EL ERROR SOBRELOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO:

ENTRE LOS CRITERIOS DE RACIONALIDAD FINALY LA COHERENCIA DOGMATICA

GUSTAVO Bavzzom:

l. La elaboracin de una investigacin en el ambito de ladogmtica jurdico penal necesariamente debe partir de algn"n. Aunque parezca paradjico la meta se antepone y, en :ier-tamedida,determinatodalatareaen diferentes niveles.

Uno. especco, que intenta demostrar una tesis en par-ticular y, dentro de lo posible. con pretensiones de ser lgicay cerrada respecto del sistema de la teora general que seacepta como vlido, y otro con la aspiracin de otorgar solu-ciones ms seguras, justas y efectivas para todos los actoresdel Derecho penal.

Teniendo claro esto. se pueden arriesgar diferentes tesisparticulares para saber hasta qu punto son sistemticamen-te consistentes y adecuadas a los criterios antes mencionadosde seguridad, justicia y efectividad

Las soluciones propuestas para los supuestos de errorsobre elementos normativos del tipo se enmarcan, tambin,dentro de esta problematica.

II. En primer lugar se debe sealar que carecemos deuna denicin o rativa para dar respuesta al problema delerror sobre los e ementos normativos que el legislador utilizaen la redaccin de los tipos penales.

Para entre elementos descriptivos de los nor-mativos del tipo penal, la caracterizacin realizada hasta _elmomento se podra ducribir de la siguiente manera: las ur-

14 LECCIONES Y ENSAYOS

cunstancias de hecho descriptas en los tipos penales puedenser captables en forma, ms o menos, directa por medio de lossentidos (emprica) o requerir una exigencia comprensiva quesupera el estadio sensorial por constituir referencias valorati-vas jurdicas o prejurdicas, ue suponen, para su captacin,de la elaboracin intelectual deun mayor cmulo de informa-cin que la obtenida exclusivamente por la va sensorial.

Pero, por otra parte, la interpretacin del texto y contex-to de las palabras con que el legislador construye las circuns-tancias de hecho de los tipos penales, constituye un punto dereferencia ineludible para poder establecer su sentido y, enconsecuencia, las exigencias y posibilidades de captacin.

Si partimos de la armacin de que el autor debe conocerlas circunstancias de hecho descriptas en los tipos penales pa-ra que se le pueda reprochar la realizacin de una conductadelictiva, no resulta claro cul es el ob'eto de ese conocimien-to: si exclusivamente la base emprica e las circunstancias dehecho, su sentido o signicado social, una forma intermedia, oambas a la vez.

Pareciera que el mero conocimiento emprico de las cir-cunstancias de hecho no es suciente para poder reprochar alautor. Por ejemplo: el conocimiento de un papel escrito continta no constituye el conocimiento de que ese papel es, jur-dicamente, un cheque.Tambin pareciera que no sera necesario para repro-

char al autor que ste tuviera que conocer con la precisin deun jurista qu es un cheque. Bastara con la valoracin para-lela a la jurdica que tiene el autor en concreto o incluso sepuede hacer referencia a la valoracin paralela que entende-mos debe existir en cabeza de los que no son juristas. En estesegundo sentido, por el proceso de internalizacin de pautasculturales podemos armar que existe un nivel de conoci-miento al que cualquier persona mnimamente socializadapudo acceder.

Con ello quedan establecidos tres niveles diferentes deconocimiento:

a) el del jurista;b) el del lego como nivel mnimo;c) el del autor en concreto.A los efectos de la imputacin del hecho criminal el ter-

cero es el ms importante, mientras que el segundo marca ellmite de tolerancia posible sobre las posibilidades de error.

montas lE

Esta es. en lneas guia-des. la posicin de la doctrinadude que en 1958 el discpulo de Welzel, Karl Heinz Kunertl,se ocupara del tema por expresa indicacin de su maestro aafectos de dar por concluida la querella que mantena con lospartidaria ds la teora del dolo. quienes insistentemente lesealaban que ante el yerro sobre elementos normativos deltipo era imposible entre error de tipo y de prohibi-cin. Ello de maniesto que lo que se est discutiendoan reali son las cuestiones relativas al conocimiento quefundamenta el dolo; ello, y a efectos de defender su con-cepto de dolo , los nalistas deban desentenderse enforma tajante del problema. Pero los elementos normativossiguieron all marcando la inconsistencia de la ccin quesostiene Sieel autor puede conocer acabadamente los ele-mentos tipo sin conocer la antijuridicidad de lo que hace.

lll. Por ello. a mi crierio. en el marco de este trabajo lami: particular que ofrece una mejor hiptesis de trabajo esla ms polmica; es decir, aquella que se oponga a una teoraa punto de situarse fuera del sistema.

En efecto. si se armara que el objetivo de esta investi-gacin es intentar corroborar la siguiente tesis: el error sobreun elemento normativo mencionado en el tipo debe ser tratadocon las reglas del error de prohibicin y no con las del errorde tipo. En relacin a esta tesis se podran efectuar diferentesobservaciones segn se atienda a la cuestin desde la teoradel dolo o desde la de la culpabilidad en este punto. tantoen su versin estricta como limitada. Parece claro ue elmayor nmero de objeciones provendran de los parti 'osde la segunda. De todos los argumentos posibles, quizs elms contundente este dado por la armacin de que tratan-dose de un elemento considerado como integrante del supues-to de hecho tpico, las reglas del error que se le deben aplicarslo pueden ser las del error de tipo, toda vez que el dolo seconstituye por el conocimiento y la voluntad de realizar todosaquellos elementos que integran el tipo.

l Die Nov-motivan Merhnale der Struechchai Tatbata'nde, Berlin,1958, W. ds G., p. 1; para diferenciar, ante los casos polmica, unos casosds otros. propona ya al iniciar su trabajo una regla por exclusinbasadaen la constatacin general de que los elementos descriptivos del tipo con-ciernen circunstancias cuya apreciacin de fondo puede ser constatada ytener sentido sin un mayor esfuerzo ds interpretacin; todos los demas elo-mantos um ds class normativa.

