BOLETÍN BIMESTRAL No. 3 TRIBUNAL …...República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia...

BOLETÍN BIMESTRAL No. 3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA

MEDELLÍN, JULIO DE 2012

CONTENIDO

República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia

BOLETÍN BIMESTRAL No. 003 de 2012

Julio de 2012

Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia

Calle 49 No. 51-52 Piso 7º. Medellín Tel: 5123434 Ext. 118

Correo Electrónico: [email protected] 2

TIPO DE ACCIÓN PÁGINA

Acciones de Cumplimiento 4

Acciones de Tutela 7

Acciones de Grupo 15

Acciones Populares 17

Acciones Electorales 20

Revisiones de Acuerdo y

Objeciones a Proyectos

22

Acciones de Reparación Directa 25

Acciones de Repetición 31

Acciones Públicas de Nulidad 32

Acciones de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho –

Laborales

36

Acciones de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho –

No Laboral

44

MAGISTRADOS




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DR. RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Presidente (E)

DR. JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ Vicepresidente (E)

DR. JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ

DRA. EDDA DEL PILAR ESTRADA ÁLVAREZ

DRA. PILAR ESTRADA GÓNZALEZ

DRA. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ

DR. JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL

DRA. LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO

DR. GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA

DRA. MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO

SECRETARIO GENERAL: DR. LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO

RESEÑA DE PROVIDENCIAS: DRA. SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Relatora

NOTA DE ADVERTENCIA: El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de su Relatoría, en cumplimiento de sus funciones, asume la importante responsabilidad de recopilar, extractar y clasificar las providencias dictadas por esta Corporación, así como de preparar y poner en conocimiento los extractos jurisprudenciales; advirtiendo a quienes tengan el presente boletín como una fuente de consulta, que es necesario y conveniente, verificar la información publicada con el texto original de cada providencia, para ello se recomienda solicitar en la Secretaría General y/o en la Relatoría y/o en cada Despacho, el original del respectivo pronunciamiento. Cualquier inquietud, sugerencia o comentario que surja de cada publicación puede ser manifestada mediante escrito dirigido al correo electrónico [email protected]

RESEÑA DE PROVIDENCIAS DICTADAS DURANTE LOS MESES DE ABRIL Y MAYO DE 2012:




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ACCIONES DE CUMPLIMIENTO:

1) 050013331018201200034-01

La Acción de Cumplimiento no fue diseñada como un mecanismo de control de legalidad de todas las actuaciones de las autoridades públicas y algunas de los particulares – proferir una decisión si el trámite previamente establecido en la norma vulnera el debido proceso LA SOCIEDAD AGUAPEÑA. S.A.S, actuando a través de apoderada, instaura ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO en contra de la Inspección Cuarta Municipal del Policía del Municipio de Bello, solicitando el cumplimiento de los artículos 2º y 3º de la Ley 810 del 2003, ordenando la demolición de varias construcciones levantadas en lotes de propiedad de la demandante, sin contar con las respectivas licencias exigidas, a efectos de evitar invasiones y asentamientos ilegales. El Juez Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el día 01 de marzo de 2012, negó las súplicas de la acción de cumplimiento al considerar el ordinal 5º del artículo 2 y el artículo 3º de la Ley 810 de 2003 cuya aplicación solicita la entidad accionada no cumple con el requisito de que el mandato contenido en la norma o en el acto administrativo sea imperativo e inobjetable y que se encuentre radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular que ejerce funciones públicas, frente a la cual se solicita su cumplimiento, pues la norma invocada debe aplicarse a través del procedimiento administrativo previsto para ello y que en el caso concreto se esta aplicando y tramitando ante la Inspección Cuarta de Policía del Municipio de Bello. La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por su parte, luego de realizar un análisis de la naturaleza, alcance y requisitos de procedencia de la Acción de Cumplimiento, consideró que las normas cuyo cumplimiento se solicita, consagran para la administración una obligación clara y expresa consistente proferir la decisión correspondiente en el término oportuno. Sin embargo advierte que, la parte actora “no aporta prueba que permita colegir efectivamente que el Inspector de Policía Cuarto de Bello, Antioquia, debe sancionar en la forma prevista en las normas que pretende cumplir en este proceso, para ordenar la demolición de construcciones, pues tomar una decisión sin el lleno de los requisitos y los trámites preestablecidos para ello seria violatorio del debido proceso, en ese orden no puede ordenarse una demolición sin los elementos que permitan a todas luces concluir que la construcción no cumple requisitos. Es necesario advertir sobre el supuesto, que responde a la realización del principio de legalidad que, por una parte, introduce una limitación a la actividad de la administración, en el sentido de que ella no puede hacer todo cuanto quiera y como quiera sino de acuerdo con las prescripciones del




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ordenamiento jurídico, lo anterior aplicado al caso concreto, revierte en que el Inspector de Policía del Municipio de Bello, si bien es un particular con funciones públicas, esta en la obligación de cumplir con el ordenamiento jurídico y realizar todas las actuaciones administrativas, previas a la providencia que defina instancia pretendida, sin menoscabar el derecho al debido proceso, de ahí entonces que no se pueda imponer al Inspector de Policía que aplique una sanción sin acreditarse efectivamente el incumplimiento por parte de los intervinientes en el proceso policivo y pretermitiendo trámites cuyas etapas se encuentran prescritas en la Ley 388 de 1997 y 810 de 2003, a menester de una parte que pretende que la decisión se tome de manera apresurada a fin de ser probablemente favorecida y violentar el debido proceso de la contraparte; y por otra, supone el derecho de todos, a que se garantice la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, lo que quiere decir para el caso que nos ocupa, que obligar a acelerar el trámite administrativo sin los ritos procésales, necesariamente llevaría a tomar decisiones arbitrarias por parte del Inspector de Policía. La Corte Constitucional sobre la función de policía, refiere que es ejercida por las autoridades de la rama ejecutiva como los alcaldes e inspectores en cumplimiento de competencias determinadas por la ley, por lo tanto no puede olvidarse que es en ejercicio de esta función es que los Inspectores de Policía adelantan los procesos que plantean las partes el cual es reglado y en cumplimiento de éste no puede habida cuenta proferir una decisión sin el cumplimiento de las etapas del proceso que se adelanta. (…)Finalmente es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 8 de la ley 393 d e1997, sobre los requisitos de la acción de cumplimiento, el cual textualmente dice que esta procede, cuando la administración haya sido renuente a cumplir con el deber ya sea por acción u omisión, o por la ejecución de actos o hechos que permitan inferir su incumplimiento, pues en el presente caso se evidencia que la administración no ha desconocido sus deberes, toda vez que la parte actora manifiesta en el escrito de la acción de cumplimiento, que la misma Inspección de Policía ha tomado diligencia de descargos a las partes involucradas en el proceso, lo que permite evidenciar que la administración cumple con la función de dar trámite a las actuaciones que se encuentran a su cargo, en el sentido de adelantar las etapas siguientes, pues, el solo hecho de no proferir una decisión de fondo, no quiere decir que se este omitiendo el deber de adelantar las actuaciones correspondientes. Bajo ese entendido mal puede esta Sala ordenar al Inspector de Policía que tome decisiones, apresuradas y sin el procedimiento previamente establecido, puesto que si se acepta la competencia del juez constitucional que conoce de una acción de cumplimiento para evaluar si dentro de un proceso se debe aplicar o no determinada norma legal o un acto administrativo, esto implica una intromisión en la actividad que se desarrolla, pues la acción de cumplimiento no fue diseñada como un mecanismo de control de legalidad de todas las actuaciones de las autoridades públicas y algunas de los particulares”.




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En consecuencia, la Sentencia proferida por el A Quo fue confirmada. Sentencia del 10 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

2) 050012331000201200425-00 Improcedencia de la acción de cumplimiento para interpretar normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. La ciudadana Liliana Patricia Leal Lugo, en ejercicio de la acción de cumplimiento, solicita declarar que el Ministerio de Transporte ha incumplido las disposiciones contenidas en los artículos 201 y 202 del Decreto Ley 19 de 2012, al expedir la Circular No. MT 2012400009194 de 07 de febrero de 2012, el Ministerio de Transporte emitió las directrices para la revisión técnico mecánica y de emisión de gases contaminantes, al considerar que en tal Circular se da una interpretación errada del Decreto indicado. La Sala Primera de Decisión de esta Corporación, inicia su análisis, realizando unas consideraciones en torno a las generalidades de la herramienta procesal de Cumplimiento, para indicar a continuación que “Es claro que el objeto de esta acción constitucional es la efectiva realización y/o ejecución de un imperativo categórico contenido en una norma con fuerza de Ley o un acto administrativo, delimitación que excluye la posibilidad de que en virtud de la misma se dirima un conflicto de interpretación, propio evidentemente de otro tipo de mecanismos de defensa judicial. En efecto, en el asunto Sub Júdice, encuentra la Sala que el ataque impetrado por la libelista está dirigido a demostrar que con la expedición de la Circular MT 2012400009191 de 07 de febrero de 2012, el Ministerio de Transporte desatendió el contenido y sentido literal de los artículos 201 y 202 del Decreto 019 de 2012. (…)Existe entre las partes en torno a la orden contenida los artículos 201 y 202 del pluricitado Decreto, una divergencia respecto a su alcance, pero no existe discusión respecto al cumplimiento de los mismos, en la medida en que la inconformidad de la señora Leal Lugo es frente a la forma en que el Ministerio ha procurado el cumplimiento de dichas normas. Esta circunstancia vuelve improcedente la solicitud de la demandante, en tanto que su disenso debe analizarse de cara a un cargo de nulidad, bajo el supuesto de oposición directa a la Ley en que el acto proferido por el ente demandado debió fundarse, estudio que escapa del ámbito de protección jurisdiccional que la Ley asignó a la acción de cumplimiento y que sólo se habilitaría ante la inminencia de un perjuicio irremediable, que por lo demás la Sala rechaza de plano, toda vez que no fue acreditado.




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Así precisamente lo establece el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, cuando determinó que la existencia de otros medios judiciales era causal de improcedencia de la acción”. Por lo tanto, en sentir de la Sala, no concurren los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción y en consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda. Sentencia del 17 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez

ACCIONES DE TUTELA:

1) 050012331000201200463-00

Carácter subsidiario de la acción de tutela. Mecanismo excepcional para obtener el pago de prestaciones económicas de naturaleza pensional.

La señora María Elena Aristizábal instaura acción de tutela con el fin de que se proteja sus derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad y protección especial a las personas de la tercera edad, que estima vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio del Trabajo), al haberle negado el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, sin tener en cuenta las semanas cotizadas ante el sistema de seguridad social Español. El Tribunal Administrativo de Antioquia, realiza en primer lugar, un estudio sobre la naturaleza de la Acción de Tutela como un mecanismo preferente, expedito, sumario y subsidiario; para proceder posteriormente a establecer el alcance de cada uno de los derechos fundamentales invocados, concluyendo que, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener el reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, puesto que: Son derechos derivados de la seguridad social cuyo avance es progresivo y no de naturaleza fundamental. La competencia reside en cabeza de la Juez natural u ordinario ya sea en la Jurisdicción Ordinario o de lo Contencioso Administrativo según el caso, ya que el desconocimiento de los mismos implica análisis de contenido legal escapándose del ámbito de actuación del juez constitucional. No obstante, esta regla general presenta algunas excepciones cuando se niega el reconocimiento, reestablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva: -. Cuando el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional, como lo son: menores de edad, discapacitados, mujeres embarazadas, adultos de la tercera edad, pues su situación de debilidad impone el amparo mayor que la Constitución les brinda y, por ende, el estudio de fondo en sus asuntos. -. La vulneración al derecho a la seguridad social implica un agravio a un derecho fundamental como la vida, el mínimo vital o el debido proceso




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-. Los medios de defensa son ineficaces para lograr la protección inmediata de sus derechos fundamentales comprometidos o puede preverse un perjuicio irremediable. Siendo el caso, el Juez en sede de tutela evaluará, valorará y ponderará la realidad fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para brindar una protección urgente e inmediata a los derechos transgredidos, y fijará el grado o nivel de protección que requieren. Continúa la providencia reseñada, recordando el procedimiento a seguir de acuerdo a lo establecido en la Ley 1112 de 2006, norma aplicable al caso concreto, en la cual se dispone que la solicitud de reconocimiento de la prestación económica debe hacerse ante la Administradora del Régimen del Sistema General de Pensiones al cual se encuentra la persona afiliada, la cual deberá diligenciar el formulario establecido para tal efecto, y enviar al Ministerio del Trabajo dos ejemplares del mismo, que como organismo de enlace lo remitirá a la entidad competente del Reino de España a fin de convalidar los tiempos laborados en ese país. Expone el fallador que en el presente asunto, se requiere que la entidad accionada diligencie y remita el formulario denominado CO/ES 02 al Ministerio de Trabajo, en el cual se contengan claramente los periodos cotizados, pues dicho trámite no se ha acreditado y por tanto se impone la protección de los derechos fundamentales incoados. Aclarando sin embargo, que no es dable reconocer por esta vía la prestación económica pretendida, por cuanto, la acreditación del tiempo laborado y cotizado en España compete de conformidad al Convenio de Seguridad Social a la autoridad designada en ese país, siendo el Ministerio del Trabajo el organismo de enlace. Sentencia del 24 de Abril de 2012, M.P. Dra. Mercedes Judith Zuluaga Londoño

2) 050013331023201200213-01 Acceso a cargos públicos. Derecho al debido proceso, igualdad y trabajo. Concursos de méritos. El señor JUAN MANUEL LEMA HURTADO, instauró acción de tutela en contra del MUNICIPIO DE JARDÍN, ESE HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA del Municipio de Jardín y la UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA solicitando la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, el trabajo, el debido proceso, y el acceso a cargos públicos, para que el Tribunal ordene a las entidades accionadas, “(…) se anule el proceso de selección de la escogencia de gerente de la ese Gabriel Peláez M y se ordene un nuevo CONCURSO PUBLICO, por falta de trasparencia.”




