaston Jeze, Bonnard e Rolland.

1. CONCEITOS

A doutrina tem utilizado a noção de serviço público em 2 acepções

distintas:

a) serviço público em sentido amplo: é qualquer atividade estatal de

339

oferecimento de utilidades e comodidades, sob regime de direito público, em

favor dos interesses públicos.

inclui prestações de fruição geral (serviços “uti universi”), como iluminação

de

ruas e limpeza de calçadas, e prestações de fruição individual (serviços “uti

singuli”)* a excessiva abrangência desse conceito o fez cair de desuso

b) serviço público em sentido estrito (cabm): é toda atividade de

oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da

coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, sob

regime de direito público, instituído em favor dos interesses públicos.* inclui

como serviços públicos somente os “uti singuli”. ex.: telefonia fixa (móvel é

atividade econômica), transporte público, água, energia residencial, gás

canalizado etc

Portanto, há dois elementos conceituais: a) substrato material

(prestação de utilidade fruível individualmente); b) traço formal (regime de

direito público)*

*Muito Importante: atualmente, considera-se que a qualificação de uma

atividade como serviço público depende exclusivamente do sistema

normativo (é uma decisão política do legislador). não existe atividade que, por

natureza, seja considerada serviço público

*ATENÇÃO: Sendo assim, uma atividade pode, hoje, ser serviço público e

amanhã deixar de ser. Na FEDERAÇÃO, Pode ainda ser serviço público em

um

local, do mesmo país, e atividade econômica em outro. Ex.: serviço funerário.

2. TITULARIDADE

A titularidade do serviço pública cabe À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

340

PÚBLICO a que tal atividade foi atribuída (NUNCA pessoa de direito

privado)*.

Não necessariamente a titularidade é EXCLUSIVA DO ESTADO, nos serviços

governamentais o particular também tem titularidade (ex.: saúde, educação)

Não se confunde com TITULARIDADE DA PRESTAÇÃO (quem presta o

serviço).

3. REGIME JURÍDICO DO SERVIÇO PÚBLICO

Os princípios e normas disciplinadores dessa atividade têm ASSENTO

CONSTITUCIONAL, mas foram especialmente regulamentados pela Lei

8987/95

(Lei das Concessões).

4. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

a) obrigatoriedade: dever inescusável do Estado promover-lhe a execução;

b) supremacia do interesse público: a prestação deve atender aos interesses

da coletividade (int. públicos primários);

c) atualização ou adaptabilidade: a técnica empregada deve ser moderna

d) universalidade/generalidade: a prestação deve atingir a maior quantidade

de usuários

e) impessoalidade: o serviço deve ser prestado sem preferências ou

discriminações

f) continuidade: impede interrupções

*obs.: a Lei 7783/89 define os SERVIÇOS ESSENCIAIS. Em caso de

greve, é obrigatória a prestação indispensável ao atendimento das

341

necessidades inadiáveis da comunidade

São eles (art. 10):

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de

energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

*Obs.: interrupção por ordem técnica ou inadimplemento do usuário NÃO

CARACTERIZA DESCONTINUIDADE

CORTE. FORNECIMENTO. ÁGUA. INADIMPLÊNCIA.

342

Cuidava-se de ação civil pública impetrada pelo Ministério Público com o

desiderato de impedir que a

companhia de saneamento suspendesse o fornecimento de água a usuários

inadimplentes no âmbito de

município. Diante disso e de precedentes deste Superior Tribunal, a Turma

reafirmou que, nos termos da Lei

n. 8.987/1995, não se considera quebra da continuidade do serviço público sua

interrupção em situação

emergencial ou, após prévio aviso, quando motivada pela inadimplência do

usuário, cortes de fornecimento

que não afrontam o preceituado no CDC. Precedentes citados: EREsp 337.965-

MG, DJ 8/11/2004, e REsp

363.943-MG, DJ 1º/3/2004. REsp 596.320-PR, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, julgado em

12/12/2006.

CORTE. ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLENTE.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, reafirmou que, diante do interesse da

coletividade, o princípio da

continuidade do serviço público (art. 22 do CDC) deve ser ponderado frente à

possibilidade de interrupção do

serviço quando, após aviso, haja a perpetuação da inadimplência do usuário.

Asseverou que a jurisprudência

deste Superior Tribunal proclama que, se diante da inadimplência de pessoa

jurídica de direito público, deve-

se preservar o fornecimento de eletricidade às unidades públicas provedoras de

necessidades inadiáveis da

comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches).

Aduziu, também, em

homenagem às ponderações feitas pelo Min. Herman Benjamin no seu voto-

vista, que o entendimento, em

excepcionais casos, deve ser abrandado se o corte puder causar lesões

irreversíveis à integridade física do

343

usuário, isso em razão da supremacia da cláusula de solidariedade prevista no

art. 3º, I, da CF/1988.

Precedentes citados: REsp 460.271-SP, DJ 21/2/2005; REsp 591.692-RJ, DJ

14/3/2005; REsp 615.705-PR,

DJ 13/12/2004, e AgRg na SLS 216-RN, DJ 10/4/2006. REsp 853.392-RS,

Rel. Min. Castro Meira,

julgado em 21/9/2006.

SUSPENSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. ESCOLA PÚBLICA.

A Turma negou provimento ao recurso ao argumento de que a interrupção de

fornecimento de energia

elétrica de ente público inadimplente somente é considerada ilegítima quando

atinge necessidades inadiáveis

da comunidade, entidades essas - por analogia à Lei de Greve - como “aquelas

que, não atendidas,

coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da

população” (hospitais, prontos-

socorros, centros de saúde, escolas e creches). REsp 845.982-RJ, Rel. Min.

Castro Meira, julgado em

22/8/2006.

CORTE. ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO.

A falta de pagamento da conta de energia elétrica possibilita o corte de seu

fornecimento, mesmo que o

consumidor seja pessoa jurídica de direito público, no caso um município.

Porém hão que se resguardar as

unidades públicas em que a paralisação é inadmissível, cujo funcionamento

não pode ser interrompido, tais

como hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches, restando

possível o corte em praças,

344

ruas, ginásios, repartições públicas e outros. Precedentes citados: REsp

400.909-RS, DJ 15/9/2003; REsp

302.620-SP, DJ 16/2/2004, e REsp 460.271-SP, DJ 21/2/2005. REsp 588.763-

MG, Rel. Min. Eliana

Calmon, julgado em 9/8/2005.

g) transparência

h) motivação

i) modicidade das tarifas

j) cortesia: bom tratamento com o público

k) controle

l) adequação (art. 6º da Lei 8987/95: serviço adequado é o que satisfaz a

regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,

cortesia e modicidade)

5. CLASSIFICAÇÃO (Hely Lopes)

a) quanto à essencialidade: a) propriamente ditos: devido à

essencialidade a adm. presta diretamente à comunidade (ndelegáveis). ex.:

defesa nacional. b) de utilidade pública: em razão da conveniência a

adm. presta ou promove a prestação. ex.: energia elétrica

b) quanto à adequação: a) próprios do estado: decorrem das atribuições

essenciais do estado e a adm. usa da supremacia. ex.: saúde pública; b)

impróprios do estado: não afetam diretamente as necessidades da

coletividade

c) quanto à finalidade: a) administrativos: atendem necessidades internas

da adm. ex.: imprensa oficial. b) industriais: são os que produzem renda

345

d) quanto aos destinatários: a) gerais (uti universi); b) individuais (uti

singuli)

6. CLASSIFICAÇÃO (Bandeira de Mello)

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do estado: ex. serviço

postal e correio aéreo (não podem ser delegado)

b) de prestação obrigatória pelo estado e outorga obrigatória. ex.:

radiodifusão (tv e rádio)

c) de prestação obrigatória sem exclusividade: particulares também

prestam. ex.: saúde, educação

d) prestação pelo estado ou particular: o estado não é obrigado a prestar

diretamente, mas não prestando, tem que promover a prestação. ex.:

todos os demais (água)

7. QUESTÕES CESPE

1. Acerca das definições contidas na Lei de Concessões Públicas (Lei n.

8.987/1995), assinale a opção correta:

A) a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais,

após a apresentação da proposta, mesmo quando não comprovado seu

impacto, implica a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o

caso;

B) não será desclassificada, ab initio, a proposta que, para sua viabilização,

346

necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados

em lei e à disposição de todos os concorrentes;

C) a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante qualquer modalidade de licitação, à pessoa

jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

D) o serviço público é adequado quando satisfizer as condições de

regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,

cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Resposta D

2. Sobre licitações, contratos administrativos e concessões de serviço

público, assinale a alternativa correta:

I – O poder concedente, a seu critério, em vista à inexecução total

ou parcial do contrato, poderá extinguir o contrato de concessão

mediante a declaração de caducidade da concessão ou poderá aplicar

sanções contratuais.

II – Mediante lei autorizativa específica, o serviço será retomado pelo

poder concedente, durante a vigência do contrato, por motivo de

interesse público, e após prévio pagamento da indenização.

III – O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de

assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel

cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais

pertinentes.

IV – No atendimento às peculiaridades de cada serviço público,

347

poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no

edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de

receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos

associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a

modicidade das tarifas.

V – O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos

pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou

parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de

calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,

assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do

cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.

A) somente uma assertiva está correta;

B) duas assertivas estão corretas;

C) três assertivas estão corretas;

D) todas as assertivas estão corretas.

Resposta D

3. Em se tratando de concessão de serviço público, é incorreto afirmar

que:

A) o concedente pode extinguir a concessão antes de findo o prazo

inicialmente estatuído;

B) o concedente tem o poder de inspeção e fiscalização do serviço objeto da

concessão;

348

C) o concedente pode fiscalizar, mas não pode intervir na concessionária em

caso excepcional, assumindo a gestão direta do serviço;

D) o concessionário de serviço público tem direito à remuneração pela

prestação desses serviços, sendo que uma das formas utilizadas para a

implementação da referida remuneração é a cobrança de taxas.

Resposta C

4. No que concerne aos serviços públicos:

A) não podem ser delegados, devendo ser exercidos diretamente pela

Administração Pública;

B) se essenciais, podem ser delegados a outras entidades, desde que públicas

e por prazo determinado;

C) seu exercício pode ser delegado a entidades públicas ou privadas, por

meio de concessão ou permissão, mantendo-se a titularidade com o Poder

Público;

D) podem atender necessidades privadas desde que o administrador público

entenda, a seu critério, ser adequado.

Resposta C

5. (AUTOR) Assinale a alternativa que indique a(s) entidade(s)

federativa(s) competente(s) para: a) manter o serviço postal e o

correio aéreo nacional; b) explorar, diretamente ou mediante

autorização, concessão ou permissão, os serviços de

349

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização

dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos

institucionais; c) explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão: I) os serviços de radiodifusão sonora, e de

sons e imagens; II) os serviços e instalações de energia elétrica e o

aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os

Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; III) a

navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; IV)

os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos

brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de

Estado ou Território; V) os serviços de transporte rodoviário

interestadual e internacional de passageiros;

VI) os portos marítimos, fluviais e lacustres:

A) União, Estados e Municípios, concorrentemente.

B) Estados e Municípios, concorrentemente.

C) Estados, exclusivamente.

D) União, privativamente.

Resposta D

Parte 4 – Ato Administrativo

1. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Não existe conceito legal. A melhor doutrina (Bandeira de Mello) fala em

2 conceitos, sentido amplo e sentido estrito:

a) Ato administrativo em SENTIDO AMPLO (não é usado): declaração do

350

Estado, ou de quem lhe faça as vezes, com caráter bilateral ou unilateral,

abstrata ou concreta, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada

mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar

cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional

Inclui contratos (bilaterais) e decretos (abstratos)

b) Ato administrativo em SENTIDO ESTRITO (mais usado pela doutrina):

declaração unilateral do Estado, no exercício de prerrogativas públicas,

manifestada mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos

a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão

jurisdicional. Exclui contratos (bilaterais) e decretos (abstratos)

2. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São características especiais, propriedades do ato administrativo.

a) Presunção de Legitimidade:

- outros nomes: De legalidade ou de veracidade

- conceito: até prova em contrário, o ato administrativo é considerado válido

para o direito. Trata-se de presunção RELATIVA (juris tantum)

- alcance: vale para TODOS os atos administrativos

- fundamentos: diversos (existência de PROCEDIMENTO PRÉVIO, ser

expressão

da SOBERANIA DO ESTADO, necessidade de CELERIDADE), mas

principalmente o princípio da legalidade

351

- mitigação: art. 116, inciso IV, da Lei 8112/90: servidores não precisam

cumprir ordens manifestamente ilegais

- o problema da inversão do ônus da prova: MSZP só na PRESUNÇÃO DE

VERACIDADE (questão de fato)

b) Imperatividade:

- outro nome: coercibilidade

- conceito: a Administração cria unilateralmente deveres a particulares (é

cogente)

- alcance: MAIORIA DOS ATOS (atos de consentimento – permissões – atos

de

gestão e atos enunciativos não têm).

- fundamento: poder extroverso (Renato Alessi)

c) Exigibilidade (para Hely, está dentro da imperatividade)

- conceito: a própria Administração pode impor a aplicação de seus atos SEM

NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Na prática, consiste na

aplicação

de SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

- alcance: MAIORIA DOS ATOS (atos de consentimento – permissões

– atos de gestão e atos enunciativos não têm)

352

d) Auto-executoriedade

- outro nome: em algumas provas cai como EXECUTORIEDADE, mas está

errado

- conceito: possibilidade de IMEDIATA e DIRETA execução do ato pela

PRÓPRIA

ADMINISTRAÇÃO, sem ordem judicial (PODE INCLUIR O USO DA

FORÇA

FÍSICA). Exs.: guinchamento, fechamento de restaurante. - Exigibilidade (usa

meios indiretos) a Auto-executoriedade (usa meios diretos).

- alcance: POUCOS ATOS (previsão legal ou situação de emergência)

- limites: razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal

MATERIAL)

- justificativa: a Adm. não poderia depender do Judiciário para defender o

interesse público

3. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO

A doutrina discute as conseqüências do silêncio da Administração

Pública.

Corrente majoritária: o silêncio não produz nenhum efeito, EXCETO

SE A LEI ATRIBUIR (consentimento tácito ou indeferimento).

O silêncio não é ato (não tem declaração), mas mero fato

administrativo.

353

Se a lei não atribuir conseqüências ao silêncio, o administrado tem

direito a uma resposta (art. 48 da Lei 9784/99).

Se a lei dá prazo, MS com base na ilegalidade do silêncio; se não tem

prazo, MS com base no dever de DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

(art. 5º,

LXXVIII, da CF).

Qual o conteúdo dessa decisão judicial (controvérsia)?

1ª corrente: o juiz só manda o administrador praticar o ato (decisão

mandamental);

2ª corrente: atos vinculados o juiz substitui a vontade da administração

(decisão constitutiva), discricionários (mandamental).

4. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

São 3 planos lógicos a que o ato se sujeita:

Plano da Perfeição ou Existência: estuda o ciclo de formação

Plano da Validade: estuda a conformidade com o ordenamento

Plano da Eficácia: estuda a aptidão para produzir efeitos

Importante: em princípio, os três planos não se comunicam. Resultado em um

não influi nos demais.

354

5. ELEMENTOS DO ATO

1ª Corrente: CABM

Plano da Perfeição/Existência:

2 elementos de existência: a) exteriorização da vontade; b) conteúdo

2 pressupostos de existência: a) objeto; b) pertinência à função administrativa

Faltando elemento ou pressuposto: ATO INEXISTENTE (defeito mais grave

que nulidade/invalidade).

Importante: para a maioria da doutrina não existe utilidade prática em

distinguir inexistente do nulo/inválido porque teriam as mesmas

conseqüências

Plano da Validade:

6 pressupostos: a) subjetivo (competência); b) objetivos (motivo e requisitos

procedimentais); c) teleológico (finalidade); d) pressuposto lógico (causa); e)

pressuposto formalístico (forma específica)

2ª Corrente: Hely e JSCF

5 elementos: S,O,F,M e F (art. 2º da Lei 4717/65)

6. ESTUDO DOS 5 ELEMENTOS

355

1 – SUJEITO COMPETENTE: é o agente público habilitado para tanto.

Elementos a serem analisados:

a) se o ato foi pratico por agente público no exercício da funmção

b) capacidade jurídica do agente e do órgão

c) quantidade de atribuições do órgão

d) competência do agente

e) inexistência de óbices (ex. afastamento)

Lembrar que a competência é IRRENUNCIÁVEL, IMPRESCRITÍVEL,

OBRIGATÓRIA, IMODIFICÁVEL E IMPRORROGÁVEL

Defeitos no sujeito: a) usurpação; b) funcionário de fato; c)

incompetência

2 – OBJETO: é o conteúdo do ato (Hely).

Para CABM, objeto é o bem ou pessoa a que o ato se refere

O objeto deve ter LICITUDE, POSSIBILIDADE E DETERMINAÇÃO

Defeitos no objeto: a) objeto materialmente impossível; b) objeto

juridicamente impossível

356

3 – FORMA: é a exteriorização da vontade + formalidades do ato.