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Si el elemento normativo es un elemento ms del tipo, latesis, en principio, y siempre desde la teora de la culpabili-dad, no se podra sostener. Una solucin posible sera revisarla denicin y funcin que les otorgamos, o efectuar algunaaclaracin respecto de la especie de conocimiento exigido porel dolo. Es decir, slo situando a los elementos normativosfuera del tipo y con una funcin diversa a la que hoy se le re-conoce, la tesis podra aspirar a ser aceptada. Ocurre, sin em-bargo, que la fundamentacin que en este sentido podran darlos partidarios de tal teora podra llevarlos a incurrir en con-tradicciones o a inconsecuencias con sus puntos de partida?

La razn por la cual no es posible llegar a una fcil com-probacin de la tesis expuesta, sin embargo, reside en que, enel paradigma hoy vigente en la ciencia jurdico penal, el lugarsistemtico que ocupa un elemento determina las consecuen-cias que se producen tanto en materia de error, como en lo re-lativo a la tentativa y la participacin-1.

Los elementos normativos, pese a sus especiales caracte-rsticas, siempre han sido considerados como una circunstan-cia integrante del supuesto de hecho tpico (del tipo) y, por,ello, objeto de conocimiento del dolo (natural), mbito en elcual, para la teora de la culpabilidad, el conocimiento de laantijuridicidad es irrelevante. Esto es importante para com-prender de qu manera los partidarios de la teora de la cul-pabilidad se vieron obligados a analizar esta clase de elemen-tos, en donde, por regla general, encontramos expresado el

* sentido social total de un suceso, o dicho con otras palabras,qu es lo que expresa el sentido antisocal total de un compor-tamiento. La tajante separacin entre dolo y conciencia de laantijuridicidad deba ser mantenida pese a advertirse la exis-tencia de circunstancias de hecho que parecan estar referi-das directamente a la antijuridicidad.

2 Ver en este sentido Bruzzone, Gustavo, Un regreso a la distincinerror de hecho y de derecho?", en D.P., 1992, nros. 57 y 58.

3 As, como lo expone Claus Roidn en Teora del Tipo Penal, TiposAbiertos y Elementos del Deber Jurdico, trad. de Enrique Baciglupo, De- .palma, Buenos Aires, 1979, ps. 29 y siga; al mencionar que la signicacinprctica de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurdico reside,ante todo, en el ambito de la teora del error, en la tentativa y en la teorade la participacin, ello, obviamente, en el marco de las estructuras lgico-objetivas elaboradas por Welzel.

4 El "descubrimiento" de los elementos normativos del tipo es atribui-do a Max Ernst Mayer, quien ya planteaba lo expresado. C'. Roxin, Claus,op. cit., ps. 60 y sigs. Asimismo, ver nota 45 del presente trabajo.

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Los elementos normativos del tipo ban planteado roble-masdogmaticosdesdelaaparidndeltipopenalde ' en19065. Entre asa fecha y 1930, en que se publica Die Lehrevom Tatbeatande, se producen varios trabajos de importanciareferidos a cuestionar la neutralidad valorativa que se le atri-bua al tipo penal. Quizs, el ms importante de ellos sea ellehrbuch de Max Ernst Mayer, en 19156, donde se describepor primera vez la categoria de los elementos normativos deltipo y se dedica espeu'al atencin a los elementos subjetivosdel tipo. Las circunstancias normativas rompan la relacin ti-picidad/dsscriptiva, antijuridicidad/valorativa, y los elemen-tos subjetivos, a su vez. la relacin injusto/objetivo,dad/subjetiva Con estos factores el carcter neutral y objetivodel tipo se conmovi y. en cierta medida, nunca se pudo recu-perar, salvo en la posterior elaboracin que hiciera el nalis-mo desde los elementos subjetivos, trasladando lo objetivo y losubjetivo dentro del tipo, y por los claros lmites que le otorga los elementos normativos, mediante la utilizacin de la teo-ra estricta de la culpabilidad que, desde el error. j los lmi-tes de lo descriptivo y valorativo enla teora del delito.

El a cial signicado que los elementos normativos tie-nen para teora del tipo penal surge en cuanto estos ele-mentos estorban la claridad de las relaciones entre la tipici-dad y la antijuridicidad y, con ello. afectan la columnavertebral sobre la ue se asienta la distincin entre el errorde tipo y el de probi icin. '

IV. Pero ese no es el nico problema que han planteado.Saliendo del tipo del error y tipo sistemtico, vistos desde eltipo garanta los problemas que se advierten son diferentes y.en principio, no guardan conexin con aqullos.

Desde esta pers ectiva los elementos normativos que elle

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lador utiliza en a construccin de los tipos penales hansi o vistos como una violacin al mandato de certeza que sedesprende del principio de legalidad. La aclaracin de quentendemos por concepto indeterminado y hasta qu puntopueden los jueces integrar un concepto en el momento de fa-

5 Die ldu'e vom Va-brechen. De Ta'l de: Deutsche}! Stro'echts, Heidelberg, 1916,

2' 0d. do 1923.7 Cfr. Mamani, Eugenio R, Mudo, T. III, p. 285.

18 LECCIONES Y ENSAYOS

llar, nos puede ofrecer una va para diferenciar el gnero nor-mativo de la categora especial de elementos indeterminados.