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Se ocupa en primer término la Sala Primera de Decisión de esta Corporación, de precisar el contenido y alcance de los derechos invocados, para centrarse luego en determinar la procedencia del recurso de amparo frente a concursos de méritos, en tanto no se cuente con otro mecanismo de defensa judicial que garantice la eficaz protección de los Derechos Fundamentales. Así mismo, recuerda la definición de los principios de confianza legítima y buena fe, para continuar exponiendo que, de conformidad con el artículo 125 Superior, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Igualmente, la Ley 909 de 2004, estableció el criterio del mérito para la provisión de cargos y en consecuencia, si bien, conforme a la Ley el cargo de Gerente en las Empresas Sociales del Estado obedece a un cargo de libre nombramiento y remoción, por disposición legal, su elección debe ser a través de un proceso de selección de méritos, tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, reglamentada por el Decreto 800 del 14 de Marzo de 2008, mediante los cuales se determina que compete a la Junta Directiva de la ESE, determinar los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas. Prosigue analizando las normas del concurso en relación con el cronograma y la participación del actor, detallando claramente cada una de las etapas que se surtieron en el caso particular, concluyendo que de acuerdo al material acreditativo recaudado, “el actor agotó todas las etapas del proceso de selección sin inconveniente alguno, esto es: se inscribió, aportó los documentos requeridos para la acreditación del cumplimiento de los requisitos y calidades para el cargo, fue admitido al concurso, presentó las pruebas de evaluación establecidas para el concurso, presentó las reclamaciones que consideró pertinentes frente al resultado de la evaluación y el puntaje obtenido, y finalmente hizo parte de la terna de la cual se nombraría al Gerente de la ESE, ocupando el tercer lugar. De acuerdo a lo anterior, no advierte la Sala en qué medida la modificación del cronograma del concurso vulneró los derechos de participación del actor; si por el contrario de allí se deduce que no obstante el retraso en la publicación de las evaluaciones, a los participantes se les respetaron los términos para interponer las reclamaciones y resolver sobre las mismas. Prueba de ello es que el actor elevó reclamación y la misma fue atendida y resuelta por la entidad encargada del proceso de selección, lo que significa que la entidad en el proceso de selección adelantó cada una de la etapas del proceso de selección, con el fin de no vulnerar los derechos de los participantes. Así pues, en lo que respecta al caso, no es procedente acceder a las pretensiones del actor consistentes en (i) anular el proceso de selección del Gerente de la ESE Hospital Gabriel Peláez Montoya, adelantado por la Universidad Cooperativa de Colombia, y (ii) ordenar la realización de uno nuevo; toda vez que la irregularidad en el calendario, no comprende un evento




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arbitrario o con la magnitud de violentar los derechos y las garantías de los participantes; contrario a ello quedó demostrado que se adelantó el concurso con el respeto de las garantías constitucionales de los aspirantes. Por lo tanto, encuentra esta Judicatura que no existe un trato discriminatorio por parte de las demandadas al accionante, frente a los demás participantes de la Convocatoria, por el contrario, considera la Sala que a pesar de los inconvenientes surgidos en el desarrollo de la Convocatoria, no han incumplido con el debido proceso, ni han roto el principio de igualdad invocados en la demanda de tutela; pues las mismas actuaron dentro del marco constitucional, legal y reglamentario del caso, lo que conduce a que la acción se convierta en ineficaz. Además, para esta Corporación no es de recibo el argumento según el cual, el accionante pretende se realice un nuevo concurso, sólo por el hecho de encontrase inconforme con el resultado final y no haber ocupado el primer puesto en el proceso de selección; pues se recuerda que conforme se estudió en aparte precedentes, el objeto de la terna es ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos, de donde el nominador, deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y el resto de la terna opera como un listado de elegibles. Ahora, en cuanto al derecho al trabajo, precisa la Sala que al presentarse a la Convocatoria, el accionante contaba con una mera expectativa, y no existía para ese momento un derecho cierto, por lo que no hay lugar a la protección del mismo. Finalmente, el actor cita en su escrito de demanda e impugnación una sentencia de la Corte Constitucional en la cual, se confirman las sentencias que dejaron sin efectos el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de concurso de méritos, para la escogencia de gerente en una ESE y ordena reiniciar el trámite pertinente. Al respecto refiere la Sala que aquel caso no guarda similitud con el caso de autos toda vez que en aquel, se presentaron diversas irregularidades desde el inicio del trámite para contratar la institución educativa encargada de realizar el proceso de selección, y en suma se estimó que todas estas configuran violaciones al derecho al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos, pues afectaron en gran medida la realización del concurso público de méritos. Adicionalmente se resalta que por regla general los efectos de las sentencias de tutela son inter partes, y sólo tienen efecto inter comunis, cuando existe un universo objetivo de personas que se encuentran en igualdad de condiciones que el tutelante, por lo cual no es dable aplicarlos de manera automática a casos con supuestos fácticos semejantes Culmina la Sala apuntando que no se configura la vulneración alegada por el accionante, dado que éste tuvo la oportunidad de participar en igualdad de condiciones en la Convocatoria para la elección de Gerente de la entidad accionada, el cual se desarrollo garantizando el debido proceso y el derecho de




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defensa de los participantes, pues la modificación involuntaria del calendario, en momento alguno cercenó arbitrariamente las etapas subsiguientes, e incluso el actor tuvo la oportunidad de interponer las reclamaciones respectivas, recibiendo respuesta a las mismas dentro de los términos establecidos para ello; circunstancias que no constituyen vulneración constitucional alguna. Es decir, en ningún momento se ha afectado en manera particular la situación del demandante, sólo por el hecho de publicar los resultados en fecha posterior a la acordada, por el contrario durante el proceso se procuró que la modificación del calendario no afectara las garantías de defensa de los aspirante Sentencia del 4 de Junio de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez

3) 050013331022201200047-02

Se entiende como debido proceso administrativo la regulación jurídica previa que constriñe los poderes del Estado y garantiza la protección de los derechos de los administrados, de tal manera que ninguna de las actuaciones de la autoridad pública va a depender de su propio arbitrio, sino que se encuentra sometida a los procedimientos de ley. El señor Alonso Aguirre Grajales promueve Acción de Tutela, impetrando el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa, que estima vulnerados por la Secretaría de Transportes y Tránsito de Medellín al no autorizar el asiento de radicación de cuenta del vehículo automotor de placas BSZ341, de propiedad del accionante, en dicha entidad. En la sentencia que se reseña, el Tribunal Administrativo de Antioquia precisa en primer lugar el contenido y alcance de los derechos al Debido Proceso, de Defensa y de Petición, para luego analizar el procedimiento de Traslado del Registro de un Vehículo Automotor, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 051 de 1993 y en la Resolución Resolución 4775 de 2009, la cual introdujo un término de sesenta (60) días como plazo para finalizar dicho trámite, so pena de la devolución de la documentación al Organismo de Tránsito donde inicialmente se encontraba registrado el vehículo. Observa el fallador de segunda instancia que, en su sentir, no se presenta violación al derecho de petición puesto que la entidad accionada dio respuesta de fondo, de manera clara, congruente y oportuna a los derechos de petición elevados por el accionante el catorce (14) de diciembre de 2011 y el diez (10) de enero de 2012, mediante comunicaciones de fecha once (11) y veintitrés (23) de enero de 2012, folios 48 a 53 y 118 a 123, donde se le informa los motivos por los cuales no se puede acceder a lo solicitado y cuál es el procedimiento a seguir; cumpliendo así con lo exigido por el ordenamiento jurídico, pues no es obligación de la entidad responder de manera favorable al




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petente, sino brindar una respuesta de fondo, clara, congruente y oportuna, como ocurrió en el presente caso. No se observa, además, violación al debido proceso y al derecho de defensa toda vez que, tanto en el Acuerdo 051 de 1993, norma vigente para la época en que el accionante solicitó el traslado y radicación de cuenta, como en la Resolución 4775 de 2009, actualmente vigente; no se le impone a la entidad la obligación de comunicar o notificar al solicitante la llegada de la documentación; sino que indica que el solicitante debe acercarse al organismo de tránsito receptor para finalizar dicho trámite, evidenciándose así que el comportamiento de la entidad accionada se ajustó a lo dispuesto por las normas que rigen la materia; las cuales son de orden nacional y se presumen conocidas por el accionante, además que el Acuerdo 051 de 1993 fue aportado por el mismo en el escrito de tutela, de lo que se puede inferir que efectivamente conocía el procedimiento a seguir. Además, si bien la normatividad vigente para la época en que el accionante solicitó el traslado y radicación de cuenta del vehículo automotor con placas BSZ341 era el Acuerdo 051 de 1993, transcurrió más de dos (2) años sin que el mismo compareciera ante la entidad accionada para finalizar dicho trámite y, posteriormente, ante la entrada en vigencia de la Resolución 4775 de 1993 el 1° de noviembre de 2009 y la derogación a partir de la citada fecha del Acuerdos 051 de 1993 y todas las disposiciones que le fueran contrarias, la entidad devolvió la documentación al organismo de tránsito donde inicialmente se encontraba registrado el mencionado vehículo, en cumplimiento de la normatividad vigente” Con base en las anteriores disposiciones, se dispuso confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

Sentencia del 18 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Liliana Patricia Navarro Giraldo

4) 050013331019201200046-01

Acreditación de los requisitos para traslado al régimen de prima media con prestación definida – No acreditó 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994 El señor JOSÉ DOLORES LONDOÑO VANEGAS acude en ejercicio de la Acción de Tutela, solicitando que se ordene al Instituto de Seguros Sociales aceptar su traslado al régimen de prima media con prestación definida, además que se ordene al Fondo de Pensiones Protección S.A. que realice los trámites internos indispensables para que una vez aceptado el traslado, proceda a pagar los aportes que por concepto de pensión se le han cancelado.




