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Pablo Raúl Bonorino El aguijón derrotable * 1. En el inicio de Law’s Empire (Dworkin 1986, en adelante LE), Dworkin ofreció un argumento extraño y novedoso para criticar el enfoque teórico que Hart defendiera en The Concept of Law (Hart 1994, en adelante TCL). Sostuvo que dicha obra constituía un claro ejemplo de teoría jurídica infectada por un “aguijón semántico” 1 . Las teorías semánticas del derecho, esto es las afectadas por dicho aguijón, no pueden explicar los desacuerdos jurídicos como disputas genuinas, porque suponen que el significado de los términos en los que se formulan las posiciones encontradas depende de los criterios que se derivan de las reglas que rigen su uso correcto. Quienes aceptan estas tesis semánticas no pueden explicar, como casos de disputas genuinas, aquellos desacuerdos que surgen cuando los participantes difieren respecto de los propios criterios que determinan el significado de las expresiones que emplean. Como en los desa- cuerdos jurídicos más comunes e interesantes los contendientes difieren, en últi- ma instancia, sobre los criterios con los que utilizan el término “derecho”, las teorías semánticas se ven obligadas a entenderlos como seudodisputas verbales. Dworkin concluye que, dado que las teorías semánticas del derecho brindan esta explicación extravagante de algunas de las propiedades salientes de la práctica jurídica, las mismas deben ser rechazadas (LE: 42-44). * Este trabajo recoge parte del contenido de la conferencia dictada el día 7 de junio de 1999 en el Dipartimento di Cultura Giuridica “Giovanni Tarello” de la ciudad de Géno- va. Agradezco a todos los que participaron en la discusión por sus comentarios, especial- mente a Paolo Comanducci y a Riccardo Guastini. También he discutido estos argu- mentos con Juan Antonio García Amado, María Concepción Gimeno Presa, Juan Carlos Bayón, Mario Alberto Portela, Cristina Redondo y José Juan Moreso, a quienes doy las gracias por sus sugerencias. 1 Dworkin utiliza la expresión “aguijón semántico” [semantic sting] para aludir a los problemas que ocasiona en algunas teorías jurídicas contemporáneas la adopción de ciertas tesis, a su entender erróneas, respecto del significado de las expresiones lingüísti- cas. Sin embargo, existe la costumbre en la literatura sobre el tema de denominar “aguijón semántico” al propio argumento que Dworkin ofrece para fundar sus criticas (ver Marmor 1992: 6, Raz 1998: 259). De aquí en adelante utilizaré la expresión en este sentido. Analisi e diritto 1999, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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Pablo Raúl BonorinoEl aguijón derrotable*

1. En el inicio de Law’s Empire (Dworkin 1986, en adelante LE), Dworkinofreció un argumento extraño y novedoso para criticar el enfoque teórico queHart defendiera en The Concept of Law (Hart 1994, en adelante TCL). Sostuvoque dicha obra constituía un claro ejemplo de teoría jurídica infectada por un“aguijón semántico”1. Las teorías semánticas del derecho, esto es las afectadaspor dicho aguijón, no pueden explicar los desacuerdos jurídicos como disputasgenuinas, porque suponen que el significado de los términos en los que seformulan las posiciones encontradas depende de los criterios que se derivan delas reglas que rigen su uso correcto. Quienes aceptan estas tesis semánticas nopueden explicar, como casos de disputas genuinas, aquellos desacuerdos quesurgen cuando los participantes difieren respecto de los propios criterios quedeterminan el significado de las expresiones que emplean. Como en los desa-cuerdos jurídicos más comunes e interesantes los contendientes difieren, en últi-ma instancia, sobre los criterios con los que utilizan el término “derecho”, lasteorías semánticas se ven obligadas a entenderlos como seudodisputas verbales.Dworkin concluye que, dado que las teorías semánticas del derecho brindan estaexplicación extravagante de algunas de las propiedades salientes de la prácticajurídica, las mismas deben ser rechazadas (LE: 42-44).

* Este trabajo recoge parte del contenido de la conferencia dictada el día 7 de junio de1999 en el Dipartimento di Cultura Giuridica “Giovanni Tarello” de la ciudad de Géno-va. Agradezco a todos los que participaron en la discusión por sus comentarios, especial-mente a Paolo Comanducci y a Riccardo Guastini. También he discutido estos argu-mentos con Juan Antonio García Amado, María Concepción Gimeno Presa, Juan CarlosBayón, Mario Alberto Portela, Cristina Redondo y José Juan Moreso, a quienes doy lasgracias por sus sugerencias.1 Dworkin utiliza la expresión “aguijón semántico” [semantic sting] para aludir a losproblemas que ocasiona en algunas teorías jurídicas contemporáneas la adopción deciertas tesis, a su entender erróneas, respecto del significado de las expresiones lingüísti-cas. Sin embargo, existe la costumbre en la literatura sobre el tema de denominar “aguijónsemántico” al propio argumento que Dworkin ofrece para fundar sus criticas (verMarmor 1992: 6, Raz 1998: 259). De aquí en adelante utilizaré la expresión en estesentido.