La vaguedad y la ambigedad, que son de la esencia dellenguaje, impiden que exista plena vigencia del mandato decerteza. De all que la concrecin de los conceptos, en general,deba buscarse en su universo de referencia.

La armacin genrica de que los elementos normativosdel tipo constituyen un ataque al mandato de certeza es falsa.Desde la ptica del tipo-garanta los nicos elementos norma-tivos que implican una vulneracin al principio de legalidad,ms all de lo tolerable, son los de valoracin cultural.

La indeterminacin de los elementos normativos de valo-racin cultural viene dada por dejar absolutamente librado alcriterio judicial su integracin, en base a consideraciones mo-rales y ticas, que exceden su funcin.

\ _Si bien el ideal sera su erradicacin denitiva, por la n-

dole de lo que se pretende castigar, pareciera, por el momen-to, que no podemos prescindir de ellos. La tendencia legislati-va tiene que dirigirse a determinar cules son, en particular,las conductas que se quiere sancionar por medio del Derechopenal material.

La tendencia debe orientarse a frenar el activismo judi-cial moralizante. Para ello la sancin de leyes que preveanrganos ms adecuados" para la determinacin de cul es elalcance de un elemento normativo de valoracin cultural esperfectamente viable. En esta cuestin se debe actuar con su-ma cautela ante la posibilidad de afectar conductas que noslo son lcitas, sino que son necesarias para el progreso ydesarrollo cultural de una sociedad.

Los elementos normativos extra-jurdicos referidos a algu-na ciencia auxiliar del Derecho penal no constituyen un ataqueal mandato de certeza ms all de lo tolerable. Son adecuadospara delimitar las conductas punibles. No obstante, puedenpresentar algunos reparos en lo tocante a la delimitacin deconceptos como enajenado,privado de razn", etctera, porla arbitraria clasicacin que hacemos de la locma.

Los elementos normativos jurdicos contienen un altogrado de determinacin y, por ello, se presentan como indis-pensables para:

a) la descri cin de tipos penales y reglas de la parte ge-neral del Derec o penal, ante el nivel de especializacin al-canzado por su dogmtica;

amm 19

b) para la delimitacin de conictos provenientes de nue-m_(o viga) formas de conducta que boy se consideran dis-

En este unto vemos. una vez mas. de u manera unDerecho que aspire a contribuir en fa

'

"tar solucionesracionales a los conictos sociales debe anteponer los nes alas construcciones dogmticas, tendiendo a integrar todas lasdisciplinas que operan sobre un hecho

La problematica aqu ssbozada no ofrece grandes dicul-tades dogmticas.

La aproximacin hecha de los problemas que los elemen-tos normativos presentan para el tipo-garantia nos permiteingresar. con algunos elementos de base. en el ambito dondeverdaderamente han oeupado a los dogmticos. El ter-nenadonde los elementos normativos del tipo han planteado lamayor cantidad de problemas, desde su aparicin.

Pero evidentemente la aclaracin de los conceptos que seintenta realizar dede el tipo-garanta fue indispensable para,luego. poder extraer consecuencias en los mbitos menciona-dos. En este punto puede anticiparse que no puede tener lamisma regulacin un error sobre un elemento normativo jur-dico 1:: uno extra-jurdico de valoracin cultural. Como ve-mos. generalizaciones no son apropiadas en ningn caso.

V. Volviendo sobre el actual esquema de la teora del de-lito, y muy especialmente desde la elaboracin de la teora dela culpabilidad. el actual digma existente en el ambitode discusin jurdico determina que la posicinsiste-mtica que ocupa un elemento impone las consecuenmas quese van a producir en materia de error. De all que los dogma-ticos se ocupen de delimitar claramente cual a la ubicaCinsistemtica de los elementos con los que opera.

No obstante, actualmente esta armacin puede serpuesta en duda. Los siguientes problemas pueden serv1r co-mo ejemplos:

a) Los denominados elementos del deber jurdico o espe-ciales elementos de la anturiicidad. pese a encontrarsemencionados en la descripcin del hecho punible, no se rigen

las reglas del error de tipo sino por las del error de prohi-Egn.Esta tura es sostenida por los partidarios de la teo-ra estricta la culpabilidad. enrolados en lo que puede de-nominarse nalismo ortodoxo. El argumento que utilizan

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para llegar a esta conclusin es dogmtico: la antijuridicidad,por ms que se encuentre mencionada en la descripcin tpi-ca, no pierde su carcter, debiendo distinguirse, por otra par-te, tipo penal de descripcin legalB.

b) Saliendo del marco de la teora estricta de la culpabili-dad, su versin limitada entiende que al error sobre los pre-supuestos objetivos de las causas de justicacin se les debenaplicar las reglas del error de tipo9.

c) El axioma segn el cual el error de punibilidad carecede relevancia pena ha intentado ser sorteado por la incorpo-racin de elementos de esa categora en otra para hacerlo re-levante. Pero se ha indicado a este respecto que, en deniti-va, lo que determinar que un error sobre la punibilidad searelevante no provendr de la ubicacin del elemento sino dela vigencia del axioma que le reconoce relevancia o nol.

Estos ejemplos se pueden unir a muchos otros en dondelos dogmticos han intentado, por partir del paradigma men-cionado, ubicar elementos en uno u otro nivel de anlisis conla nalidad de extender o limitar la punibilidad.

Estos intentos pretenden mantener con la coherencia in-terna del sistema dogmtico del que parten. Actualmente, in-clusive, se est abriendo camino la opinin que estima conve-niente incorporar, en la teora del delito, una nueva categora,para responder satisfactoriamente a la solucin de casos queofrecen serias dudas a la hora de intentar ser ubicados siste-mticamente.