Regra: forma escrita (PRINCÍPIO DA SOLENIDADE)

Defeitos na forma: podem ser meras irregularidades ou nulidades graves

4 – MOTIVO: é a situação de fato e o fundamento jurídico que

autorizam o ato.

Motivo, Motivação, móvel e causa

Defeitos no motivo: teoria dos motivos determinantes

5 - FINALIDADE: aquilo que se visa proteger com a conduta

Tem o ASPECTO GERAL (Finalidade geral) e o ASPECTO ESPECÍFICO

(finalidade específica de cada ato).

Defeitos: DESVIO DE FINALIDADE OU TRESDESTINAÇÃO

Caracterização

Vício subjetivo (JSCF) ou pode ser objetivo também (CABM)?

357

Corrente majoritária: independe da intenção (ocorre também nos ato

vinculados)

IMPORTANTÍSSIMO: não basta a intenção viciada, é preciso também

violação efetiva ao interesse público

7. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1) Quanto aos destinatários

a) Gerais: dirigidos a uma quantidade indeterminável de destinatários. Ex.:

edital

b) Individuais: dirigido a um destinatário determinado. Ex. permissão de

uso

2) Quanto à estrutura

a) atos concretos: regula apenas um caso, esgotando-se após essa

aplicação. Ex.: desapropriação de determinado imóvel.

b) atos abstratos (ou normativos): aquele que vale para uma quantidade

indeterminável de situações concretas. Tem sempre aplicação

continuada.

Ex.: regulamento

358

3) Quanto ao alcance

a) internos: produzem efeitos só dentro da Administração.

Ex.: portaria de férias.

b) Externos: produzem efeitos fora da Administração.

Ex.: fechamento de estabelecimento

4) Quanto ao grau de liberdade

a) Vinculados: são aqueles praticados sem margem de liberdade, pois a lei

define de antemão todos os seus aspectos. Ex. aposentadoria

compulsória e lançamento tributário.

b) Discricionários: são aqueles praticados com certa margem de liberdade,

conferida pela lei para que o agente decida, diante do caso concreto,

qual a melhor maneira de atingir o interesse público (conveniência e

oportunidade). Ex.: decreto expropriatório.

Obs.: ato discricionário também deve ser motivado.

Obs.2: também se sujeita a controle judicial.

359

Obs.3: não confundir com ato arbitrário (praticado com excesso de poder).

5) Quanto ao objeto

a) atos de império: praticados pela Administração em posição de

superioridade frente ao particular. Ex.: multa.

b) atos de gestão: praticados pela Administração em posição de igualdade

frente ao particular, regidos pelo direito privado. Ex.: locação de imóvel

c) atos de expediente: dão andamento a processos administrativos. São

atos de rotina interna. São praticados por agentes subalternos sem

competência decisória. Ex.: numeração dos autos do processo.

6) Quanto à formação (segundo HLM)

a) atos simples: depende da manifestação de vontade de um único órgão,

seja ele singular ou colegiado. Ex.: decisão do conselho de contribuintes.

b) atos compostos: vontade única de um órgão, mas depende da

manifestação de outro para tornar-se exeqüível. Ex.: autorização que

dependa de visto da autoridade superior.

c) atos complexos: conjugação de vontade de mais de um órgão

administrativo. Exs.: nomeação de dirigente de agência reguladora,

360

investidura de um funcionário, investidura do ministro do STF, decreto

do presidente referendado por ministro (referenda ministerial).

7) Quanto à manifestação de vontade

a) atos unilaterais: depende de uma vontade somente. Ex.: licença.

b) atos bilateriais: depende da anuência das 02 partes. Ex.: contratos.

8) Quanto aos resultados na esfera jurídica

a) atos ampliativos: aquele que aumente a esfera de interesse do

particular. Ex.: concessões; permissões.

b) atos restritivos: reduzem a esfera de interesse do particular. Ex.:

sanções administrativas.

9) Quanto aos efeitos

a) atos constitutivos: criam, extinguem ou modificam situações jurídicas.

Ex.: demissão.

b) atos declaratórios: afirmam situação preexistente. Ex.: certidão.

10) Quanto à situação jurídica que criam

a) atos-regra: criam situações gerais, abstratas e impessoais (não

361

produzem direito adquirido podendo ser revogados a qualquer tempo).

Ex.: regulamento.

b) Atos subjetivos: criam situações particulares, concretas e pessoais.

Modificáveis pela vontade das partes. Ex.: contrato.

c) atos-condição: alguém se submete a situações criadas pelos atos-regra,

sujeitando-se a alterações unilaterais. Ex.: aceitação de cargo público.

8. QUESTÕES CESPE

1. Assinale a opção incorreta no que se refere à revogação de

atos administrativos.

A) Ao Poder Judiciário é vedado revogar atos administrativos emanados

do Poder Executivo.

B) Os atos que geram direitos adquiridos não podem ser revogados.

C) Os atos discricionários são, via de regra, suscetíveis de revogação.

D) Os atos que exauriram seus efeitos podem ser revogados, desde que

motivadamente.

Resposta D

2. Encontra-se sedimentado o entendimento de que ao Poder

Judiciário é defeso apreciar o mérito dos atos administrativos,

362

limitando sua atuação quanto à aferição dos aspectos relativos à

sua legalidade. A esse respeito, assinale a opção correta.

A) A garantia constitucional de que ninguém será obrigado a

deixar de fazer algo senão em virtude de lei assegura ao administrador

público ilimitada discricionariedade na escolha dos critérios de

conveniência e oportunidade nos casos de anomia.

B) Embora discricionariedade e arbitrariedade sejam espécies do

mesmo gênero e, portanto, legítimas, apenas a segunda é passível de

controle de legalidade em sentido estrito.

C) O abuso de poder e a arbitrariedade têm como traço de distinção o

fato de que aquele se sujeita ao controle judicial e esta, somente à

revisão administrativa.

D) Não há discricionariedade contra legem.

Resposta D

3. Considerando que há evidentes elementos de identidade entre

ato jurídico e ato administrativo, e que este é espécie do gênero

ato jurídico, assinale a opção correta.

A) Existem atos praticados pelos administradores públicos que não se

enquadram como atos administrativos típicos, como é o caso dos

contratos disciplinados pelo direito privado.

B) Atos administrativos, atos da administração e atos de gestão

administrativa são expressões sinônimas.

C) O exercício de cargo público em caráter efetivo é conditio sine qua

non para prática do ato administrativo.

363

D) Mesmo nos casos em que o administrador público contrata com o

particular em igualdade de condições, está caracterizado o ato

administrativo, pois a administração pública está sendo representada

por seu agente. –

Resposta A

4. O conselho diretor de uma autarquia federal baixou

resolução disciplinando que todas as compras de material

permanente acima de cinqüenta mil reais só poderiam ser

feitas pela própria sede. Ainda assim, um dos superintendentes

estaduais abriu licitação para compra de microcomputadores

no valor de trezentos mil reais. A licitação acabou sendo feita

sem incidentes, e o citado superintendente homologou o

resultado e adjudicou o objeto da licitação à empresa

vencedora. Nessa situação, o superintendente

A) agiu com excesso de poder.

B) agiu com desvio de poder.

C) cometeu mera irregularidade administrativa, haja vista a

necessidade da compra e o atendimento aos requisitos de validez

expressos na Lei de Licitações.

D) cometeu o crime de prevaricação, que consiste em praticar ato de

ofício (a licitação) contra expressa ordem de superior hierárquico (a

resolução do conselho diretor).

Resposta A

364

5. Acerca dos atos administrativos, assinale a opção correta.

A) Se o motivo que determina e justifica a prática do ato é inexistente

ou é inválido, inválidos serão apenas os efeitos do ato e não o próprio

ato em si.

B) Os elementos do ato administrativo que se referem ao mérito são

o objeto e a finalidade.

C) Os atos administrativos são praticados apenas pela administração

pública.

D) Os atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo e

os de matérias de competência exclusiva, nos termos da Lei n.º

9.784/1999, não são passíveis de delegação.

Resposta D

6. Em relação aos atos administrativos, assinale a opção correta.

A) Os atos de gestão são os que a administração pratica no exercício

do seu poder supremo sobre os particulares.

B) A presunção de legitimidade é atributo apenas dos atos

administrativos vinculados.

C) Revogação consiste na supressão de ato legítimo e eficaz realizada

pela administração, por considerá-lo inconveniente ao interesse

público.

D) A anulação de um ato administrativo, em regra, implica o dever da

365

administração de indenizar o administrado pelos prejuízos decorrentes

da invalidação do ato.

Resposta C

7. Acerca dos atos administrativos, assinale a opção correta.

A) A demolição de uma casa pela administração é considerada ato

administrativo discricionário, segundo doutrina dominante.

B) Um parecer opinativo acerca de determinado assunto emitido pela

consultoria jurídica de órgão da administração pública não é

considerado, por parte da melhor doutrina, ato administrativo, mas sim

ato da administração.

C) O lançamento tributário de determinado tributo pela administração

tributária é ato administrativo vinculado, mas não é dotado de

presunção de legitimidade e veracidade, já que o fiscal deve

demonstrar, na ação executiva fiscal, a veracidade e a legitimidade de

seu ato, sob pena de nulidade.

D) Considere que um servidor público municipal, ocupante do cargo

efetivo de motorista, tenha colidido a viatura oficial em um poste, e

que, responsabilizado pelo acidente, tenha sido comunicado dos danos

causados e do valor a ser pago. Nessa situação, diante da força auto-

executória dos atos administrativos, o município não precisa ingressar

com ação de reparação de danos.

Resposta B

366

8. Em relação ao controle da administração pública, assinale a

opção correta.

A) Um ato administrativo que viole a lei deve ser revogado pela própria

administração, independentemente de provocação.

B) A anulação do ato administrativo importa em análise dos critérios de

conveniência e oportunidade.

C) Um ato nulo pode, eventualmente, deixar de ser anulado em

atenção ao princípio da segurança jurídica.

D) A administração tem o prazo prescricional de 5 anos para anular os

seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade.

Resposta C

9. Um ministro de Estado, após o recebimento de parecer opinativo da

consultoria jurídica do Ministério que chefia, baixou portaria demitindo

determinado servidor público federal. Considerando essa situação

hipotética e o conceito de ato administrativo, assinale a opção correta.

A) O ato opinativo, como o parecer da referida consultoria jurídica, por não

produzir efeitos jurídicos imediatos, não é considerado ato administrativo

propriamente dito. Dessa forma, será ato administrativo o ato decisório que o

acolha ou rejeite, mas não o parecer, que é considerado ato da administração.

B) O ato de demissão é ilegal por ter sido proferido por autoridade

incompetente, haja vista que a delegação de poderes, nessa hipótese, é

vedada.

367

C) O motivo, na hipótese, é o parecer da consultoria jurídica do Ministério.

D) O ato de demissão do servidor não é passível de anulação pelo Poder

Judiciário, visto que a valoração acerca da existência, ou não, da infração é

tema que compete exclusivamente ao Poder Executivo.

Resposta A

Parte 5 – Organização Administrativa e Órgãos Públicos

1. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

* conceito: É a QUALIFICAÇÃO (tìtulo) conferido a autarquias e fundações,

que

celebrem CONTRATO DE GESTÃO com o Ministério Supervisor, para

flexibilizar

deveres legais em troca de uma atuação mais eficiente.

Na verdade não são novos tipos de pessoas da Admin. Indireta mas um

RÓTULO atribuível a pessoas já existentes.

Ex.: Inmetro

*HISTÓRICO (contexto da reforma administrativa):

1 - Decreto 2487 fevereiro 98 (regula a qualificação de agência executiva):

Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública

Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do

Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas.

368

§ 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva

poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com

anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que

verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes

requisitos:

a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério

supervisor;

b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a

redução de custos, já concluído ou em andamento.

§ 2º O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante

decreto.

§ 3º Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência

Executiva, desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e

que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional

tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

§ 4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência

Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério

supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e

Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto

no parágrafo anterior.

2 – Decreto 2488 de fevereiro de 98 (regula a qualificação de agência

executiva): delegou aos Ministérios supervisores competência para aprovar ou

readequar estruturas regimentais (art. 3º)... que pode subdelegar: Art. 3º Fica

delegada aos Ministros supervisores competência para aprovação ou

readequação das estruturas regimentais ou estatutos das Agências Executivas,

sem aumento de despesas, observadas as disposições específicas previstas em

lei e o quantitativo de cargos destinados à entidade. Parágrafo único O Ministro

369

supervisor poderá subdelegar, ao dirigente máximo da Agência Executiva, a

competência de que trata o “caput” deste artigo.

3 – Lei 9649 de junho de 98 (dispõe sobre a organização da Presidência da

República) Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência

Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes

requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério

supervisor.

§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do

Presidente da República.

§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa

específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de

gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros

para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

4 – EC 19 de maio de 98 (reforma administrativa) acrescentou o § 8º ao art.

37 da CF: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos

e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada

mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder

público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão

ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

370

*Características:

a) são autarquias, fundações e órgãos que recebem qualificação do Presidente

da República

b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da

autonomia (relação com o princípio da eficiência);

c) possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução

de custos.

*Agências Executivas X Agências Reguladoras

Semelhanças: a) terminologia; b) concebidas no contexto de reforma da Adm.

Pública brasileira

Diferenças: a) quanto a natureza (reguladoras são pessoas jurídicas;

executivas são uma qualificação que recai sobre pessoas ou órgãos);b) quanto

á atuação (José dos Santos Carvalho Filho) (reguladoras têm função de

controle; as executivas visam à operacionalidade, ou seja, execução de

atividade descentralizada)

*Novidade: As agências Executivas tem limites maiores (20%) na dispensa

de licitação relacionada a objetos de pequeno valor (parágrafo único do art. 24

da Lei 8666/93)

371

2. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

Lei dos Consórcios: 11.107/05

Fundamento constitucional: 241 da CF

* consórcio: negócio jurídico plurilateral de direito público, que resulta na

criação de uma pessoa jurídica autônoma (associação pública ou pessoa

jurídica de direito privado) para cooperação mútua entre os pactuantes.

José dos Santos Carvalho Filho: instrumento do federalismo cooperativo

* Personificação dos Consórcios (art. 6º). 2 tipos:

a) Consórcio com natureza de direito privado: atendidos os requisitos da

legislação civil. Tem que seguir a legislação administrativa quanto a: licitação,

celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (sempre

celetista). Não integram a administração

b) Associação Pública: consórcio com personalidade de direito público (deve

haver ratificação legal do protocolo de intenções, art. 5º). A associação integra

a Administração Pública Indireta de todos os Entes consorciados (art. 6º)

Possuem privilégios:

a) Poder de promover desapropriações e de instituir servidões – art. 2º,

§1º, II;

372

b) Possibilidade de serem contratados pela Adm. Direta ou indireta, com

dispensa de licitação – art. 2º, §1º, III;

c) Valores mais elevados para dispensa de licitação em razão do valor - art.

24, I e II, L. 8.666/93;

Natureza Jurídica: pessoas jurídicas de direito público interno pertencentes à

AP Indireta (MSZP), mas para JSCF são espécies de autarquias (art. 41, IV,

CC)

3. TESTES CESPE

1. Assinale a opção correta a respeito da organização da

administração pública federal.

A) As sociedades de economia mista têm patrimônio próprio e capital

exclusivo da União, destinando-se à exploração de atividade econômica

que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou

conveniência administrativa.

B) Os órgãos que compõem a estrutura da Presidência da República,

apesar de serem dotados de personalidade jurídica, estão submetidos à

supervisão direta do ministro-chefe da Casa Civil.

C) Todas as entidades que compõem a administração pública indireta

dispõem de personalidade jurídica de direito público, vinculando-se ao

ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua

principal atividade.

373

D) As autarquias destinam-se à execução de atividades típicas da

administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento,

gestão administrativa e financeira descentralizada.

RESPOSTA D

2. (...) compartimento na estrutura estatal a que são cometidas

funções determinadas, sendo integrado por agentes que,

quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

José dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito

administrativo. 19.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.

13.

O trecho acima se refere ao conceito de:

A) pessoa de direito público.

B) agente público.

C) função pública.

D) órgão público.

RESPOSTA D

3. No que diz respeito à administração indireta, assinale a opção

incorreta.

A) Todas as entidades da administração indireta federal, sejam elas de

direito público ou de direito privado, estão sujeitas ao controle externo

realizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da

União.

374

B) As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços

públicos sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva.

C) As entidades da administração indireta, incluindo-se as regidas por

normas de direito privado, têm legitimação ativa para propor ação civil

pública.

D) As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços

públicos atuam com autonomia de vontade, sujeitando-se apenas a

normas de direito privado.

RESPOSTA D

4. Acerca dos órgãos públicos, assinale a opção correta.

A) É correto, do ponto de vista da natureza jurídica do órgão, afirmar

que “João propôs uma ação de rito ordinário contra a receita federal”.