Analisi e diritto 1999, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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La forma imprecisa en la que Dworkin presentó el denominado “argumentodel aguijón semántico”, aludiendo a ciertas posiciones filosóficas preocupadaspor explicar el significado de la palabra “derecho”, ha llevado a muchos asubestimar su importancia. Si consideramos los trabajos dedicados a analizar LEpublicados desde su edición (1986), veremos que la primera reacción de losexpertos frente a este argumento fue de extrañeza. Muy pocos lo tuvieron encuenta e intentaron responder a su desafío, aunque sin darle mayor importancia(Kress 1987, Schauer 1987, Soper 1987, Stick 1986). Algunos lo rechazaronexpresamente por considerar que no estaba dirigido a ninguna teoría contempo-ránea reconocible (Fentiman 1986, Gavison 1987, Hart 1987). Finalmente, lagran mayoría de los filósofos del derecho, lo ignoraron en sus comentarios,posiblemente por considerar que su debilidad era demasiado evidente pararequerir una argumentación que la pusiera de manifiesto (Abramson 1987,Alexander 1987, Comanducci 1989, Greenawalt 1987, Guastini 1988, Hutchinson1987, Levenbook 1986, Padley 1988, Troper 1988).

El propio Hart consideró que su teoría no se veía afectada por el argumentode Dworkin, toda vez que su pretensión no era la de explicar el significado de lapalabra “derecho”, y sostuvo que su posición y la que éste defendía en LE podíanser entendidas como complementarias (TCL: 246-7). Esta interpretación, noreñida con el propio texto de Dworkin, es la que llevo a Hart a no considerarnecesario responder al argumento del aguijón semántico en el escrito en el que seencontraba trabajando antes de su muerte2.

Sin embargo, el argumento del aguijón semántico es una pieza importante enla estrategia argumentativa de Dworkin que debería ser analizado con másdetalle. En primer lugar, es lo que le permite conducir a sus rivales teóricos aciertas posiciones en las que resultan más vulnerables a sus argumentos (LE: 94-95). Dworkin sostiene que las únicas alternativas a su concepción del derechoson las versiones interpretativas del positivismo y del realismo jurídicos, en-carnadas en los que denomina “convencionalismo” y “pragmatismo”. Una vezsometidas a las pruebas del ajuste y del valor, con la que se deben evaluar laspropuestas de esa naturaleza, dichas alternativas se muestran inferiores a la teoríaque Dworkin propone, denominada “derecho como integridad” (LE: 114-275).En segundo lugar, el aguijón semántico le permite eludir las críticas a losfundamentos interpretativos de su teoría que no se ajusten a sus propias pautas de

2 Me refiero al Postscript publicado en la segunda edición a TCL. En el trabajo queDworkin dedicó a analizar este borrador póstumo de Hart (Dworkin 1994), insiste con lacaracterización de la teoría de Hart como una teoría semántica, pero hace la salvedad deque lo que le impide dar cuenta de los desacuerdos teóricos es el tipo de teoría semánticaque presupone. El problema residiría en que Hart en TCL supondría una semántica basadaen criterios [criterial semantics] (Dworkin 1994d: 9-16). Esta interpretación es defendidapor varios autores (Kress 1987, Brink 1988, Schauer 1987, Soper 1987, Stavropoulos1996, Endicott 1998).

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evaluación. Dworkin sostiene que su concepción de la interpretación constructivadebe ser verdadera de acuerdo a sus propios criterios, esto es, considerándose a símisma como una teoría interpretativa de la interpretación (Dworkin 1993: 4).Finalmente, hay quienes lo consideran imprescindible para la defensa del alcancegeneral de su propuesta filosófica. Si Dworkin no fuera capaz de mostrar que noes posible elaborar una teoría general y descriptiva del derecho, su propuestaquedaría reducida a una teoría normativa de la decisión judicial para la prácticajurídica norteamericana (Raz 1998: 282)3.

En este trabajo sostendré que el argumento del aguijón semántico no resultaaceptable, porque está dirigido contra una posición teórica que no puede seratribuida plausiblemente a Hart. Dworkin presupone que las reglas del lenguajese pueden formular en términos de condicionales materiales, lo que resulta unacaracterización equivocada. Una vez puesto de manifiesto que la forma deentender las reglas del lenguaje que mejor se ajusta a los presupuestos filosóficosde los que parte Hart es como condicionales derrotables, la conclusión delargumento no se puede derivar de las premisas que utiliza Dworkin. Estarefutación resulta similar en muchos aspectos a las que han propuesto reciente-mente Raz (1998) y Endicott (1998), pero tiene la ventaja de no exigir un com-promiso con la forma de concebir el análisis conceptual a la que apelan estosautores para fundar sus críticas.

2. Lo primero que haré será reconstruir el argumento del aguijón semántico, tareaimprescindible para poder llevar adelante la labor crítica y que no resultasencilla, dada la imprecisión con la que Dworkin lo formula en el primer capítulode LE4. La forma de entenderlo que considero más adecuada, manteniendoincluso algunas imprecisiones de la exposición original en esta primera etapa delanálisis, es la siguiente:

(1) Toda teoría jurídica debe explicar la mayoría de los desacuerdosimportantes que se producen en la práctica jurídica como casos de “desacuerdosgenuinos” (presupuesto1).

(2) Para que un desacuerdo sea considerado “genuino”, los términos enlos que se formulan las posiciones enfrentadas deben significar lo mismopara cada uno de los contendientes. Cuando esto no ocurre, el desacuerdoentre ellos es meramente verbal: creen que discuten pero en realidad estánutilizando las palabras con diferentes significados y, en consecuencia, están

3 En un sentido más amplio, el aguijón semántico también ha sido interpretado como unataque al convencionalismo en general, presupuesto filosófico sobre el que se asienta lapropuesta teórica de Hart y gran parte de la filosofía analítica contemporánea (Marmor1992, Brink 1988). No analizaré esta variante en el presente trabajo.4 Un anticipo de este argumento puede verse en Dworkin 1985a y 1985b.