3 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Tipo y Error, Cooperadora de Derecho yCiencias Sociales, Buenos Aires, 1973, p. 88; asimismo, Sancinetti, Marceloen el comentario bibliogrco al libro mencionado en N.P.P., ao 3, 1974,nmero nico de homenaje a Hans Welzel, ps. 427 y siga.

9 Joshi Jubert, Ujala, El error sobre los presupuestos objetivos deuna causa de justicacin en la actual jurisprudencia del Tribunal Supre-mo", AD.P.C.P., 1987, ps. 697 a 720.

1 Bacigalupo, Enrique, Delitoy Punibilidad, Civitas, Madrid, 1983.1' Gnther, Hans-Ludwig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrecht-

sausschluss: Smdien zur Rechtswidrigkeit als Straatmerkmal und zurFunion des Rechfertigungsgrnde im Strafrecht, Colonia, 1933. Asimis-mo, Bacigalupo, Enrique, quien justica la adopcin de la categora de laresponsabilidad por e] hecho" (que en su Manual llama atribuibilidadponiendo en duda el tratamiento sistemtico de los siguientes problemas:estado de necesidad exculpante, los agrupados por Lenckner bajo la deno-minacin de meras autorizaciones de accin", las situaciones anlogas a lalegtimadefensa y el estado de necesidad y las causas materiales de exclu-sxn de la pena, situaciones que entiende deben justicar la incorporacinde ese nuevo nivel de anlisis entre el injusto y la culpabilidad.

mouse 21

Enanual.h i'm-ms en que se comprueba ls coherenciainterna una teora se realiza mediante la constatacin de

susconsecumciasdesdeelermr.latentativaylaparticipa-cin. Las soluciones discomdantes son. en general. rechaza-das. aunque existen ejemplos en los que se mantienen solu-ciones como excepciones a la regla pero mcalcando en todoslos casos su caracter excepcional.

VI. Sin embargo, hoy en da, cada vez con mayor fre-cuencia. se sostiene que la lgica interna de los sistemas dog-mtieus va quedando de lado y la aceptacin de las solucionesdqmtieas viene dada exclusivamente por sus consecuen-cias'. Se arma, en este sentido que (con cierta gravtacinde las teoras de la prevencin general positiva) nos encon-tramos ante un proceso de cambio en la fundamentacin delDerecho penal. que en'ge de la racionalidad nal (Zwech-rationalitat), cano parmetro de legitimacin.

Esta armacin, en principio. no representa ninguna no-vedad. Lo que no se puede presentar como novedoso parecie-ra ser, a mi criterio. lo que siempreagit la discusin jurdi-ca, con especial in sobre la labor dogmtica. Incluso

los momentos ms puro oonceptualismo. Por ejemplo,en materia de error: en los tiempos en que reg-Ia el principiode que el error iuns noeet. los dogmtioos admitieron el deno-minado error de Derecho extra penal. que en s mismo erauna total contradiccin. para limitar los efectos injustas delprinci io, especialmente cuando se reconoca vigencia al prin-cipio culpabilidad.

Los partidarios de la teora del dolo. por su parte. limi-taron, por razones poltico criminales, los mrgenes de impu-

2 Vid. Peru Manzano. Mercedes, Culpabilidad y prevencin. Las te-oras ds la prevencin general positiva', tesis doctoral, indita. presentadaen la Universidad Auhnoma de Madrid en mayo de 1983.

3 Cfr. v. Wer. Hellmuth. 'Sobre el error iia-is en las ms modernastemiendo- jurdieas alemanas", tr. de Quintana Ripoll en A.D.P.C.P.,1.963. ps. 9 a 21; dios: 'La falta de fundamento lm'co de la teora discrimi-nan-in entre el omr penal y utrapsnal no entraa. sin embargo, conso-cuenciaa penales en la practica. En olla el Rcinchgerinh: se limit a optarpc una u oh espada de error, segun la relevancia que se lo otorgara enun mo determinado y concreto, con lo que la misma indstnrminaein delconcepto vino a posibilitar justas decisiones jurisprudenciales, que, por susconcreta resultados, han merecido la aprobacin de la doctrina, incluso lamas redsnta', p. 14.

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nidad a los que conducan sus planteamientos originariosmediante la reelaboracin del alcance de la conciencia de an-tijuridicidad, ue de formal pas slo a requerir conciencia enla antijuridici d material, es decir, de la daosidad social dela accin.

A su vez, como ya seale, dentro de los partidarios de lateora de la culpabilidad, la versin limitada propone para lossupuestos de error sobre eximentes, el tratamiento ms be-nigno del error de tipo. Independientemente de las actualesfundamentaciones de esa solucin, esta teora, en su origen,reconoce la de los elementos negativos del tipo que, como hasealado Graf zu Dohna, se origin exclusivamente en el in-tento de que ciertos errores, considerados irrelevantes, fue-ron alcanzado por el 5 59 del StGB de 187115.Atrs de todos estos ejemplos siempre hay motivos de

justicia material o, mejor dicho, razones que inuyen paraque se reviertan situaciones que el sentimiento jurdico deuna comunidad considera inapropiadas o injustas, por ello lacuestin no es nueva, ni mucho menos.

El origen mismo del nalsmo, aunque luego se convirtie-ra en una de las muestras mas acabadas del conceptualismojurdico, debe buscarse en esa direccin; es decir: con esa -nalidad. Las estructuras lgico objetivas de Welzel dieronun nuevo ropaje, ms admisible, a las viejas tesis iusnatura-listas, subrayando la fecundidad y sobresaliente importanciaque para los cultivadores del Derecho tienen los criterios ti-t:os en una poca que amenaza sucumbir al ms extremado po-sitivismo jurdico16.El clima que se vivi en la Alemania depost-guerra, la vuelta al iusnaturalismo, esta vez anclado en la

14 Sobre el estado actual de la discusin cfr. Pae'gen, Hans-Ullrich,Anmerkungen zum Erlaubnistatbestandirrtum", en Gedchtnis-schri fr Armin Kaufmann, 1989, ps. 399 y siga. En Espaa, especial-mente en relacin a la jurisprudencia del Tribuna] Supremo, cfr. Joshi Ju-bert, Ujala, loc. cil.