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La Sala Segunda de Decisión de esta Corporación, en sede de segunda instancia, realiza en primer lugar un estudio de los Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993 y del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la citada norma, señalando que, si bien los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, no puede perderse de vista que la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae para ellos la consecuencia que consagra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la pérdida de la protección del régimen de transición. Ello implica entonces que, para obtener el derecho a la pensión de vejez deben acreditar los requisitos que establece la Ley 100 de 1993 y no los de las normas anteriores, a pesar de ser más favorables para aquellos. Enuncia posteriormente los requisitos que deben cumplir las personas que pretendan trasladarse de régimen pensional, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional, a saber:

(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan

efectuado en el régimen de ahorro individual. (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea

inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media

Aclara la Sala que de conformidad con lo anterior, solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1° de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha, queriendo decir que, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Concluye el Despacho que en el caso concreto, el actor contaba para el 1º de Abril de 1994 con 41 años de edad, lo cual lo ubica como beneficiario del mentado régimen. Sin embargo, al tenor de los incisos 4° y 5° del artículo en comento, los hombres de 40 años de edad o más para esa fecha, que siendo beneficiarios del régimen de transición, se hayan acogido voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan posteriormente retornar al de prima media con prestación definida, no podrán hacerlo ya que como se explicó, el solo cumplimiento de la edad no los ubica como beneficiarios del cambio de régimen pensional. Adicionalmente, revisada su historia laboral, se tiene que el mismo cotizó desde el 18 de julio de 1975 al 31 de marzo de 1994, solamente 743 semanas




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que equivalen a catorce años y cuatro meses aproximadamente. Por consiguiente, el actor no cumple con el requisito de tener 15 años de servicios cotizados a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo éste un presupuesto indispensable para habilitar su regreso en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida. Por lo que la acción constitucional invocada resulta improcedente como así se dispuso en el fallo reseñado. Sentencia del 23 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez

5) 050013331001201200236-01

La acción de tutela cabe únicamente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de una violación al derecho fundamental alegado por quien la ejerce. El señor Jorge Iván Arango Ramírez promueve Acción de Tutela, solicitando el amparo de su derecho fundamental a la igualdad, y se le ordene a la entidad accionada le permita participar de la convocatoria interna 01-2012 publicada el veinte (20) de febrero de 2012. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, luego de precisar la finalidad del recurso de amparo, se ocupa de analizar la procedencia de tal acción frente a los concursos públicos, así como de señalar las normas y fundamentos del acceso a los cargos públicos mediante el sistema de carrera; para finalizar indicando que en el caso objeto de estudio, se advierte que el accionante en ningún momento estuvo participando para ocupar un cargo, por el contrario, su descontento radica en no haber podido participar por no enterarse a tiempo. Adicionalmente, expone que en aparte alguno de la Resolución No. 012404 de 2012 proferida por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, se dispone que la publicidad de las invitaciones a participar de las convocatorias tengan que ser publicadas a través de las carteleras o de algún otro medio en especifico, por tanto, es la Oficina de Comunicaciones Públicas quien debe determinar la idoneidad de los medios utilizados para tal difusión. Finaliza el Despacho, apuntando que el hecho de haber sido publicitada la convocatoria mediante las diferentes herramientas electrónicas, obedece a un paso hacia la modernización y no a un trato discriminatorio respecto de algunos destinatarios de la misma, los cuales tienen la carga de adaptarse a las nuevas herramientas de las que disponen. Así mismo, recuerda que en la Acción de tutela, la protección de un derecho fundamental depende de la acreditación de los supuestos fácticos en que se




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fundamenta el amparo, por lo que, al no haberse cumplido tal carga, se hace improcedente el amparo. Sentencia del 28 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Liliana Patricia Navarro Giraldo ACCIONES DE GRUPO

1) 05001-33-31-023-2010-00288-01 Empresas de Servicios Públicos domiciliarios-facultad para imponer multas. Acción de grupo-procedencia de indemnización cuando el perjuicio proviene de actos administrativos revocados o declarados nulos. Vía de hecho-su no impugnación a través de los medios pertinentes equivoca la defensa judicial. Indebida escogencia de la acción-fallo inhibitorio. Decaimiento del acto administrativo-no impide el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes. Ineficacia del acto administrativo-es una sanción que no implica inexistencia de la decisión. Un grupo de personas conformado por 75 integrantes, interpusieron demanda contra Empresas Públicas de Medellín, en ejercicio de la Acción de Grupo consagrada en la Ley 472 de 1998, a efectos de que se condene a la accionada a reintegrar a sus suscriptores y usuarios del servicio público domiciliario de energía las sumas de dinero canceladas íntegramente, con sus respectivos intereses y debidamente indexados, con ocasión de la sanción pecuniaria a ellos impuestas, por las presuntas irregularidades consistentes en hacer derivaciones (líneas directas) no registradas por el medidor de energía o utilizar el servicio a través de una acometida (fraude); cobro inconstitucional, ilegal e injusto; puesto que la entidad carece de tales potestades. Inicia la Sala Sexta de Decisión abordando el estudio del caso, recordando el procedimiento que se seguía para la imposición de sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del servicio eléctrico antes de la sentencia SU-1010 de 2008, analizando específicamente el Decreto 1303 de 1989, la Circular SSPD 11del 6 de Septiembre de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos, los Decretos 1174 del 9 de noviembre de 2001 y 1499 del 19 de mayo de 2005, mediante los cuales se modifica el contrato de condiciones uniformes de energía eléctrica; normas que disponen que el procedimiento sancionatorio por el uso no autorizado o fraudulento del servicio eléctrico concluye con un acto administrativo, contra el cual proceden los recursos en la vía gubernativa, cuyo agotamiento es presupuesto previo para acudir a la vía jurisdiccional. Señala además que los actos administrativos no devienen nulos per se, es decir, porque tengan un vicio al momento de su expedición, pues para que su ilegalidad sea declarada es necesaria su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad. Y si los actos sancionatorios adolecían de un vicio de falta de competencia, ello no convierte la sanción o el procedimiento en una vía de hecho, pues la vía de hecho y el acto administrativo tienen




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notables diferencias, al punto de que se impugnan a través de procedimientos diferentes, por lo tanto, cuando el demandante quiere calificar de vía de hecho un acto administrativo, sin haber cuestionado su legalidad mediante el ejercicio de la impugnación de su legalidad, equivoca el medio idóneo de defensa judicial, toda vez que la conducta de la cual dice derivar el daño que pide indemnizar no es constitutiva de un hecho, de una omisión o de alguna otra conducta material de las previstas en el artículo 86 del C. C. A. Continúa la Sala exponiendo el contenido de la citada Sentencia SU-1010 de 2008, advirtiendo que, dado que la misma solo tiene efectos intepartes, ha de entenderse que la misma “no dio una orden general para que las empresas de servicios públicos domiciliarios devolvieran, a todos los usuarios que hubiesen sido sancionados por el uso no autorizado o fraudulento del servicio eléctrico, las sumas de dinero que hubiesen pagado con anterioridad a dicha sentencia, lo que significa que esta providencia no presta mérito ejecutivo para el cobro de sumas de dinero que, con anterioridad a su expedición, se hubiesen causado y no estuviesen cobijadas por sus efectos. Sin embargo, de su texto, puede inferirse que el pago hecho con anterioridad a la SU-1010 de 2008 no tiene fundamento jurídico alguno, por lo que eventualmente habría lugar a una reclamación para la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto. Esto no significa que exista un enriquecimiento sin causa para EPM y el consiguiente empobrecimiento para el usuario, o sea una acción in rem verso, pues, se reitera, las sanciones fueron impuestas mediante actos administrativos que aún no han sido demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa y que, por lo mismo, aunque hayan decaído los fundamentos jurídicos que les sirven de apoyo y no estén produciendo efectos jurídicos en la actualidad, este hecho no autoriza para acudir, sin más, a la acción de grupo, pues los perjuicios devienen de actos administrativos ineficaces, no inexistentes, y no de hechos u operaciones administrativas”. Considera la Sala que “como las sanciones impuestas a los usuarios se encuentran en la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 66 del C. C. A., de ellas debe predicarse su inefectividad por el decaimiento, por lo que gozan de la presunción de legalidad y es necesario enjuiciarlo a través de las acciones pertinente”. Concluye el fallador que, toda vez que la acción incoada no es el medio procesal idóneo, la sentencia que se dicte en el presente proceso ha de ser inhibitoria, como así lo dispuso en la parte resolutiva de la providencia reseñada. Sentencia del 7 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Jairo Jiménez Aristizábal ACCIONES POPULARES:




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1) 050013331019200800046-01 Derecho colectivo a la seguridad y prevención de atención de desastres técnicamente previsibles. Principio de confianza legitima. Competencias en materia de reubicación de habitantes de zona de alto riesgo y subsidios de vivienda. La sala Primera de Decisión, conoció de la impugnación de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el día 10 de Octubre de 2011, dentro de la Acción Popular instaurada por los señores JORGE MARIO COMBATT HERRERA y JOSÉ ANTONIO ARCILA CANO contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, el ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, CORANTIOQUIA, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y la EDU, en la cual se amparó el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, ordenando al Municipio de Medellín el que procedan a desalojar de la zona a las personas residentes en la misma, y reubicarlas en sitios donde no se ponga en peligro su vida, prestando la ayuda necesaria por medio del otorgamiento de subsidios.

Se ocupa el Despacho de delimitar el contenido y alcance del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, para descender luego al caso concreto, en aras a definir la responsabilidad de las entidades accionadas en cuanto a los habitantes del sector denominado Pueblo Nuevo del barrio Aranjuez de esta ciudad, quienes invadieron una zona de alto riesgo y adelantaron construcciones sin el cumplimiento de los requisitos técnicos del caso. Recuerda la Sala que a pesar de la eventual responsabilidad que pueda imputarse a los moradores del sector, el Ente Territorial no puede exonerarse en modo alguno del cumplimiento de su deber Legal y Constitucional, pues, tal como ya lo había indicado este mismo Tribunal durante el trámite de apelación del auto que concedió la medida provisional en el presente proceso, “puede afirmarse entonces, que el Municipio consintió y permitió tácitamente dichos asentamientos, muchos de los cuales no sólo tenían servicio de acueducto por parte de las Empresas Públicas, sino que se les facturaba, “saneamiento”, sin prestar dicho servicio. (…) Por lo demás es un hecho, que dada las realidades socio-económicas de nuestro país, muchas veces las autoridades se abstienen de tomar medidas para evitar asentamientos irregulares, los cuales más tarde son legalizados. Pero esta situación no puede conducir a que la “informalidad” del asentamiento, aceptado tácitamente por la administración, no conlleve a que esta se vea obligada a tomar las medidas necesarias para evitar que los derechos e intereses colectivos se vean afectados, sin que pueda acudirse, en estos eventos, al artículo 90 de la Carta, para determinar el grado de responsabilidad o no del estado, ya que lo que está de por medio son unos derechos que trascienden los meramente patrimoniales a que alude el artículo 90 de la Carta”.




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Resalta el Despacho el éxito de los programas de atención de desastres, se basa principalmente en la etapa de prevención con el objetivo de reducir riesgos partiendo del conocimiento de las amenazas causadas por el hombre y las fuerzas naturales, como ocurrió en el presente caso, en tanto que la contribución al riesgo creado sobre los moradores del sector de Pueblo Nuevo del Municipio de Medellín obedece al asentamiento en zona de alto riesgo, a los materiales sobre los que descansan las viviendas, y a las aguas que han ido minando la ladera causando finalmente, el desplazamiento del terreno que afectó la estabilidad de las viviendas. Indica así mismo que, respecto de Fonvivienda, su actividad gira en torno a la administración de los recursos asignados en sus diferentes modalidades para la inversión de vivienda de interés social urbana; así como la formulación, organización, promoción, desarrollo, mantenimiento y consolidación del Sistema Nacional de Información de Vivienda; y siendo así, asiste razón al recurrente cuando fundamenta su malestar con el a quo, en la asignación de labores como la asesoría para la reubicación de las familias que se alejan de sus competencias legales, por lo que dispuso el Ad Quem, la revocatoria de las ordenes dadas en tal sentido por la Sentencia recurrida. De otro lado, consideró la Sala que, si bien la Ley 472 de 1998 otorga al fallador un margen amplio de protección de derechos y definición de las órdenes a impartir a los agentes vulneradores de derechos colectivos, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita; también es cierto que no puede desconocerse la reglamentación que en cada caso concreto pueda rodear el acatamiento de la decisión, o los trámites administrativos que deben adelantar en obedecimiento a la ley las entidades comprometidas en el fallo. Es decir, no debe olvidarse el Juez que en ocasiones el cumplimiento de la sentencia acarrea en si el adelantamiento de diversas gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para perpetrar lo que ha sido ordenado. Lo anterior, no significa en modo alguno que el administrado, o en este caso los beneficiados con la protección de los derechos colectivos deban someterse a una espera injustificada; sino que en aras de propender por el principio de la adecuada actuación de la Administración o debido proceso administrativo, deben las entidades atender lo ya dispuesto por la Ley; y en tal sentido, encuentra la Sala acertada la moción de la recurrente ISVIMED, en el sentido de ordenar inicialmente la entrega de subsidios de arrendamiento a los desalojados, mientras se adelantan los procedimientos de Ley para la postulación, acceso y otorgamiento de Subsidio de vivienda conforme a los lineamientos legales del caso, con el debido acompañamiento y la asesoría del Municipio de Medellín, e ISVIMED” Sentencia del 24 de Abril de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez

2) 050013331030200900328-01




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Derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; seguridad y salubridad públicas; derechos de los consumidores y usuarios; realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. El señor ANTONIO MARÍA OCAMPO RESTREPO, en su calidad de Representante Legal de la Parcelación Rancherías, en ejercicio de la Acción Popular, solicita se ordene al Municipio de Rionegro, la realización de los estudios técnicos que permitan determinar las causas que generan los deslizamientos y hundimientos de tierra en el lote Nro 19 de la parcelación RANCHERIAS y que es de propiedad del ente accionado. Así como iniciar de inmediato los trabajos y las obras para prevenir futuros deslizamientos y hundimientos y las obras civiles necesarias para reparar y volver a su estado original la carretera veredal afectada, y reparar los daños y agrietamientos ocasionados en los predios vecinos incluyendo las casas de habitación. La demanda fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Treinta Administrativo, quien mediante Sentencia del tres (03) de Noviembre de dos mil once (2011), resolvió amparar los derechos colectivos, la misma que fue impugnada por el ente territorial accionado, correspondiendo su conocimiento en segunda instancia, a la Sala Novena de Decisión de esta Corporación. El Tribunal Administrativo de Antioquia luego de analizar el asunto de la competencia en el presente asunto, concluyó que, pese a que la demanda se dirige contra entidades públicas y personas naturales vinculadas en calidad de accionadas, el conocimiento de la acción radica en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en aplicación del llamado fuero de atracción. Más adelante se ocupa de precisar el alcance de cada uno de los derechos colectivos a la SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES; DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE. Afirma que, de conformidad con el material acreditativo recopilado, la problemática presentada en la Parcelación Rancherías, abarca en mayor medida tres lotes de terreno, a saber, los No 16 de propiedad de las señora AMPARO DEL SOCORRO CARMONA, No 18 de propiedad de la señora GLADYS RESTREPO MOLINA, y No 19 de propiedad del Municipio de Rionegro y que sobre los mismos se torna perentorio el adelantamiento de obras de control que garanticen la estabilidad de los predios a efectos de evitar que se produzcan movimientos en masa que pongan en peligro las edificaciones y la seguridad de las personas, dado que la calidad de propietario conlleva el cumplimiento de obligaciones atendiendo a la función social y ecológica de la propiedad, máxime cuando de no hacerlo, acarrea consecuencias que pueden afectar toda una colectividad.




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Posteriormente relaciona algunas disposiciones relativas a la disposición del espacio público y al deber del Estado de velar por la protección de éste y por su destinación al uso común, señalando además que en el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo. Ordena así mismo la sentencia, la intervención en la carretera veredal a la vez que recuerda que la política Estatal debe dirigirse a mitigar y reducir los sectores actualmente vulnerables para que no generen nuevos escenarios de riesgo. De ahí, que las políticas Municipales deban encaminarse a la prevención integral de riesgos y no sólo a atender los desastres ocurridos, por lo que advierte que el Municipio de Rionegro está obligado a tomar las medidas para prevenir y atender los desastres en su jurisdicción, como lo ordena el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, por lo que ordena requerir al ente municipal, a efectos de que en aras de prevenir riesgos, se asegure de que los citados predios de la Parcelación Rancherías, no se encuentren habitados y en caso de que ello ocurra, se proceda a la reubicación temporal y de corto plazo de las personas que allí se encuentren, en viviendas tomadas en arriendo o asumiendo el pago de los cánones respectivos, en las condiciones que tal ente territorial les pueda ofrecer y siempre y cuando tales copropietarios no cuenten con los recursos necesarios suficientes para atender tal urgencia. Sentencia del 11 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia ACCIONES ELECTORALES

1) 050012331000201200157-00 Elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia – Los periodos de las Mesas Directivas no pueden ser inferiores a un año – Inaplicación del Artículo 1º de la Ordenanza 36 de 2007 El señor CARLOS EDUARDO CELIS CALVACHE, demanda en ejercicio de la acción electoral, la Elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, solicitando se declare parcialmente nula la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, efectuada el 2 de enero de 2.012, así como el periodo por el cual fue elegida la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, al tiempo que se declare que el periodo para el cual fueron elegidos los referidos dignatarios es entre el 2 de enero de 2012 y el 31 de Diciembre de 2012. La Sala Segunda de Decisión de esta Corporación, inicia el debate, precisando que la demanda instaurada no se refiere a las casuales de nulidad electoral consagradas en los artículos 223, 227 o 228 del Código Contencioso




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Administrativo, sino que se fundamenta en una posible falsa motivación o desviación de poder y en la violación de normas superiores y por ello se pide la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de la ordenanza que 36 de 2.007, lo que obliga a la Sala a pronunciarse acerca, de si en este tipo de acciones es posible proponer causales de nulidad diferentes a las enunciadas en los artículos citados. Sobre este aspecto, a juicio de la Sala es viable encarar, pues así lo ha entendido el Consejo de Estado al considerar que La acción pública electoral es una especie del género acción de nulidad. De otro lado, aclara que si bien en principio pudiera pensarse que el periodo del elegido es un asunto subjetivo de este y por tanto demandable sólo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto, es que el periodo también tiene que ver con el funcionamiento del sistema político que no sólo interesa al funcionario, sino también a la comunidad. Por esta razón, el Constituyente debió aclarar que en los cargos de elección popular el periodo es institucional y no personal; de allí, que no sea un asunto que deba tramitarse sólo por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues cuando se afectan los periodos, no sólo se vulneran derechos del elegido, sino que se afecta también la legalidad en abstracto. Resalta que es claro que el juez u operador no puede declarar la inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo, ya que los efectos de la inaplicación no pueden ser erga omnes, están limitados al caso sub judice, es decir, tiene efectos inter partes y por eso, se acepta que la norma inaplicada continúe vigente, sólo que para ese caso no produce efectos. Así mismo, indica que, en la demanda se invoca la llamada excepción de ilegalidad, figura que no está consagrada en el texto constitucional, ni puede ser declarada por todos los operadores jurídicos, pues está reservada a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en razón de la presunción de legalidad de los actos administrativos. Considera el Despacho que en el presente caso en que no existe una norma expresa que regula el periodo y funcionamiento de las Asambleas Departamentales, existe una remisión o reenvió normativo, que obliga a las Asambleas Departamentales en cuanto a su instalación a proceder de la misma manera en que procede el Congreso, por tanto, tal como lo indica el artículo 147 Superior, el periodo para el cual se eligen las mesas directivas es de un año, por lo que procede la inaplicación de la Ordenanza No. 36 de 2.007 tanto por inconstitucionalidad como por ilegalidad, en cuanto estableció un periodo diferente al de un año. De otra parte, el artículo 29 de la Ley 617 de 2.000 regula tres periodos de sesiones por año, comenzando las sesiones del primer año del periodo constitucional el 2 de enero, fecha en la cual se realiza la instalación de la asamblea para ese primer año, de donde debemos concluir que la elección que se realiza en esa reunión de instalación debe comprender el primer año de sesiones, razón por la cual hay que concluir que el periodo de los dignatarios elegidos la elección el 2 de enero de 2.012, se extiende hasta el 31 de diciembre del mismo año.




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Por las razones anteriores, se accede a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto de elección de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia. Sentencia del 16 DE Mayo De 2012, M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez REVISIÓN DE ACUERDOS Y OBJECIÓN DE PROYECTOS DE ACUERDO:

1) 050012331000201100550-00

Competencia del Concejo Municipal en materia de otorgamiento de subsidios en los servicios públicos domiciliarios La señora Secretaria General del Departamento de Antioquia, debidamente delegada por el señor Gobernador de Antioquia, remite a esta Corporación el Acuerdo Nº 16 del 30 de noviembre de 2010, dictado por el Concejo Municipal de San Carlos “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN LOS FACTORES DE SUBSIDIOS Y LOS APORTES SOLIDARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO EN EL MUNICIPIO DE SAN CARLOS, ANTIOQUIA, PARA LA VIGENCIA 2011”, con el fin de obtener un pronunciamiento acerca de la validez de su artículo segundo. Señala la Sala Décima del Tribunal Administrativo de Antioquia, que la Carta Política en sus artículos 334 y del 365 al 370, frente al tema de los servicios públicos, señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien interviene en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto, es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos domiciliarios se prestan directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan, con el apoyo y coordinación de los departamentos, y la ley, determina las competencias para fijar las tarifas. En cuanto a los subsidios, consagra que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas" Sostiene además que, la atribución de los concejos para otorgar los subsidios, debe ceñirse a la autorización que les confiera la Constitución o la ley, específicamente a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 99, según el cual,




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en sentir del Despacho, el Concejo Municipal de San Carlos no se extralimitó en sus funciones al otorgar los subsidios cuestionados ya que los mismos se encuentran dentro del porcentaje máximo permitido por la ley, por lo que no se declara la invalidez solicitada. Sentencia del 23 de Abril de 2012, M.P. Dra Mercedes Judith Zuluaga Londoño

2) 050012331000201101948-00

Acuerdo municipal que adopta una exención al impuesto predial. Elementos del tributo y efectos de la norma tributaria.

La señora Secretaria General del Departamento de Antioquia envía a este Tribunal el Acuerdo No. 018,“POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ARTÍCULO PRIMERO DEL ACUERDO Nº 010 DE AGOSTO 12 DE 2011” expedido por el Concejo Municipal de Venecia (Antioquia) en el mes de noviembre de 2011, mediante el cual se concede una exención del 50% en el impuesto predial unificado, de manera retroactiva, a dos inmuebles pertenecientes a las iglesias San José de Venecia y San Luis Gonzaga de Bolombolo. La Sala Novena de Decisión aborda la solución del caso sometido a estudio, indicando que pese a que se ha permitido que las autoridades municipales administren, recauden y controlen el tributo de impuesto predial unificado, pudiendo declarar exenciones de impuestos municipales por un plazo que no puede exceder los diez (10) años conforme al Decreto Ley 1333 de 1986 en su artículo 258; ha de tenerse en cuenta que lo anterior no implica que se puedan hacer extensivos retroactivamente los efectos de la regulación de un tributo, en un período gravable ya expirado. La potestad tributaria de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales para el establecimiento de un tributo dentro de un territorio, conlleva a que ella se ejerza dentro de los límites de aplicabilidad que previamente haya trazado la respectiva Ley que los creó. La potestad tributaria de los entes territoriales se halla subordinada a la Ley, y la autonomía para la gestión de sus intereses, que se les reconoce en virtud de lo ordenado por el artículo 338 y 363 de la Constitución, la pueden ejercer pero dentro del marco de la Constitución y la Ley, inclusive en materia tributaria. Reitera que, de conformidad con el artículo 388 Superior, no es posible aplicar retroactivamente una ley, ordenanza o acuerdo. Aclara que el impuesto predial unificado, es un “impuesto de período, porque sólo al final del respectivo ejercicio fiscal, gobernado en el caso de las entidades públicas por el principio de anualidad, que comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año, es posible saber, primero, cuáles hechos se verificaron dentro del período, y segundo, las respectivas bases gravables sometidas a la respectiva exigencia fiscal.




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Por tanto, si el hecho económico, indicador de capacidad contributiva se realizó en el año 2011, el hecho generador necesariamente se debió también haber realizado en ese mismo año, y por consiguiente se causó la obligación tributaria. La posesión económica del bien supone la titularidad, con lo cual si la posesión del inmueble se presentó en el año 2011, y se trata de un impuesto de período anual, quiere ello decir que es en el año 2012 en el que el contribuyente debe cancelar su respectivo crédito fiscal. De tal forma que la vigencia fiscal de la obligación cuyos hechos económicos y jurídicos se verificaron en el año 2011, es el año 2012 el año del cumplimiento de las obligaciones fiscales respectivas”. Precisa además que “la exoneración de una obligación tributaria no puede hacerse con retroactividad, dado que de hacerlo ya no estaríamos frente a una exoneración sino que estaríamos frente a una condonación, las cuales están prohibidas de acuerdo con la Sentencia C-511 de 1996, salvo casos excepcionalísimos, dado que la obligación tributaria una vez perfeccionada se hace exigible, y la amnistía conllevaría al perdón para el pago de estas obligaciones por parte de los contribuyentes incumplidos, rompiendo así con los principios de igualdad y equidad tributaria, mientras que en las exenciones la obligación tributaria aún no se ha perfeccionado ni hecho exigible, en consecuencia, todos los contribuyentes podrían ser beneficiarios de una exoneración”. Así las cosas, para decretarse una exoneración del impuesto predial, siendo éste un impuesto de período, la administración debe hacerlo antes de que se inicie el período en el cual ha de causarse y pagarse el impuesto. Con base en lo anterior, se procedió a “declarar la invalidez del aparte resaltado por la Gobernación de Antioquia, en tanto que al momento de establecer la exención de impuesto predial unificado e indicar que sus efectos serían a partir del 1º de septiembre de 2011, desconocía que el impuesto predial es un impuesto de periodo de causación anual con efectos sobre el año en curso (2011), lo que implicaba que los 10 años se debieron contar desde el 01 de enero y no a partir de la fecha indicada en el Acuerdo, al no ser un impuesto fraccionable, por lo que debe entenderse con efectos fiscales a partir del año gravable 2011 y vigencia fiscal 2012. Así las cosas, conviene precisar que el caso en estudio no se trata técnicamente de una aplicación retroactiva de la norma tributaria como lo adujo la Gobernación de Antioquia, puesto que tal exención solo está cobijando el año gravable del hecho generador del impuesto; sino más bien de la imposibilidad de fraccionar un impuesto de período de causación anual.”