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hablando de cosas diferentes5 (presupuesto2).(3) Esto muestra que, para enfrentar con éxito el análisis de estas cuestiones,

resulta de vital importancia determinar previamente qué se entiende por“significado”. La semántica es la disciplina filosófica que se ocupa de responderla pregunta ¿qué es el significado? En consecuencia, toda explicación de lasdisputas jurídicas presupone necesariamente aceptar alguna afirmación semán-tica, y cuando una explicación resulta poco satisfactoria debemos buscar lasrazones de esta falla en dichos presupuestos (presupuesto3).

(4) Las teorías semánticas del derecho consideran que el significado de lostérminos está determinado por los criterios que establecen las reglas que rigen suuso correcto6. En consecuencia, no se pueden concebir disputas genuinas enrelación con lo que Dworkin llama “casos centrales” [pivotal cases] a los quedichos términos se aplican. Los desacuerdos respecto de casos centrales nopueden ser considerados disputas genuinas, según la teoría semántica queDworkin esta cuestionando, porque dichos desacuerdos implican una disputasobre los criterios mismos que determinan el significado de los términos que enellos se emplean, y no sobre su aplicación en ciertos casos marginales. En estoscasos, quien adopte una semántica basada en criterios, debe afirmar que quienesdiscuten o bien están hablando idiomas diferentes o bien uno de los dos no puedeser considerado un hablante competente del lenguaje en el que se desarrolla ladisputa. Las dos alternativas conducen a la misma conclusión: una discusión deese tipo constituiría un típico ejemplo de seudodisputa verbal (LE: 42).

(5) Las disputas entre juristas en los llamados “casos difíciles”, esto esaquellos casos frente a los que expertos en cuestiones jurídicas difieren a la horade determinar la solución que el derecho establece para los mismos, constituyenlo que Dworkin denomina “desacuerdos teóricos” respecto del derecho7. Estosdesacuerdos teóricos surgen en torno a la verdad de ciertas proposicionesjurídicas, que dependen, en ultima instancia, de la forma en que se responda a lapregunta “¿qué es el derecho?” [grounds of law]. Estas disputas versan sobre

5 Esta distinción fue analizada, en líneas generales, por Charles Stevenson (ver Stevenson1944: capítulo 1). Genaro Carrió realiza una interesante aplicación de la misma al ámbitojurídico (ver Carrió 1990: capítulo 1, tercera parte).6 “We follow shared rules, they say, in using any word: these rules set out criteria thatsupply the word’s meaning.” (LE: 31).7 Ver los cuatro ejemplos que Dworkin toma de la jurisprudencia norteamericana en LE:15-30, algunos de los cuales ya utilizara en trabajos anteriores (Dworkin 1967, 1975).Existe un interesante debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”.Cerutti (1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respectode Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de partida ladistinción entre “caso individual” y “caso genérico” tal como la misma fuera establecidapor Alchourrón y Bulygin (1975). La forma en que concluye su trabajo muestra que nosencontramos lejos de lograr un consenso en relación con el uso de dicha expresión(Cerutti 1995: 64).

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casos centrales de aplicación de “derecho”, y en consecuencia constituyendiscusiones sobre los criterios de aplicación de dicha expresión (LE: 44).

(6) Las teorías semánticas del derecho, en concordancia con los supuestosque adoptan respecto del significado expresados en 4., son aquellas que hanintentado responder a la pregunta ¿qué es el derecho? explicitando cuáles son loscriterios con la que los juristas emplean la expresión “derecho” (LE: 32).

(7) Según las teorías semánticas del derecho, los desacuerdos de los juristasen los casos difíciles deben ser explicados como ejemplos típicos de seudo-disputas verbales (LE: 44).

(Conclusión) Las teorías semánticas del derecho resultan inaceptables porqueofrecen una explicación extravagante de los desacuerdos teóricos que seproducen de forma corriente en la práctica jurídica (LE: 44).

Como he anticipado en la introducción del trabajo, la defensa de Hart anteeste argumento consistió en sostener que su teoría no podía ser considerada una“teoría semántica del derecho” porque en ningún lugar de su obra podíanencontrarse elementos que permitieran atribuirle la afirmación (6)8. Sin embargo,la forma en la que Dworkin entiende la propuesta de algunos de los filósofos delderecho contemporáneos más destacados, no deja de tener cierto viso deverosimilitud9. Pero aunque resulta cierto que dichas teorías poseen ciertafragancia definicional, no debe olvidarse que la filosofía analítica se hacaracterizado por entender la labor filosófica como una tarea de análisis con-ceptual, y que concibe dicha tarea como algo diferente que la mera indagacióndel significado de las palabras10.