5 La atractura de la teora del delito, tr. de Fontn Balestra con E.Friker de la 2 ed. alemana de 1941, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958,donde se dice: Para fundamentar la subsuncin tericamente defectuosade esa variante (creencia errnea de la existencia de una situacin de he-cho que, por haber existido, excluira la antijuridicidad) en el 5 59 (StGBde 1871), se invent apt-camente la teora de las circunstancias de hechonegativas (lo subrayado me pertenece), p. 79.

1 Vid. la introduccin de Jos Mara Rodrguez Devesa, pg. X a Ladoctrina de la accin nalista de Jos Arturo Rodrguez Muoz, 2' ed., Va-lencia, 1978.

namraluadelucooaa'Jiaaidopuestodemanieatoenim-pnl-tantes W". corrientes loscas que se genmnmenemanentoo,mqordicho.querecohranfuenanooba-tante reconoce puntos de 'da diferentes y ser. incluso,m_.tenanmeomn 'nporbuacarvaadesuperacin del puitiviamo jurdico que ae atribua la rea-

directa de la situacin de arbitrariedad legal queAlanania a partir de 1933. Radbmch, Ballweg,

echas. Mailid'er. Sehambeck, Stratenwertb y Welzel fueronalamoadelcaautoteoqueaeenmamrcnedeaadireain.La taais sostenida por Garzn consiste. redaamente. en

lo contrario. Para l "la explicacin de la ar itrariedad legaldurante la poca nacional socialista a travs de la actitud ua-poaitiviata ea histrica y conceptualmente falsa". Por el con-trario, la vigencia de un iuanaturalismo cargado de una buenadcaa de nacionalidad en conjuncin con un decisioniamo quevea en el Fhrer al nico legislador. de quien dependa enltima instancia la validez de laa normas se presenta cadava: ms claramente como candidato adecuado para explicar losucedido en el campo del Derecho entre 1933 y 1945 en Ale-mania". En realidad, siguiendo loa argumentos de Garzn sepuede agregar a do a Nino. que al lado del iusnaturalia-mo abierto que

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ca como Derecho el orden positivo queno cumple con der-toa cnones valorativoe, ae encuentra eliuanaturaliamo encubierto y conservador que juzga todo ordencoactivo como portador de determinados valores positivos.Esta actitud ha sido calicada de peeudo oaitiviata" (Ross) o'maaipoaitiviata" (Carri). En realidad e nazismo utiliz elargumento poeitiviata cr-post, es decir, al momento de ser juz-gados pero no antes.

Lo que se pueth advertir es que, actualmente, lo que an-tes se hada de manera inconsciente o encubierta en una pre-

7 Glrln Valdel, Elm-to, M0] Noturulm de las Com'. An-liu'a de una Nueva Visin del Derecho Natuml m el Pennanu'auo JurdicoPaul Cum-dm, Univcraidad Nadcnal da Crdoba. 1970: raciona-monh on la Inundacin quo realiza al libro del que aa compilador Da'edIo1M.AHA. Barcelona, 1985, pa. 6 41.

"Da-9.o] la-da, de, p. 7."WwehDogmaJurldim (mnrefa'alciaparti-

culara h panal), UNAM, Mxico, 1974, p. a.a Edito al mareo idaolp'co. histrico y cultural en que lo gest la

tem-a nal da la acin b Walul, d'r. 'Lol o'd nos modico- do la teoranal do la accin' de Monika Frunmel. en A.D. .C.P.. 1989, pa. 621 a 632.

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tendida pureza dogmtica hoy se hace expresamente y con unaclara intencin de limitar el protagonismo alcanzado por ladogmatica penal frente a otras disciplinas que se ocupan delanlisis del delito desde otras perspectivas, en un intento porobtener, quizs, una ciencia global como pretenda von Liszt.

Esta tendencia, dirigida a la obtencin de soluciones msracionales en su constatacin con la realidad, viene propug-nada modernamente, entre otros, por Roxin21 desde los nesde la pena en funcin de poltica criminal, por Hassemern,apelando a la orientacin de las consecuencias desde un enfo-que multidisciplinaro y, por Jakobs, atendiendo a la funcio-nalidad de las soluciones.

Evidentemente, el tratamientodogmtico de los elemen-tos normativos del tipo tambin se ha visto conmovido poresa forma de razonar que aspira a obtener soluciones msjustas. Por las soluciones propuestas para el error sobre estaclase de elementos por algunos dogmticos espaoles pode-

*

"mos tener una idea de la forma en que las actuales tenden-cias vienen inuyendo sobre la discusin dogmtica, pu-diendo armarse que cuando se proponen esas soluciones seest pensando ms en un cierto conjunto de delitos que enuna regulacin generalZS.

Sobre esta cuestin, y desde una perspectiva global, Ro-xin sostiene, sobre los problemas del error, que no es posiblemedir el valor de una teora slo respecto a si ella es en smisma y en el sistema que representa, lgica y cerrada. Lacorreccin de una teora debe vericarse con respecto a unpatrn exterior a ella. El juez superior sobre una teora jur-

21 Cfr. especialmente, en Poltica Criminal y Sistema del Derecha Pe-nal, trad. de Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972.

22 Fundamentos del Derecho Penal, trad. de Muoz Conde, Bosch,Barcelona, 1982.

23 Schuld und Prvention, 'Iubigen, 1976, y Strafrecht, AT, Grandla-gen und die Zurechnunglehre, W. de G., Berln, Nueva York, 1983.