Sentencia del 30 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Javier Zambrano Velandia ACCIONES DE REPARACIÓN DIRECTA:




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1) 050012331013200602015-01

Falla del servicio cuando se presenta una ejecución extrajudicial con armas de dotación oficial por parte de miembros del Ejército Nacional. Testimonio de parientes. Culpa exclusiva de la víctima. Conoció la Sala Décima de Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia dictada el 2 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, instaurada por los demandantes, en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-, con el fin de que sean declarados responsables de los perjuicios ocasionados con la muerte de su familiar ocurrida el 10 de diciembre de 2004, en la vereda “Quebrada El Salado”, del Municipio de Urrao (Antioquia), causada por miembros del Ejército Nacional de Colombia. Se inicia el estudio del caso, determinando en primer lugar el régimen de responsabilidad del Estado por muerte de civiles a manos del ejército, haciendo un recorrido por las diferentes posiciones jurisprudenciales respecto de la denominada falla del servicio, para luego proceder a evaluar el mérito probatorio del material acreditativo recopilado, conforme al cual se concluye, entre otras circunstancias, que el impacto del proyectil recibido en el tórax de la víctima, fue efectuado a una distancia máxima de un metro de la víctima, situación que no sugiere un combate, además de que la radio y el arma supuestamente encontradas al señor RAMÓN MARÍA, no funcionaban, por tanto no había manera de que estas fueran usadas por el occiso a fin de generar peligro o una eventual amenaza contra los uniformados. Deduce el Despacho que las declaraciones del personal de la fuerza pública presentan varias inconsistencias, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, son declaraciones para nada uniformes y creíbles, lo cual, aunado a los demás medios de prueba que obran en el plenario, evidencian que la víctima no murió en combate como lo afirma la entidad demandada, sino que fue ajusticiado. En este sentido, expone la Sala: “… llama considerablemente la atención que el cuerpo fuera movido y trasladado por el mismo Ejército, obligando a los propios parientes del occiso a proveerles un medio de transporte para el cadáver, dejándolos luego atrás e indefensos ante lo que describieron “fuego nutrido”, es cuestionable el hecho de no haberse realizado al occiso prueba de absorción atómica, ni examen a la supuesta arma encontrada en poder del señor RAMÓN MARÍA, a fin de determinar si tenía huellas de haber sido percutida recientemente, estas y todas las demás interrogante efectuadas en el análisis del material probatorio allegado al proceso, conducen a esta Sala de decisión a concluir, que en efecto se estructura un indicio grave de responsabilidad para los miembros de la fuerza pública involucrados. No puede decirse que por el hecho de una persona vivir en una zona que lamentablemente se ha identificado con la presencia de grupos insurgentes,




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ésta tenga que soportar el señalamiento de ser miembro de un grupo al margen de la Ley, dado que en nuestro país, gracias a la Constitución Política, se presume la buena fe e inocencia de las personas hasta que no se demuestre lo contrario y para el presente caso se tiene que el occiso RAMÓN MARÍA no registraba antecedente alguno y así lo tuviere, no podía simplemente la tropa aplicar la pena de muerte. Tampoco es suficiente el hecho de que al lado de la víctima se hubiera encontrado un arma de fuego y otros materiales de guerra (que se demostró no funcionaban), esto de ninguna manera demuestra que lo incautado le perteneciera, no está probado que el arma hubiera sido utilizada, era deber de la entidad accionada acreditar que el señor RAMÓN MARÍA hizo uso del arma, que atacó a los miembros de la Fuerza Pública, que los soldados repelieron el ataque con el propósito de defender sus vidas y para el efecto era necesario de un informe de balística, además de una prueba de absorción atómica que no se hizo. Definitivamente las imprecisiones y diferencias plasmadas en los informes oficiales sobre los hechos, la trayectoria de entrada y salida de los diferentes impactos de proyectil disparados por armas de fuego de alta velocidad que presentaba el cuerpo sin vida de RAMÓN MARÍA, que fueron de arriba hacia abajo, de atrás hacia adelante, evidenciándose claramente que fueron recibidos por la espalda, no revelan otra cosa que una violación grave a los derechos humanos y a los principios constitucionales que imponen al Estado la obligación de asegurar la vida de las personas dentro del marco del Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana. Este campesino fue ejecutado en total estado de indefensión y luego de darle muerte, los uniformados lo trasladaron en medio de un aparente y “nutrido combate” a la funeraria del pueblo del Municipio de Urrao (Antioquia), informando que había sido dado de baja en combate. Es muy extraño el informe presentado por los militares, en el sentido de manifestar que en combate habían dado muerte a un guerrillero, cuando en realidad ese día no hubo ningún enfrentamiento, como se pudo constatar con los vecinos y familiares y a pesar de que la persona muerta era un humilde campesino ajeno a las actividades subversivas. Así las cosas, como lo indica el A quo, admitiendo en gracia de discusión que la víctima efectivamente fuera militante de grupos al margen de la ley, queda claro que resulta reprochable la conducta asumida por los uniformados al darle muerte y no haberlo puesto a disposición de la autoridad competente, previa captura, tal como lo mandan los preceptos legales y constitucionales aplicables al caso concreto, pues al respecto no puede perderse de vista que las autoridades están instituidas para proteger la vida y la seguridad de todos los residentes en el país, incluidos los delincuentes y no para convertirse en grupos de ajusticiamiento que infundan temor y rechazo ante la sociedad. Admitiéndose que la presencia del Ejército en la zona donde perdió la vida el señor RAMÓN MARÍA se encontraba respaldada por la respectiva orden de




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operaciones, esa circunstancia, por sí sola no legitima el proceder de los militares para el caso concreto, porque precisamente no podían omitirse las recomendaciones dadas dentro de la orden de operaciones relativas al respeto por el personal civil.” Finaliza su exposición, precisando que no se demostró en el proceso la causal reclamada de culpa exclusiva de la víctima que se pretende alegar para justificar los hechos materia de debate, pues, en sentir de la Sala, así haya sido un guerrillero, que en el evento, no se demostró que lo fuera, tampoco tenían los miembros de la fuerza pública derecho a matarlo, porque el Consejo de Estado ha defendido la inviolabilidad del derecho a la vida, pues es obligación del Estado protegerlo, incluso la de los delincuentes, condenando en muchas ocasiones a las entidades accionadas cuando se incurre en falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, como quiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de las circunstancias. Sentencia del 24 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Mercedes Judith Zuluaga Londoño

2) 050012331000200102559-00 Responsabilidad del Estado. Responsabilidad Objetiva, eventualmente responsabilidad subjetiva –Falla en el servicio-. Artículo derogado 414 del CPC. Privación Injusta de la Libertad. Los señores ELKIN MARINO LÓPEZ GUTIÉRREZ y BLANCA INÉS ARIAS TOBÓN presentan demanda en ejercicio de la acción de Reparación Directa en contra de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se declare administrativamente responsable por el daño antijurídico a ellos causado con la privación injusta de la libertad del primero de ellos. Considera la Sala Quinta de Decisión de esta Corporación que, al margen de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que se presentan alrededor de esta temática, en la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha entendido que la responsabilidad patrimonial del estado por la privación injusta de la libertad, inclusive en los eventos del in dubio pro reo, debe estudiarse bajo un régimen de responsabilidad objetiva. Justamente, la máxima corporación de lo contencioso administrativo viene explicando que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.




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Sin embargo, también ha resaltado que existen eventos en los cuales el título de imputación debe ser la falla en el servicio; sobre este punto precisaron que en los procesos donde el ciudadano privado de la libertad resulte absuelto –o sus equivalentes- porque (i) su detención fue arbitraria e ilegal, producto de errores flagrantes, porque (ii) NO se encuentra enmarcado en las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), ni en el in dubio pro reo, se acogerá el régimen subjetivo de falla en el servicio para el análisis del caso. Indica más adelante que, de conformidad con el material probatorio, está demostrado que el señor Elkin Marino López Gutiérrez estuvo privado de la libertad por más de 15 meses, al cabo de los cuales fue puesto en libertad por orden del Juzgado Tercero Penal del Circuito, el cual, resolvió el proceso a su favor y le otorgó libertad provisional bajo caución prendaria, argumentando la autoridad penal que, teniendo en cuenta que el señor López Gutiérrez se mantuvo en la inicial negativa de la comisión de la conducta punible, tratando por todos los medios de hacer llegar información a la Fiscalía que certificara que él no era quien coautor de tal, además de la particularidad de que los coacusados afirmaron no conocerlo; surgió la duda que debe resolverse a su favor, por lo que se concluye que al proceso punitivo se le puso punto final como quiera que las pruebas recaudadas no brindaban certeza de la participación del señor López Gutiérrez en la comisión del delito, para lo cual se tuvo en cuenta, como se refirió, el principio del in dubio pro reo. Concluye el Despacho que es incuestionable que en el presente caso el título de imputación del daño debe ser el objetivo, conforme a lo expuesto, ya que según se desprende de las consideraciones en las que se fundamentó el fallo absolutorio, existió duda sobre la participación efectiva de Elkin Marino López Gutiérrez en los hechos de los que se le sindicó, que no se logró despejar, toda vez, que el recaudo probatorio, tanto a favor como en contra del demandante, no brindó certeza al juzgador de la participación en el acto delictivo, es decir, que al juzgador le asistió una duda razonable, ineliminable lógica y antológicamente, que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible; por lo que finaliza concediendo las pretensiones de la demanda. Sentencia del 3 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Jairo Jiménez Aristizábal

3) 050013331029200800031-01 Planeación de operaciones militares. Falla del servicio como régimen aplicable a la muerte de soldados voluntarios, cuando esta ocurre en enfrentamientos con grupos al margen de la ley. Los señores RAFAEL ANGEL VERA JARAMILLO, MATILDE HERMINIA CHAVARRIA SEPULVEDA, EDISON ANTONIO, MARIA DANILSA, GLORIA ESTELA, JUAN DIEGO, LEON JAIRO, YULIANA AMPARO, LEIDY YANETH, ANGELA PATRICIA,




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LAURA CRISTINA y LEIDER ALEXANDER VERA CHAVARRIA, presentaron demanda en contra de LA NACION.- MINISTERIO DE EJERCITO NACIONAL, con el fin de obtener declaratoria de responsabilidad administrativa en contra del ente accionado y el consecuente pago de indemnización de perjuicios a ellos causados, en razón del fallecimiento del señor EDWIN ALBERTO VERA CHAVARRIA, quien murió en actos de servicio estando vinculado en calidad de soldado voluntario, en momentos en que desarrollaba la operación denominada “Octágono” en vereda que pertenece al Municipio de Angostura, al ser atacados él y su unidad militar por el grupo insurgente FARC. La Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que, en referencia a la responsabilidad extracontractual del estado en razón del fallecimiento de un agente de la fuerza pública por acción de personas al margen de la ley – hecho de un tercero-, el Consejo de Estado ha establecido que puede haber a su vez, responsabilidad administrativa de la entidad a la que pertenece el agente estatal por cuanto puede presentarse la falla del servicio. Precisa así mismo que a. Los miembros de la Fuerza Pública -Fuerzas Militares y Policía Nacional-

tienen la carga de soportar los riesgos propios de la actividad a la cual se dedican, por ejemplo el de ser heridos en combates con grupos armados al margen de la ley y en enfrentamientos con la delincuencia común, esos riesgos por su propia naturaleza se caracterizan como normales

b. Los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, está preestablecida en la ley -es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait-, que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales -Ejército Nacional, Policía Nacional, etc- sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio.