8 “So even if the meaning of such propositions of law was determined by definitions or bytheir truth-conditions this does not lead to the conclusion that the very meaning of theword ‘law’ makes law depend on certain specific criteria. This would only be the case ifthe criteria provided by a system’s rule of recognition and the need for such a rule werederived from the meaning of the word ‘law’. But there is no trace of such a doctrine in mywork.” (TCL: 247).9 Philip Soper, por ejemplo, describe la labor de la teoría jurídica de la siguiente manera:“Theories of law may be conceptual, descriptive, or normative. A conceptual theory aimsat the identification of those features that are most important in justifying a decision toclassify any social structure as a legal system. Such theories, are, in short, attempts at realdefinition of the concept of law or of a legal system.” (Soper 1977: 473).10 Nunca ha existido uniformidad entre los filósofos analíticos respecto a la forma deentender las características del análisis conceptual. Esta tradición abarca a un grupo muyheterogéneo de filósofos, ubicables entre dos extremos bien marcados en relación con estacuestión: o bien en la línea de la filosofía del lenguaje ordinario o bien en la línea de lareconstrucción racional o lógica. En lo que a la filosofía analítica del derecho respecta, eldebate ha sido reabierto recientemente por Brian Bix (1995), Brian Leiter (1998) y JosephRaz (1998). Creo que la discusión de este tema resulta de vital importancia para evaluarlas explicaciones conceptuales que generan las teorías jurídicas de tradición analítica.

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Las dos posiciones a las que también he hecho mención en el inicio delartículo (Endicott 1998, Raz 1998), en cambio, no se muestran en desacuerdocon el argumento en este punto. Al contrario, consideran que, en caso de seraceptable, el aguijón semántico resultaría mucho más destructivo de lo que lamayoría de los juristas piensan. Su estrategia crítica consiste en cuestionar laforma en la que Dworkin entiende los presupuestos semánticos de la teoría deHart (premisa 4) y, en consecuencia, rechazar la conclusión de su argumento. Lasrazones que esgrimiré contra el argumento del aguijón semántico tambiéncuestionan la premisa (4), pero por motivos diferentes, lo que a mi entenderpermite evitar algunas de las consecuencias indeseables de las respuestas deEndicott y Raz11.

La posición semántica comúnmente aceptada por los filósofos del derechoanalíticos anglosajones, que Dworkin critica, es la que considera que elsignificado de los términos está determinado por los criterios establecidos por lasreglas que rigen su uso correcto (LE: 31). Esta teoría es denominada por algunosautores “teoría semántica tradicional” (Brink 1988) o “teoría semántica basada encriterios” [criterial semantics] (Endicott 1998). Para utilizar un ejemplo queDworkin emplea en LE, si el significado de “libro” se entiende como sugiere unateoría de este tipo, conocer dicho significado requiere identificar las reglas quedeterminan la forma correcta de utilizar la expresión en el lenguaje cotidiano. Eneste caso, dicha regla podría ser formulada de la siguiente manera: “se debellamar libro a todo conjunto de páginas impresas y encuadernadas”. Laspropiedades de ser un conjunto de páginas impresas y de estar encuadernadoconstituyen los criterios de los que se valen los usuarios de dicho lenguaje paraemplear la expresión “libro”.

Las dos expresiones claves para comprender la forma en la que Dworkinentiende y critica la teoría semántica presupuesta en la obra de Hart son las de“regla” y “criterio”. Dworkin no define el alcance con las que las utiliza a lolargo de su exposición, por lo que intentaré reconstruirlas a partir del uso quehace de ellas en su argumentación.

¿Cómo sabemos que un sujeto conoce estos criterios, sigue las reglas de lasque surgen, y en consecuencia es competente en el uso de la expresión “libro”?Según Dworkin, la respuesta que dan a esta cuestión, quienes se comprometencon la posición semántica que estamos analizando, es que todo hablantecompetente debería saber reconocer los casos centrales de aplicación de untérmino. En nuestro ejemplo, reconoceríamos como hablante competente a unsujeto que, al entrar en una biblioteca, reconociera como “libros” a la mayoría delos objetos con páginas y encuadernados que encontrara sobre los cuatro estantesadosados a la pared de la sala. No resultaría importante, a los efectos de afirmar

11 Un desarrollo pormenorizado de estas posiciones, y de las consecuencias de las mismas,puede verse en Bonorino 1999: capítulo 2.

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su competencia lingüística, que dicho sujeto tuviera dificultades para reconocer aciertos objetos con páginas y encuadernados, por ejemplo algunos manuscritos depocas páginas unidos con una grapadora, como casos del término “libro”, y queen consecuencia los llamara “folletos”. Deberíamos considerar a un sujeto unhablante incompetente del lenguaje en cuestión, si en el mismo supuestohipotético que hemos planteado, al entrar en la biblioteca llamara “libro” a losestantes adosados a la pared y a un calendario que pendiera de una de lasparedes, y dijese que, a su entender, dicha biblioteca resulta muy pobre porquesólo posee cinco libros.

Según esta posición, para que una disputa genuina se produzca, los sujetosinvolucrados deben ser hablantes competentes del mismo lenguaje. Esto implicaque no pueden estar en desacuerdo respecto de los criterios que rigen el uso delos términos en los que expresan sus respectivas posiciones. Si dos hablantes nocomparten los mismos criterios al aplicar una expresión, no se puede afirmar quehablan el mismo lenguaje. Y en caso de que los dos pretendieran estar hablandocorrectamente el lenguaje en cuestión, uno de los dos estaría equivocado. Ladisputa podría resolverse mostrando cuál de las dos posiciones se ajusta mejor alas reglas que de hecho determinan el uso correcto de las expresiones involu-cradas en el lenguaje en cuestión. Esta es la forma en la que se resuelven lasllamadas “seudodisputas verbales”, que se caracterizan por estar generadas por eluso impropio del lenguaje.