B) Alguns órgãos públicos têm capacidade processual, já que são

titulares de direitos subjetivos próprios a serem defendidos.

C) A teoria que melhor explica a relação existente entre o servidor

público e a pessoa jurídica do Estado é a teoria da representação,

cuja característica principal consiste no princípio da imputação

volitiva. Assim, a vontade do órgão público é imputada à pessoa

jurídica a cuja estrutura pertence, já que aquele estaria agindo em

seu nome.

D) A organização da administração pública direta, no que se refere à

estruturação dos órgãos e competência, é matéria reservada à lei.

RESPOSTA B

375

5. Em relação à organização da administração pública, assinale a

opção correta.

A) Os dirigentes das empresas estatais que não são empregados

dessas empresas não são considerados celetistas.

B) A Receita Federal (fazenda pública) tem natureza jurídica

autárquica.

C) Com o fim do regime jurídico único, os funcionários públicos das

empresas estatais, quando prestadoras de serviço público, podem,

atualmente, ser estatutários.

D) As autarquias, fundações e empresas estatais, de acordo com o

princípio da legalidade, devem ser criadas por meio de lei.

RESPOSTA A

6. Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor,

assinale a opção correta.

A) As entidades do denominado sistema S (SESI, SESC, SENAI,

SENAC) não se submetem à regra da licitação nem a controle pelo

TCU.

B) As entidades paraestatais estão incluídas no denominado terceiro

setor.

C) As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem

376

fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para

desempenhar atividade típica de Estado.

D) As organizações da sociedade civil de interesse público celebram

contrato de gestão, ao passo que as organizações sociais celebram

termo de parceria.

RESPOSTA B

7. Julgue os itens subsequentes, relativos à organização e

estruturação da administração pública.

I. Uma lei que reestruture a carreira de determinada categoria

de servidores públicos pode também dispor acerca da criação de

uma autarquia.

II. O controle das entidades que compõem a administração

indireta da União é feito pela sistemática da supervisão

ministerial.

III. As autarquias podem ter personalidade jurídica de direito

privado.

IV. As autarquias têm prerrogativas típicas das pessoas jurídicas

de direito público, entre as quais se inclui a de serem seus

débitos apurados judicialmente executados pelo sistema de

precatórios.

Estão certos apenas os itens

A. I e II.

377

B. I e III.

C. II e IV

D. III e IV.

RESPOSTA C

8. No que concerne à administração pública, assinale a opção

correta.

A) A Caixa Econômica Federal é pessoa jurídica de direito público

interno.

B) O Banco do Brasil S.A., na qualidade de sociedade de economia mista

controlada pela União, goza de privilégios fiscais não extensivos ao setor

privado.

C) As empresas públicas, cujos funcionários são regidos pelo regime dos

servidores públicos da União, são criadas por meio de decreto do

presidente da República.

D)Os órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria.

RESPOSTA D

378

Parte 6 – Licitação e Contratos Administrativos

1. LICITAÇÃO

Conceitos doutrinários:

CABM: “licitação é um certame que as entidades governamentais devem

promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar

determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais

vantajosa às conveniências públicas” (Curso de Direito Administrativo, 20ª

edição, p. 492).

HLM: “é o procedimento administrativo mediante o qual a administração

pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”

(Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 260).

JSCF: “é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes

da

Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor

proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a

celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou

científico” (Manual de Direito Administrativo, 16ª edição, p. 201).

379

Marçal Justen Filho: “é um procedimento administrativo disciplinado por lei e

por um ato administrativo prévio, que determinada critérios objetivos de

seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do

princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência

específica” (Curso de Direito Administrativo, p. 309).

2. SÍNTESE CONCEITUAL

Licitação é o procedimento administrativo pelo qual entidades

governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços

estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem

oferecer a melhor proposta.

Análise dos elementos conceituais

a) procedimento: a licitação é uma seqüência ordenada de atos

administrativos, isto é, um procedimento administrativo.

Segundo a doutrina, licitação não é nem um ato isolado, nem um processo

(relação jurídica).

b) administrativo: Atualmente, a unanimidade da doutrina reconhece a

licitação como instituto do direito administrativo, e não do direito financeiro.

380

c) realizada por entidades governamentais: a licitação é um dever do Estado, e

não de particulares. Assim, toda entidade governamental (de qualquer Poder)

deve licitar. Trata-se de uma exigência ligada ao supra-princípio da

indisponibilidade do interesse público.

d) mediante convocação de interessados: a licitação é aberta a todos aqueles

que queiram concorrer a celebração de um contrato, desde que preencham as

condições do edital. Nesse sentido, um dos objetivos da licitação é o respeito

ao princípio da isonomia.

e) representando uma competição: juntamente com a isonomia a

competitividade é o segundo fundamento da licitação. É por tal razão que só

pode ser exigido dos licitantes o preenchimento de condições estritamente

vinculadas ao objeto a ser contratado.

f) visa celebrar contrato: o objetivo final do procedimento licitatório é a

assinatura de um contrato administrativo com o vencedor. Na verdade, a

celebração do contrato não pertence ao procedimento licitatório, ocorrendo

após a fase final do certame.

g) com quem oferecer a melhor proposta: nem sempre o preço mais baixo é

determinante para a decretação do vencedor do certame. Isso porque se busca

a melhor proposta e não necessariamente o menor preço.

3. NATUREZA JURÍDICA

Procedimento administrativo.

4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

381

Segundo o art. 22, XXVII, da CF compete privativamente à UNIÃO editar

normas gerais sobre licitação e contratos administrativos.

Atenção: segundo a doutrina, apesar dessa previsão legal, na verdade a

competência para legislar é CONCORRENTE (tal inciso deveria estar no art.

24,

CF).

Portanto, a União edita normas legais, e os Estados, o DF e os Municípios

criam

normas específicas.

Atualmente as normas gerais estão nas leis federais 8.666/93 e 8.883/94 (a

Lei 10520/02 trata do pregão).

5. NATUREZA JURÍDICA DA LEI 8666/93

A doutrina do direito tributário trouxe para o Brasil a diferença entre lei federal

e lei nacional. Lei federal vale apenas para o âmbito da União, enquanto que

lei nacional é obrigatória para a União, Estado e DF e municípios.

A lei 8.666 é lei nacional, valendo para todas as entidades federativas.

Obs.: a Lei 8666/93, segundo a doutrina, não veicula apenas normas gerais,

382

tratando de muitos assuntos específicos (o legislador ultrapassou a

competência para criar só normas gerais).

6. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE LICITAR

É o art. 37, XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos

os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Aspectos relevantes:

a) ressalvados os casos especificados na legislação: o próprio texto

constitucional atribui competência ao legislador para definir casos de

contratação direta, sem licitação (casos de dispensa, inexigibilidade, licitação

dispensada e vedação).

b) obras, serviços, compras e alienações: a Constituição descreve o objeto

da licitação (o que deve ser contratado mediante tal procedimento).

c) igualdade de condições: a própria CF trata do princípio da isonomia como

uma das finalidades da licitação.

383

d) mantidas as condições efetivas da proposta: a CF obriga a

Administração a garantir a manutenção das condições da proposta vencedora.

Desse modo, mesmo que ocorram fato do príncipe, fato da administração e

álea extraordinária deve ocorrer um aumento da remuneração do contratado.

Portanto, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é

uma exigência constitucional.

e) as exigências de qualificação técnica e econômica devem se

restringir ao estritamente indispensável para garantir o cumprimento

das obrigações:

Por isso, se o edital exigir condições desproporcionais (ex. capital social muito

elevado) ferirá a competitividade, violando a CF.

7. FINALIDADES

Art. 3º da Lei 8666/93 (isonomia e proposta mais vantajosa)

8. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO

Segundo a doutrina a realização da licitação exige a presença de 3

pressupostos:

a) pressuposto lógico: pluralidade de objetos e de ofertantes.

b) pressuposto jurídico: conveniência ao interesse público.

384

c) pressuposto fático: comparecimento de interessados.

9. OBJETO DA LICITAÇÃO (ART. 2ª DA LEI 8666/93)

Dependem de prévia licitação contratações da Administração com terceiros

relativas à obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações,

concessões, permissões e locações.

Muito Importante: na verdade, os bens, serviços, alienações, locações, etc, são

o objeto mediato da licitação, enquanto que o objeto imediato é a busca da

proposta mais vantajosa.

10. FASES DA LICITAÇÃO (TEMAS ESPECÍFICOS)

1) se for negada impugnação ao edital, o proponente pode ingressar com: a)

denúncia no TC; b) denúncia ao MP; c) ação judicial

2) em regra o edital não pode se alterado. A modificação é aceita preenchidos

dois requisitos: a) publicidade da alteração; b) devolução de prazo se houver

prejuízo

3) documentos que poder ser exigidos (27 a 31 da Lei 8666/93):

385

a) docs de natureza jurídica: RG, CNPJ

b) docs de natureza fiscal: contrato social com alterações, certidão negativa de

débitos com a Seguridade (art. 195, § 3º, da CF), certidão negativa junto à

Fazenda

c) docs. Técnicos: atestados de desempenho anterior, apresentação da equipe

técnica (deve permanecer durante o contrato), lista de equipamentos para

execução

d) docs. de natureza financeira: balanços, índices de liquidez

** o licitante deve provar que no seu quadro não há crianças que trabalham de

modo irregular

Importante: o licitante inabilitado deve ter o envelope devolvido, sob pena de

nulidade

4) A administração pode desclassificar propostas: inexeqüíveis; em

desconformidade com o edital; que não sejam diretas (percentuais etc).

5) Em caso de empate, as propostas serão classificadas: a empresa de capital

nacional; ocorrerá sorteio.


* credenciamento: em alguns casos o Poder Público não precisa fazer licitação

porque pode habilitar qualquer interessado para realizar certa tarefa (não há

necessidade de competição). Ex. inscrição de hospitais no SUS.

São 4 os casos de contratação direta:

386

a) licitação vedada: a contratação direta é VINCULADA porque realizar o

certame ofenderia o interesse público por causa da EXTREMA

EMERGÊNCIA:

Exs. Armas durante guerra e vacinas durante epidemia

b) licitação dispensada: o certame seria possível mas a contratação direta é

VINCULADA (art. 17, I e II, da Lei): alienação de imóveis adquiridos em

dação,

doação, permuta, investidura (alienação nacos de imóveis aos proprietários

lindeiros); doação de móveis, permuta etc.

c) dispensa de licitação ou licitação dispensável: o certame é possível

mas pode não convir ao interesse público. A contratação direta é

DISCRICIONÁRIA. Casos taxativamente previstos em lei (art. 24):

1) obras e serviços abaixo de 15 mil (o dobro para consórcios e agências

executivas);

2) outros objetos até 8 mil;

3) guerra ou perturbação;

4) emergência ou calamidade pública;

387

5) não acudirem interessados à licitação (LICITAÇÃO DESERTA). Se a

licitação

for FRACASSADA (houver interessados mas nenhum habilitado ou

classificado)

deve haver nova licitação.

6) impressão impressão de diários oficiais se houver entidade criada para esse

fim

7) aquisição e restauração de obra de arte

d) INEXIGIBILIDADE: o certame é impossível POR INVIABILIDADE DE

COMPETIÇÃO. A contratação direta é VINCULADA. Casos

exemplificativamente

previstos em lei (art. 25):

1) materiais de fornecedor exclusivo, VEDADA A PREFERÊNCIA DE

MARCA;

2) serviços de notória especialização (VEDADA INEXIGIBILIDADE PARA

SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DIVULGAÇÃO)

3) profissional de setor artístico consagrado pela crítica ou pela opinião

pública.

388

12. CRIMES

Competência exclusiva da União.

TODOS SÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Além de crimes são atos de improbidade.

Art. 89: dispensar ou inexigir fora das hipóteses legais, ou deixar de observar

formalidades de dispensa ou inexigibilidade

Art. 90: fraudar o caráter competitivo da licitação

Art. 94: quebra do sigilo das propostas

13. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONCEITO

Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de

avença

travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas

pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições

preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público,

ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado”.

Ao contrário dos contratos privados, podem ser alterados unilateralmente pela

389

Administração.

Assim, destacam-se as seguintes características:

a) submissão ao Direito Público (D. Administrativo);

b) a Administração está em um dos pólos;

c) mutabilidade: ao contrário do direito privado em que vigora o princípio de

que os contratos devem ser cumpridos tal como escrito, no Direito

Administrativo, a Administração pode alterar as cláusulas do contrato (poder

de instabilizar o contrato);

d) presença de cláusulas exorbitantes (manifestam a verticalidade na relação

contratual);

e) formalismo (requisitos internos e externos);

obs.: lembrar que em regra os contratos administrativos têm a forma escrita,

mas podem ser verbais (objetos de valor muito baixo).

f) comutatividade (equivalência entre as obrigações);

g) confiança recíproca (contrato “intuitu personae”);

h) bilateralidade (obrigação para as duas partes);

14. PRÉVIA LICITAÇÃO

390

Em regra, a celebração do contrato exige prévia licitação, mas nem sempre

(vedação, dispensa, inexigibilidade e licitação dispensada, etc., existe contrato,

mas não tem licitação).

Obs.: para o Cespe, se a licitação não for realizada (quando obrigatória) o

contrato administrativo terá um vício de existência, validade e eficácia.

15. NORMAS APLICÁVEIS

Plano constitucional:

* Art. 22, XXVII, da CF;

* Art. 37, XXI, da CF (base constitucional do dever de manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro);

Plano legislativo:

* Lei 8.666/93: o art. 54 sujeita os contratos administrativos à aplicação

subsidiária do DIREITO PRIVADO;

391

* Lei 8.883/94: (alterou a 8.666/93).

* Leis específicas como 8.987/95 (concessões) e 11.107/05 (consórcios).

16. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS DA

ADMINISTRAÇÃO

Existem contratos celebrados pela Administração que não são considerados

administrativos. Daí é preciso diferenciar CONTRATOS DA

ADMINISTRAÇÃO

(gênero) e CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (espécie), regidos pelo

direito administrativo, bem como CONTRATOS PRIVADOS.

Atenção: não podemos conceituar contratos administrativos usando como

único critério as partes envolvidas, já que existem contratos entre a

Administração e o particular regidos pelo direito privado (como a locação e o

comodato), que não são contratos administrativos.

Lembrar que mesmo os contratos privados da Administração sofrem alguma

influência do direito público (ex. locação exige prévia licitação).

17. DIFERENÇAS PARA OS CONTRATOS COMUNS

392

O regime jurídico é bastante diferente, especialmente nos seguintes tópicos:

a) aplicação do Direito Público;

b) partes desiguais;

c) mutabilidade;

d) defesa do interesse público;

Para HLM, existem peculiaridades quanto à interpretação:

a) interpretação em favor da coletividade (interesse público);

b) vinculação da administração ao interesse público1 (“qualquer cláusula que

contrarie o interesse público deve ser considerada não-escrita” - HLM);

1 A doutrina moderna diferencia interesse público primário (o verdadeiro

interesse público) e interesse

público secundário (o mero interesse patrimonial da pessoa jurídica do Estado).

Ex. recurso judicial

interposto apenas com finalidade protelatória em favor do Estado defende o

interesse público secundários,

393

não o primário.

c) presunção de legitimidade das cláusulas;

d) alterabilidade das cláusulas;

e) excepcionalidade dos contratos de atribuição (no DA predominam

contratos de colaboração, firmados no interesse da Administração, já que

nos contratos de atribuição constituem exceções, pois predomina o interesse

particular);

f) interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular;

18. SUJEITOS DO CONTRATO (ART. 6º, XIV E XV, DA LEI 8666/93).

Administração = contratante

Particular = contratado

Obs.: em casos raros pessoas jurídicas da Administração Indireta também

celebram contratos administrativos, ocupando o papel de contratado. Ex.

empresa estatal que funciona como concessionária de serviço público.

Obs2: segundo a lei 8.666/93, pessoas jurídicas de direito privado da

Administração Indireta (EP e SEM) também celebram contratos

administrativos.

19. ESPÉCIES

394

a) Contratos de Obra

Ajuste que tem por objeto CONSTRUÇÃO, REFORMA ou AMPLIAÇÃO de

imóvel destinado a serviço público.

Para HLM, a obra pode ser classificada em 4 modalidades de

empreendimento:

1) equipamento urbano: ruas, praças, estádios (construído em favor da

coletividade);

2) equipamento administrativo: aparelhos para o serviço administrativo;

3) empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias, etc;

4) edifícios públicos: repartições, cadeias etc.

Obra (predomina o interesse material) e Serviço (predomina a atividade).

Regimes de execução:

a) empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e risco do

contratado, mediante remuneração ajustada. Pode ser por preço global ou

preço unitário.

395

b) tarefa: execução de pequenas obras com pagamento periódico, após

verificação do fiscal do órgão contratante (em geral, o tarefeiro não fornece os

materiais), só mão-de-obra e instrumentos de trabalho).

b) Contratos de Serviços

É o ajuste que tem por objeto uma atividade prestada à Administração

(predomina a atividade sobre o material).

