Burga Coronel, Angélica María. El test de ponderación en la jurisprudencia peruana (2011) 15 pp

DOCTRINACONSTITUCIONAL

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RESUMEN

El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos

fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

peruano*

Angélica María BURGA CORONEL**

* Ponencia presentada en la “I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: análisis de los derechos fundamentales en la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional”, celebrada en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.

** Magíster en Derecho Internacional Público por la Universidad Libre de Bruselas - Bélgica. Profesora del Área de Derecho Cons-titucional de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

1 DÍEZ PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de los derechos fundamentales”. En: Revista Peruana de Derecho Constitu-cional. Nº 2. Lima, 2000, p. 221 y ss.

A partir de la teoría no conflictivista de los derechos fundamentales –y una crítica consciente y bien fundamentada de la teoría conflictivista– la auto-ra analiza el test de ponderación o proporcionalidad. Para tal fin hace un recuento de la principal jurisprudencia que ha emitido el Tribunal Cons-titucional. Finalmente, opina que el principio de proporcionalidad debe ser utilizado no como respuesta a una situación de conflicto de derechos fundamentales, sino como una garantía de racionalidad para determinar su contenido vinculante para el legislador y, en consecuencia, para fun-damentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que los afectan.

En el actual panorama constitucional se pue-de encontrar bastante arraigada la idea de que los derechos fundamentales entran en conflic-to cuando se trata de su vigencia o ejercicio práctico. Una concepción de este tipo impli-ca un atentado contra el fin de todo Estado de Derecho, que se precie de llamarse democrá-tico, de lograr una verdadera, plena y efectiva vigencia de “los derechos fundamentales” de los individuos.

Recordemos que la doctrina designa común-mente bajo la expresión “derechos funda-

mentales” a los derechos garantizados por la Constitución, los cuales son concebidos como valores que, desde un punto de vista político y moral, son considerados como básicos para la convivencia humana1.

Teniendo en cuenta que se trata de una ponen-cia (...), considero pertinente, antes de hablar del principio o test de proporcionalidad, hacer una muy breve referencia sobre la visión con-flictivista de los derechos fundamentales (i), para luego explicar las cuestiones generales sobre el principio de proporcionalidad (ii), la

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manera como nuestro Tribunal Constitucional ha tratado este tema en su jurisprudencia (iii) y, finamente, explicar la crítica que se hace tanto a la teoría conflictivista de los derechos fundamentales como a sus llamados mecanis-mos o criterios de solución (iv).

I. LA VISIÓN CONFLICTIVISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Conforme a esta visión, los derechos funda-mentales son realidades que eventualmente pueden entrar en oposición entre sí. Al res-pecto, Peces-Barba nos dice que al ejercer-se un derecho fundamental, este se puede encontrar enfrente, en postura disconforme al ejercicio del titular de otro derecho fun-damental que en igualdad pretende ejercer-lo2. Incluso se afirma que “como las fronte-ras que definen los derechos son imprecisas, los conflictos devienen inevitables y proble-máticos”3. Así, frente a una situación de con-flicto, la solución se reduce solo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del otro4.

En este contexto, se hace imperativo pregun-tarse ¿cuáles son los criterios a utilizar para justificar la primacía de un derecho sobre otro? Quienes están a favor de la visión con-flictivista de los derechos fundamentales pro-ponen como criterios de solución la jerarqui-zación y la ponderación de derechos.

Hablar de jerarquización como criterio de so-lución de los conflictos entre los derechos fun-damentales, supone aceptar la supremacía de un derecho sobre otro, lo cual dependerá de la medida que se emplee para determinar la im-portancia de los derechos involucrados en un caso concreto. Los defensores de esta postura están convencidos de que los criterios que de-finirán la jerarquización con mayor o menor dificultad se configuran siempre.

En este sentido, se debe distinguir entre dere-chos fundamentales comunes y derechos fun-damentales “supremos”5, o entre derechos de varias “generaciones”, atribuyendo a los dere-chos una importancia diferente con arreglo a la “generación” a la que pertenecen6. De suer-te que en un eventual conflicto entre derechos de diversa importancia, o de diversa genera-ción, podrá resolverse recurriendo a una suer-te de orden preestablecido.

Del mismo modo, Serna y Toller afirman que en un litigio donde confluyan dos derechos fundamentales se recurrirá a una tabla preta-sada de importancia, que permitirá estable-cer la primacía del jerárquicamente superior7. No obstante, esta afirmación no tiene en cuen-ta que siempre hay argumentos para conside-rar cualquiera de los derechos centrales como superiores por sí mismos a algún otro en con-flicto. Entonces, se puede concluir que la je-rarquización, que termina dando siempre el

2 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos-III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999, p. 594.

3 GARCÍA-PABLOS, Antonio. La protección penal del honor y la intimidad como límite al ejercicio del derecho a la libre expresión. Autores varios. Libertad de expresión y Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1985, p. 205.

4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: Cuestiones Cons-titucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Nº 12, Universidad Nacional Autónoma de México, enero - junio, 2005, p. 99.

5 TROPER, M. “La nozione di principio sovracostituzionale. Analisi e diritto”. En: Revista de Derecho de la Universidad de Génova. Italia, 1996, pp. 255-274. En ese sentido, se sigue la lógica impuesta en la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano sobre preferred positions.

6 Según la presentación habitual, la sucesión de las generaciones de los derechos sería la siguiente: derechos civiles (generación I), derechos políticos (generación II), derechos sociales (generación III), derechos de las generaciones futuras, y similares (gene-ración IV). Este uso ideológico de las generaciones de derechos, consistentes en sobreponer un orden de prioridad axiológica en lugar de lo que es una (aproximativa) sucesión cronológica. Cfr. PINO, Giorgio. “Conflictos entre derechos fundamentales. Una crítica a Luigi Ferrajoli”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía de Derecho. Nº 32, Revista internacional de la Universidad de Alicante, 2009, p. 652.