c. Las fuentes y causas de la indemnización laboral y la derivada de un proceso de responsabilidad extracontractual del Estado, son bien diferentes y, por lo tanto, no hay lugar ni a exclusión ni a descuento,

d. Cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se halla ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas

e. La indemnización a for fait no cubre la responsabilidad administrativa extracontractual cuando los demandantes alegan y demuestran que existió una falla del servicio




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f. Es carga del actor demostrar la existencia de la falla del servicio” Indica más adelante el fallo que “Es claro de conformidad con los hechos acontecidos que el operativo militar en que resultó muerto el soldado profesional EDWIN ALBERTO VERA CHAVARRIA, se dio a consecuencia o como respuesta a un ataque sorpresivo del grupo subversivo FARC, lo que obviamente por fuerza de las cosas indica que su planeación no se dio con mucha antelación; no obstante, tampoco es posible afirmar que ella no fue planeada y organizada por los altos mandos militares, pues del informe de los hechos registrados en la Vereda La Muñoz del municipio de Angostura, se plantea la operación como concebida en diversas fases de planeamiento y finalmente un informe de actividades realizadas antes, durante y después del desarrollo de los hechos y que incluye el resultado final obtenido; lo que de suyo implica que no se obró imprudentemente en la ejecución del operativo y que a pesar de todas las medidas tomadas por el ente estatal, la obligación de acertar en el resultado no puede dictaminarse como una falla, por el simple resultado; habría que en el caso sub judice haber probado por parte del actor que a pesar de haberse tomado las medidas necesarias para obtener el resultado querido por las fuerzas del orden, éste erró en ellas -falla del servicio- y ese error posee nexo de causalidad con el resultado, en este caso, la muerte del soldado voluntario. No obstante, tal como se indicó en la acción, el actor fundamenta específicamente su pretensión en que por el hecho de haberse planeado un operativo y haber sido sorprendidas las fuerzas militares por un accionar del enemigo, por ese simple hecho hubo una indebida planeación, por cuanto se trata en este caso de prever las posibilidades para obtener un resultado positivo, pero no se trata de una obligación de resultado, se trata específicamente que las fuerzas armadas hayan puesto todas las condiciones posibles para el éxito de la misión, pero no que ello efectivamente se haya logrado”. Adicionalmente, considera el Despacho que en casos como el presente y a pesar de los lamentables resultados en pérdidas de vidas que contrae la guerra, no puede por ese solo hecho adjudicarse responsabilidad al estado, pues la falla del servicio debe ser probada y no simplemente alegada, pues el resultado dañoso, en principio, es un riesgo propio de la labor contratada con los particulares, por lo que, en principio igualmente, está llamado a soportar. Así mismo, si bien se probó el daño antijurídico, no se acreditó la falla del servicio alegada, mientras que de otro lado, se advierte que, conforme a la escasa información sobre la ocurrencia de los hechos, se deduce que los mismos obedecieron al hecho exclusivo y determinante de un tercero, en la medida en que la muerte del soldado voluntario obedeció a la acción de miembros del grupo subversivo autodenominado FARC, circunstancia que, de cualquier forma, rompe el nexo causal entre la actuación de la entidad demandada y el daño antijurídico.




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En tales circunstancias, se confirmó la Sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Sentencia del 25 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Pilar Estrada González ACCIONES DE REPETICIÓN:

1) 05 001 23 31 000 2005 07067 00

Efectos sustanciales y procesales de la Acción de Repetición. Elementos para que prospere la acción. Culpa Grave o Dolo. Aplicación de la Ley en el Tiempo- prueba del pago de la condena- documento del deudor- certificación de pago - valor probatorio.

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA solicitó que se declare al señor WILSON JORGE GUAQUEZ CALDERON responsable por los perjuicios que le fueron ocasionados, “por la conducta abiertamente dolosa que asumiera en la fecha del 30 de noviembre del 2002 –sic-, consistente en la muerte de los jóvenes DALICIER DE JESUS VASQUEZ y FERNEY ORLANDO MESA GUTIERREZ” conducta que originó la condena emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 23 de febrero de 1999 en los procesos radicados bajo los números 1994-0404 y 1994-0702, que conllevaría posteriormente al acuerdo conciliatorio celebrado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 7 de diciembre de 2002, “mediante la cual la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO, se comprometió a pagar la suma de $447.027.996,21”. La Sala Quinta de Decisión inicia el análisis del caso, explicando que, si bien es cierto los acontecimientos que originaron la demanda de acción de reparación directa y su consecuente condena tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, tal normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales del presente este caso, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Por otra parte, el Decreto 01 de 1984, a pesar de ser anterior a la expedición de la Constitución de 1991, consagró la acción de repetición en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causo perjuicios; por ello, para que prospere la acción de repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del servidor público demandado, sino que la conducta se causo en ejercicio de sus funciones. Precisa que, para garantizar la efectividad de las pretensiones en este tipo de acción, “se deben tener en cuenta (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una




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condena judicial a cargo de la entidad pública o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Los tres primeros son de naturaleza objetiva, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de dictar sentencia. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa del agente, es un elemento subjetivo que el juez del proceso de repetición, debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión, que dio lugar a la condena en contra del Estado y consecuencial pago, por cuya recuperación se adelanta dicha acción de repetición. Para que las pretensiones elevadas por la entidad demandada, en ejercicio de la acción de repetición, tengan vocación de prosperidad, los elementos relacionados deben ser debidamente acreditados por ésta, durante el trámite del proceso.” Concluye que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos objetivos antes descritos, como lo es el pago de la obligación, por lo que las súplicas de la demanda fueron denegadas Sentencia del 23 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz ACCIONES PÚBLICAS DE NULIDAD:

1) 005001233100020100116400 Patrimonio Público. Titularidad y dominio del Patrimonio Público. Elementos que lo conforman. Naturaleza de las redes destinadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios y titularidad del derecho de dominio de las mismas. Permisos Municipales en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., presenta demanda actuando en ejercicio de la Acción Pública de Nulidad consagrada en el artículo 84 del Código de Contencioso Administrativo, en contra del PARÁGRAFO 3º DEL ARTÍCULO 1º, LOS PARÁGRAFOS 1º Y 2º DEL ARTÍCULO 4º Y EL LITERAL C) DEL ARTÍCULO 5º DEL ACUERDO MUNICIPAL No. 007 DEL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGÜÍ, “Por medio del cual se dictan normas especiales sobre el uso de vías, espacios públicos, rotura y ocupación de los mismos para redes de servicios públicos y se otorga facultad protempore al Señor Alcalde” Aborda la Sala el estudio del presente caso, determinando el concepto de patrimonio público y los elementos o bienes que lo integran y de qué forma se concreta el derecho de dominio.




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Aduce que el concepto de patrimonio público se ha usado tradicionalmente para referirse a los bienes, muebles e inmuebles, sobre los cuales el Estado ejerce actividades de posesión, y, de igual manera, para establecer un parámetro de diferenciación frente a lo que constituyen los bienes de dominio de los particulares, apoyándose para ello en lo dispuesto por los artículos 974 y 975 del Código Civil Colombiano, así como en los artículos 101 y 102 de la Constitución Política, concluyendo que los bienes de uso público son aquellos destinados al uso de la totalidad de los habitantes del territorio, por tanto, el disfrute de tales bienes se da de manera general, es decir, que están destinados al uso de todo el conglomerado social Aclara que, acudiendo al elemento subjetivo, la titularidad del derecho de dominio, recae en cabeza del pueblo, el cual, para el caso colombiano está representado por la Nación, siendo que la titularidad sólo puede entenderse en el marco del dominio público, el cual tiene como principal objetivo que el goce y disfrute de dichos bienes pueda ser ejercido por cualquier habitante del territorio. Por su parte, respecto al elemento objetivo del derecho de dominio, este concepto responde a todos los objetos, bienes o cosas donde se puede ejercer el dominio público, entendiendo que el derecho de dominio se puede ejercer sin atender a las cualidades físicas del bien, por tanto, se acepta que pueden ser bienes de uso público todos los bienes muebles e inmuebles, así como objetos incorporales o derechos, en tanto los mismos se encuentren afectados a un uso común y destinados a un fin único de utilidad general. Mientras que una definición teleológica o finalista, se refiere al objetivo o finalidad por la que un bien se considera de uso público, y, por tanto, objeto de dominio público, que en un principio será la afectación al uso de todos los habitantes del territorio, es decir, por la destinación del bien en cuestión, lo cual lleva a la diferenciación entre los bienes de uso público directo y los de uso indirecto, siendo que la primera categoría atiende a los bienes de dominio público que son susceptibles de ser usados de forma directa por el administrado sin intermediación alguna, mientras que los bienes de uso público indirecto lo constituyen todos los bienes destinados a satisfacer un interés o necesidad general, lo cual hace que dicho concepto, a su vez, se encuentre ligado al de servicio público. Como último elemento del dominio se tiene entonces el normativo, el cual conlleva a considerar que para que un bien sea de uso público, el mismo sólo puede llegar a serlo en virtud de una norma que así lo establezca, sea de carácter legal o constitucional, excluyendo entonces la posibilidad que existan bienes de uso público por derecho natural, es decir, “el dominio público es un concepto jurídico. Depende de la ley. No hay bienes públicos por naturaleza, ni por derecho natural; es el Estado quien establece el carácter público de las cosas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989 y la Constitución Política, indica que el espacio público es un bien de uso de la comunidad, cuya obligación de protección se radica en cabeza de la Administración, y sobre el cual no debe existir algún tipo de aprovechamiento que solo deje réditos individuales; y que está revestido de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; por lo que se proscribe el uso privilegiado del espacio




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público en beneficio de intereses meramente particulares, situación que sólo sería posible si del aprovechamiento particular se derivan beneficios generales para la comunidad. Continúa la sentencia reseñada estudiando la otra categoría de bienes del estado, es decir, los bienes fiscales, exponiendo que son aquellos bienes que pertenecen a la Nación cuyo uso habitualmente no le pertenece a la generalidad de los habitantes, y donde las entidades públicas ejercen un derecho de dominio pleno, muy similar al que ejercen los particulares sobre los bienes privados, sin embargo, los bienes fiscales cuentan con la particularidad de ser imprescriptibles, y sólo en unos casos específicos embargables, eso sí, son naturalmente enajenables, siempre y cuando los mismos no tengan una afectación futura a la prestación de un servicio público. Para descender al caso concreto en tanto lo alegado por la entidad demandante es que la infraestructura con la cual se prestan los servicios públicos domiciliarios son bienes privados, siendo que para el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, tales bienes deben ser considerados como fiscales; apunta que en el caso de tales elementos destinados a la prestación de servicios públicos domiciliarios, confluyen tanto el criterio de afectación al uso de todos como el criterio de afectación al servicio público, pues es un hecho notorio que con las redes, transformadores, postes y líneas de conducción se prestan servicios públicos domiciliarios por lo que están destinados al servicio de cualquier habitante que haga de destinatario final del mismo, además que con tal infraestructura se está prestando un servicio público esencial en las voces del artículo 4º de la Ley 142 de 1994, por tanto, la prestación de servicios públicos constituye un fin del Estado Social de Derecho, estableciéndose como su principal garante; por lo que concluye que los bienes sobre los cuales la parte demandada alega una propiedad basada en el dominio privado, a todas luces escapan de esta categoría, puesto que es innegable la destinación específica de los mismos, es decir, la prestación de un servicio público domiciliario, considerado esencial, a favor de cualquier habitante, los cuales se encuentran permanentemente funcionando en razón de tal objetivo, por tanto, mal se haría en interpretar que sobre dichos bienes operan las normas de derecho privado en materia de titularidad del derecho de dominio. Por otra parte, en el caso de las redes destinadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, se tiene que las mismas se encuentran construidas dentro del espacio público, tal como lo dispone el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, siendo que el espacio público presupone uno de los bienes de uso público, por tanto, conforme al artículo 682 del Código Civil se ha establecido que quien construya en bienes públicos con el respectivo permiso sólo tiene sobre tales obras el uso y goce de ellas, excluyéndose la posibilidad de adquirir la propiedad del suelo, siendo que, una vez terminado el permiso o abandonadas las obras, las mismas se restituyen al Estado, sea como bien fiscal o como bien de uso público, según sea el caso.