Exs.: demolição, locação de bens, conserto, instalação, montagem,

publicidade, transporte etc.

Podem ser de 03 tipos:

a) SERVIÇOS COMUNS: podem ser realizados por qualquer pessoa.

Ex.: limpeza. EXIGEM LICITAÇÃO

b) SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS GENERALIZADOS:

exigem habilitação profissional, mas não demandam maiores conhecimentos.

Ex.: serviços de engenharia. EXIGEM LICITAÇÃO (em regra)

396

c) SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS:

exigem um conhecimento mais apurado do que nos serviços comuns. Ex.:

pareceres. AUTORIZAM INEXIGIBILIDADE SE O CONTRATADO TIVER

NOTÓRIA

ESPECIALIZAÇÃO.

c) Contratos de Fornecimento

É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas

móveis.

Pode ser de 3 tipos: a) fornecimento integral (entrega de uma só vez);

b) fornecimento parcelado (a prestação exaure-se com a entrega final da

quantidade contratada); c) fornecimento contínuo (entrega é sucessiva e

perene).

d) Contratos de Concessão

A Administração delega ao particular a EXECUÇÃO DE SERVIÇO

PÚBLICO, DE OBRA PÚBLICA ou do USO DE BEM PÚBLICO.

É bilateral, comutativo, remunerado e “intuitu personae”.

397

Atenção: a CONCESSÃO DE JAZIDA (art. 176 da CF), na verdade, é

ato UNILATERAL DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.

e) Contrato do Gerenciamento

Aquele em que o Governo atribui ao gerenciador a condução de um

empreendimento, reservando para si a competência decisória final.

f) Contrato de Gestão

É a designação genérica para qualquer acordo operacional entre a

Administração Superior, para fixar metas a entidades privadas ou

descentralizadas, permitindo melhor controle dos resultados.

É celebrado com organizações sociais e agências executivas.

g) Termo de Parceria

Celebrado com OSCIPs para cooperação, fomento e execução de

atividades de interesse público (art. 9º da Lei 9790/99). Tal contrato fixa

deveres, responsabilidades e direitos das duas partes.

398

h) Parcerias Público-Privadas

Criadas com base na Lei 11.079/04, as PPPs são um instrumento

concebido para incentivar o investimento privado no setor público,

representando uma repartição objetiva dos riscos entre o Estado e o investidor

(é a sua característica fundamental).

Ao contrário dos demais setores empresariais, o particular não assume

sozinho os riscos do empreendimento. O instituto tem sido criticado pela

doutrina por fazer do Estado um garantidor do retorno do investimento

privado.

Em termos históricos, as PPPs marcam uma 4ª fase na evolução dos

serviços públicos:

1ª FASE: Estado Polícia/Estado Liberal (ausência do Estado/Estado mínimo –

até as Constituições sociais de 1917 e 1919);

2ª FASE: Estado prestador/social (o Estado encampou a prestação direta dos

serviços – das constituições sociais até a segunda guerra);

3ª FASE: Crise do Estado Social – o Estado deixou de dar conta de todas as

tarefas que lhe haviam sido atribuídas e passa a delegar a particulares a

prestação do serviço público, por meio de contratos de concessão/pós segunda

guerra.

399

4ª FASE: Estado pós-moderno (décadas de 80 e seguintes): com o

desenvolvimento do capitalismo financeiro o Estado precisa atrair o

investimento privado repartindo os riscos; as PPPs estão nesse contexto de

falta de recursos públicos e eficiência da gestão estatal.

ABRANGÊNCIA da Lei 11079/04 (art. 1º, §único): trata-se de Lei Nacional

válida para todas entidades federativas (atinge a Adm. Direta, fundos

especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de

economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelas

entidades federativas).

As Leis 8666/93 e 8987/95 aplicam-se subsidiariamente (em especial, causas

de alteração, rescisão e sanções).

Natureza Jurídica: PPPs são contratos administrativos de concessão especial

(pois há uma contraprestação financeira para ao particular), na modalidade

patrocinada ou administrativa (art. 2º).

JSCF: “acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor

privado

com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual

execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do

contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento

dos riscos e ganhos entre os pactuantes”.

400

Para o autor, o compartilhamento dos riscos e ganhos indicaria

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA entre as partes.

MODALIDADES:

c) Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras

públicas que envolver, além da tarifa, contraprestação pecuniária (art.

2º, § 1º).

A marca fundamental é o pagamento de um subsídio para a

complementação da tarifa.

d) Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a

administração seja usuária direta ou indireta.

Sem o subsídio, a concessão comum não é PPP.

DIRETRIZES: eficiência, respeito aos interesses e direitos dos destinatários,

indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, poder de polícia e

atividades exclusivas, responsabilidade fiscal, transparência, repartição

objetiva dos riscos (até de caso fortuito, força maior, caso fortuito e álea

extraordinária), sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas.

CARACTERÍSTICAS: O §3º, art. 2º estabelece 03 vedações: 1ª – de valor:

401

valor superior a 20 milhões de reais; 2º temporal: período superior a 05 anos

(até 35 anos); 3º Objetiva: não pode ter como objeto único o fornecimento de

mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de

obra pública.

Sociedade de Propósito Específico (art. 9º): criada antes do contrato para

implantar e gerir a parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta (a

Administração não pode ter a maioria do capital votante).

LICITAÇÃO: concorrência

i) Consórcios Públicos (Lei 11.107/05)

Contrato entre pessoas jurídicas de Direito Público para realização de objetivos

de interesse comum. Adquire personalidade jurídica própria.

A lei usa o nome consórcio tanto para designar o contrato, quanto para

designar a pessoa resultante do contrato.

O contrato depende de prévia subscrição de protocolo de intenções (depende

também de ratificação mediante lei do protocolo).

402

A nova pessoa jurídica constituída pelo consórcio poderá ser de direito público

(associação pública) ou de direito privado.

A associação integra a Administração Indireta de todos os consorciados

(entidade multifederativa – grande novidade).

É obrigatória a observância dos seguintes deveres por parte do consórcio:

a) licitação;

b) contrato regido pelas normas do direito administrativo;

c) prestação de contas;

d) admissão de pessoal por concurso (nos consórcios de direito privado, o

regime é obrigatoriamente celetista).

j) Outras Espécies

a) Contratos de trabalhos artísticos (realização de obras de arte);

b) contrato de empréstimo público (Administração obtém recursos de

particular para atender a situações de urgência e interesse público);

403

c) convênio: acordo de vontades entre entidades federativas de

patamares diferentes para objetivos comuns (pode ser também entre

o Poder Público e particulares).

Nesse sentido, diferencia-se do consórcio administrativo (acordo entre

entidades da mesma natureza – como vários Municípios).

Segundo CABM os consórcios públicos, consórcios administrativos e

convênios

são bastante diferentes dos contratos administrativos comuns, pois ao

contrário dos contratos comuns em que há interesses contrapostos, os

convênios e consórcios são marcados por interesses coincidentes.

DICA BIBLIOGRÁFICA: “Parcerias na Administração Pública”. Maria Sylvia

Zanella di Pietro. Atlas.

19. CLÁUSULAS EXORBITANTES

Recebem tal nome por serem disposições contratuais exclusivas do direito

administrativo, que não são encontradas no Direito Privado; exorbitam a

normalidade do direito civil.

404

Como têm previsão legal (L. 8.666), e são anunciadas no edital, não são

abusivas.

Tais cláusulas conferem poderes especiais no contrato que projetam a

Administração para um patamar de superioridade frente o particular (“poder de

instabilizar o vínculo”, segundo CABM).

Relacionam-se com o fato de os contratos administrativos assemelharem-se a

contratos de adesão, (o contrato é estabelecido unilateralmente pela

Administração) (MSZP).

IMPORTANTE: como derivam da SUPREMACIA DO INTERESSE

PÚBLICO SOBRE

O PRIVADO, valem AINDA QUE NÃO ESCRITAS NO CONTRATO.

a) exigência de garantia (art. 56, § 1º, da Lei 8666/93).

Modalidades:

1) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.

405

2) seguro-garantia

3) fiança bancária

A escolha da garantia é direito do contratado.

b) alteração unilateral (art. 58, I): nos casos de modificação do projeto ou

acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto.

**Limites (margem para cima ou para baixo): até 25% (obras, serviços ou

compras) ou até 50% (reforma de edifício ou equipamento).

A alteração unilateral produz direito ao reequilíbrio econômico-financeiro

(reajuste na remuneração).

c) rescisão unilateral (art. 58, II). Em casos de:

1) inadimplemento por parte do contratado (sem indenização);

2) desaparecimento do objeto, insolvência, falência (sem indenização);

3) por razões de interesse público - art. 78, XII (como não há culpa do

406

contratado ele deve ser indenizado – perdas e danos);

4) caso fortuito ou força maior - art. 78, XVII (apesar de muito criticada

pela doutrina – MSZP – é garantida indenização conforme dispõe o art.

79, §2º)

d) fiscalização (art. 67): a execução será acompanhada e fiscalizada por

representante da Administração, permitida a contratação de terceiros para

esse fim.

e) aplicação de penalidades – sanções administrativas (art. 87)

A lei prevê as seguintes sanções:

1) advertência;

2) multa;

3) suspensão do direito de participar de licitação e impedimento de

contratar por até 2 anos

407

4) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

CUIDADO: A lei admite apenas a acumulação de pena de multa com qualquer

outra.

Para CABM, penas de suspensão e inidoneidade só seriam aplicadas nas

condutas tipificadas como crimes.

Contra pena de advertência, multa e suspensão cabe recurso no prazo de 5

dias úteis. Contra declaração de inidoneidade cabe pedido de reconsideração

no prazo de 10 dias.

Há também previsão de crimes (arts. 89 a 99).

f) anulação: é a extinção do contrato em razão de um defeito (se o particular

não colaborou para causar o vício, será indenizado); decorre do poder de

autotutela.

g) outras prerrogativas: para garantir a continuidade da prestação, a

Administração pode determinar ainda: a) assunção do objeto (é a retomada do

408

objeto/prestação do serviço); b) ocupação e utilização do local, materiais e

equipamentos (extinção do contrato por qualquer motivo/manutenção do

serviço público); c) execução da garantia; d) retenção dos créditos decorrentes

do contrato (interrupção de pagamento).

h) restrição à “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): essa

cláusula, típica dos contratos privados, aplica-se parcialmente nos contratos

administrativos; como a administração, por força dessa norma, “pode atrasar”

90 dias a data do pagamento, antes de finalizado esse prazo, o contratado não

tem como interromper a prestação contratual.

Por isso, a exceção do contrato não cumprido só pode ser invocada 90 dias

após a interrupção do pagamento.

Os casos de calamidade, guerra ou grave perturbação não autorizam a

suspensão do contrato.

20. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Os contratos administrativos oferecem uma grande vantagem ao contratado

em compensação ao que ocorre em contratos privados. A lei 8.666 criou um

sistema de preservação de lucros chamado equilíbrio econômico-financeiro.

É a relação que se estabelece, no momento da celebração, entre o encargo

assumido e a contraprestação assegurada.

409

Tal equilíbrio é direito do contratado e deriva dos deveres de boa-fé e busca

pelo interesse público primário.

Tem como fundamento o princípio contratual do “rebus sic stantibus” e

também a “teoria da imprevisão”.

ATENÇÃO: melhor usar:

a) REAJUSTE para atualização do valor frente perdas inflacionárias ou

aumento

nos insumos (normalmente tais circunstâncias têm previsão contratual);

b) REVISÃO/RECOMPOSIÇÃO para alterações no valor efetivo da tarifa

(circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste).

Circunstâncias excepcionais que autorizam a revisão (áleas extraordinárias):

1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração proceda

modificações quantitativas (art. 65, § 1º) ou qualitativos (art. 65, § 4º) no

objeto;

2) Fato do príncipe: evento da entidade contratante não relacionado ao

410

contrato (para CABM: medidas sob titulação jurídica diversa da contratual).

Ex.: aumento de tributo pela mesma entidade. Se o aumento for em outra

esfera aplica-se a teoria da imprevisão.

3) Fato da administração (HLM e MSZP): ação ou omissão da Administração

contratante que retarda ou impede a execução do contrato. Ex: Administração

não providencia desapropriações necessárias para a execução de obras.

Para CABM: fato da Administração é o comportamento irregular do

contratante

que viola direitos do contratado, mas não necessariamente dificulta ou impede

a execução (o contratado pode continuar prestando sua parte).

4) Álea econômica (teoria da imprevisão): acontecimento externo ao contrato,

de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e

inevitável, que cause desequilíbrio contratual.

Nesses casos aplica-se a chamada teoria da imprevisão (lembrar que essa

teoria sucedeu historicamente o princípio “rebus sic stantibus”).

Requisitos para o fato gerar reequilíbrio pela teoria da imprevisão:

a) o fato deve ser imprevisível quanto à ocorrência e conseqüências;

411

b) estranho à vontade das partes;

c) inevitável;

d) causar desequilíbrio grande ao contrato.

5) Sujeições imprevistas (CABM) ou interferências imprevistas (HLM):

dificuldades de ordem material imprevisíveis. Ex.: encontro de lençol d’água

durante escavação (o contratado tem direito integral à reparação).

6) Agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração

(CABM).

Ex.: atraso no pagamento.

21. FORMALIZAÇÃO

Os contratos administrativos devem ter a forma escrita, mas pode ser

verbal nas pequenas compras de pronto pagamento (até 4 mil reais).

22. PRAZOS

A duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos

412

orçamentários. Exceto em 03 casos:

a) projetos previstos no PPA;

b) serviços de execução contínua (até 60 meses);

c) aluguel de equipamentos e programas de informática (até 48 meses).

Os §§ do art. 57 admitem prorrogação (desde que apresente 02

requisitos básicos: justificada por escrito e autorizada pela autoridade): é o

aumento de prazo com o mesmo contratado e nas mesmas condições

anteriores. Difere da renovação: trata-se de outro ajuste com o mesmo

objeto (significa dizer que a renovação pressupõe alguma modificação em

cláusulas contratuais, como por exemplo, na forma de execução).

Importante: admite-se a renovação, em regra, mediante nova licitação; pode

ser mantido o mesmo contratado, caso vença a licitação ou ocorra

dispensa/inexigibilidade.

23. EXTINÇÃO

Pode se dar especialmente de 04 formas:

1- conclusão do objeto: é a forma natural de extinção do contrato em

decorrência do seu integral cumprimento (alguns autores falam em

“exaurimento do conteúdo”);

2- término do prazo: quando ocorre o final da vigência contratual.

413

3- anulação (defeito).

4- rescisão: a lei prevê 03 modalidades de rescisão (art. 79):

A) rescisão unilateral: se houver culpa do contratado, não tem indenização

e haverá sanção; não havendo culpa (ex.: rescisão por interesse

público) cabe indenização.

B) Rescisão amigável: é feita por acordo entre as partes.

C) Rescisão judicial: feita por inadimplemento do CONTRATANTE ou do

CONTRATADO (nesse caso, a Administração pode também rescindir

unilateralmente). Se houver inadimplemento do contratado, a

Administração pode optar entre a rescisão unilateral e a judicial (esta

última pode ser usada se a Administração não quiser correr risco de

futura condenação derivada de uma rescisão unilateral).

Atenção: HLM fala ainda em rescisão de pleno direito: independe da vontade

das partes e se dá pela ocorrência de fato extintivo previsto na lei,

regulamento ou contrato. Ex.: falência, insolvência ou falecimento do

contratado.

24. TESTES CESPE

1. O governo de um estado contratou determinada empresa para

a construção da sede de uma das suas secretarias. A obra tinha

prazo definido para o início, porém a empresa não pôde começar

o serviço dentro do prazo estipulado em contrato porque a

414

administração pública não entregou, em tempo hábil, o local da

obra, tampouco expediu as ordens de serviço necessárias, o que

impediu que a empresa iniciasse a obra no prazo previsto,

descumprindo, portanto, cláusula contratual. Considerando a

situação hipotética apresentada, é correto afirmar que, apesar

do descumprimento do prazo, a empresa contratada está isenta de

sanções administrativas, de acordo com a hipótese de:

A) fato do príncipe.

B) fato da administração.

C) álea econômica.

D) álea ordinária ou empresarial.

RESPOSTA B

2. Referentemente aos contratos administrativos, assinale a opção

correta.

A) A presença da administração pública na relação contratual é

suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo.

B) O princípio da continuidade do serviço público impede que o

contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço

que presta à administração pública.

C) As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública

alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se

refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

D) A modificação da finalidade da empresa contratada pela

415

administração para prestação de serviços implica automática rescisão

do contrato administrativo.

RESPOSTA C

3. A respeito da disciplina legal relativa aos contratos

administrativos, julgue os itens a seguir.

I. A ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o

próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de

validade deste, de modo que, ainda que a referida ilegalidade

seja apurada depois de celebrado o contrato, este terá de ser

anulado.

II. A faculdade que a administração possui de exigir

garantia nos contratos de obras, serviços e compras admite que

tal exigência seja feita somente com o licitante vencedor e no

momento da assinatura do respectivo contrato, não na fase

licitatória.