7 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-flictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10.


EL TEST DE PONDERACIÓN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...EL TEST DE PONDERACIÓN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...

triunfo al derecho superior en cualquier con-flicto, parece arbitraria y no tiene en cuenta la complejidad de este tipo de problemas y la multiplicidad de excepciones y matices que ofrece la vida práctica8.

El otro criterio de solución, denominado ba-lancing test o test de ponderación de derechos o test de proporcionalidad, consiste en hacer una suerte de comparación entre los derechos en conflicto, sin dejar de lado las característi-cas especiales de cada caso en concreto, a fin de determinar cuál derecho es más importante o tiene un “peso” superior.

Existe un principio muy ligado a este criterio o mecanismo de solución. Se trata del princi-pio de proporcionalidad. Toda vez que en la ponderación, es decir, en la búsqueda de saber cuál derecho pesa más, es necesario establecer una relación de proporcionalidad entre los de-rechos en conflicto. En el mismo sentido, Prie-to Sanchís9 nos dice que la ponderación con-duce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia re-lativo al caso concreto, se trata, por lo tanto, de una jerarquía móvil que no conduce a la de-claración de invalidez de uno de los bienes o derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservación de ambos, por más que inevi-tablemente ante cada conflicto sea preciso re-conocer la primacía a uno u otro.

Así, Javier Barnes afirma que “aun presupo-niendo que ninguno de los derechos en cues-tión ceda por entero hasta desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique inútilmente, más allá de lo necesa-rio o en forma desequilibrada un derecho a fa-vor del otro. La proporcionalidad se pondrá, una vez más, del lado del derecho que padece la restricción, del que se lleva la peor parte”10.

Al respecto, a continuación considero necesa-rio hacer una breve referencia sobre las cues-tiones generales relativas al principio de pro-porcionalidad.

II. CUESTIONES GENERALES RELATI-VAS AL PRINCIPIO DE PROPORCIO-NALIDAD

Al hablar del principio de proporcionalidad, es imprescindible mencionar al autor alemán Robert Alexy, quien afirma que las normas constitucionales que reconocen derechos fun-damentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como mandatos de optimización, es decir, normas que requieren el máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y jurí-dicas que contextualizan su ejercicio11.

Para el autor, una norma de derecho funda-mental, según su estructura, puede ser princi-pio o regla12. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades ju-rídicas existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumpli-das o no. Si una regla es válida, entonces, hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa13.

Según Alexy, los derechos fundamentales pue-den colisionar entre sí o entrar en colisión con bienes colectivos. Precisa que en sentido es-trecho, una colisión entre derechos funda-mentales tiene lugar cuando el ejercicio o la realización del derecho fundamental por par-te de su titular tiene una repercusión negativa en el derecho fundamental del otro titular. Por

8 Ibídem, pp. 7 y 26.9 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1993, p. 90.10 BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 5, Instituto Nacio-

nal de Administración Pública, España, 1998, pp. 35 y 36. 11 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 81. (NACHDR. 1997, 2001). Nueva traducción al español de

Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.12 Ibídem, p. 83.13 Ibídem, p. 86.

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lo que, cuando entra en coli-sión, lo cual sucede en el caso de que su aplicación conduz-ca a resultados incompatibles, debe utilizarse el principio de proporcionalidad para estable-cer entre ellas una relación de precedencia condicionada14.Siguiendo la línea de Alexy, se puede afirmar que el principio de proporcionalidad exige exa-minar la colisión a la luz de los juicios, máximas o sub princi-pios de adecuación o idonei-dad, necesidad y proporciona-lidad en sentido estricto.

Mediante el juicio de adecuación o idoneidad se determina que la limitación de un derecho fundamental (u otro principio constitucional) solo es constitucionalmente admisible si, efec-tivamente, tácticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental (u otro principio constitucional)15.

El juicio de necesidad está condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para in-troducir alternativas de análisis comparati-vo entre derechos positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se en-juicia16. Lo cual significa que es necesario es-tablecer si la medida en cuestión es la menos restrictiva de las posibles, y además si es abso-lutamente necesaria para alcanzar el bien co-lectivo en cuestión, o por el contrario, existen medidas igualmente adecuadas y carentes de

consecuencia lesivas para el derecho fundamental con el que colisiona17.

El principio de proporciona-lidad en sentido estricto es propiamente lo que se cono-ce como ponderación, por lo que, en palabras de Alexy, “la ley de la ponderación” está contenida en dos enun-ciados: 1) “valorar cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tan-to mayor debe ser la impor-tancia de la satisfacción del

otro”18. Y 2) “cuanto más intensa sea una in-tervención en un derecho fundamental, tan-to mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención”19.

Así, siguiendo el razonamiento efectuado por Alexy20, esta ley de ponderación –que postu-la– es posible estructurarla sobre la base de tres etapas claramente definidas:

1. Definir y determinar el grado de no satis-facción de uno o alguno de los principios.

2. Definir y determinar el grado de importan-cia de la satisfacción del principio en un sentido contrario.

3. Definir y determinar el grado de importan-cia en la satisfacción del principio contra-rio y si ello justifica la no satisfacción o restricción del otro.