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Aclara que si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no requieren de permiso alguno para el desarrollo de su objeto social; para que puedan operar se hace necesario que obtengan las concesiones o permisos ambientales, y las respectivas licencias de origen municipal en materia de planeación urbana, circulación y tránsito, y, especialmente, uso del espacio público, en especial la contenida en el literal a) del numeral 2º del artículo 13 del Decreto 1469 de 2010, es decir, la Licencia de Intervención del Espacio Público, por lo que se puede concluir que la construcción de redes para la prestación de servicios públicos igualmente queda sometida a un permiso o licencia para la ocupación del espacio público, sin embargo, de acuerdo a las normas civiles que rigen la materia, quien realizó tales obras sólo tiene el uso y goce de ellas, pero no es titular del derecho de dominio, el cual recaerá entonces en la Administración, cumpliéndose así el elemento normativo aludido, concluyendo que en el presente caso, la infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios son bienes de uso público de propiedad del Municipio de Itagüí, sin que esto signifique, claro está, que el Pueblo –representado por la Nación- pierda la titularidad, siendo que sobre el municipio sólo recae la facultad de administración, protección, control y de policía. Finaliza el fallo analizado, expresando que no existen motivos para declarar la nulidad de la totalidad de las normas acusadas, por cuanto, en sentir de la Sala, la infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye bien de uso público, que no pertenece a las empresas de servicios públicos domiciliarios sino a la Nación, sin embargo, tampoco se puede predicar que la titularidad del dominio público recaiga sobre el ente municipal, por tanto se declaró la nulidad del aparte “de propiedad del Municipio de Itagüí” y se niegan las demás súplicas de la demanda. Sentencia del 18 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia

2) 050012331000201002401-00

La delegación como principio. Cuando el delegatario expide un acto debe sujetarse al mismo procedimiento y recursos que debía haber seguido él del delegante. El señor Fernando Fuentes Perdomo demanda la nulidad del Decreto 2317 del 26 de octubre de 2005, expedido por el Alcalde del Municipio de Medellín mediante el cual se dispone que los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 232 de 1995 (relativa al funcionamiento y licencias de los establecimientos comerciales), se tramitarán en única instancia por los Inspectores de Policía urbanos, de permanencia y los corregidores. A efectos de resolver el fondo del asunto, inicia la Sala Primera analizando el contenido y alcance de la figura de la delegación que, conjuntamente con la desconcentración y la descentralización, se erigen como principios organizacionales sobre la forma como deben ejercerse las competencias, que




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permiten el diseño de estrategias flexibles para el cumplimiento de las mismas por parte de los funcionarios. Apunta que, si bien, a partir del artículo 211 de la Constitución aparece la facultad para ciertas autoridades de delegar sus atribuciones, solo con la expedición de la Ley 489 de 1998 se reguló y reglamentó dicho principio, estableciendo en su artículo 12 que cuando el delegatario expida un acto, debe sujetarse al mismo procedimiento que debía haber seguido el delegante y resulta aún mas lógico que este sólo puede ser objeto de los mismos recursos, de tal forma que si contra la decisión del delegante cabe sólo la reposición, no podría establecerse un procedimiento para que en los eventos de la delegación, los actos del delegatario fuesen susceptibles del recurso de apelación, ya que ello iría en contravía de la finalidad que se busca con la delegación como principio organizacional. Ahora bien, el artículo 4º de la Ley 232 de 1995 remite a que el procedimiento a seguir es el señalado en el libro primero del C.C.A, en el cual se establece que la competencia e estos asuntos está radicada en el Alcalde y que como tal no tiene superior jerárquico en esta materia, lo que lleva a que así como en el evento de no delegarse dicha atribución, sus actos no tendrían recurso de apelación, tampoco lo tendría el emitido por su delegatario, sin que ello conlleve a que se violen normas relativas al debido proceso por no tener la decisión segunda instancia; por lo que la expedición de la norma acusada, en la que se indica que los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 232, serán tramitados en única instancia por sus delegatarios, está conforme a los principios que rigen la delegación; sin que haya vulneración tampoco a la doble instancia, puesto que no hay norma concreta en nuestro ordenamiento que dispongan de manera general que las decisiones judiciales o administrativas tengan que ser objeto de una segunda instancia. Por lo anterior, se dispuso denegar las pretensiones de la demanda. Sentencia del 11 de Abril de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL:

1) 050013331009200800144-01

Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda; estudió la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo, la demanda instaurada por la señora Luisa Fernanda Mesa Ramírez contra el Departamento de Antioquia-Contraloría General de Antioquia, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia de su cargo.




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Considera el Despacho que la motivación del acto de retiro de la demandante era necesaria, dada la existencia de un imperativo legal sobre la materia; pues si bien es cierto, bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998 la jurisdicción de lo contencioso administrativo prohijó la tesis, según la cual no era necesario motivar el acto por medio del cual se retiraba del servicio al empleado nombrado o vinculado en provisionalidad, asimilando a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que desempeñaban cargos de libre nombramiento y remoción y se presumía que su desvinculación estaba ligada a motivos de mejoramiento del servicio, amparados entre otras normas, en lo dispuesto por el artículo 107 del Decreto No. 1950 de 1973; también es incuestionable que, la situación referida cambió con la expedición de la Ley 909 de 2004, por cuanto el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad ya no es resultado del ejercicio de una facultad discrecional, sino de una facultad reglada, como quiera que dicha facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción, no de los empleados de carrera. Por lo tanto, si la facultad reglada se ejerce respecto de los empleos de carrera, y, una de las formas de provisión de tales empleos es a través de nombramientos en provisionalidad, huelga concluir que tal potestad y, sus consecuencias deben aplicarse también a dichas vinculaciones. Así las cosas, como esa competencia reglada debe efectuarse mediante acto administrativo motivado, es válido afirmar que el mismo debe existir cuando se ponga fin a una provisionalidad, como quiera, se repite, que la misma constituye una forma de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, respecto de los que, se insiste, se consagró tal imperativo. En conclusión, aduce que, la facultad discrecional en el retiro sólo fue establecida respecto de empleos de libre nombramiento y, remoción. Luego, como no fue contemplada para otro tipo de empleados, específicamente respecto de los vinculados en provisionalidad, la misma no puede aplicárseles, so pena de extender en virtud de la analogía los efectos de la disposición a supuestos diferentes a los expresamente regulados y, que por demás, tampoco pueden entenderse como comprendidos dentro de los destinatarios de la misma, puesto que, se reitera, se trata de empleos diferentes: unos son los de libre nombramiento y, remoción y, otros, son los de carrera administrativa; es más, la naturaleza de las funciones, así como las competencias que frente a cada uno establece el ordenamiento jurídico son disímiles. Esa necesidad de motivación fue reiterada por el artículo 10º del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, según el cual Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado. Adicionalmente, indica el fallador que, en aplicación del principio de igualdad, el imperativo referido aplica para aquellos eventos en los que, bajo la Ley 909 de 2004, se retiren del servicio empleados provisionales, con independencia de que el nombramiento se haya realizado a la luz de tal normativa o, de la derogada Ley 443 de 1998, pues luego de la entrada en vigencia de la citada




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Ley 909, se requiere motivar expresamente el acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, sin importar que la vinculación del empleado se haya realizado antes o después de la entrada en vigencia de dicha normativa, porque de manera expresa se previó tal imperativo en el artículo 41 de tal norma. Precisando además que deben ser serios, reales y conducentes a más de que deben corresponder con los argumentos expuestos en la ley para cada situación. Así mismo, expresa el fallo reseñado que las Contralorías hacen parte de los organismos para los que debe establecerse un régimen de carrera especial, por lo que en principio, sería discutible la aplicación de lo anterior en el caso concreto. Sin embargo, tal afirmación se desfigura si se considera que para el momento de expedición del acto acusado, no se había proferido ese régimen especial, razón por la cual al tenor de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, sus disposiciones le resultan aplicable a tal organismo. Descendiendo al caso concreto, concluye la Sala que dicho imperativo fue cumplido, tal como se desprende de la lectura del acto acusado, en el que varios fueron los motivos consignados, atinentes a la necesidad de profesionalización de la entidad, con miras al cumplimiento efectivo de los objetivos de la misma, pues desde antes de la expedición de la declaratoria de insubsistencia, la necesidad de profesionalización del servicio ya se había dictaminado, de manera específica respecto del proceso auditor, esto es, aquél en el cual se desempeñaba la accionante, dada su condición de Técnica Operativa en dicho proceso. Así mismo, porque se trata de la ejecución de una medida válida para el logro de tal objetivo, cuya idoneidad y, validez no fueron desvirtuadas por la recurrente. En consecuencia, como no se demostró la existencia de la falsa motivación o desviación de poder alegados, la legalidad del acto acusado permanece incólume Sentencia del 9 de Abril de 2012, M.P. Dra. Pilar Estrada González

2) 050012331000200102552-00

Pensión de invalidez. Accidente de trabajo bajo la vigencia del Decreto 1848 de 1969. El señor MARIO DE JESUS AGUILAR ACEVEDO instaura demanda en contra del MUNICIPIO DE FREDONIA, solicitando la declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por el Alcalde de Fredonia, mediante el cual se le negó la pensión por invalidez al demandante. Para resolver de fondo el asunto, consideró la Sala relaciona en primer lugar las normas mediante las cuales se estableció la pensión de invalidez en Colombia, así como los porcentajes de pérdida de capacidad laboral requeridos




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para el reconocimiento de la prestación, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 hasta la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1295 de 1994. Advierte el fallo reseñado: “…la Ley 100 dispuso en su artículo 249 que esta se regirían por las “disposiciones vigentes, salvo lo dispuesto en relación con el sistema de calificación del estado de invalidez y las pensiones de invalidez integradas”, lo cual es regulado por esta misma ley en sus artículos subsiguientes – 250 y 251-. Mediante el Decreto 1295 de 1994 se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales y, en su artículo primero de define este sistema como “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”; es decir que esta norma desarrolla disposiciones de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, además de regular la pensión de invalidez por causa laboral.

Pero se encuentra que la vigencia del Sistema General de Riesgos Profesionales previsto en el Decreto 1295, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 1 de enero de 1996, y hasta esa fecha, para estos trabajadores, continuarían vigentes las normas anteriores a dicho decreto, como lo dispuso expresamente en el parágrafo del artículo 97 ib. Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo del hecho de que el demandante laboró en el Municipio de Fredonia hasta el 30 de diciembre de 1995, fecha en la cual fue declarado insubsistente mediante el Decreto 254 (fls. 20), y a que el accidente de trabajo que dice haber sufrido, ocurrió en desarrollo de sus funciones laborales realizadas el 18 de diciembre de 1995, encuentra la Sala que no se le puede dar aplicación a las disposiciones que regulan el Sistema General de Riesgos Profesionales a la luz del decreto 1295 de 1994 antes citado, toda vez que para la época de los hechos, el citado decreto aun no había entrado en vigor para los servidores públicos del nivel territorial, pues se reitera que este decreto entró a regir para estos empelados a partir del 1 de enero de 1996 -artículo 97 ibíd-, por consiguiente deberá resolverse el asunto sub-lite bajo las disposiciones del Decreto 1848 de 1969 por ser esta la norma vigente y aplicable al asunto debatido por las partes en el presente proceso -pensión de invalidez por accidente de trabajo-.” Advierte más adelante que el Decreto 1848 de 1969 define en su artículo 19, lo que ha de entenderse por accidente de trabajo, para determinar en los artículos 21 y 23 ibídem, las prestaciones a que había lugar dependiendo de la intensidad de tal accidente. Sin embargo, tal norma no diferencia entre la pensión de invalidez por origen común y por causa profesional, a pesar de que




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precisa que el grado de invalidez se efectuara por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual este afiliado el empleado que pretenda el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto dicha calificación la haría el servicio médico de la empresa empleadora. Concluye sin embargo que no obra en el proceso, aparte de la afirmación hecha por el demandante, prueba alguna de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el accidente, por lo que no existen elementos que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 19 del Decreto 1848 de 1969, para catalogarse como accidente de trabajo y consecuente con ello definir si se tiene derecho a la pensión de invalidez por este concepto; por lo que las pretensiones de la demanda fueron denegadas Sentencia del 16 de Mayo de 2012, M.P. Dra. María Nancy García García (Sala de Descongestión Laboral)

3) 050013331015200800125-01 La facultad discrecional no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio. El señor ALBEIRO CASTELLANOS MORENO instaura demanda en contra de LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA. POLICÍA NACIONAL, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se ordena su retiro del servicio activo de la Institución, por voluntad del Gobierno Nacional o facultad discrecional. La Sala Décima de Decisión indica que se entiende por facultad discrecional, la potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, según las circunstancias de hecho que se presenten; de ahí que, cuando la conducta o la forma en que debe proceder la administración no está previamente determinada por la ley, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las diferentes posibilidades. Específicamente, el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y 2º de la Ley 857 de 2003, establecen la facultad de retirar del servicio a oficiales y suboficiales de la Policía nacional por varias razones, dentro de ellas, por voluntad del Director General de la Policía Nacional, para lo que se requiere única y exclusivamente la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. Sin embargo, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional mediante Sentencia C-179 del 8 de marzo de 2006, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio. Siendo controlable tal discrecionalidad a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa, contra el acto administrativo mediante el cual se adopte el retiro del servicio de oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares.