III. A subcontratação, total ou parcial, do objeto do contrato,

a associação do contratado com outrem, bem como a cessão ou

transferência, total ou parcial, somente são possíveis se

expressamente previstas no edital e no contrato.

IV. Entre as normas referentes ao aspecto formal, inclui-se a

que exige a publicação, no Diário Oficial, da íntegra do contrato,

no prazo máximo de 30 dias a contar da data da assinatura,

como condição para que o contrato adquira eficácia.

Estão certos apenas os itens:

A) I e II.

416

B) I e III.

C) II e IV.

D) III e IV.

RESPOSTA B

4. Com base nas modalidades de licitação previstas na Lei n.º

8.666/1993, julgue os itens abaixo.

I. Leilão é a modalidade de licitação realizada entre

quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis

para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou

penhorados. Não é cabível, entretanto, para bens semoventes e

bens imóveis.

II. Concorrência é a modalidade de licitação que permite a

participação de interessados que, na fase inicial de habilitação

preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de

qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto.

III. Convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo,

três interessados do ramo, escolhidos e convidados pela

unidade administrativa, e da qual podem participar também

aqueles que, mesmo não estando cadastrados, manifestem seu

interesse com antecedência de até 48 horas da apresentação

das propostas.

IV. Tomada de preços é a modalidade de licitação realizada

entre interessados devidamente cadastrados ou que preencham

417

os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à

data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação.

Estão certos apenas os itens:

A) I e II.

B) I e III.

C) II e IV.

D) III e IV.

RESPOSTA C

5. As modalidades de licitação previstas na Lei n.º 8.666/1993

não incluem:

A) pregão.

B) concurso.

C) leilão.

D) tomada de preços.

RESPOSTA A

6. Empresa pública de transporte coletivo firmou contrato com

rede de distribuição de combustíveis para que, pelo prazo de 24

meses, fornecesse gás natural veicular para sua frota de ônibus,

418

pagando, por metro cúbico de gás, o valor médio cobrado pelo

mercado segundo levantamento feito pela ANP. No nono mês de

vigência do contrato, o principal fornecedor de gás ao Brasil

teve de suspender o fornecimento do produto devido a graves

problemas político-sociais internos. A contratada se vê

impossibilitada de cumprir a avença nos termos pactuados.

Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção

correta.

A) Aplica-se ao caso a teoria da imprevisão.

B) A empresa fornecedora de combustíveis terá de ressarcir a empresa

pública pelos prejuízos causados pela paralisação de sua frota por força

da cláusula rebus sic stantibus.

C) A contratada não deverá arcar com qualquer ônus pelo

inadimplemento do contrato por se tratar de fato do príncipe.

C) A empresa pública poderá buscar reparação financeira junto à Corte

Interamericana de Direito OEA.

RESPOSTA A

7. Os motivos para rescisão determinada por ato unilateral e

escrito da administração não incluem:

A) razão de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificada e determinada pela máxima autoridade da esfera

administrativa a que está subordinado o contratante e exarada no

processo administrativo a que se refere o contrato.

B) a supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou

compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do

419

limite previsto em lei.

C) a lentidão do cumprimento de uma obra, em que a administração

comprove a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados.

D) o atraso injustificado no início de obra, serviço ou

fornecimento.

RESPOSTA B

8. A respeito dos contratos administrativos, assinale a opção

correta.

A) Os contratos administrativos diferenciam-se dos demais contratos

privados no que se refere às chamadas cláusulas exorbitantes, como a

cláusula que autoriza à administração impor penalidades administrativas

B) Como os contratos administrativos também se submetem ao

princípio da formalidade, eles devem ser obrigatoriamente escritos.

C) A administração pode alterar, de forma unilateral, os contratos que

celebrar. No entanto, no que se refere à alteração quantitativa, a lei

estabelece, como limite para os acréscimos e supressões nas obras,

serviços ou compras, o percentual de 50% em relação ao valor original

do contrato.

D) A administração pode rescindir o contrato, de forma unilateral, na

ocorrência de caso fortuito ou força maior, não ficando obrigada ao

pagamento de qualquer indenização.

RESPOSTA A

420

9. Quanto às licitações, assinale a opção correta.

A) De acordo com o princípio da adjudicação compulsória, o licitante

contratado deve obedecer não apenas aos termos do contrato, mas

também às determinações da administração.

B) Nos termos da Constituição Federal, as empresas estatais

(sociedades de economia mista e empresas públicas), quando

prestadoras de serviço público, podem elaborar ato normativo sobre

licitação, observados os princípios da administração pública.

C) A contratação de empresa de publicidade pode ser feita sem

licitação, diante da natureza singular do serviço.

D) É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato

de programa entre entes da Federação ou com entidades da

administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma

associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público

ou em convênio de cooperação.

RESPOSTA D

10. No que se refere a licitação e contratos, assinale a opção correta.

A) Em regra, a venda de bens públicos imóveis passíveis de alienação

ocorre por meio das modalidades de concorrência ou leilão.

B) É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à

421

licitação anterior, e a licitação, justificadamente, não puder ser repetida

sem prejuízo para a administração, mantidas, nesse caso, todas as

condições preestabelecidas.

C) Não está impedida de participar de licitações a empresa que se utilize

do trabalho do menor de dezesseis anos de idade, mesmo fora da

condição de aprendiz.

D) A microempresa ou empresa de pequeno porte que deixe de

comprovar, na fase de habilitação, a sua regularidade fiscal será

excluída de imediato do certame.

RESPOSTA B

11. Considere que, após o devido processo licitatório, a

administração pública tenha delegado a execução de um serviço

público a um particular para que este executasse o serviço em

seu próprio nome, por sua conta e risco, pelo prazo de cinco

anos. Em troca, conforme previsão contratual, o particular

receberia, a título de remuneração, a tarifa paga pelos usuários

do serviço.

Nesse caso, a administração pública firmou contrato de:

A) autorização de serviço público.

B) empreitada de serviço público.

C) concessão de serviço público.

D) permissão de serviço público.

422

RESPOSTA C

12. Acerca de pregão, assinale a opção correta.

A) Caso o licitante vencedor seja inabilitado, o pregoeiro deverá declarar

a licitação fracassada e realizar novo procedimento.

B) Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao

objeto e ao valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito

da sua aceitabilidade

C) A aplicação do pregão eletrônico é restrita ao âmbito federal.

D) A licitação por meio do pregão é considerada deserta quando

nenhum dos interessados é selecionado em decorrência de inabilitação

ou desclassificação.

RESPOSTA B

Parte 7 – Servidores Públicos e Lei 8112/90

1. Agentes Públicos

Conceito: são todas as pessoas que mantêm vinculação profissional com

o Estado, ainda que de modo transitório e sem remuneração.

A noção abrangente de agentes públicos serve para identificar todos

aqueles que são “autoridade pública” para fins de impetração de

mandado de segurança.

423

Espécies de Agentes Públicos:

a) Agentes políticos: ingressam mediante eleições para desempenhar

mandatos fixos, sendo responsáveis pela alta direção do Estado, ao

final dos quais a vinculação desaparece. Ex. parlamentares, chefes do

executivo, etc (HLM incluía os juízes).

b) Empregados públicos: ingressam mediante concurso público, para

ocupar empregos públicos, de natureza contratual, regida pela CLT. O

regime de emprego é obrigatório nas empresas públicas e sociedades

de economia mista (fora esses casos, tal regime deveria ser

reservado a funções subalternas – complexidade menor). O regime

de emprego público não é puramente celetista, pois sofre influências

2 A vinculação de um servidor público não é contratual, mas estatutária, razão

pela qual as características da

vinculação podem ser modificadas mesmo contra a vontade do servidor.

do direito administrativo, especialmente em 02 pontos: concurso e a

demissão mediante processo administrativo. Por causa dos princípios

do devido processo legal e obrigatória motivação, a doutrina do

direito administrativo só admite demissão de empregado público por

justa causa e mediante processo administrativo com ampla defesa e

contraditório. Porém, alguns enunciados do TST admitem demissão

de empregado público sem justa causa.

Cuidado: empregado público não tem a estabilidade dos

424

estatutários e nem estágio probatório de 03 anos. Existe apenas o

período de experiência previsto na CLT (90 dias). Portanto, a

“estabilidade” mencionada pelos tribunais trabalhistas no regime

de emprego é aquela da CLT (proteção da gestante, dos

sindicalistas, etc.).

c) Servidos Públicos Estatutários: ingressam por concurso, para

ocupar cargos públicos, tendo vinculação não contratual2,

submetendo-se à estágio probatório de:

1) 03 anos (para a maioria dos cargos): nesses casos o

servidor adquire estabilidade (cargos efetivos) só podendo

perder o cargo por 04 razões (compulsórios): sentença

judicial transitada em julgado; processo administrativo

disciplinar; avaliação negativa de desempenho e para

redução de despesas. No âmbito federal o regime

estatutário está disciplinado na Lei 8.112/90.

2) 02 anos: no caso de cargos vitalícios (magistrados,

membros do MP e membros dos Tribunais de Contas). Após

os 02 anos de estágio, tais agentes adquirem vitaliciedade,

só podendo perder o cargo por sentença judicial transitada

em julgado.

d) Temporários: são contratados por tempo determinado para

necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX,

CF e L. 8.745/93). Ex. assistência a situações de calamidade pública;

combate a surtos endêmicos; Não há concurso público, mas processo

seletivo simplificado (art. 3º). Nos casos de calamidade pública

425

sequer há processo seletivo simplificado.

e) ocupantes de cargo em comissão (art. 37, V, CF): conhecidos

como cargo de confiança não são providos por concurso, mas por

nomeação, destinando-se a direção, chefia e assessoramento. Os

cargos são exoneráveis “ad nutum”.

Importante: a exoneração “ad nutum” independe de motivo, mas se

o motivo que foi apresentado for falso, a exoneração é nula. Ex.

ocupante de cargo em comissão exonerado por falta funcional sem

processo.

f) Particulares em colaboração com a Administração (ou agentes

honoríficos): assumem tarefas públicas em caráter transitório e sem

remuneração (em regra). Exemplos: convocados para eleições

(requisitados); gestores de negócios públicos (socorrista de

parturiente; particular que dá ordens no trânsito); notários (para

alguns autores, tabeliães, notários e titulares de cartório também são

particulares em colaboração – segundo o STF, eles não se submetem

a aposentadoria compulsória de 70 anos).

2. Concurso Público

Pode ser de provas (atividades de baixa complexidade) ou provas e

títulos (maior complexidade). A realização de concurso relaciona-se com

os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência. O concurso

vale por até 02 anos, prorrogáveis uma vez por igual período.

426

3. Acumulação de Cargos (art. 37, XI, CF)

A acumulação remunerada é proibida, exceto em 05 casos se houver

incompatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de

um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois

cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões

regulamentadas; d) juiz e magistério; e) promotor de justiça e

magistério.

4. QUESTÕES CESPE

1. Um servidor federal estatutário de nível médio, em estágio

probatório, foi acusado de patrocinar indiretamente interesse

privado perante a administração pública, valendo-se de sua

qualidade de funcionário. Instaurada sindicância, apurou-se que

outro servidor, de nível superior, estatutário e estável, teria sido

co-autor da infração. Instaurado processo disciplinar contra os

dois servidores, como medida cautelar, ambos foram afastados

do exercício de seus cargos pelo prazo de 90 dias. Indiciados, o

prazo legal máximo fixado para a conclusão do processo

disciplinar foi prorrogado, por igual período, uma única vez, ante

o grande volume de fatos a apurar. Produzidas as defesas, a

comissão do processo disciplinar concluiu, ao final, que o

servidor de nível médio praticara tão-somente ato de

deslealdade para com a instituição a que serve e o servidor de

nível superior patrocinara indiretamente interesse privado

perante a administração pública, valendo-se da qualidade de

funcionário. O presidente da República demitiu o servidor de

nível superior e exonerou o servidor em estágio

probatório.Quanto à situação hipotética acima, julgue os itens

427

seguintes.

1. O afastamento por 90 dias de ambos os servidores foi ilegal.

2. A prorrogação do prazo de conclusão de processo administrativo

disciplinar era admissível.

3. A demissão do servidor de nível superior foi ilegal, porque ele não foi

ouvido previamente na sindicância.

4. O patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a

administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, é causa

de demissão.

5. O presidente da República não poderia exonerar o servidor de nível

médio, uma vez que ele não cometera infração punível com pena de

demissão.

Resposta V/V/F/V/F

2. Quanto ao sistema de previdência dos servidores públicos, é

errado afirmar que:

A) em caso de invalidez permanente, em regra, os servidores receberão

proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

B) voluntariamente, o servidor poderá se aposentar aos sessenta anos

de idade e trinta e cinco anos de serviço, se homem, e cinqüenta e cinco

anos de idade e trinta anos de serviço, se mulher, com proventos

integrais;

C) voluntariamente, o servidor poderá se aposentar se houver cumprido

428

tempo mínimo de dez anos de efetivo serviço público e cinco anos no

cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, além de se exigir que ele

tenha pelo menos sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de

contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta anos

de contribuição, se mulher;

D) o servidor, aos setenta anos, é aposentado compulsoriamente, com

proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Resposta B

3. Caso o ato lesivo praticado pelo agente público, no exercício

das suas funções, dê causa à instauração de persecução penal,

constituirá causa impeditiva de sua responsabilização civil, em

ação regressiva da Administração Pública:

A) a absolvição por negativa de autoria ou do fato;

B) a absolvição por ausência de culpabilidade penal;

C) a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva;

D) a absolvição por insuficiência de provas.

Resposta A

4. No que tange às regras da Constituição da República sobre a

administração pública, é correto afirmar:

A) não está vedada a equiparação de remuneração de pessoal do

429

serviço público;

B) o acréscimo pecuniáriopercebido pelo servidor deve ser computado

para fim de concessão de acréscimos ulteriores;

C) a administração pública pode, mesmo antes de findar o prazo de

validade de um concurso, realizar um novo concurso e convocar os

aprovados neste antes dos aprovados naquele;

D) os cargos públicos, em tese, podem ser ocupados por estrangeiros.

Resposta D

5. Após o preenchimento de todas as formalidades exigidas por

lei, João tomou posse em um cargo público federal efetivo que

não é abrangido pelas hipóteses de acumulação previstas na

Constituição Federal. Um mês após a sua entrada em efetivo

exercício, a administração recebeu denúncia de que João ainda

mantinha contrato de trabalho com uma empresa pública

instituída por estado-membro da Federação.

Considerando a situação hipotética acima e os dispositivos da Lei

n.º 8.112/1990 — Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis

da União — vigentes, julgue os itens seguintes.

I) Para que João seja considerado investido no cargo público, haverá de

ter cumprido, entre outras, as seguintes exigências legais: aprovação

em concurso público de provas ou provas e títulos, nomeação pela

autoridade administrativa competente, assinatura do termo de posse e

início do efetivo desempenho das atribuições do cargo.

II) Se for verdadeiro o fato denunciado, é correta a hipótese de que

430

João tenha efetuado declaração falsa, uma vez que a lei exige

expressamente que o servidor, no ato da posse, apresente declaração

quanto ao não-exercício de outro cargo, emprego ou função pública.

III) De acordo com a lei, a autoridade administrativa competente deverá

notificar João, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar

sua defesa no prazo improrrogável de dez dias, contados da ciência, sob

pena de ser invalidada a sua nomeação.

Respostas F/F/F

6. São formas de provimento, exceto:

A) transferência;

B) nomeação;

C) reversão;

D) readaptação;

Resposta B

7. A respeito das disposições vigentes na Lei n.º 8.112/1990,

julgue os itens a seguir:

I) O prazo de validade de concurso público deve ser objeto da norma

editalícia, que regulamentará o certame, e será de até um ano, podendo

ser prorrogado uma única vez, por igual período.

431

II) O servidor vinculado ao regime da lei mencionada, que acumular

licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de

provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos,

salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com

o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos

órgãos ou entidades envolvidos.

III) É vedado ao servidor público, seja ocupante de cargo efetivo ou de

cargo em comissão, atuar como procurador ou intermediário em

repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios

previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de

cônjuge ou companheiro.

IV) A pena de demissão, aplicável somente ao servidor ocupante de

cargo de provimento efetivo com mais de dois anos de exercício, será

aplicada nos seguintes casos, entre outros: crime contra a

administração pública, corrupção, aplicação irregular de dinheiros

públicos e insubordinação grave em serviço.

Respostas: C/C/C/C

8. No que concerne aos servidores públicos, regidos pela Lei n.º

8.112/1990, assinale a opção correta.

A) Os cargos públicos são acessíveis apenas aos brasileiros natos ou

naturalizados.

B) O regime de trabalho do servidor se sujeita ao limite mínimo de 6

horas diárias.

C) É garantido a todo servidor público o exercício do direito de greve.

432

D) O concurso de títulos, mediante seleção por currículos, para

provimento de cargo isolado, terá validade de um ano, prorrogável por

igual período.