“ [El] Tribunal Consti-tucional ha recepciona-do, ... la técnica alemana de la ponderación o test de proporcionalidad de los derechos fundamen-tales y, en consecuencia, ... ha aceptado la tesis que propugna la existen-cia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o principio de pro-porcionalidad ... ”

14 Ibídem, p. 87.15 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica. Derechos Sociales y Ponderación, Fundación

Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 253.16 Ibídem, p. 271.17 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teoría

general e implicaciones prácticas. Palestra, Lima, 2010, p. 27.18 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 292; cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.19 ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. Traducido por Carlos Bernal, Colegio de Registradores de la

Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 55.20 ALEXY, Robert. Teoría de derechos constitucionales. Universidad de Oxford, 2002.



En consecuencia, vemos que Alexy da por sentado que los principios (o derechos fun-damentales) colisionan entre sí, siendo este un problema que no se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderan-do a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. Así, bajo ciertas circunstan-cias, un principio precede a otro21. Para el au-tor, la ponderación no se trata de una cuestión de todo o nada, sino de una tarea de optimi-zación22. Por otra parte, la ley de pondera-ción, en cuanto tal, no formula ninguna pau-ta que pueda ayudar a resolver los casos. Sin embargo, el modelo de ponderación como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de ponderación con la teoría de la argumen-tación jurídica racional. La ley de pondera-ción dice qué es lo que tiene que ser fun-damentado racionalmente, y por tanto, para Alexy, no se trata de una fórmula vacía o que no diga nada23.

En este contexto, creo conveniente plantear la siguiente cuestión: ¿cómo se ha tratado el principio de proporcionalidad en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional peruano?

III. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Nuestro Tribunal Constitucional ha defini-do al principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho expresamen-te positivizado, cuya satisfacción ha de ana-lizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último pá-rrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de pro-yección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado

de excepción, pues como lo dispone dicha dis-posición constitucional, ella sirve para ana-lizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no24. Así, el Tribunal encuentra que el fundamento de este principio proviene de la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a de-cir del Tribunal, exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actua-ción no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos25.

Para el Tribunal, este principio está íntima-mente vinculado al valor justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las faculta-des discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a cri-terios de racionalidad, y que no sean arbitra-rias26; constituyéndose de esta manera en un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando afectan el ejerci-cio de los derechos fundamentales27.

En este sentido, se puede apreciar que nues-tro Tribunal Constitucional ha recepcionado, al igual que muchos otros ordenamientos jurí-dicos, la técnica alemana de la ponderación o test de proporcionalidad de los derechos fun-damentales y, en consecuencia, se puede afir-mar que nuestro Tribunal ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o principio de proporcionalidad a fin de determinar cuál es el derecho que pre-domina en cada caso concreto.

21 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 89.22 Ibídem, p. 166.23 Ibídem, p. 167.24 Caso sobre la legislación contra el terrorismo. STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, f. j. 195. 25 Ibídem, ff. jj. 197-199.26 Caso Espinoza Soria. STC Exp. Nº 01803-2004-AA/TC del 25 de agosto de 2004, f. j. 11.27 Caso del control a la reforma del régimen de pensiones. STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC del 3 de junio de 2005, f. j. 109.

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A continuación haré una breve referencia so-bre la forma en que el principio de proporcio-nalidad ha sido estructurado en la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional peruano.

Conforme se explicó anteriormente, el prin-cipio de proporcionalidad en la doctrina ale-mana ha sido estructurado en tres niveles: ido-neidad, necesidad y ponderación. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha nece-sitado de un cierto grado de desarrollo para configurar en su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad. Así, vere-mos que en nuestra jurisprudencia constitucio-nal, el principio de proporcionalidad aparece estructurado de la siguiente manera: a) razo-nabilidad/proporcionalidad; b) idoneidad del medio o medida; c) necesidad; y d) propor-cionalidad o ponderación en sentido estricto; los que continuación serán brevemente desa-rrollados conforme a un grupo de sentencias seleccionadas.

1. Razonabilidad/proporcionalidad

Tenemos que en un primer momento, el Tribu-nal equiparó los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, tratándolos de manera simi-lar, y argumentando que “(…) Si bien la doc-trina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razona-bilidad, como estrategias para resolver con-flictos de principios constitucionales y orien-tar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida en que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el princi-pio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad

parece sugerir una valoración respecto del re-sultado del razonamiento del juzgador expre-sado en su decisión, mientras que el proce-dimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: adecuación, nece-sidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”28.

Posteriormente, el Tribunal modificó su razo-namiento, estableciendo que dentro de la es-fera de la protección de fines constitucional-mente relevantes, una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales sola-mente se justifica en virtud del principio ra-zonabilidad que exige que una medida res-trictiva conlleve la necesidad de preservar o proteger un fin constitucionalmente valioso. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga ga-rantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional29.

Conforme a los argumentos expuestos, el Tri-bunal finalmente llega a integrar la razonabi-lidad en el principio de proporcionalidad, ex-plicando que “uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razo-nabilidad está ya comprendido como un pre-supuesto del principio de proporcionalidad”30.

El Tribunal deja así sentada la distinción con-ceptual entre razonabilidad y proporcionali-dad, dejando sentada en su jurisprudencia, el análisis de proporcionalidad mediante los tres pasos progresivos de idoneidad del medio, ne-cesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación31.

28 Caso Costa Gómez y Ojeda Dioses. STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC del 11 de octubre de 2004, f. j. 15.29 Caso Chong Vásquez. STC Exp. Nº 02235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, f. j. 6. Cfr. Caso Colegio de Abogados del Cono

Norte de Lima. STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC, f. j. 27.30 Caso Chong Vásquez. STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 6, 29 y 30. Cfr. Caso Colegio de Abogados

del Cono Norte de Lima. STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC, f. j. 27.31 Caso Chong Vásquez. STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 29 y 30.