2 Cfr., en particular, Bacigalupo, Enrique, El error sobre los ele-mentos del tipo y el error sobre la antijuridicidad y la prohibicin, en Co-mentarios a la Legislacin Penal, T. V, Vol. 1, dirigidos por Manuel Cobodel Rosal, Madrid, 1985, ps. 69 y 70, donde propone una solucin ms ade-cuada a una mejor distribucin de los riesgos de la vida social', y, en gene-ral todo el libro de Muoz Conde, Francisco, El Error en el Derecho Denal,'lrant lo Blanch, Valencia, 1989.

25 En el caso de Muoz Conde parece claro en el tratamiento que pro-pone para los delitos econmicos, loc. cit., p. 103.

dicasasiemprelaideadelDereeho". Paral'elhechadeque se quiera fundamentar la solucin de los problemas delerror" a partir del resultado 'sancionaton'o al que se llega. nojustica rocbe alguno. Una regulacin del error debe seren lo posib justa Este objetivo slo puede alcanzarse en lamedida en que de su aplicacin se deriven resultados razona-bles y merecedores de aprobacin. Si se quisiera tratar alerror sin consider-acin de los resultados. haciendo dependera estos de consideraciones abstractas sobre la posicin siste-mtica y la naturaleza dogmtica del concepto de tipo. separn'ra de un mtodo falso. Los problemas del error tienenque resolverse en primera lnea a partir de ellos mismos.

Ahora bien. y no obstante compartir estos argumentosen general, pareciera que una solucin a estos problemasatendiendo exclusivamente alos resultados, pero sin hacerlosgravitar como factores que permitan alterar el sistema, es, en

Principio.peligrosa. Si es cierto que los jueces se motivan so-amente atendiendo a criterios de punibilidad del hecho sieste es o no merecedor de castigo, entonces hay algo que fa-lla dentro del sistema y nos impidedar una solucin justa aciertos casos. De lo que se trata. en consecuencia. es de reali-zar, ante cada caso injusto, un nuevo esfuerzo de correccinde la teora. Por inciertos que sean algunos conjuntos de ca-sos ello no debe llevar aparejado una renuncia total al siste-ma dejando todo librado a la solucin, que en una aparienciade mayor justicia, mejor se adapte al caso particular. Aqu esdonde la labor dogmtica debe ponderar entre el fortaleci-miento por renovacin del sistema o la implementacin de unmtodo tpico.

Entre nosotros los esfuerzos de Za'aroni y Sancinettipara dar una respuesta a la cuestin nos pueden sen-ir deejplo.

Al momento de escribir su Tratado Za'aroni se ocupabade la cuestin en los siguientes trminos: La tendencra a des-truir el sistema no ha prosperado en el campo anal, dondeimportara un serio retrocso en detrimento de seguridadjurdica. Una tendencia juridica a resolver las cosas particula-res sin derivar la solucin de premisas generada. 81110 de 109factores reales que concurren al pmblkma. fue ensayada par-

ITelarladcl Tipo Peral, TpoIAbia'foayElementos dchberJurHi-no, trad. de Enrique Banigalupo, Depalma. Bs. A5., 1979, p. 169.

Rain, Tmrh del pa... ciL, p. 176.

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tiendo de la tpica de Aristteles y Cicern por Viehweg, loque caus cierto revuelo en el pensamiento jurdico de hacealgunos aos, pero sin mayor consecuencia en el terreno denuestra ciencia23. Hoy se reere a esta cuestin en formamucha ms relativa, llegando a justicar la apelacin a solu-ciones tpicaspor parte de la agencia judicial a la hora deevaluar la culpabilidad por la vulnerabilidad. Conocedor dela labor judicial y sincerndose llega a sostener que es usualque algunos jueces los menos burocratizados o los que nose han deteriorado canalizando su agresividad contra los cri-minales- fuercen un tanto los argumentos o extremen el cui-dado para evitar la imposicin de una pena o por imponer lams leve posible3. \

Como se puede advertir, y aunque l pretenda defenderla necesidad de coherencia del sistema, los puntos de partidatendrn validez slo en funcin de las consecuencias que, ensu caso, implican, genricamente, la no utilizacin del Dere-cho penal o la no aplicacin de penas para resolver conictossociales. Todo ello lo debe conducir necesariamente a dejar delado el sistema. Entre ello y dejar de lado absolutamente eldiscurso dog-mticohay un camino muy corto.

El caso de Sancinetti, por el contrario, constituye un es-fuerzo notable por ser coherente con sus puntos de partidapero evitando caer en los peligros a los que puede conducirun Derecho penal exclusivamente subjetivo, sobre todo enmateria de tentativa irreal o supersticiosa.

Sobre los aspectos generales de las consecuencias a lasque conduce su postura dice:

En este sentido, la teora del ilcito necesita hoy, msque una investigacin vertical, que analice la fundamentacinterico normativa del concepto de ilcito y de la exclusindel ilcito (justicacin), de una investigacin horizontal,que demuestre qu es lo que debe suceder, en cada aspecto del

23 T. III, p. 133. El Tratado de Zaffaroni es de 1981.29 Cfr. En Busca de las Penas Perdidas. Desiegitimzacin y Dogmt-

ca Jurdico-Penal, Ediar, 1989, Bs. As, ps. 284 y sigs. Expresamente sepregunta si se pretende una nueva "tpica"?Aqu tambin se cita a Vieh-weg, pero evidentemente la inuencia de Louk Hulsman a quien le dedi-ca el libro citado- que se menciona en el Tratado (p. 133) en relacin a es-te terna se acentu desde una visin crtica de la dogmtica ydeslegitimente del sistema penal en general.