E) A impossibilidade física de entrar em exercício acarreta a

possibilidade de fazê-lo por meio de procuração pública.

Resposta B

9. Assinale a opção que apresenta situações que geram a aplicação de

penalidade de demissão.

A) Aliciar subordinados a filiarem-se a partido político e ausentar-se do

serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato.

B) Aceitar comissão ou pensão de Estado estrangeiro e apresentar

inassiduidade habitual.

C) Promover manifestação de desapreço no recinto da repartição e

abandonar o cargo.

D) Abandonar o cargo e recusar fé a documento público.

E) Opor resistência injustificada ao andamento de documento na

repartição e revelar segredo do qual se apropriou em razão do cargo.

Resposta B

10. Quanto aos Servidores Públicos, assinale a resposta correta:

A) a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange

433

Autarquias, Empresas Públicas e Fundações mantidas pelo Poder

Público, exceção feita às Sociedades de Economia Mista;

B) a Constituição Federal de 1988 proíbe a acumulação remunerada de

cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horário e

correlação de matéria;

C) a Constituição reconhece, aos servidores públicos, direito à livre

associação sindical e o direito de greve, este último a ser exercido nos

termos e limites definidos em lei complementar;

D) no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, a remuneração e o

subsídio dos membros dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo

não poderão exceder o subsídio mensal do Governador.

Resposta C

11. Determinado ministro de Estado demitiu José, servidor

público, do cargo efetivo que ocupava, em decorrência da prática

de improbidade para obtenção de proveito pessoal (recebimento

de propina, corrupção passiva) em detrimento da dignidade do

cargo. Além de haver testemunhas que presenciaram o pedido

ilegal de dinheiro para prática de ato administrativo, o fato foi

filmado e exibido por emissora de televisão em cadeia nacional.

Em razão da reportagem, José foi suspenso preventivamente

pelo próprio ministro. No dia seguinte à publicação da demissão,

o ex-servidor protocolou petição dirigida ao ministro, alegando a

ocorrência de cerceamento de defesa, em virtude de não lhe ter

sido dada a oportunidade de apresentar alegações finais no

processo disciplinar. Além disso, alegou que o processo

administrativo deveria ter sido regido pela Lei n.º 9.784/1999 e

434

não, pela Lei n.º 8.112/1990, como de fato havia sido. Por fim,

afirmou que, no processo criminal, ele tinha sido absolvido por

insuficiência de provas.

Com base no entendimento jurisprudencial do STF e do STJ, e

considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

A) A absolvição criminal de José deveria impedir a sua demissão,

resultante de processo administrativo.

B) Como o ministro suspendeu, preventivamente, José do cargo, ele

deveria ter sido colocado sob suspeição para realizar demissão.

C) A demissão de José somente poderia ter sido levada a efeito pelo

presidente da República, pois não se admite a delegação para sua

prática.

D) A referida filmagem não poderia ter sido utilizada como elemento

incriminador no processo administrativo disciplinar.

E) Se não há previsão na Lei n.º 8.112/1990 para apresentação de

alegações finais, não caberia acrescentar nova fase no procedimento

com base na Lei n.º 9.784/1999, lei genérica de processo

administrativo.

Resposta E

12. Em relação aos vencimentos e proventos de aposentadoria

dos servidores públicos, o STF entende que

A) a Constituição veda a cumulação de cargos públicos por uma mesma

pessoa.

435

B) não há vedação constitucional à acumulação de cargos públicos

desde que haja compatibilidade de horários e o acesso tenha se dado

por concurso público.

C) é permitida a cumulação sem restrições, se ficar caracterizado direito

adquirido pelo servidor

D) é possível a acumulação de mais de uma aposentadoria, se forem

elas relativas a cargos que, na atividade, seriam cumuláveis.

E) são inacumuláveis em razão do princípio da moralidade

administrativa.

Resposta D

13. A Lei n.º 8.112/1990 e suas posteriores alterações baniram

do ordenamento jurídico as seguintes formas de provimento de

cargos públicos:

A) nomeação e readaptação.

B) promoção e redistribuição.

C) reversão e recondução.

D) ascensão e transferência.

E) substituição e aproveitamento.

Resposta D

436

14. Maria, casada com Pedro, juiz titular da vara do trabalho de

Itaperuna, foi aprovada, em concurso público, para o cargo de

auditor do trabalho, com lotação originária também em

Itaperuna, tendo tomado posse e entrado em exercício em

fevereiro de 2004. No ano seguinte, Pedro, após realizar

concurso de remoção, foi trabalhar em uma das varas do

trabalho do Rio de Janeiro. Em 2006, Pedro foi acometido de

doença, razão pela qual deveria ser acompanhado por Maria. Em

2008, Maria será candidata a vereadora pelo Rio de Janeiro.

A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta.

A) A licença por motivo da doença de Pedro somente permitirá a Maria a

percepção à remuneração pelo período de até 90 dias.

B) Uma vez eleita vereadora, havendo incompatibilidade de horários

para cumulação dos cargos, Maria poderá se afastar do cargo de

auditora do trabalho, mas optando por sua remuneração.

C) Em 2005, Maria não poderia pedir licença para acompanhar Pedro,

porque estava em estágio probatório.

D) Durante a licença em razão da doença de Pedro, Maria poderá

exercer atividade remunerada fora do serviço público.

E) O afastamento para o exercício do cargo de vereador não será

computado para fins da contagem do tempo de serviço de Maria.

Resposta B

15. Considere os seguintes enunciados e assinale a alternativa

437

correta:

I – Se o funcionário se exonerar no curso do procedimento

administrativo disciplinar, este perderá seu objeto e será

extinto.

II – Reversão é o retorno do funcionário ou servidor à ativa,

cessadas as condições determinantes da aposentadoria.

III – Ministros de Estado não são agentes políticos, uma vez que

não são escolhidos por eleição.

A) apenas o enunciado I está correto;

B) apenas o enunciado II está correto;

C) apenas o enunciado III está correto;

D) todos os enunciados estão incorretos.

Resposta B

16. Considerando a aplicação da Lei n.º 8.112/1990 e a

interpretação que lhe é dada pelo tribunais superiores, assinale

a opção correta.

A) Caso um cidadão, em razão de tratamento de saúde, não possa estar

presente no órgão para o qual prestou concurso no dia marcado para a

sua posse, ele poderá outorgar procuração pública a um terceiro, com

poderes para tomar posse e entrar em exercício.

B) O ocupante de cargo em comissão submete-se a regime de integral

dedicação ao serviço.

438

C) Caso um servidor estável no cargo I seja aprovado em concurso no

cargo II e, assim, requeira vacância do cargo I, tome posse no cargo II

e inicie o exercício, nessa situação, se, em estágio probatório no cargo

II, o servidor for reprovado, ele será reintegrado ao cargo I.

D) Agirá nos limites da legalidade administrativa a autarquia federal que

abrir concurso público enquanto houver candidato aprovado em

concurso anterior com prazo de validade não expirado.

E) Às pessoas portadoras de deficiência serão sempre assegurados 20%

das vagas oferecidas em concurso público.

Resposta B

17. No regime constitucional-administrativo dos servidores

públicos, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,

exceto quando houver compatibilidade de horários, quanto a:

A) dois cargos em comissão;

B) um cargo de professor com um cargo técnico ou científico;

C) um cargo em comissão com um cargo em confiança;

D) dois cargos técnicos administrativos, desde que em entidades

federativas diversas.

Resposta B

Parte 8 – Processo Administrativo

439

TESTES CESPE

1. João, servidor público com cargo efetivo no Ministério X, foi

denunciado pela prática de peculato. A denúncia foi recebida, foi

instaurado processo administrativo disciplinar e designada

comissão para apuração do fato. O advogado de João requereu a

suspensão do processo administrativo enquanto não transitasse

em julgado o processo criminal, pedido que foi indeferido pela

comissão. Ao final do processo criminal, João foi absolvido

definitivamente, por insuficiência de provas. No processo

administrativo disciplinar, foi aplicada pena de demissão a João.

Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

A) João poderá apresentar petição nos autos do processo

administrativo, acompanhada de cópia do julgamento havido na esfera

criminal, mas não terá direito à alteração da pena de demissão que lhe

foi imposta.

B) A comissão disciplinar deveria ter determinado, como medida mais

prudente, a suspensão do processo administrativo, o que evitaria

decisões conflitantes, como as da situação apresentada.

C) A decisão adequada seria a suspensão do processo penal, com

a suspensão do prazo prescricional, até que terminasse o processo

administrativo.

D) A pena de demissão deveria ter sido aplicada pelo presidente da

República, visto que este não pode delegar o ato a ministro de Estado.

RESPOSTA A

440

2. No que se refere à norma estabelecida na Lei no 9.784/1999,

que versa sobre o processo administrativo no âmbito da

administração pública federal, assinale a opção incorreta.

A) O servidor ou autoridade que esteja litigando, na esfera judicial,

com o interessado em um processo administrativo que envolva as

mesmas partes está impedido de atuar nesse processo.

B) As matérias de competência exclusiva de órgão ou autoridade

só podem ser objeto de delegação se houver expressa autorização da

autoridade delegante.

C) O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido

de interessado.

D) Os atos administrativos que importem anulação, revogação,

suspensão ou convalidação devem ser obrigatoriamente motivados.

RESPOSTA B

3. Suponha que um servidor tenha sido absolvido na instância penal

em razão de ter ficado provada a inexistência do ato ilícito que lhe

fora atribuído. Nessa situação,

A) em nenhuma hipótese a decisão judicial surtirá efeito na relação

funcional, e, em conseqüência, na esfera administrativa.

B) a punição na instância administrativa, caso tenha sido aplicada, não

poderá ser anulada.

C) a decisão absolutória não influirá na decisão administrativa se, além

da conduta penal imputada, houver a configuração de ilícito

441

administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual.

D) haverá repercussão no âmbito da administração, não podendo esta

punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal.

RESPOSTA D

4. Assinale a opção correta no que se refere à Lei n.º 9.784/1999, que

regula o processo administrativo no âmbito da administração pública

federal.

A) Considera-se entidade administrativa a unidade de atuação

integrante da estrutura da administração direta.

B) São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de

dezesseis anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

C) O desatendimento da intimação para ciência de decisão importa o

reconhecimento da verdade dos fatos pelo administrado.

D) Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver

impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos

ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente

subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de

índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

RESPOSTA D

5. O INSS, em processo administrativo, concluiu, com base em

442

entendimento antigo e recorrente na autarquia, que a servidora

pública Kátia deveria ressarcir determinada quantia aos cofres

públicos. A referida servidora recorreu e, quando ainda pendente o

julgamento do recurso administrativo, o INSS tomou ciência de

decisão do STF proferida em sede de reclamação, na qual se

consagrava o entendimento de que o servidor, em casos análogos ao

de Kátia, não tem o dever de ressarcir a quantia. Nessa decisão, o STF

entendeu ter sido violado enunciado de súmula vinculante.

Com referência a essa situação hipotética e com enfoque nos reflexos

da súmula vinculante no processo administrativo, assinale a opção

correta.

A) O INSS deve seguir o entendimento firmado na súmula vinculante e

adequar suas futuras decisões ao enunciado da súmula.

B) Ao julgar o processo administrativo, a autoridade pode proferir decisão sem

abordar a questão relativa à súmula caso entenda que esta não seja aplicável

à espécie.

C) A autoridade responsável pelo julgamento do processo administrativo não

se sujeita à responsabilização pessoal caso não ajuste a decisão administrativa

reiteradamente aplicada ao comando da súmula.

D) Os enunciados de súmula vinculante só vinculam o Poder Judiciário, com

exceção do STF, e a administração direta, não abarcando as autarquias.

RESPOSTA A

6. Com referência ao processo administrativo e a temas a ele

relacionados, assinale a opção correta.

A) As atividades que buscam a verificação e a comprovação de fatos e dados

no processo administrativo podem ser impulsionadas de ofício pela

443

administração, independentemente de requerimento do interessado.

B) Caso a matéria discutida no processo administrativo se apresente bastante

controversa e inquietante, a autoridade responsável poderá deixar de decidir e

submeter o tema à apreciação do Poder Judiciário.

C) Um agente administrativo que tenha competência para decidir determinado

recurso administrativo pode delegar tal competência a subordinado seu.

D) O servidor que atue como perito em um processo administrativo pode

exercer outras funções no mesmo processo, exceto a de julgar.

RESPOSTA A

Parte 9 – Controle da Administração

1. Conceito

É o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos

quais se exerce o poder de fiscalização (JSCF).

2. Objetivos

Garantir o respeito aos direitos subjetivos e o alcance das diretrizes

constitucionais da Administração Pública

3. Natureza jurídica:

Princípio fundamental da Adm. Pública (art. 6º, V, do DL 200/67).

444

4. Classificação

I) Quanto à natureza do controlador

a) Controle legislativo

b) Controle judicial

c) Controle administrativo

II) Quanto à extensão do controle

a) Controle interno: realizado por um Poder sobre sua própria esfera

b) Controle externo: quando o órgão fiscalizador se situa em Administração

diversa (HLM)

III) Quanto à natureza do controle

a) Controle de legalidade

b) Controle de mérito

IV) Quanto ao âmbito

a) Controle por subordinação

445

b) Controle por vinculação

V) Quanto à oportunidade

a) Controle prévio: feito a priori. Ex.: ação que depende de aprovação

b) Controle concomitante: durante a execução. Ex.: controle sobre obra

c) Controle posterior. Ex.: controle judicial

VI) Quanto à iniciativa

a) Controle de ofício

b) Controle provocado

5. Controle administrativo

Conceito

Objetivos: a) confirmação (quando o comportamento é dado como legítimo);

b) correção ( retirada de atos ilegais ou inconvenientes); c) alteração (ratifica

uma parte e corrige outra)

446

Meios de controle

a) controle ministerial

b) hierarquia orgânica

c) direito de petição (art. 5º, XXXXIV, “a”, da CF)

d) recursos administrativos: são meios de impugnação perante a própria

administração.

*Recurso hierárquico próprio e recurso hierárquico impróprio

* A regra é só o efeito devolutivo (pode ter suspensivo)

* Espécies: 1) representação (denúncia de ilegalidade ou abuso para fins de

apuração); 2) reclamação (postula a revisão de ato prejudicial a direito ou

interesse); 3) reconsideração (dirigido à mesma autoridade do ato); 4) revisão

(postula a reapreciação de matéria já decidida)

* possibilidade de “reformatio in pejus” (art. 64, § único, da Lei 9.784/99)

447

* desnecessidade de exaustão da via administrativa (art. 5º, XXXV, da CF).

Exceção: direito desportivo (art. 217, § 1º, da CF).

6. Controle legislativo

Realizado pelo Poder Legislativo

Pode ser de 2 tipos:

a) controle político: fiscaliza atos ligados ao exercício da função

administrativa. Instrumentos:

1) art. 48, X, da CF

2) art. 50 da CF (poder convocatório)

3) art. 49, V, da CF (poder de sustação)

4) art. 58, § 3º, da CF (CPIs)

448

b) controle financeiro: feito pelo Legislativo sobre a gestão dos gastos

públicos NOS 3 PODERES.

Abrangência: art. 70, § único da CF

O controle financeiro abrange 5 aspectos: a) legalidade; b) legitimidade

(valores da boa administração); c) economicidade; d) aplicação das

subvenções; e) renúncia de receitas

* Tribunais de Contas (art. 71 da CF).

Súmula 347 (O TC pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder

Público)

As decisões viram título executivo (art. 71, § 3º)

Pode sustar atos impugnados, mas NÃO CONTRATOS (art. 71, § 1º, da CF)

7. Controle judicial

449

Realizado pelo Poder Judiciário. Em regra é posterior, mas pode ser prévio

(Ex.

liminar em MS).

2 sistemas: contencioso administrativo (França) e unidade de Jurisdição

(Brasil)

Limitações: nos atos políticos e nos “interna corporis”, o Judiciário só analisa

eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade (não o mérito da decisão).

Ações Constitucionais de controle:

1) MS (art. 5º, LXIX, da CF e Lei 1533/51)

2) HC (art. 5º, LXVIII, da CF)

3) AP (art. 5º, LXXIII, da CF e Lei 4717/65)

4) Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, da CF)

5) HD (art. 5º, LXXII, da CF)

6) ACP (art. 129, III, da CF e Lei 7347/85)

7) Ação de improbidade (Lei 8429/92)

450

8. TESTES CESPE

1. Acerca do controle da administração pública, assinale a opção

correta.

A) Cabe à assembléia legislativa de cada estado da Federação

exercer o controle financeiro do governo estadual e das prefeituras, com

o auxílio do tribunal de contas do estado respectivo.

B) A prerrogativa atribuída ao Poder Legislativo de fiscalizar a receita,

a despesa e a gestão dos recursos públicos abrange somente os atos

do Poder Executivo, estando excluídos dessa apreciação os atos do

Poder Judiciário.

C) No exercício de suas funções constitucionais, cabe ao Tribunal de

Contas da União julgar as contas dos administradores e demais

responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração

direta e indireta, bem como as contas daqueles que provocarem a

perda, o extravio ou outra irregularidade que cause prejuízo ao erário

público.