2. Idoneidad del medio o medida

Este subprincipio ha sido conceptualiza-do por nuestro Tribunal como una relación de causalidad, de medio a fin, entre el me-dio adoptado, a través de la intervención le-gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Es decir, que el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legíti-mo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien ju-rídico relevante”32.

De dicha conceptualización, se puede afirmar que la idoneidad o adecuación debe ser me-dida con relación a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprome-tidos, al margen de que de los objetivos apa-rentes o hipotéticos expuestos por quien inter-viene en el ámbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como afines a los de-rechos no comprometidos realmente.

Para ver la aplicación del concepto aquí ex-traído sobre la idoneidad, considero necesario repasar brevemente dos sentencias:

• Caso Calle de las Pizzas (Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari) - STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC

Aquí, el Tribunal realizó dos análisis de pro-porcionalidad. En el primero de ellos se trató de establecer la constitucionalidad de las Or-denanzas Nºs 212-2005 y 214-2005 cuyo ob-jeto era que se resguarde la tranquilidad y se-guridad de los vecinos miraflorinos. En este caso, el Tribunal hizo la siguiente pondera-ción: garantizar la vida y la integridad esta-bleciendo una restricción de la hora máxima de apertura de un establecimiento, versus ga-rantizar la vida, seguridad e integridad físi-ca de los trabajadores y concurrentes de los

establecimientos de la zona bajo restricción a través de la limitación del horario máximo de apertura de estos; siendo el resultado de di-cha ponderación negativo, estableciendo, en el análisis de idoneidad del medio, que la res-tricción de horarios en la atención de los es-tablecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se pro-pone la municipalidad33, es decir, el resguar-do de la tranquilidad y seguridad de los veci-nos miraflorinos.

• Caso sobre la legislación contra el terro-rismo - STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC

En esta sentencia, el Tribunal estableció que la cadena perpetua resultaba una medida des-proporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su “cosificación” en el que este termina considerado como un obje-to de la política criminal del Estado, sin po-sibilidades de ser objeto de medidas de su resocialización34.

3. Necesidad

El Tribunal Constitucional ha definido a este subprincipio como el análisis sobre la exis-tencia de medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del me-dio utilizado. Por lo tanto, se trata del “análi-sis de una relación medio-medio”, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubie-ra podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternati-vos han de ser igualmente idóneos35.

A fin de confrontar cómo se aplica este con-cepto en la práctica, considero imperativo re-cordar dos sentencias:

32 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 69.33 Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari. STC Exp. Nº 007-2006-PI/TC del 22 de junio de2007, f. j. 33.34 Caso sobre la legislación contra el terrorismo. STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, ff. jj. 187, 188 y 195.35 Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC, f. j. 39.

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• Caso Trabajadores del Perú (CGTP) - STC Exp. Nº 04677-2004-PA/TC

Se trata de un proceso de amparo presentado por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP) contra un decreto del alcal-de de Lima Metropolitana que prohibía ma-nifestaciones públicas en el Centro Histórico de Lima. El Tribunal consideró que existía un conflicto entre la exigencia de protección del patrimonio histórico, como parte del conteni-do constitucionalmente protegido de las liber-tades culturales, y el derecho de manifestación y reunión; estableciendo que, en el caso, la medida de restricción de las manifestaciones en el centro histórico: “(…) si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el centro histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura); sin embargo, al proscribir en abstracto toda reu-nión en el Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innece-saria, puesto que el mismo objetivo podría al-canzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunión, siendo la prohibición la última ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa”36.

• Caso Mónica Adaro vs. Magaly Medina - STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC

El Tribunal consideró necesario aplicar el test de proporcionalidad por considerar la existen-cia de un conflicto entre libertad de informa-ción y el derecho a la vida privada; establecien-do que para “(…) determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que de-mostrarían una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se

configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del balancing o ponderación”37.

Ante la exhibición explícita de imágenes en el reportaje, el Tribunal concluyó que se trata-ba de una medida innecesaria, puesto que para denunciar un caso de prostitución clandestina, “bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el mo-mento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado Democrático y So-cial de Derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas mues-tren públicamente las partes íntimas del cuer-po de una persona. Ello es inaceptable y ex-cesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y so-brepasando el motivo alegado respecto al re-portaje televisivo (presumible prostitución clandestina)”38.

4. Principio de proporcionalidad en sen-tido estricto

Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina alemana de Alexy, ha establecido que “la proporcionalidad en sentido estricto o pon-deración consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la interven-ción en el derecho fundamental”39.

Conforme lo he explicado anteriormente (su-pra, epígrafe II), la ponderación supone eva-luar las posibilidades jurídicas de realización de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. En ese sentido, recordemos que “si una norma de derecho fundamental con carác-ter de principio entra en colisión con un prin-cipio contrapuesto, entonces, las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del principio

36 Caso Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP). STC Exp. Nº 04677-2004-PA/TC del 7 de diciembre de 2005, f. j. 27.

37 Caso Mónica Adaro vs. Magaly Medina. STC Exp. Nº 06712-2005- PHC/TC del 17 de octubre de 2005, f. j. 36.38 Ibídem, f. j. 49.39 Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. Nº 045-2004-PI/TC, f. j. 40.



contrapuesto”40. En razón de lo cual, el Tribunal ha opta-do por una estructura de tres niveles siguiendo el esquema Alexiano.