3 Las Penas..., cit., p. 285.

emana 37

Mdshuomdeldemaiseaeeptaunpuntndevimqua dreunacriba verdaderamente el cmcepto de injusto al il-cito peruana]. Mucho mas cuando el modelo de investigaciondngniea de na como las que produjo la escuela de Bonn,no es ya el estilo de Ia dogmtica actual, mucho mas preocu-pada que antes por su relacin con las ciencias empricas ypor su orientacin a las consecuencias' en lugar de atender alcontinuo mejoramiento de la formulacin de los fundamentostericos del sistema"

Y amen:'Eate ltimo aspecto. el de determinar las consecuencias

horiaontales del ilcito personal. constituye, en realidad. el ob-jetivo mas deseado de esta investigacin. Y lo es, justamenteporque solo despues de conocer las consecuencias de un deter-minado concepto de ilcito, o de delito. se puede decir si el esmas 'autoritario' que 'liheral'. mas correcto o nol o, mejorms juan). Es decirI nicamente gracias a ello se puede resol-ver y corroborar el acierto del punto de partida mismo. Pueslos resultados valorativoa mcionan, en la ciencia del Dere-cho. de una manera similar a como las experiencias on lasciencias empricas. Una determinada teora jurdica es falsea-da' adoptando. mami: mutandi. esta idea propia de la lo-soa de la ciencia (de la ciencia emprica)- cuando los resul-tados valorau'vos de la teoria no se corresponden con unasolucin razonable. al menos queda falseada si eso sucede in-clusive desde el punto de partida valoracivo del defensor de lateora misma".

Concluyendo a este respecto de la siguiente manera:'Naturalmente. la teora se muestra lisa y llanamente

como falsa, si encierra contradicciones, si principios opuestosson aplicados conjuntamente, es decir si los puntos de parti-da son abandonados al resolver los casos concretos.

Ahora bien, en el acpite ue le dedica al arrepentimien-to activo en la tentativa aca dice:

'El punt de partida tiene que ser aqu el de la irrele-vancl'a del arrepentimiento activo inecaz. Por qu puededecidir ahora el desenlace efectivo? Porque el ilcitoicomotal.esta absolutamente completo y sera poltico-cnquMabkquebdoaquuehubiaeevadoacabolame-3 Torta del Delito y Dismlor deAan'n, Harnmurabi. Ba. A... 1991,

pc- lly dela HI.Han.

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jor accin de salvamento posible que estuviera a su. alcancetras la ltima decisin de afectacin del objeto de bien jurdi-co, quedar impune por haber hecho todo lo posible desde elpunto de vista del vaior de accin contenido ciertamente en elarrepentimiento activo"34.

Como se puede advertir, la necesidad de dar una res-puesta poltico-criminalmente razonable lo conduce a efec-tuar una renuncia de coherencia sistemtica. El impacto, co-mo vemos, tambin se produce en l, pero sin llegar a tenerlas consecuencias que tienen en Zaffaroni.

Asimismo, en punto a la fundamentacin se deben tenermuy presentes las actuales investigaciones de Sancinetti. Co-mo se ha sealado, la propuesta terica de Welzel tuvo dosgrandes postulados. El ms difundido de ellos fue el que se re-ri casi exclusivamente al aspecto subjetivo como principiorector del Derecho penal que dio claramente origen el nalis-mo. El otro, poco trabajado hasta el momento entre nosotros,se ubica en el componente social del sistema de Welzel y seenfoca primordialmente a la consideracin de las relacionessociales.

Los factores que determinaron el desarrollo del primerpostulado se deben, entre otros, a que el propio Welzel pusomayor nfasis en la intencionalidad como elemento bsico desu sistema, en que los crticos se concentraron casi exclusiva-mente en este aspecto y al hecho determinante de que susdiscpuloscontinuaran su obra centrando sus esfuerzos en elperfecionamiento del aspecto subjetivo del ilcito.

Entre esos discpulos se encuentra Enrique Bacigalupo,maestro de Sancinetti. Si bien l nunca lleg a sostener unaposicin tan extrema como la que hoy sostiene su discpulo, esel responsable inmediato, con su magisterio y su obra, de ha-ber generado sus ideas subjetivistas. Con el impulso inicial ydirecto de Bacigalupo e indirecto de Armin Kaufmann y Die-thard Zielinski, se puede armar que Sancinetti constituye,en lo atinente a las consecuencias dogmticas, la posicin msextrema y coherente del postulado subjetivista de Welzel.

Aunque no se acepte hablar de una escuela de Bonn",esas ideas se vienen discutiendo en el seminario de Filosoadel Derecho de la Universidad de Bonn desde los tiempos en

34 Ibidem, p. 394.35 Reyes Alvarado, Yesid, nFundamentos tericos de la imputacinobjetiva,en Z.S.t.W. n' 1. 1993.

:1: lo diriga Welzel.Bacigalupo y Sancinetti forman partegrupo de argentina que trabajaron y trabajan all. Porello no es casual que Sancinetti, desde el subjetivismo. seocupe ahora de la postura del actual director de ese semi-nario- Gunther Jakobs. tambin discpulo de Welzel. peroque mntrariamente al resto de sus discpulos, enfoc sus tra-bajos dude el com nante sodal de la teoria de su maestroctm consecuencias, asta hoy, sumamente discutidas respectode todos los aspectos y consecuencias que se derivan de lasdiferentes variantes e implementaciones de la teora de lanputacim objetiva.