D) O controle judicial da atividade administrativa do Estado é sempre

exercido a posteriori, ou seja, depois que os atos administrativos são

produzidos e ingressam no mundo jurídico.

RESPOSTA C

2. O presidente do STF delegou ao secretário de recursos

451

humanos desse tribunal a atribuição de dispor sobre a promoção

na carreira de analista judiciário dos servidores dessa Corte. Um

servidor se sentiu preterido nos critérios de direito utilizados na

promoção e, em razão disso, contratou advogado para promover

as medidas judiciais cabíveis. Acerca dessa situação hipotética,

assinale a opção correta.

A) O advogado deverá impetrar mandado de segurança contra o

presidente do STF e o secretário de recursos humanos, pois há

litisconsórcio necessário entre o delegante e o delegatário.

B) O advogado deverá impetrar mandado de segurança contra ato

do secretário de recursos humanos perante a justiça federal no DF.

C) O advogado poderá impetrar mandado de segurança contra o

presidente do STF perante o próprio STF, porque a delegação não exclui a

responsabilização pela prática do ato.

D) O advogado poderá impetrar mandado de segurança contra ato

do secretário de recursos humanos perante o próprio STF.

RESPOSTA “QUESTÃO NULA PORQUE AS 4 ALTERNATIVAS SÃO

FALSAS”

3. No que concerne ao TCU, assinale a opção correta.

A) O TCU é órgão integrante da estrutura administrativa do Poder

Legislativo, com competência, entre outras, para aprovar as contas do

presidente da República.

B) O TCU não detém competência para fiscalizar a aplicação de

recursos públicos feita pelas empresas estatais exploradoras de

452

atividade econômica.

C) As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa

terão eficácia de título executivo.

D) O Poder Judiciário não pode anular as decisões do TCU, sob pena de

violação do princípio da separação dos poderes.

RESPOSTA C

4. As agências reguladoras, na qualidade de autarquias,

A) estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo

ministério a que se achem vinculadas, nos limites estabelecidos em lei.

B) podem ter suas decisões alteradas ou revistas por autoridades da

administração a que se subordinem.

C) não dispõem de função normativa.

D) podem ser criadas por decreto

RESPOSTA A

5. Com a Constituição de 1988, o TCU teve a sua jurisdição e

competência substancialmente ampliadas. Recebeu poderes

para, no auxílio ao Congresso Nacional, exercer a fiscalização

contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da

União e das entidades da administração direta e indireta, quanto

453

à legalidade, à legitimidade e à economicidade, e a fiscalização

da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas. Qualquer

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,

arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e

valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em

nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o

dever de prestar contas ao TCU.

Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que

se seguem, relativos ao enquadramento constitucional do TCU.

1. A expressão economicidade, utilizada pelo legislador constituinte e

mencionada no texto, autoriza uma apreciação não meramente literal,

legalista ou formal do controle a ser desenvolvido pelo TCU, conferindo

a este tribunal amplo poder de cognição. Tal amplitude de atuação não é

conferida à administração pública, mesmo diante de um moderno direito

administrativo de cunho principiológico.

2) A possibilidade de um tribunal de contas, de natureza político-

administrativa, julgar as contas de pessoas estranhas ao Estado serve

como exemplo do conceito de direito administrativo sob um critério

meramente subjetivo de administração pública.

3) A independência conferida ao TCU faz com que as suas decisões,

emanadas no exercício de sua atividade-fim, não se submetam a

qualquer controle posterior.

4) Conforme o STF, o TCU, no exercício de suas atribuições, pode

apreciar, de forma incidental, a constitucionalidade das leis e dos atos

do poder público.

5) Para o STF, a independência conferida ao TCU não exclui a

competência de fiscalização de suas contas pelo Poder Legislativo.

454

Resposta F/F/V/V/V

Responsabilidade Estatal

1. FUNDAMENTO

Art. 37, § 6º, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.”

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA:

a) Irresponsabilidade Estatal (até 1873): nenhum prejuízo gerava indenização

“o rei não erra” * sinais de mudança: teoria do fisco

b) Responsabilidade Subjetiva (1873 até 1976): o dever de indenizar depende

de 4 requisitos: ato, dano, nexo e culpa/dolo.

É conhecida como teoria da culpa.

* teoria civilística

* Evoluiu para CULPA ADMINISTRATIVA noção de FALTA ou CULPA

DO SERVIÇO (inexistência, mau funcionamento ou retardamento).

c) Responsabilidade objetiva (1946 até hoje) não depende de culpa ou dolo

Requisitos: Ato, dano e nexo causal

BASEIA-SE NA IDÉIA DE RISCO (FATO do serviço, não mais FALTA do

serviço)

455

3. REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL

a) lesão a direito da vítima

b) dano certo (não eventual)

Se o dano for por ato lícito: + especialidade (não pode ser genérico) e

anormalidade (além de meros agravos patrimoniais da vida em sociedade)

4. DICAS ESPECIAIS

a) No caso de danos por omissão é aplicável a TEORIA SUBJETIVA

(exemplo: enchente)

b) Concessionários respondem OBJETIVAMENTE pelos danos causados a

usuários e a terceiros não-usuários (novíssimo entendimento do Supremo Tribunal

Federal)

c) A responsabilidade estatal em regra é objetiva. Mas, o AGENTE PÚBLICO

RESPONDEM SUBJETIVAMENTE (na ação regressiva), pois o art. 37, § 6º, exige

prova de culpa ou dolo na ação do Estado para ressarcimento contra o agente.

5. JULGADOS SELECIONADOS

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABELA. IBGE. CULPA CONCORRENTE. LINHA

FÉRREA.

A Turma deu provimento em parte ao recurso ao confirmar a jurisprudência do

STJ, que reconhece, na hipótese, a culpa concorrente entre o pedestre atropelado e a

empresa ferroviária, pois cabe a ela cuidar e manter a linha férrea com o fito de impedir

a travessia, e ao pedestre impõe-se não utilizar a passagem clandestina aberta no muro

sem conservação. Utilizou-se o sistema do novo Código Civil em regrar o pagamento da

pensão pelo tempo da hipotética sobrevida da vítima, apurado mediante a tabela oficial

anual divulgada pelo IBGE. REsp 700.121-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito, julgado em 17/4/2007.

456

INDENIZAÇÃO. DANO. ESTÉTICO. MORAL.

A jurisprudência do STJ entende ser possível a cumulação das indenizações

relativas aos danos estético e moral quando for possível distinguir, com precisão, a

motivação de cada espécie pela interpretação que as instâncias ordinárias emprestaram

aos fatos e à prova dos autos. Sabidamente, o dano estético é distinto do dano moral e,

na sua fixação, pode ser deferido separadamente ou englobado com o dano moral.

Diante disso, no caso dos autos, de perda de parte do pé resultante de atropelamento por

composição férrea, considerada a culpa recíproca, tem-se que o Tribunal a quo não

valorou o dano estético no arbitramento do quantum, fixado em trinta mil reais. Daí que

a Turma elevou a indenização compreensiva dos danos moral e estético a oitenta mil

reais. Precedente citado: REsp 249.728-RJ, DJ 25/3/3003. REsp 705.457-SP, Rel. Min.

Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/8/2007.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. OMISSÃO.

Discutia-se a responsabilidade civil do Estado decorrente do fato de não ter

removido entulho acumulado à beira de uma estrada, para evitar que ele atingisse uma

casa próxima e causasse o dano, em hipótese de responsabilidade por omissão. Diante

disso, a Min. Relatora traçou completo panorama da evolução da doutrina, legislação e

jurisprudência a respeito do tortuoso tema, ao perfilar o entendimento de vários

escritores e julgados. Por fim, filiou-se à vertente da responsabilidade civil subjetiva do

Estado diante de condutas omissivas, no que foi acompanhada pela Turma. Assim,

consignado pelo acórdão do Tribunal a quo que a autora não se desincumbiu de provar a

culpa do Estado, não há que se falar em indenização no caso. Precedentes citados do

STF: RE 179.147-SP, DJ 27/2/1998; RE 170.014-SP, DJ 13/2/1998; RE 215.981-RJ, DJ

31/5/2002; do STJ: REsp 418.713-SP, DJ 8/9/2003, e REsp 148.641-DF, DJ

22/10/2001. REsp 721.439-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 21/8/2007.

Responsabilidade Civil do Estado e Agente Público

457

Considerou-se que, na espécie, o decreto de intervenção em instituição privada

seria ato típico da Administração Pública e, por isso, caberia ao Município responder

objetivamente perante terceiros. Aduziu-se que somente as pessoas jurídicas de direito

público ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos podem

responder, objetivamente, pela reparação de danos ocasionados por ato ou por omissão

dos seus agentes, enquanto estes atuarem como agentes públicos. No tocante à ação

regressiva, asseverou-se a distinção entre a possibilidade de imputação da

responsabilidade civil, de forma direta e imediata, à pessoa física do agente estatal, pelo

suposto prejuízo a terceiro, e entre o direito concedido ao ente público, ou a quem lhe

faça as vezes, de ressarcir-se perante o servidor praticante de ato lesivo a outrem, nos

casos de dolo ou de culpa. Em face disso, entendeu-se que, se eventual prejuízo

ocorresse por força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do citado

dispositivo constitucional a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente.

Essa, se cabível, abrangeria apenas o ressarcimento ao erário, em sede de ação

regressiva, depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público. Assim, concluiu-se

que o mencionado art. 37, § 6º, da CF, consagra dupla garantia: uma em favor do

particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito

público ou de direito privado que preste serviço público; outra, em prol do servidor

estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a

cujo quadro funcional pertencer. A Min. Cármen Lúcia acompanhou com reservas a

fundamentação. RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904)

RESPONSABILIDADE. PEDRA ARREMESSADA. INTERIOR. ESTAÇÃO FERROVIÁRIA.

O Tribunal a quo, lastreado na prova dos autos, afirmou que a pedra foi

arremessada de dentro da estação ferroviária, vindo a atingir passageiro em composição

ferroviária da recorrente. Dessa forma, há responsabilidade pelo dano ao passageiro,

pois a recorrente não cuidou de prevenir a presença de estranhos usando drogas em suas

dependências, fato esse de conhecimento da segurança da empresa. Assim, a Turma não

conheceu do recurso. REsp 666.253-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,


458

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.

Trata-se de ação indenizatória na qual se busca a responsabilidade civil do

Estado em razão do dano causado por pessoa que, no momento do acidente de trânsito,

deveria estar reclusa, sob custódia do Estado. No caso, um apenado dirigia na

contramão quando atingiu uma motocicleta, ferindo, gravemente, o motociclista e seu

carona. O condutor do veículo deveria estar recluso naquele momento, pois cumpria

pena em prisão albergue, em progressão de pena privativa de liberdade e só não estava

recolhido em razão de os agentes estatais possibilitarem que dormisse fora. A Turma,

por maioria, entendeu que o Estado não pode ser responsabilizado, pois, na espécie, o

ato estatal que permitiu ao albergado sair de sua custódia, por si só, não é causa

adequada para a ocorrência do dano, inexistindo, então, nexo de causalidade entre a

omissão dos agentes públicos e o dano causado ao ora recorrente. Logo, por maioria,

conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 669.258-

RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/2/2007.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. ATUAÇÃO. MAGISTRADO. REPARAÇÃO

DANOS.

O Tribunal a quo, lastreado na prova dos autos, concluiu que a ora recorrente,

injustamente, acusou o ora recorrido de crime gravíssimo, porque, por ofício, informou

à autoridade policial que ele seria autor de um delito, quando jamais poderia fazê-lo

ante as provas existentes. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu

que a magistrada responde pelos danos causados quando, por meio de ofício, afirma o

cometimento de crime por outra pessoa sem qualquer resquício de prova, respaldo fático

ou jurídico. Na espécie, não são admitidos os danos materiais, pois não comprovados,

efetivamente, os prejuízos patrimoniais. Quanto aos danos morais, a Turma, fixou-os

em 50 mil reais. Assim, por maioria, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-

lhe parcial provimento. REsp 299.833-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em

14/11/2006.

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO. SUICÍDIO. PRESO.

459

Trata-se de ação de reparação de danos ajuizada pelo MP, pleiteando

indenização por danos morais e materiais, bem como pensão aos dependentes de preso

que se suicidou no presídio, fato devidamente comprovado pela perícia. A Turma, por

maioria, deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a responsabilidade objetiva

do Estado, fixando em 65 anos o limite temporal para o pagamento da pensão mensal

estabelecida no Tribunal a quo. Outrossim, destacou o Min. Relator já estar pacificado,

neste Superior Tribunal, o entendimento de que o MP tem legitimidade extraordinária

para propor ação civil ex delicto em prol de vítima carente, enquanto não instalada a

Defensoria Pública do Estado, permanecendo em vigor o art. 68 do CPP. Para o Min.

Teori Albino Zavascki, o nexo causal que se deve estabelecer é entre o fato de estar o

preso sob a custódia do Estado e não ter sido protegido, e não o fato de ele ter sido

preso, pois é dever do Estado proteger seus detentos, inclusive contra si mesmo. REsp

847.687-GO, Rel. Min. José Delgado, julgado em 17/10/2006.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO LEGISLATIVO.

A responsabilidade civil em razão do ato legislativo só é admitida quando

declarada pelo STF a inconstitucionalidade da lei causadora do dano a ser ressarcido,

isso em sede de controle concentrado. Assim, não se retirando do ordenamento jurídico

a Lei n. 8.024/1990, não há como se falar em obrigação de indenizar pelo dano moral

causado pelo Bacen no cumprimento daquela lei. Precedente citado: REsp 124.864-PR,

DJ 28/9/1998. REsp 571.645-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em

21/9/2006.

6. QUESTÕES CESPE

1. No que concerne à responsabilização extracontratual da administração

pública, assinale a opção correta.

A) A verdade sabida, em atenção ao princípio da eficiência, é admitida no

direito brasileiro para apuração de falta que, tendo sido cometida por servidor público,

cause dano a terceiro.

460

B) O homicídio cometido, fora da penitenciária, por presidiário que esteja em

fuga não implica responsabilização do Estado, pois este não pode ser considerado

segurador universal.

C) As concessionárias de serviço público, quando em exercício deste,

respondem objetivamente à responsabilização civil pelos atos comissivos que

praticarem.

D) Inexiste dever de indenizar quando o ato administrativo é praticado em

estrita observância ao princípio da legalidade.

RESPOSTA C

2. No que concerne às responsabilidades do servidor público, assinale a opção

incorreta.

A) A responsabilidade civil do servidor público é objetiva.

B) A responsabilidade administrativa do servidor público será afastada em caso

de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de sua autoria.

C) Tais responsabilidades podem ser do tipo civil, penal e administrativo.

D) As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se.

RESPOSTA A

3. Quanto à responsabilidade extracontratual do Estado, assinale a opção

correta.

A) Prevalece o entendimento de que, nos casos de omissão, a responsabilidade

extracontratual do Estado é subjetiva, sendo necessário, por isso, perquirir acerca da

culpa e do dolo.

B) A vítima de dano causado por ato comissivo deve ingressar com ação de

indenização por responsabilidade objetiva contra o servidor público que praticou o ato.

C) Não há responsabilidade civil do Estado por dano causado pelo rompimento

de uma adutora ou de um cabo elétrico, mantidos pelo Estado em péssimas condições, já

que essa situação se insere no conceito de caso fortuito.

D) Proposta a ação de indenização por danos materiais e morais contra o

Estado, sob o fundamento de sua responsabilidade objetiva, é imperioso que este,

conforme entendimento prevalecente, denuncie à lide o respectivo servidor

alegadamente causador do dano.

RESPOSTA A

461

4. Flávio, servidor público federal, concursado e regulamente investido na

função pública, motorista do Ministério da Saúde, ao dirigir, alcoolizado, carro oficial

em serviço, atropelou uma pessoa que atravessava, com prudência, uma faixa de

pedestre em uma quadra residencial do Plano Piloto de Brasília, ferindo-a.

Considerando essa situação hipotética e os preceitos, a doutrina e a jurisprudência da

responsabilidade civil do Estado, julguem os itens seguintes:

1 – Com base em preceito constitucional, a vítima pode ingressar com ação de

ressarcimento do dano contra a União.

2 – Na hipótese, há aplicação da teoria do risco integral.

3 – No âmbito de ação indenizatória pertinente e após o trânsito em julgado,

Flávio nunca poderá ser responsabilizado, regressivamente, caso receba menos de dois

salários mínimos.

4 – Caso Flávio estivesse transportando material radioativo, indevidamente

acondicionado, que se propagasse no ar em face do acidente, o Estado só poderia ser

responsabilizado pelo dano oriundo do atropelamento.

5 – Na teoria do risco administrativo, há hipóteses em que, mesmo com a

responsabilização objetiva, o Estado não será passível de responsabilização.