En ese sentido, podríamos afir-mar que el principio de pro-porcionalidad resulta aplicable cuando existe intervención es-tatal en los derechos fundamen-tales. Así, vemos que el Tribu-nal Constitucional ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condición de exce-sos por parte de un sujeto en la relación material, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condición de poder público. A este respecto, el conflicto entre particulares parte de la premisa de la existencia de una igualdad de condicio-nes. En tal situación, se aplica el principio de proporcionalidad a fin de atemperar los exce-sos que se presenten en cada caso.

Así, podemos apreciar que en el caso de la Calle de las Pizzas41, el Municipio de Miraflo-res impuso restricciones de horario a los ne-gocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente a la invocada afectación del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este caso nos ilus-tra sobre la manera cómo viene resolviendo el Tribunal en materia de proporcionalidad. En dicho proceso se discutía, centralmente y vía proceso de inconstitucionalidad, si resul-taba válida la ordenanza de la Municipalidad de Miraflores que había fijado restricciones a los horarios de atención de los negocios ubi-cados en las calles San Ramón y Figari, zona conocida como la Calle de las Pizzas, la cual

es también una zona residen-cial exclusiva de la ciudad de Lima.

Una vez efectuado el análi-sis de ponderación (análisis de la idoneidad y necesidad), el Tribunal consideró la exis-tencia de un conflicto entre el derecho al medio ambien-te, a la tranquilidad y a la sa-lud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la liber-tad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propieta-rios de los establecimientos y de los concurrentes, respecti-vamente)42.

Asimismo, el Tribunal consideró que en el caso también estaría comprometido el dere-cho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que los concurrentes a los establecimien-tos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas –tales como discotecas, pubs, karaokes, etc.–, o mejor dicho, los actos de esparcimien-to o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares, constituyen con-ductas que se hallan bajo el ámbito de protec-ción del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el espar-cimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental43.

Con relación a la libertad de trabajo, la cali-ficación del Tribunal concluyó que se produ-jo una intervención leve. El argumento en que se apoyó fue que: “la ordenanza no estable-ce una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de

“ Los derechos son ar-mónicos, los intereses de las personas no, la preten-sión exige, precisamen-te, que el interés del otro se subordine al propio. En ese sentido, la interpreta-ción constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomoda-miento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pre-tensiones ”

40 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 92.41 Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari. STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC del 22 de junio de 2007.42 Ibídem, f. j. 40. 43 Ibídem, f. j. 49.

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establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella solo estable-ce una limitación parcial, circunscrita a deter-minadas horas de la noche y la madrugada”44.

Siguiendo con su análisis, el Tribunal ubicó en el otro extremo a los derechos a la tranquili-dad y a la salud, entendiendo que el derecho a un ambiente adecuado para la salud compren-de, dentro de su ámbito protegido, la garan-tía de un entorno acústicamente sano. Por ello, para el Tribunal la restricción de los derechos a la libertad de trabajo y la libertad de empresa contribuyen con la realización en un nivel ele-vado o alto del derecho a la salud. Lo que es así, debido a que: el descanso y el dormir habi-tual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la recupera-ción de energía, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o interrupción como consecuen-cia de ruidos molestos, de un entorno acústi-camente contaminado, como el que ocasiona-ría el funcionamiento nocturno sin límites de horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medi-da restrictiva analizada constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada realiza-ción del derecho a la salud45.

Así, el Tribunal continúa su argumentación, estableciendo que en la restricción del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de protección del dere-cho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por lo tanto, es constitucional46.

En este contexto, se puede concluir afirmando que para el Tribunal Constitucional peruano

cuando con una intervención se logran nive-les altos de satisfacción en los derechos favo-recidos por la intervención, la medida debe ser considerada como constitucionalmente correcta.

A continuación, corresponde esbozar breve-mente las críticas que se han hecho tanto a la teoría conflictivista de los derechos funda-mentales como a sus llamados mecanismos o criterios de solución.

IV. CRÍTICAS A LA TEORÍA CONFLICTI-VISTA Y A SUS MECANISMOS O CRI-TERIOS DE SOLUCIÓN

Conforme se ha expuesto, hoy en día se en-cuentra profundamente arraigado un pensa-miento conflictivista de los derechos fun-damentales, el cual es entendido como una visión que concibe a la realidad jurídica de es-tos como un ámbito de conflicto permanente entre ellos mismos (derechos) o entre los de-rechos y los bienes públicos.

Recordemos que el conflictivismo trata de re-ducir los derechos fundamentales –que no de-ben ser ignorados o suprimidos– a normas fundamentales, y estas últimas a reglas. No obstante, encontramos en palabras de Cian-ciardo, que este problema puede superarse distinguiendo claramente entre estos ambos conceptos y, también, entre principios y re-glas. Las normas fundamentales son enuncia-dos normativos que pueden o no estar recogi-dos textualmente en las Constituciones y, a su vez, pueden consistir en principios normativos –que trata que algo sea realizado en la mayor medida posible y cuya aplicación debe efec-tuarse con razonabilidad y proporcionalidad– y en reglas normativas, que mandan la realiza-ción necesaria de algo. Así, el autor propone como solución, buscar sistemas de reconoci-miento de los principios fundamentales, que

44 Ibídem, ff. jj. 55 y 56.45 Ibídem, ff. jj. 34-40.46 Ibídem, f. j. 41.



deben considerar siempre la relación entre los diversos principios de la Constitución47.

Aceptar que los derechos fundamentales son realidades contrapuestas entre sí que tienden a entrar en colisión, el cual se resuelve a tra-vés de mecanismos que jerarquizan o ponde-ran derechos, significa admitir la existencia de una suerte de derechos de primera categoría y otros de segunda. Ello implicaría que cuan-do un derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda desplaza-do y afectado en su contenido jurídico, es de-cir, queda vulnerado48.