Si se acepta que el significado de las palabras esta determinado por loscriterios que surgen de las reglas que rigen su uso correcto, entonces no sepueden concebir disputas genuinas en relación con lo que Dworkin llama “casoscentrales” [pivotal cases] a los que dichas palabras se aplican. Esto es así pues enesos casos se pone de manifiesto que los contendientes en realidad están endesacuerdo respecto de los criterios mismos con los que emplean el lenguaje(LE: 42). Dworkin tampoco define con precisión la noción “caso central”,fundamental para su argumento, sino que se vale de la metáfora espacial entre lazona del centro y de la periferia de una superficie, y de un ejemplo en el queapela a una disputa hipotética en el terreno de la interpretación artística. Intentaréprecisar la forma en la que Dworkin entiende la noción “criterio” analizando endetalle el ejemplo de disputa en relación con un “caso central” del concepto“forma artística” al que apela.

“Ahora consideremos un tipo de debate completamente diferente. Un gruposostiene (cualquiera sea lo que otros piensen) que la fotografía es un ejemplocentral de una forma artística, y que otra forma de verla exhibiría una incom-prensión profunda de la naturaleza esencial del arte. El otro grupo asume laposición contraria de que cualquier comprensión aceptable del carácter del artemuestra que la fotografía cae completamente fuera de él, que las técnicasfotográficas son profundamente extrañas a los objetivos del arte. Podría resultarun poco equivocado en estas circunstancias describir la disputa como si versarasobre dónde debería ser trazado algún límite. La disputa sería sobre qué esrealmente el arte, comprendido con propiedad; esto revelaría que los dos grupos

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tienen ideas muy diferentes aún respecto a por qué formas artísticas estándar queambos reconocen, como la pintura y la escultura, pueden pretender ese título.”(LE: 41-42) [La traducción me pertenece]12.Los desacuerdos respecto de casos centrales no pueden ser considerados

disputas genuinas, según como entiende Dworkin la teoría semántica que estacuestionando, porque dichos desacuerdos implican una disputa sobre los criteriosmismos que determinan el significado de los términos que en ellos se emplean, yno sobre su aplicación en ciertos casos marginales13. Si esta interpretación escorrecta, a partir de la cita también deberíamos poder reconstruir la forma en laque Dworkin entiende la problemática expresión “criterio”. Tal como describe elorigen de la disputa en torno al carácter artístico de la fotografía parecería utilizar“criterio” para aludir a ciertas pruebas incontrovertibles que permiten determinarla correcta aplicación de un término14. Tomando el esquema definicional presu-puesto en la caracterización que hace Dancy de la noción que estamos analizando(1993: 91-92), Dworkin presupondría en su argumento que la expresión “cri-terio” puede entenderse de la siguiente manera:

A es criterio de B si y sólo si la verdad de A o el hecho de que A suceda esevidencia suficiente e incontrovertible para la verdad de B. De modo que, entodos los casos, la verdad de A, o el hecho de que A suceda, justifican perfec-tamente la creencia en B, o la aseveración de B,

ySaber tal cosa es parte del tener competencia en el concepto B; parte de lo

que es conocer el significado de “B”.

12 “Now consider an entirely different kind of debate. One group argues that (whatever othersthink) photography is a central example of an art form, that any other view would show adeep misunderstanding of the essential nature of art. The others takes the contrary positionthat any sound understanding of the character of art shows photography to fall whollyoutside it, that photographic techniques are deeply alien to the aims of art. It would be quitewrong in these circumstances to describe the argument as one over where some bordelineshould be drawn. The argument would be about what art, properly understood, really is; itwould reveal that the two groups had very different ideas about why even standard art formsthey both recognize –painting and sculpture– can claim that title” (LE: 41-42).13 En el mismo sentido Postema 1987: 289, Kress 1987: 837, Endicott 1998, Raz 1998.14 Endicott sostiene a este respecto que Dworkin utiliza en su argumento la noción de“criterio” de forma idiosincrática, para aludir a ciertas pruebas para la aplicación de unaexpresión que son mas o menos completas. Esto puede inferirse, según Endicott, de laforma en la que Dworkin sugiere que dos personas que comparten el mismo criterio deaplicación de un concepto no pueden estar en desacuerdo sobre su aplicación (Endicott1998: 283-84, nota 2). Es interesante destacar que la misma acusación de utilizar“criterio” de forma idiosincrática también le fue formulada a Wittgenstein por el uso quehizo de la misma en las Investigaciones Filosóficas (1953) (ver Dancy 1985: 92). Lo quedeja abierta una intrigante cuestión: ¿alguien ha utilizado alguna vez la expresión“criterio” de forma no idiosincrática?

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El punto de partida de las teorías semánticas que Dworkin critica en suargumento puede identificarse en la segunda etapa de producción filosófica deWittgenstein. Este autor utiliza la noción “criterio” en diferentes fragmentos delas Investigaciones Filosóficas (1953). Sin embargo, la emplea de forma muyimprecisa, lo que ha generado un intenso debate exegético en torno a cuál es laforma adecuada de formularla (ver Baker y Hacker 1984; Bud 1984; Hacker1972; Wright 1984). Dancy ofrece una caracterización provisional, que encierraalguna de las alternativas interpretativas que se han planteado, de la siguientemanera:

“A es criterio de B si y sólo si la verdad de A o el hecho de que A suceda esnecesariamente una buena –aunque refutable– evidencia para la verdad de B, y,en ausencia de indicaciones de lo contrario, evidencia suficiente. De modo que,en casos favorables, la verdad de A, o el hecho de que A suceda, justificanperfectamente la creencia en B, o la aseveración de B,ySaber tal cosa es parte del tener competencia en el concepto B; parte de lo que esconocer el significado de “B”.” (Dancy 1993: 91-92). [El resaltado me pertenece]Si comparamos la reconstrucción de la noción “criterio” que se le puede

atribuir a Dworkin a partir del ejemplo citado anteriormente, con esta otra queDancy cree atribuible a Wittgenstein, veremos que la diferencia más importanteradica en el tipo de relación que se establece entre los supuestos criterios y laafirmación (o creencia) a la que pueden dar lugar. En Dworkin parece haberperdido el carácter revisable que tan marcado estaba en la presentación deDancy, y que es aceptado por la mayoría de los intérpretes de la obra deWittgenstein. Es precisamente esta caracterización de los criterios comocondiciones suficientes e incontrovertibles para aplicar un concepto lo que lepermite a Dworkin sostener, en la premisa (4) de su argumento, que las teoríassemánticas basadas en criterios no pueden explicar las disputas sobre dichoscriterios como desacuerdos genuinos. Si, en cambio, aceptamos que los criteriossólo constituyen condiciones siempre revisables, las disputas sobre los mismosno sólo resultarían genuinas, sino que parecerían ineliminables. De esta manerase podría sostener que Dworkin le atribuye a Hart una posición semánticadeliberadamente debilitada a los efectos de favorecer la crítica que pretendeformular (cf. Baker 1977). El argumento del aguijón semántico constituiría unasofisticada variante de la vieja falacia del hombre de paja [scarecrow]. Posible-mente esta haya sido la razón que llevó a tantos teóricos a no considerar nece-sario argumentar en su contra.

Sin embargo, si aceptáramos sin más esta forma de entender el argumento deDworkin, podríamos ser nosotros mismos víctimas del defecto antes señalado.Existe una manera de explicar el origen de la noción de “criterio” que utilizaDworkin que no lo muestra como un argumentador falaz, sino simplemente comoun pensador equivocado. Para ello creo conveniente analizar el segundo de lostérminos que señale oportunamente como clave en su argumentación: el conceptode regla.

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Esta forma de caracterizar los “criterios”, puede ser explicada como unreflejo de la forma en la que Dworkin entiende el funcionamiento y la estructurade las reglas. En “The model of Rules” (1967) sostuvo que una de las formas enlas que se podía distinguir una regla de un principio es porque las reglas seaplican a “todo o nada”, esto es que establecen las condiciones suficientes enpresencia de las cuales se siguen las consecuencias que determinan. Ambosconjuntos de pautas señalan o apuntan [point to] a decisiones particularesrelacionadas con obligaciones jurídicas en circunstancias determinadas, perodifieren en el carácter de la dirección que les imprimen. Las reglas son aplicablesen una forma todo-o-nada, pues si se dan los hechos que estipula, existen dosposibilidades: si la regla es valida, entonces la respuesta que determina debe seraceptada, pero si no lo es, la regla no contribuye en nada para la decisión(Dworkin 1967: 24). En relación con la existencia de excepciones no mencio-nadas al enunciar una regla, Dworkin cree que no existen inconvenientes teóricosque impidan ofrecer una formulación más precisa de la misma incorporando,junto a las condiciones positivas de aplicación, el conjunto de posibles excepcio-nes (Dworkin 1967:25)

15.Dado que la posición semántica que intenta reconstruir en LE también apela a

la noción de regla para explicar el significado, resulta plausible pensar queDworkin considere que las reglas lingüísticas poseen la misma estructura lógicaque las reglas jurídicas, esto es que las mismas brindan las condiciones sufi-cientes para aplicar las expresiones lingüísticas cuyo uso regulan16. Esta forma deentender las reglas presupone que las mismas pueden ser formuladas medianteenunciados condicionales. Pero no toma en cuenta que existen diversos tipos deestructuras condicionales. Existe un tipo de enunciados condicionales en los que,a diferencia de que ocurre en los llamados condicionales materiales, el

15 Esta es sólo una de las maneras en las que Dworkin diferencia los principios de lasreglas, y resulta claramente la más débil de todas (cf. Brink 1988). Sin embargo, la mismacontinúa siendo utilizada en algunos trabajos (ver por ejemplo Atienza y Ruíz Manero1997: Cap. 1), y discutida en otros (ver Marmor 1999).16 Esta forma de entender la falla en el argumento de Dworkin, deja abierta laposibilidad de hacer valer contra el mismo todas aquellas razones esgrimidas enoposición a esa manera de establecer la distinción regla-principio. Estos argumentospodrían ser utilizados también con éxito para cuestionar el punto de partida delargumento del aguijón semántico. De todos los argumentos que se han elaborado encontra de la distinción lógica entre regla y principio, hay uno que me parece suma-mente atractivo en este contexto. En el se sostiene que la distinción entre regla yprincipio no puede ser establecida apelando a su estructura lógica, pues la formulaciónde una regla condicional, caso paradigmático de regla jurídica, por lo general no puedeser expresada en términos de un “condicional material”, sino que debe ser representadacomo un “condicional derrotable. Esta posición encuentra fundamento en los últimostrabajos de Carlos Alchourrón (1991a, 1991b, 1996a) y fue expresamente defendidapor José Juan Moreso (1997).

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antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del consecuente,sino sólo una condición contribuyente. Esto es una condición que, sumada a unconjunto de condiciones que se dan por supuestas, lleva a la verdad delconsecuente.

Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: “si esto es unautomóvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Si lointerpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nosllevaría a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automóvil es unacondición suficiente para trasladarse en él de un lugar a otro. Pero esto no es así,pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automóvil serequieren una serie de condiciones no enumeradas, como por ejemplo que elmismo tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean lasllaves de arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad decualquiera de estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera depresentar este tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en suantecedente un conjunto de excepciones implícitas no enumerables en formataxativa, que en caso de cumplirse lo derrotarían, por lo que comúnmente se losconoce con el nombre de “condicionales derrotables”17.

Dworkin cree que las reglas que rigen el uso correcto de los conceptos, de lasque se extraen los criterios cuyo conocimiento forma parte de aquello en queconsiste tener competencia en dicho concepto o conocer su significado, puedenser formuladas como condicionales materiales. Esto es, como enunciados queestablecen las condiciones suficientes para la aplicación correcta de ciertosconceptos. Por ello entiende que, para aquellos que conocen dichas reglas, loscriterios que de ellas se derivan forman un conjunto completo de condicionessuficientes para la aplicación de los conceptos. Todo aquel que ponga en duda laidentidad de este conjunto debe ser considerado como un sujeto incompetente enel manejo de las reglas del lenguaje.

Sin embargo, la forma de entender las reglas del lenguaje en las teoríassemánticas que supuestamente pretende criticar parece ser muy diferente. En

17 Recientemente se han ideado sistemas de lógica especiales que intentan reconstruir lascondiciones de verdad de estos condicionales, pero las mismas se toparon con dosproblemas: (1) que una lógica para condicionales derrotables no puede satisfacer la ley derefuerzo del antecedente, y (2) que eso llevaría también a suprimir el modus ponens, puesdel mismo puede derivarse la mencionada ley. Los intentos por construir una lógicaespecífica para condicionales derrotables han producido hasta el momento aparatosinferenciales extremadamente débiles como para ser de utilidad. (ver Alchourrón, 1993a,1993b, 1994a). Es por ello que la propuesta que creo más aceptable es la que sostiene queen ciertos contextos de deducción, y presuponiendo una función de cierre para elcondicional derrotable, el mismo podría operar como un condicional material, por lo queno se requeriría de una lógica especial para dar cuenta de dichas inferencias (verAlchourrón, 1994b, 1996b).

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ellas se suele aceptar que las reglas lingüísticas no brindan, ni podrían hacerlo, elconjunto de condiciones suficientes para el uso de expresiones del lenguaje.Dichas reglas constituyen claros ejemplos de lo que podríamos denominar, concierta imprecisión, “reglas derrotables” (Baker 1977, Bud 1984)18. Entendida deesta manera, una teoría semántica como la que Dworkin caracteriza en la premisa(4) de su argumento podría explicar sin inconvenientes la existencia dedesacuerdos sobre el conjunto de criterios. A dicho conjunto pertenecerían tantolas condiciones expresamente formuladas en las reglas lingüísticas como elconjunto de excepciones implícitas no enumerables de forma taxativa, cuyadeterminación en casos concretos de aplicación siempre podría dar lugar adesacuerdos. Estos desacuerdos serían considerados desacuerdos genuinos sobrelos criterios de aplicación de las expresiones en cuestión.

Volviendo al ejemplo con el que inicie la exposición. Podríamosreformular la regla que rige el uso de la expresión “libro”, a los efectos deponer claramente de manifiesto su estructura condicional, de la siguientemanera: “si x tiene páginas impresas y x esta encuadernado, entonces se debellamar a x “libro””. Si la interpretamos de la manera en la que Dworkinentiende las reglas condicionales, esto es como expresando un condicionalmaterial, entonces el conjunto de criterios, formado en este caso por laspropiedades “tener páginas impresas” y “estar encuadernado”, sería unconjunto en el que todos sus elementos pueden ser enumerados taxativamente.Quien conociera esta lista de elementos sería considerado un usuariocompetente del término “libro”, y toda disputa en la que dos sujetos

18 Wittgenstein parece apoyar también esta caracterización, cuando afirma que una reglaadquiere precisión sólo en una aplicación concreta de la misma y en un contextodeterminado:“Una regla esta ahí como un indicador de caminos.– ¿No deja este ninguna duda abiertasobre el camino que debo tomar? ¿Muestra en qué dirección debo ir cuando paso junto a él:si a lo largo de la carretera, o de la senda? ¿Pero dónde se encuentra en qué sentido tengoque seguirlo: si en la dirección de la mano o (por ejemplo) en la opuesta? –Y si en vez de unsolo indicador de caminos hubiese una cadena cerrada de indicadores de caminos orecorriesen el suelo rayas de tiza-¿habría para ellos sólo una interpretación?– Así es quepuedo decir que el indicador de caminos no deja después de todo ninguna duda abierta. Omejor: deja a veces una duda abierta y otras veces no. Y ésta ya no es una proposiciónfilosófica, sino una proposición empírica.” (Wittgenstein 1953: parágrafo 85).“... `¿Pero entonces cómo me ayuda una explicación a entender, si después de todo no esella la última?’... Podría decirse: Una explicación sirve para apartar o prevenir unmalentendido –esto es, uno que sobrevendría sin la explicación; pero no: cualquiera quepueda imaginarse. Puede fácilmente aparecer como si toda duda mostrase sólo un huecoexistente en los fundamentos; de modo que una comprensión segura sólo es entoncesposible si primero dudamos de todo aquello de lo que pueda dudarse y luego removemostodas esas dudas. El indicador de caminos está en orden –si, en circunstancias normales,cumple su finalidad.” (Wittgenstein 1953: parágrafo 87).