Determinar hasta que punto el subjetivismo sigue. pre-sente en la obra de Jakobs es la excusa de su actual investi-gacin que se sigue desarrollando en el mismo marco sico eintelectual. Determinar las consecuencias es el verdadero te'ma de analisis pero mantenindose siempre del mas estricto

' dogmtico. incluso al proponer, referido a cuestionesde error, ue se sacrique una cuota del principio de culpabi-lidad (!). dicho en este sentido: e e

'Ninguna sociedad podra condicionar la ecacia de susnormas fundamentales a una duda bien concreta sobre la po-sibilidad de su infraccin; pero si, a su vez, el juicio es nadamas que abstracto renacer de nuevo el principio error iurisnooet. O se sacrica una cuota del rincipio de culpabilidaden benecio de la prevencin gene o se sacrica la ecaciade la norma en benecio del principio de culpabilidad: unaalternativa ue los juristas penales de cualquier teora slobamos resu to en apariencia.

las inuencias de Jakobs prevencin general positivamedith aqu ya comenzaban a notarse de la misma for-ma que en la manera relativa de aproximarse a cuestiones defundamentacin 'correcta para la resolucin de problemas.Ello antes le preocupaba ms que la solucin..Deall. porlamplo. que critican las soluciones que considerabaade-cuadas- de los fallos judiciales que se haban ocupado delerror sobre la edad de la vctima en el delito de estupro porhaber carecido, a su juicio, de una correcta fundamenta-cinh". Hoy reconoce este extremo y lo destaca en una notaagregada al texto original donde se puede advertir el giro

aSilwmdelaTeoradEl-"raidGladis!)cumArgentino,Ham-mmbi. BI. A... 1M, p. 21.

7 Sichuan" 6L, p. 148.

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operado de una posicin que privilegia la lgica interna delsistema a otra que atiende a las consecuencias. Al ocuparsede la solucin dada al caso por el entonces juez de sentenciaZa'aroni, sostena que un tipo penal sea calicado (agrava-do o atenuado) en relacin a otro, es decir, que tenga un me-jor derecho a ser aplicado por razn de especialidad, es unacuestin que responde a reglas, no a un mero arbitrio38. Yagregaba: ...no sera acertado creer que es factible (...) deci-dir libremente cul es el tipo penal bsico y cul el calica-do"39. En el agregado que se realiza reconoce que ...la cons-truccin como tipo atenuado de uno, o agravado del otro, sehalla ms condicionada por la plausibilidad de las solucionesa que se llegue en un caso, y en otro, en materia de error, quepor el objeto mismo4.

Por ello incluso lo atinente al error, al ser relativo, puedeser pensado desde las consecuencias poltico criminales comoexpresamente se reconoce afectando exclusivamene la regladel numerus clausus de delitos imprudentesl.

Como se advierte, todo lo expuesto de ninguna maneraconduce a renunciar a delimitaciones conceptuales como haceZa'aroni o, por ejemplo, Muoz Conde, para quien es posible,en materia de error, elegir entre las disponibilidades dogma-ticas atendiendo, desde los efectos, a la ubicacin sistemticade los elementos.

Pareciera, entonces, que lejos de tener que realizarse una"renuncia a delimitaciones conceptuales, de lo que se trata esde analizarlas hasta el lmite en que den por satisfechos aque-llos requisitos, pero no aceptar las soluciones sistemticasinconsecuentes con los patrones exteriores de justicia y segu-ridad jurdica para utilizar, inmediatamente, criterios orien-tados, supuestamente a una nalidad racional y que, quiz,respondan slo a prejuicios o a consideraciones intuitivas. Silo que se quiere defender es el principio de legalidad y una su-puesta pureza dogmtica43 de la que se parte, la revisin debe

38 Sistema..., cit., p. 118.39 Idem.4 Nota agregada, Sistema... cit., p. 118 (sin bastardilla en el texto).

al original publicado en D.P., ao 1 (1978), n' 2, ps. 335 a 424. Sistema..., cit., p. 22.42 El Error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 103.43 Dogmtica que, pese a sus detractores, slo ha trado una mayor

seguridad a la hora de extraer conclusiones y ha supuesto un freno en la

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darse dentro del sistema. De esta forma. a mi criterio, se evi-tar d acoso y laLa pregunta referida a cules deben ser las consecuen-

cias en materia de error sobre los elementos normativos deltipo, viene condicionada desde diferentes ngulos, y muy ea-pecialmente por la constatacin de que el uso de elementosnormativa se ha vuelto especialmente comn para el legisla-dor a la hora de describir las formas de criminalidad.

En Espaa, por ejemplo, la aplicacin de las las de losapartados pn'mero y segundo del artculo 6' bis a) l CdigoPenal. especialmente el apartado segundo, conduciran a de-jar impunes una enorme cantidad de casos, con lo que el efec-to poltico criminal buscado por la incriminacin de esas con-ductas correr-a el riesgo de perderse.

Por otra parte. una solucin que atendiera al problemaexclusivamente desde la ptica de las nuevas formas de cri-minalidad sera sumamente injusta para otros casos.

En consecuencia, la solucin que se pretende dar al errorsobre elementos normativos y que 'era mantenerse dentrode una teora que la enmarque, de e contar con todas estasvariables. para no incurrir en soluciones injustas o en incon-sistencias sistemticas.

Un buen punto de partida para esta investigacinse encuentra en delimitar. dentro de lo posible,las categorasen analisis y el impacto que suponen para la tipicidad, o masprecisamente, para el tipo en sus diferentes aeepcmnes.

La aclaracin de conceptos es indispensable para poderobtener algn resultado vlido.

actividad diecrocionnl de la juecee. Cfr. Nino, op_.al, p. 32. En {amasardamas elocuente en defensa del discurso dogmtloo aclarandosu nal] adver Rmni, Maximiliano, 'El pensamiento dogmatlco en el banquillo: lafalsa ennomie jueeia material o Iiatema', No hay Derecho, n' B, XII-92,Be. As, p. 15.