Tomar como verdadera esta afirmación impli-ca desconocer que los derechos fundamentales son expresión de la dignidad humana y, en es-pecial –lo que es por todos aceptado– que su positivación se constituye en una herramienta de control del poder del Estado, presupuesto bajo el cual no puede considerarse de ningún modo la renuncia a alguno de ellos, ni siquie-ra bajo el supuesto de la postergación de uno a favor de otro, lo que en consecuencia afectaría su vigencia y ejercicio efectivo.

Al igual que la teoría conflictivista, los meca-nismos o criterios utilizados para solucionar el supuesto conflicto entre derechos fundamen-tales: jerarquización y ponderación o test de proporcionalidad, son objeto de crítica. Por ello, considero pertinente exponer la crítica hecha a ambos mecanismos o criterios de so-lución en palabras de Cianciardo.

Respecto al planteamiento jerárquico de las relaciones entre los derechos fundamentales, Cianciardo afirma que se trata de una aplica-ción imponderada de principios jurídicos ius-fundamentales. Los cuales exigen valoración y contrapeso. Esto, por su peculiar índole es-tructural. Si no se respeta esta exigencia, y

son tratados como reglas, devienen en jerar-quías abstractas que conducen fácilmente a soluciones disvaliosas. En relación a la pon-deración de derechos, el autor plantea que la ponderación propuesta por un sector del con-flictivismo alcanza a resolver el problema de la fundamentación adecuada de las soluciones iusfundamentales. La razón de esta insuficien-cia radica en la falta de un criterio ontológi-co que permita distinguir materialmente a un derecho de otro. En consecuencia, Cianciardo concluye que “tanto la jerarquización como la ponderación conducen a una relativización de las vertientes negativa y positiva de los de-rechos fundamentales. En efecto, al asumirse la necesidad de postergar uno de los derechos en juego, de un lado, se eclipsa su rol de lí-mites del poder, y, de otro, el Estado se desli-ga de su obligación de promover su vigencia efectiva”49.

En esa línea, Serna y Toller afirman que, tra-tándose de derechos fundamentales, no es aconsejable establecer jerarquizaciones, pon-deraciones o límites que den prioridad a un derecho fundamental sobre otro para resol-ver el conflicto, porque los bienes humanos de los derechos son todos compatibles entre sí, en ese sentido armonizables, además se debe buscar casar los bienes en conflicto. En la re-solución de los conflictos de derechos, al ana-lizar el caso concreto, es aconsejable optar por la armonización y el ajustamiento de los mis-mos, a fin de que no resulte ninguno de los de-rechos anulados, o degradados50.

Por lo tanto, se puede afirmar que la posición conflictivista de los derechos fundamentales lejos de garantizar su plena vigencia y efecti-vidad, privilegia la desarmonía en su ejercicio, desconociendo así que el fundamento de todos estos derechos descansa en la protección de la

47 IRARRAZÁBAL COVARRUBIAS, Juan. “Juan Cianciardo, el conflictivismo en los derechos fundamentales”. Revista chilena de Derecho. Nº 1, Vol. 30, Sección Bibliografía, p. 202. Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Pamplona, 2000. Este estudio tiene origen en su tesis doctoral de la Universidad de Navarra, España, cuyo objeto se cen-tra en el análisis iusfilosófico de lo que él denomina “conflictivismo”.

48 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 107.49 CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., pp. 120 y 121.50 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92.

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persona humana. Asimismo, los derechos fun-damentales reconocidos como derechos natu-rales y subjetivos se presentan como anterio-res al Estado, que no puede desconocerlos, y constituyen para aquel un límite insalvable. Como derechos inherentes a la naturaleza del hombre, son propios de todos los hombres. De aquí la universalidad de su aceptación y la oponibilidad al Estado.

En este sentido, por un lado estamos ante exi-gencias éticas de dignidad; de algún modo se puede decir que un comportamiento contra-rio a los derechos supone tratar al titular como un mero medio. Y, por otro lado, los derechos se han convertido en un criterio básico de le-gitimidad del poder; así tenemos, que el po-der político es legítimo solo si se comprome-te con el reconocimiento y protección de los derechos51.

Siguiendo este razonamiento, Prieto denomi-na a estos elementos: teleológico y funcional; definiéndolos de la siguiente manera: es te-leológico porque los derechos se identifican como la traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, como el ve-hículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas e importantes aspira-ciones de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad. En cuan-to al elemento funcional señala, que los dere-chos asumen una cualidad legitimadora del poder, que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de or-ganización política y, por lo tanto, para que es-tas se hagan acreedoras a la obediencia volun-taria de los ciudadanos52.

En efecto, sin la protección efectiva de estos derechos, el hombre no podría realizarse como persona dentro de la sociedad, ni encaminar-se al logro del bien común. En palabras de

Fernández Sessarego, dicha protección debe ser unitaria, es decir, asumir que el ser humano es una unidad inescindible de cuerpo o soma y de psique, sustentados en su ser libertad. Debe ser integral, es decir, sin dejar de lado ningún interés existencial que, fundado en la digni-dad de la persona, merezca protección jurídi-ca. Asimismo, el autor señala que la persona humana en tanto sujeto del derecho es coexis-tencial, el derecho subjetivo entraña siempre y necesariamente un deber. Es decir, que en todo derecho subjetivo coexisten un deber general y uno específico. Donde, el deber general, que hunde su raíz en la coexistencialidad como di-mensión humana, es el de no dañar a otro en el ejercicio del derecho subjetivo. El deber es-pecífico es inherente, como está dicho, a cada institución jurídica53.