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difirieran sobre el contenido de la misma podría ser resuelta mostrando cuálde los dos se encuentra equivocado. Bastaría con explicitar los criterios quecada uno cree que surgen de la regla en cuestión y compararla con la listaque efectivamente surge de la misma. El sujeto que al entrar en la bibliotecadijo que se trataba de una institución paupérrima, podría sostener que elconjunto de criterios con los que aplicó la expresión “libro” estaba formadopor un solo elemento: “estar suspendido de una pared”. Como dichoconjunto resulta diferente del que se puede derivar de la regla que rige el usode la expresión, la situación se puede explicar sosteniendo que el sujeto enrealidad utilizó otro lenguaje o bien que era un hablante incompetente dellenguaje en cuestión. No hay ninguna posibilidad de concebir las disputassobre el conjunto de criterios como disputas genuinas.

Si, en cambio, la entendemos como una regla derrotable, entonces el conjuntode criterios estaría formado por las dos propiedades antes mencionadas, mástodas aquellas condiciones no enumeradas (ni enumerables) requeridas para quese siga aquello expresado en el consecuente del condicional. El acuerdo estaríagarantizado por la identificación de los elementos listables a partir de laformulación con la que se explica el contenido de la regla. Por la misma razón,los casos como el mencionado en el final del párrafo anterior seguirían siendoentendidos como casos de incompetencia lingüística, pues el sujeto en cuestión nisiquiera lograba identificar algunos de los elementos listables a partir de laformulación de la regla. Pero como dichos elementos no agotan el contenido delconjunto de criterios, y no existe la posibilidad de ofrecer un informe exhaustivode los elementos restantes, entonces deberíamos concebir la posibilidad de queexistan disputas genuinas sobre la forma de determinar el contenido (y por endela identidad) de dicho conjunto.

La conclusión del argumento del aguijón semántico sólo se sigue si seentiende el conjunto de criterios como un conjunto completo de condicionessuficientes para la aplicación de las expresiones lingüísticas. Dworkin sostieneesta posición, en contra de la interpretación dominante en el tema, porqueconcibe, casi desde el inicio de su producción, la estructura lógica de las reglascomo expresable mediante un condicional material. Esta forma de entender elfuncionamiento y la estructura de las reglas resulta inadecuada, no sólo paraexplicar la estructura y el funcionamiento de las reglas jurídicas, sino tambiénpara dar cuenta de las reglas que rigen el uso del lenguaje. El mismo argumentoque se puede esgrimir para bloquear una de las críticas a la concepciónpositivista expresada en TCL, sirve también para mostrar porque falla elargumento del aguijón semántico.

3. Como dije en el inicio del trabajo, Raz sostiene que el argumento delaguijón semántico resulta imprescindible para afirmar que Dworkin defiendeuna teoría sobre la naturaleza del derecho. Si el mismo resultara inaceptable,se debería concluir que LE sólo contiene una teoría de la decisión judicial en

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el mundo jurídico anglosajón (Raz 1998: 282). Sin embargo, el propio Razreconoce que Dworkin ofrece dos argumentos independientes en apoyo de supropuesta teórica: su concepción de la interpretación y el aguijón semántico(Raz 1998: 250, nota 5). La refutación del argumento del aguijón semánticono implica negar la posibilidad de que la teoría de Dworkin pueda serdefendida apelando a otros argumentos (Raz 1998: 273, 279). Pero inclusoreconoce que existe en LE un argumento independiente del aguijónsemántico con el que Dworkin se opone a las explicaciones conceptuales queapelan a criterios. Este argumento se basa en la forma en la que Dworkinentiende el razonamiento judicial (Raz 1998: 272-3). Raz también avanzaalgunas razones para oponerse a este aspecto de la teoría de Dworkin, perocomo él mismo reconoce de manera indirecta, dicha tarea resulta insuficientesi no se combina con una critica a los fundamentos interpretativos de lamisma (Raz 1998: 279). Las conclusiones de Raz en ese trabajo, en lo querespecta a la posibilidad de sostener el enfoque teórico que proponeDworkin, deberían entenderse de forma mucho más modesta de lo que supresentación inicial sugiere.

Toda crítica que pretenda mostrar que el enfoque teórico que Dworkindefiende en LE resulta inaceptable debería dirigirse a su concepción de lainterpretación constructiva, por ser esta el fundamento último de todas sus tesisespecíficamente jurídicas. La refutación del argumento del aguijón semánticopermite formular estas críticas a la teoría de la interpretación constructivaapelando a distinciones conceptuales no tenidas en cuenta por Dworkin en sudefensa, sin que este pueda cuestionar la estrategia por no ajustarse a los criterioshermenéuticos de evaluación que su propia teoría establece (ver Bonorino 1999).Pero también permite afirmar que las críticas a otras posiciones que Dworkinformula en la parte central de LE no resultan convincentes por estar dirigidas aposiciones que ningún teórico del derecho defiende ni tendría la necesidad dedefender.

La estrategia crítica que he desarrollado no está exenta de problemas.Considerar la formulación de las normas jurídicas como enunciados condi-cionales derrotables podría traer aparejadas consecuencias que dificulten ladefensa de ciertas posiciones positivistas respecto del derecho (ver Redondo1998). Por otra parte, las cuestiones semánticas de fondo siguen pendientes deresolución.

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