Resposta: 1V, 2F, 3F, 4F, 5V

5. José era presidente de empresa pública estadual. Depois de prisão preventiva

de estrepitosa repercussão na mídia nacional, viu-se denunciado por peculato culposo

por haver inserido, em conluio com empregado do departamento de pessoal, servidores

fantasmas na folha de pagamento da empresa. A sentença de primeiro grau o condenou

a sete meses de detenção, o que foi confirmado pelo tribunal de justiça, ali havendo o

trânsito em julgado. Paralelamente, tramitava tomada de contas especial relativa ao

episódio e que, após meticulosa apuração, eximiu José de toda a responsabilidade. A

isso seguiu-se pedido de revisão criminal em que o tribunal de justiça o absolveu por

negativa de autoria e não houve recurso das partes. José propôs, então, ação de

indenização pelo rito ordinário contra o estado, decorrente não apenas do erro na

condenação criminal, mas também da prisão preventiva e da ação difamatória de

membro do Ministério Público.

Diante da situação hipotética acima apresentada, julgue os itens que se seguem.

462

1. A decisão da tomada de contas que eximiu José de responsabilização

administrativa, se ocorrida antes da sentença, implicaria exoneração de condenação

criminal.

2. Não gera preclusão a inexistência do reconhecimento do direito à

indenização no acórdão de revisão criminal.

3. A responsabilidade civil pelo erro judiciário constitui garantia fundamental e

será apurada com base na teoria objetiva.

4. A mera prisão cautelar indevida, nos termos da atual jurisprudência do STF,

já é suficiente para gerar o direito à indenização.

Respostas: 1F, 2V, 3V, 4F

6. De acordo com a Constituição Federal (CF), “As pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos

que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” E, de acordo com o Código

Civil, “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por

atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito

regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

Considerando os dois artigos acima transcritos, assinale a opção incorreta.

A) A responsabilidade objetiva estabelecida no artigo da CF acima transcrito

abrange todas as empresas públicas e sociedades de economia mista federais, estaduais,

distritais e municipais, uma vez que essas empresas integram a administração indireta

de tais entes da Federação.

B) A responsabilidade objetiva de que trata o segundo artigo acima transcrito

abrange a União, os estados, o Distrito Federal (DF), os territórios, os municípios e as

autarquias, inclusive as associações públicas, bem como as demais entidades de caráter

público criadas por lei.

C) O primeiro artigo acima transcrito não abrange os partidos políticos nem as

organizações religiosas.

D) A responsabilidade dos agentes públicos tratada nos artigos transcritos está

ligada ao conceito de ato ilícito, definido pelo Código Civil como ato praticado por

agente que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viole direito e

cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Resposta A

463

Improbidade Administrativa

1. JULGADOS SELECIONADOS

PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.

O prefeito não forneceu as informações solicitadas pela câmara municipal e, em

razão disso, veio, em ação civil pública, a discussão a respeito de sua conduta

enquadrar-se tanto no DL n. 201/1967, que disciplina as sanções por infração

político-administrativa, quanto na Lei n. 8.429/1992, que cuida dos atos de

improbidade. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por

maioria, negar provimento ao especial. A maioria seguiu o voto divergente do

Min. Luiz Fux, segundo o qual os fatos tipificadores dos atos de improbidade

administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos (prefeitos e

vereadores), salvo mediante a propositura de ação por crime de responsabilidade,

visto que, numa concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os

crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando

apenas ao desabrigo de sua regulação os ilícitos civis, cuja transgressão implica

sanção pecuniária. Aduziu, também, que os agentes políticos, por estarem regidos

por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de

competência previsto no regime comum da lei de improbidade e, politicamente, a

CF/1988 não admite o concurso daqueles regimes. O Min. Teori Albino Zavascki,

em seu voto-vista, acompanhou a divergência, porém com o fundamento contido

no acórdão ora recorrido, de que a conduta do prefeito não se enquadra na Lei de

Improbidade (art. 11, II e VI) e que a tipificação dos atos de improbidade está

sujeita ao princípio da legalidade estrita, daí não se verificar a dupla tipificação

(do ato de improbidade e do crime de responsabilidade). REsp 456.649-MG, Rel.

originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em

5/9/2006.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÕES. SANÇÕES.

464

Os recorrentes buscam a reforma do acórdão do TJ-SP para julgar improcedente a

ação civil pública alegando contrariedade aos arts. 11 e 12 da Lei n. 8.429/1992.

Pretendem, ainda, que seja afastada a aplicação das penas de forma cumulada, em

razão do princípio da proporcionalidade. O Min. Relator entendeu que devem ser

providos os recursos especiais para que seja afastada a pena de suspensão dos

direitos políticos, porém manteve a sanção de ressarcimento ao erário. Aduziu que

o art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, fundado no princípio da

proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada

com base na "extensão do dano causado" e no "proveito patrimonial obtido pelo

agente". No caso, o dano causado aos cofres municipais é de pequena monta, já

que se trata de ação civil pública por ato de improbidade decorrente da

acumulação indevida de cargo e emprego públicos. E, também, o acórdão

recorrido reconheceu não haver "indícios de que o agente tenha obtido proveito

patrimonial". Não devem ser cumuladas as sanções por ato de improbidade se for

de pequena monta o dano causado ao erário público e se o agente não obteve

proveito patrimonial com o ato. Com esse entendimento, a Turma conheceu em

parte dos recursos e deu-lhes provimento também em parte. Precedente citado:

REsp 300.184-SP, DJ 3/11/2003. REsp 794.155-SP, Rel. Min. Castro Meira,


RECURSO ADMINISTRATIVO HIERÁRQUICO. RECUSA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Na espécie, a autoridade (ministra de Estado), ao apreciar processo administrativo

disciplinar, aplicou ao impetrante penalidade de conversão da exoneração em

destituição, levando em conta parecer da consultoria jurídica. Dessa decisão o

impetrante interpôs recurso administrativo hierárquico dirigido ao presidente da

República com pedido de reconsideração e de recebimento no efeito suspensivo,

requerendo a nulidade daquele processo e, de forma subsidiária, a reforma da

penalidade. O recurso foi recebido como pedido de revisão, considerando ser

incabível recurso administrativo hierárquico, em observância ao princípio da

especialidade, em decisão publicada no DOU. Irresignado, o impetrante interpôs

novo recurso administrativo com pedido de encaminhamento ao presidente da

República cujo seguimento também foi negado. Essas duas decisões são apontadas

465

como atos coatores. Preliminarmente, o Min. Relator rejeitou a decadência e

consignou que o recurso administrativo decorre da estrutura hierárquica da

Administração Pública e do direito constitucionalmente garantido de ampla defesa

e do contraditório, de modo que seu cabimento independe de previsão legal.

Assim, na hipótese, o direito de ampla defesa e do contraditório do impetrante

restou cerceado porque seu recurso hierárquico, com pedido de reconsideração,

não foi submetido ao agente superior e foi recebido como revisão. Frisou, ainda,

que o recurso administrativo hierárquico, independentemente da denominação

conferida pelo administrado, deve ser submetido à autoridade hierarquicamente

superior, no caso de o agente ou órgão prolator da decisão ou ato impugnado não o

reconsiderar. Outrossim, a previsão, na Lei n. 8.112/1990, de pedido de revisão

não exclui, em razão de alegada especialidade, o recurso administrativo

hierárquico. Os dois não se confundem e o recebimento de um recurso no lugar do

outro não pode ser realizado para prejudicar a situação do administrado, nem

cercear seu direito de defesa. Com esses argumentos, a Seção concedeu a

segurança, determinando que a autoridade impetrada encaminhe os recursos ao

presidente da República para examiná-los como entender de direito. MS 10.254-

DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 22/3/2006.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE.

BENS.

Para ser decretada a indisponibilidade de bens (art. 7º da Lei n. 8.429/1992), faz-se

necessário haver fortes indícios de que o ente público atingido pelo ato de

improbidade tenha sido lesado patrimonialmente ou que de o agente que praticou

o ato tenha enriquecido em decorrência da prática de ato ilícito. A medida contida

no art. 7º da Lei n. 8.429/1992 está inserida no poder de cautela do juiz (art. 798

do CPC) e, para o seu deferimento, necessários os requisitos do periculum in mora

e do fumus boni iuris. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa

parte, deu-lhe provimento. REsp 731.084-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha,


TESTES

466

1. Sobre a improbidade administrativa, é correto afirmar-se que:

a) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 2° do artigo

84 do Código de Processo Penal, por considerar que não se aplica a Lei de

Improbidade Administrativa a agentes políticos, sujeitos à Lei n° 1.079/50;

b) a indisponibilidade de bens, para assegurar o integral ressarcimento do dano ao

erário, pode recair sobre os adquiridos, ainda que anteriormente à prática do ato de

improbidade;

c) embora as instâncias sejam autônomas, a existência de prejudicial externa na

decisão penal que reconhecer a inexistência do fato, quando em tese a conduta

configurar crime, impede a aplicação, desde logo, das penas de demissão ou

cassação da aposentadoria, ficando suspensos o processo administrativo e a

prescrição, até a conclusão da ação penal;

d) é pacífica a jurisprudência no sentido de que o afastamento do agente público

de seu cargo, emprego ou função, tal como previsto no parágrafo único do artigo

20 da Lei n° 8.429/92, somente cabe, em caso de risco à instrução processual, no

curso da ação de improbidade administrativa, vedada a propositura de medida

cautelar preparatória com tal finalidade.

Resposta B

2. Dentre as regras estabelecidas pela Lei de Improbidade Administrativa

(Lei 8.429/92), inclui-se:

A) As disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não

sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou

dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

B) Para os efeitos da lei é considerado agente público apenas o ocupante de cargo

efetivo ou em comissão.

C) Se a lesão ao patrimônio público ocorrer por ação ou omissão culposa, e não

dolosa, do agente ou de terceiro, estes não estarão obrigados a ressarcimento do

dano.

D) No caso de enriquecimento ilícito, o agente público ou terceiro beneficiário

perderá metade dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

E) O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer

ilicitamente não está sujeito às cominações da lei.

467

Resposta A

3. Leia o texto e responda às próximas duas questões: “Questão das mais

tormentosas é a definição da natureza da Lei da Improbidade Administrativa, o

que já lhe valeu a qualificação de `autêntica babel jurídica´, posto que contém

normas que, em tese, podem ser enquadradas em diversas áreas do direito. Na

realidade, entretanto, parece-nos que a lei tem uma natureza mista e complementar

na medida em que tem por objetivo o reforço da moralidade administrativa por

meio de um sistema de penalidades adicionais às sanções tradicionais tanto do

direito administrativo como do direito penal e do próprio direito civil.” (BUENO,

Paulo Eduardo. Improbidade administrativa no exercício da atividade policial. In

SAMPAIO, J. A. L. et al. (orgs.), Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei n.

8.429/92. Belo Horizonte, 2002, p. 395-396).”

Assinale a alternativa incorreta com relação às idéias do texto:

A) O caráter complementar sugerido no texto é evidenciado quando se analisa a

natureza das sanções estabelecidas pela lei, que, em sua maior parte, já estavam

previstas, de certa forma, no ordenamento jurídico brasileiro. São exemplos dessas

sanções, a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o

ressarcimento integral do dano e a perda da função pública.

B) A temática da Lei nº 8.249/92 obriga a uma aproximação entre o Direito e a

Moral, acentuando os laços éticos que devem presidir a relação entre o povo e as

autoridades.

C) A idéia de reforço à moralidade que o autor atribui às normas da Lei da

Improbidade pode ser confirmada com o uso recorrente em seu texto de conceitos

indeterminados. É o que ocorre, por exemplo, quando a referida lei define como

ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de

honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

D) O artigo 11 da Lei nº 8.249/92 não menciona o princípio da eficiência no rol de

princípios da administração pública que, uma vez contrariados, poderão

caracterizar ato de improbidade. Todavia, a interpretação conforme a Constituição,

com a redação que a EC nº 19/98 conferiu ao caput do artigo 37, aliada ao fato de

que o rol do artigo 11 não é taxativo, permite afirmar que a violação ao princípio

da eficiência possa caracterizar ato de improbidade administrativa.

468

E) A conceituação e a definição dos atos de improbidade não constituem

inovações da Lei nº 8.249/92, pois a Lei nº 8.112/90, que instituiu o Regime

Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, já o fez ao cominar a pena

de demissão para a prática do ato de improbidade administrativa.

Resposta E

4.Ainda sobre a improbidade administrativa, é correto afirmar:

A) Os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas,

por gozarem de vitaliciedade, não se sujeitam à aplicação da sanção de perda do

cargo, prevista na Lei nº 8.249/92.

B) Não obstante os parlamentares sejam agentes públicos dotados de certas

prerrogativas, a prática, no exercício do mandato, de crime de opinião, conquanto

imune nas esferas civil e criminal, não exclui a aplicação da lei de improbidade

administrativa.

C) Se o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar

enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo

inquérito declarar a indisponibilidade dos bens do indiciado, independentemente

de representação ao Ministério Público.

D) As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei nº 8.249/92 são

imprescritíveis.

E) As sanções mencionadas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal não têm a

natureza de sanções penais. Além do fato de o ato de improbidade, em si, não

constituir crime, embora possa eventualmente corresponder a algum ilícito

previsto na lei penal, não se justificaria a ressalva contida na parte final do

dispositivo constitucional ao admitir a aplicação de medidas sancionadoras, “sem

prejuízo da ação penal cabível”.

Resposta E

6. Agente público pode ser condenado por improbidade administrativa por

ato que não importou enriquecimento ilícito nem causou prejuízo ao erário?

A) não, porque improbidade administrativa é considerada crime, com

responsabilização objetiva do agente público;

B) não, pela ausência de dano ao erário público;

C) sim, ainda que o agente tenha agido de boa-fé e dentro da legalidade;

469

D) sim, desde que o ato atente contra os princípios da Administração Pública.

Resposta D

7. Para a procedência da Ação de Improbidade Administrativa, a doutrina

tem entendido que não basta existir ilícito administrativo e prejuízo ao erário

público. Faz-se necessária também a:

A) conexão entre o ilícito e o erário público;

B) presença do dolo do agente;

C) comprovação da culpa do agente;

D) comprovação do benefício à empresa contratada pelo Poder Público.

Resposta B

8. Considere que determinado agente público deixou de prestar contas ao

Tribunal de Contas da União, contudo, a referida omissão não causou dano

ao erário nem gerou enriquecimento ilícito. Nos termos da legislação vigente,

tal conduta caracteriza-se como:

A) improbidade administrativa, punível, dentre outras, com multa civil;

B) contravenção penal, punível com detenção de 3 a 5 anos;

C) infração disciplinar, punível, dentre outras, com a perda dos direitos políticos;

D) crime, punível com detenção de 8 a 10 anos.

Resposta A

9. Um perito judicial que receba um bem imóvel para elaborar laudo que

favoreça uma das partes em juízo pode ser enquadrado no conceito de

improbidade administrativa?

A) não, porque a improbidade administrativa não se aplica à função judicial;

B) sim, por se tratar de desvio ético de conduta de agente público no desempenho

de função pública;

C) sim, desde que o perito seja funcionário público;

D) não, porque seu enriquecimento ilícito não acarretou danos à Administração.

Resposta B

10. A respeito da improbidade administrativa, marque a alternativa

incorreta:

470

A) os tipos de improbidade administrativa da Lei n. 8.429/92 são meramente

exemplificativos;

B) só os agentes públicos respondem por improbidade administrativa;

C) a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública;

D) entre as sanções aplicáveis à improbidade administrativa estão a perda de

função pública e a proibição de receber incentivos fiscais e creditícios do poder

público.

Resposta B

11. Quanto à improbidade administrativa, assinale a opção correta.

A) Ação de improbidade proposta contra ministro do STF será processada e

julgada nesse tribunal.

B) Se o responsável pelas licitações de um tribunal tiver sido exonerado do cargo

em 22/1/2004 por improbidade administrativa, nessa situação, se a ação de

improbidade tiver sido proposta em 30/12/2004 pelo Ministério Público contra

atos lesivos ao patrimônio público estará prescrita.

C) A rejeição de representação de improbidade por autoridade administrativa

impede o particular de requerê-la ao Ministério Público.

D) Mediante concessões recíprocas em que haja recomposição do dano, será lícita

a transação das partes na ação de improbidade administrativa.

E) Na ação de improbidade administrativa, o réu poderá apelar da decisão que

receber a petição inicial.

Resposta A

12. Agente público pode ser condenado nas penas de improbidade

administrativa por praticar, nessa qualidade, ato imoral que, além de não ter

gerado prejuízo para a Administração, não reflete corrupção econômica?

A) sim, por ofensa, ainda que culposa, ao princípio da moralidade administrativa,

de assento constitucional;

B) sim, porque a improbidade administrativa, embora dependa de uma ação ou

omissão dolosa do agente público, prescinde da ocorrência de dano ao patrimônio

público e de indício de corrupção econômica;

C) sim, desde que o ato de improbidade administrativa vise à satisfação de

interesse pessoal do agente ou de terceiro;

471

D) não, porque a improbidade relaciona-se, sempre, com valores e questões

materiais.

Resposta B

472

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