Por todos los argumentos expuestos, corres-ponde rechazar la doctrina conflictivista de los derechos fundamentales, teniendo en cuen-ta que la naturaleza humana es una unidad, y los derechos fundamentales en cuanto tales se predican del hombre, entonces, no hay modo de que ni en su formulación teórica ni en su ejercicio práctico, tales derechos sean contra-dictorios entre sí, o que supongan contenidos incompatibles entre sí54. En consecuencia, tal como lo manifiestan Serna y Toller, “en rigor, el extendido mito del conflicto se da solo apa-rentemente entre los derechos y realmente en-tre las pretensiones y entre los intereses indivi-duales de cada una de las partes”55.

Siguiendo este razonamiento, considero pro-pio citar a Muñoz Arnau, quien señala que la controversia jurídica sometida a considera-ción del juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales, sino que se configurará a partir del conflic-to entre dos pretensiones o entre los intereses

51 BARRANCO, María del Carmen. Teoría del Derecho y derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2009, pp. 11 y 12.52 PRIETO, L. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 20.53 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Fundamentos de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI: Personalismo, tridimen-

sionalismo y proyecto de vida”. En: Revista Abogados. Nº 7, edición especial, Lima, diciembre de 2001, pp. 14 y 22. Ver en Diké, Portal de información y opinión legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

54 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92.55 Ibídem, p. 37.



particulares de los sujetos que conforman una concreta relación procesal en la que se invo-can derechos fundamentales. Es decir, en la realidad de los casos concretos, los verdade-ros conflictos no se dan entre los derechos fundamentales, sino entre las pretensiones de las partes que enfrentadas en un litigio, invo-ca cada una un derecho fundamental diferente, como justificación de su pretensión o interés56.

Por ello, el problema se debe abordar a partir de la consideración de que los derechos no es-tán en pugna, sino que son derechos armoniza-dos. Los derechos son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige, pre-cisamente, que el interés del otro se subordi-ne al propio. En ese sentido, la interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomo-damiento (ajustamiento57) del derecho a los in-tereses controvertidos, a las pretensiones.

Los derechos fundamentales deben estar per-fectamente delimitados desde la Constitución, de tal manera que entre ellos y sus “límites” existirían algo así como una frontera infran-queable, no pudiendo producirse el conflic-to si se delimita adecuadamente el conteni-do de cada derecho fundamental. Al respecto, Martínez Pujalte señala que “más allá de los contornos que los delimitan no puede existir protección constitucional del derecho funda-mental y, en cambio, dentro de ellos la protec-ción constitucional es absoluta”58.

Así, “la delimitación de los derechos funda-mentales constituye una operación en la que a la luz de los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el intérprete debe indagar qué conductas constituyen el ejercicio legíti-mo de un derecho fundamental, lo que en gran

medida exige un esfuerzo por comprender los perfiles del bien jurídico protegido por cada derecho fundamental”59.

La finalidad de la interpretación de los dere-chos fundamentales debe ser la unidad armó-nica del derecho, para ello, se debe ir más allá de la interpretación literal de la norma funda-mental y orientarla al fundamento, es decir, hacer una interpretación teleológica y sistemá-tica, para determinar el contenido del derecho. La identificación del contenido del derecho va a permitir encontrar los puntos de compatibili-dad de los derechos; y respetando el contenido de cada uno de ellos, se deberá valorar la con-troversia, de tal forma, que sea posible la solu-ción sin que se sacrifique ningún derecho. Por lo tanto, armonizar los derechos es analizar-los desde su contenido esencial, es mirar hacia su naturaleza, el bien que protegen, la finali-dad, su ejercicio, perfiles y esferas de funcio-namiento razonable.

En consecuencia, la interpretación del precep-to constitucional del derecho de que se trate, implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que este se fundamenta en valores in-dividuales y sociales que le otorgan un alcan-ce amplio; delimitar desde el bien protegido por el derecho, desde su finalidad, su núcleo constitucional, que al ser determinado en cir-cunstancias concretas, resulta inobjetable. De tal forma que su ejercicio razonable, en una sociedad democrática –donde la paz social y el orden político democrático se basan, entre otras cosas, en la garantía de protección efec-tiva de los derechos fundamentales– el míni-mo de ese derecho fundamental debe quedar salvaguardado, para no llegar a la anulación de alguno de los derechos en pugna.

56 MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional español. Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 170.

57 En ese sentido, Tomás De Domingo señala que reclamar el triunfo de uno de los principios en pugna, que es lo propio del “con-flicto”, debe valorarse en qué medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitución lo que nos sitúa ante una situación que el autor considera más apropiado identificar con el nombre de “desajuste”. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Ob. cit., p. 162.

58 DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teoría general e implicaciones prácticas. Ob. cit., p. 159.

59 Ibídem, p. 160.

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A MANERA DE CONCLUSIÓN

En el panorama actual, observamos que la hu-manidad ha avanzado considerablemente en lo que se refiere a la protección de los derechos humanos o derechos fundamentales, concebi-dos como la constitucionalización de los de-rechos enumerados en los tratados que al res-pecto el Estado haya ratificado, lo cual implica que el Estado tiene la obligación de adap-tar todo su ordenamiento jurídico de tal for-ma que brinde una protección efectiva a tales derechos60.

En ese sentido, es correcto afirmar que la pro-tección de los derechos, tal como hoy los con-cebimos, se sustentan en la libertad ontológica del ser humano, la cual hace viable una va-loración que se funda en una ideología esti-mativa que se ha dado en llamar humanista. En un mundo pluricultural y pluriideológico corresponde al humanismo el mérito de ha-ber fraguado una teoría de los derechos huma-nos que tiene como sólido basamento el reco-nocimiento del hombre como fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros hombres61.

Considerando que después de dos guerras mundiales, el mundo finalmente entendió que era necesario reconocer todos aquellos dere-chos que desde tiempos remotos se considera-ban como inherentes al ser humano, y plasmar-los en instrumentos jurídicos supranacionales que constituyeran el marco de referencia den-tro del cual deben desarrollar su vida cotidia-na los Estados. Imponiéndose la obligación de que todos los derechos contenidos en estos ins-trumentos internacionales sean incorporados en su orden jurídico interno. Esta obligación se traduce primeramente –teniendo en cuenta que es universalmente aceptado que la Consti-tución se erige como la norma fundamental de todo ordenamiento jurídico– en constituciona-lizar todos los derechos contenidos en estos

instrumentos, para luego, adecuar toda ley a lo establecido en la Norma Fundamental, lo que implica además, derogar todas aquellas leyes que sean contrarias a esta norma que protege los derechos fundamentales.

Así, el Estado es responsable de brindar to-das las condiciones necesarias para que den-tro de su territorio se garantice la protección efectiva de los derechos fundamentales. Ha-blar de protección efectiva, no implica sola-mente constitucionalizar derechos, sino que además significa que el Estado tiene la obliga-ción de adecuar todo el ordenamiento jurídico de forma tal que funcione en armonía y ofrez-ca una protección total de los derechos, lo que conlleva también que ofrezca recursos efecti-vos que los ciudadanos puedan “activar” para lograr la defensa de los derechos que conside-ren vulnerados.

En un contexto como este, resulta sorprenden-te que se encuentre aun tan arraigada la teoría de que en el ejercicio de los derechos funda-mentales existen conflictos, y cuya única solu-ción consista en realizar una jerarquización o ponderación para encontrar que derecho debe prevalecer sobre otro. Lo cual implica desco-nocer –como ya se ha dicho– el fundamento de la protección: la dignidad de la persona huma-na, reconocida por los Estados que se precien de llamarse Estados de Derecho, Constitucio-nales y Democráticos, como el fin supremo de toda su organización y como límite del poder, así como la aplicación universal de estos dere-chos a todos los individuos por igual sin dis-criminación de ningún tipo.

Desde mi punto de vista, la idea del conflic-to se encuentra arraigada porque quienes in-tegran las esferas del poder, o los operado-res jurídicos, intérpretes de las leyes, no han interiorizado suficientemente el fundamento de la protección de los derechos fundamenta-les. Por tal razón, encuentran conflictos entre

60 Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 2.

61 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 22.



los derechos, donde solo debe verse la pug-na entre dos pretensiones distintas. En el día a día de los tribunales se ve esto, la pugna en-tre intereses contrarios, donde el juez dice el derecho y ofrece solución al conflicto que se le plantea. En ese sentido, lo que el juez debe analizar es si el contenido del derecho protegi-do ha sido verdaderamente infringido, si esto sucede existirá vulneración y, en consecuen-cia, habrá una pretensión insatisfecha porque no tiene asidero legal; mas no la supremacía de un derecho sobre otro. Es decir, se puede afirmar que una pretensión ha prevalecido so-bre la otra.

Para lograr la protección efectiva de los dere-chos fundamentales resulta imperativo que la Constitución esté redactada de tal modo que los derechos reconocidos se encuentren bien delimitados; asimismo, el ordenamiento jurí-dico debe ir en consonancia con los preceptos constitucionales de forma que no se pueda en-contrar ni siquiera una aparente contradicción o conflicto. Además, el juez o intérprete del derecho, puede apoyarse en la doctrina, en la jurisprudencia de los tribunales internaciona-les para ayudarse a delimitar el contenido de uno u otro derecho alegado como vulnerado en la pugna de pretensiones que se le somete.

Soy de la opinión que, lo que –con frecuen-cia– se encuentra en la práctica son leyes que pueden ser distintas, que pueden colisionar, esto por que el ordenamiento jurídico no ha

sido configurado de manera armónica con la Constitución o con los tratados internaciona-les sobre derechos humanos, a los que el Es-tado se encuentra obligado. Presentándose en este contexto un aparente conflicto de normas: de hecho se da en la realidad la situación de que en un caso en litigio aparezcan dos nor-mas vigentes que pueden ser aplicadas y son contrarias entre si62.

En consecuencia, considero que el princi-pio de proporcionalidad debe ser utilizado no como respuesta a una situación de conflicto de derechos, sino como una garantía de raciona-lidad para determinar el contenido de los de-rechos fundamentales vinculante para el legis-lador y, en consecuencia, para fundamentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que afectan tales derechos. Así, la aplicación de la ponderación o del principio de proporcionalidad, por lo tanto, no es una “con-ciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos. No con-siste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantona-do63. Puesto que la Constitución es una unidad sistemática, el contenido de los derechos debe ser claro y las normas deben interpretarse de modo compatible entre sí, a fin de garantizar la vigencia armoniosa y efectiva de los dere-chos fundamentales.

62 Por lo tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres:a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento.b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posición en la jerarquía

de las fuentes del Derecho.c) En tercer lugar, se trata de un conflicto “en concreto”.d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.

Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio “lex posterior”, porque los dos principios son coetá-neos. No se puede emplear el criterio “lex superior”, porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuen-tes. No se puede utilizar el criterio “lex specialis”, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecru-zan. GUASTINI, Ricardo. “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Nº 08, Año 2, Lima, agosto de 2007, p. 636.

63 La ponderación, por lo tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado. Ibídem, p. 637.

Burga Coronel, Angélica María. El test de ponderación en la jurisprudencia peruana (2011) 15 pp

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