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En el asunto concreto, no se vislumbran argumentos y pruebas que legitimen la decisión adoptada por la entidad, por lo que cobra valor la afirmación del demandante en cuanto a que no existieron motivos razonables para desvincularlo, hecho que torna la decisión en arbitraria y por tanto viciada de ilegalidad. Lo anterior, por cuanto, aunque la Ley le ha concedido al Gobierno la facultad para el retiro discrecional del personal, tal prerrogativa debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad. Adicionalmente, si bien es cierto que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, la cual se evidencia en las felicitaciones obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias durante los últimos cinco (5) años, para precisar que la decisión de retiro de éste se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional. Las anteriores consideraciones fundamentan la decisión de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. Sentencia del 4 de Mayo de 2012, M.P. Dra. Mercedes Judith Zuluaga Londoño

4) 050013331006200800223-01 Causales de retiro del servicio, edad de retiro forzoso, pensión, prevalencia de ley estatutaria frente a ley ordinaria, interpretación conforme de la norma. Buena fe de terceros que ostentan el cargo que había quedado vacante El señor JAIRO ALBERTO RAMIREZ GIRALDO interpuso demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, a efectos de solicitar la nulidad del acto administrativo complejo, mediante el cual fue retirado del cargo de Magistrado de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Antioquia. Precisa la Sala de Descongestión de esta Corporación que, dentro de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, están contenidas entre otras disposiciones, las concernientes al Régimen Especial al que están sujetos los funcionarios de la Rama Judicial, especialmente su artículo 149, en el que se señalan las causales de cesación definitiva de las funciones por retiro del servicio. Indica en este sentido la sentencia que la “edad de retiro forzoso ha sido considerada como una causal de retiro del servicio público para todo empleado ya sea de la Rama Judicial o del Estado en general, por mandato del Decreto 546 de 1971 (Rama Judicial o Ministerio Público) y Decretos 2.400 de 1968 y 1660 de 1978, para los demás, en 65 años.




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La ley 797 de 2003 modificó distintos aspectos del sistema general de pensiones establecido por la ley 100 de 1993 y por disposiciones jurídicas que regulaban regímenes especiales. Dentro de las disposiciones del mencionado cuerpo normativo se encuentra el artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la ley 100 y estableció los requisitos generales que deben cumplir los afiliados al sistema para acceder a la pensión de jubilación o de vejez” Así mismo, expone que en aplicación de la disposición de la Ley 797 de 2003, los empleados y funcionarios del poder judicial podían ser retirados del servicio cuando cumplieran los requisitos para obtener su pensión y se garantizara la continuidad en el recibo de la asignación mensual mediante su inclusión en nómina. Encuentra además la Sala que la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado del tema ha concluido que la regulación aplicable a los funcionarios de la rama judicial es la contenida en el artículo 149 de la ley estatutaria, que, aunque contiene una causa idéntica, implica un mecanismo de retiro distinto al previsto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003. Así las cosas, atendiendo la jurisprudencia de Unificación de la Corte Constitucional y la posición del Consejo de Estado la Sala estima que se debe dar aplicación a la norma establecida en el artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Así, partiendo del principio de favorabilidad como inherente al derecho al trabajo contenido en el mencionado artículo 53 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual en caso de duda en la aplicación de una norma se debe dar aplicación a la que resulte más favorable al trabajador, no se pueden disminuir las condiciones existentes en materia laboral o pensional, que se hayan concretado a la luz de un ordenamiento anterior. Siendo así, los servidores que cumplen las condiciones para beneficiarse eventualmente de un régimen de transición, pueden confiar legítimamente en que su situación particular será regulada por dicho régimen, aun cuando no haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión. En consecuencia, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los provenientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Expone más adelante que se acoge la interpretación realizada por la Corte Constitucional en cuanto entiende que las dos normas legales, tanto la contenida en el artículo 149 de la Ley 270 como la contenida en el artículo 9 de la ley 797, tienen identidad material normativa, razón por la cual la interpretación más plausible es aquella en la cual se indica que debe respetarse el principio de voluntariedad del trabajador, limitando la aplicación de esta causal de cesación definitiva de las funciones o retiro definitivo del servicio, a que el trabajador exprese su voluntad de retirarse debido a que ya




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ha obtenido el reconocimiento del derecho a pensión, interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996. Argumenta el Despacho que, para el caso concreto las causales de retiro aplicables a los servidores de la rama judicial del poder público son las previstas por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en cuanto fuente a la que la Constitución reserva esta materia, pues el retiro de los servidores de la rama judicial no puede ser tratado con diferente sentido por fuentes normativas distintas a la ley estatutaria, a menos que se trate de actos administrativos que reglamenten su aplicación, situación que se presentó con el Acuerdo 1911 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pues realizó la regulación del retiro sin basarse en la norma que regula la administración de justicia sino en una norma de carácter ordinario. Afirma así mismo la Sala que al actor tampoco le eran aplicables las normas contenidas en la Ley 797 de 2003, en tanto se tiene de las pruebas allegadas al plenario se concluye que el actor contaba con una amplia trayectoria en la rama judicial, y se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que para su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad ya que nació en el año 1948 y más de 15 años de servicios, pues se vinculó en el año 1979, en consecuencia, era destinatario de las normas del régimen anterior a lo reseñado en la Ley 797 de 2003 y en virtud de las cuales, el actor podía permanecer en el servicio hasta cumplir con la edad de retiro forzoso, esto es hasta el 7 de febrero de 2013. De lo hasta ahora anotado queda establecido que los actos administrativos que determinaron el retiro del actor con ocasión de haber cumplido los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, están viciados de nulidad por vulnerar normas legales y constitucionales; sin embargo, no puede desconocer la Sala que es lógico, luego de haber sido retirado el actor el 31 de marzo de 2008, esto es mas de 4 años del retiro, que en el cargo que antes ocupó el actor hayan sido nombrados terceros de buena fe. La situación fáctica que ha seguido a la desvinculación del actor ha implicado el surgimiento de derechos para un tercero de buena fe que actualmente ocupe la plaza de Magistrado de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Antioquia. Los derechos de ese tercero, surgen a partir de la confianza en la actuación de la administración y que efectivamente debió haber sido nombrado en propiedad en dicho cargo y posiblemente producto de un concurso, cuya última etapa fue su elección para ocupar la mencionada vacante por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia; así, que se resalta que se deben considerar las consecuencias que este fallo tendría para alguien que fue nombrado en propiedad en un cargo perteneciente a la administración de justicia. Dado lo anterior, se tiene que no se puede afectar la persona que probablemente está ocupando el cargo que quedó vacante a partir del retiro del actor. Por esta razón, en el presente caso y por las consecuencias que se pueden suscitar para los terceros de buena fe que puede ostentar dicho cargo en propiedad, con las órdenes fruto del proceso, se declarará que debido al




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paso del tiempo en ejercicio del cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Antioquia y de la confianza legítima que puede surgir al tercero que pueda estar vinculado EN PROPIEDAD EN EL CARGO, tiene el derecho de permanecer en el cargo que ocupa, siempre que cumpla con los requisitos legales para ostentar el cargo en propiedad. En consecuencia se ordenó que tan pronto exista una vacante, reintegre a la Rama Judicial, al actor en un cargo de iguales condiciones que aquel que ocupaba al momento en que fue obligado a retirarse de la carrera judicial. Sentencia del 23 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Hermosa Rojas. Sala Laboral de Descongestión. ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NO LABORAL:

1) 050012331000200301113-00

Régimen exceptivo de las sociedades que desarrollan actividades de generación de energía. Gravamen de la venta de energía. Cobro de impuesto de Industria y Comercio a los intereses originados en financiamiento de venta de energía. Motivación de los actos administrativos. La sociedad ISAGEN S. A. E.S.P., interpuso demanda en contra el Municipio de Medellín, a efectos de que se resuelva sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Subsecretaria de Rentas Municipales y la Secretaría de Hacienda, mediante los cuales se profirieron los requerimientos especiales en los que no acepta como menor valor de la base del impuesto, las ventas de energía en bolsa, intereses y rendimientos de cuentas por cobrar de la declaración privada, liquidando la base gravable por un mayor valor e imponiendo sanción por inexactitud. Realiza el fallo analizado, una enumeración del régimen aplicable para el cobro del impuesto de industria y comercio en las empresas generadoras de energía, concluyendo que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, a pesar de que tanto la Ley 56 de 1981 como la Ley 14 de 1983 se encuentran vigentes, pues la norma posterior no derogó la anterior, la primera de ellas se ocupa de una materia especial, en tanto la segunda regula un asunto general. Afirma que el Decreto Municipal Nº 710 de 2000, o Estatuto Tributario Municipal, en el literal C, numeral 1 del artículo 83, reproduce el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, señalando; “1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981”; ello significa que la mencionada Ley 383 reafirmó el régimen especial establecido para la actividad de generación de energía en cuanto a que el impuesto discutido se liquida con base en el valor que fija la ley por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora, tal como lo argumenta




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la demandante; por lo que, siendo ISAGEN S.A. E.S.P. sociedad propietaria de generadoras de energía está incluida dentro del régimen exceptivo consagrado en la Ley 56 de 1981 y no podrá cobrársele el impuesto de Industria y Comercio bajo los parámetros establecidos en la Ley 14 de 1983, teniendo en cuenta que la regulación especial no hace distinción del tipo de actividad que realice, sino que establece como debe hacerse el cobro por la calidad que ostenta. Apunta más adelante el Despacho que la Resolución 024 de 1995 de la CREG, reglamentó los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el Sistema Interconectado Nacional, definiendo la Bolsa de Energía en el artículo 1º , indicando que ésta no es un establecimiento físico ubicado en la ciudad de Medellín, y para definir el sujeto activo del impuesto de Industria y Comercio debe acudirse al concepto de Frontera Comercial; por lo tanto, para que el Municipio de Medellín pudiera tener como sujeto activo por concepto de Industria y Comercio por las ventas de energía realizadas por ISAGEN S.A. E.S.P., en la Bolsa de Energía, debía establecerse que éste era frontera comercial, lo cual no ocurrió, pues no se discute que en el Municipio de Medellín no se encuentra ubicada ninguna de las plantas de energía propiedad de la demandante. Sentencia del 26 de Abril de 2012, M.P. Dra. Yolanda Obando Montes. Sala de Descongestión- Impuestos, Aduanas y Contractuales. 2) 050012331000200103321-00 Deber de reimportar la mercancía reexportada en forma temporal. Término. Póliza personal. Se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales el MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR declaró el incumplimiento de la obligación de reimportar unos bienes en el término fijado en la Resolución 3807 de 1991, y ordenó hacer efectivas unas garantías personales. Informa la Sala Octava de Decisión de este Tribunal que en la demanda se afirma la existencia de una confusión de las obligaciones, por concurrir en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, por lo cual no estaba obligada la sociedad accionante a reimportar las mercancías reexportadas en forma temporal por la sociedad absorbida. De conformidad al artículo 172 del Código de Comercio, habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. Sin embargo, la Sociedad absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Así, en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.




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Por su parte, el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, establece que para efectos tributarios, en el caso de fusión de sociedades, no se considerará que existió enajenación entre las sociedades fusionadas. De tal forma, la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y de obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas. En el expediente obra concepto del Banco de la República, el cual versa acerca de la confusión de las obligaciones que tienen entre sí las sociedades que se fusionan, por lo que en algunas oportunidades las situaciones excepcionales impiden a los particulares el cumplimiento de la obligación de canalizar una determinada operación de cambio, sin embargo, de allí no se concluye como se afirma en la demanda que las obligaciones que tengan las sociedades absorbidas desaparezcan en el momento de la fusión, ya que de lo contrario como se dijo, dichas obligaciones quedan en cabeza de la sociedad absorbente que para este caso es la SOCIEDAD BEL DENT INTERNATIONAL S.A. EN LIQUIDACIÓN. Recuerda así mismo que de conformidad con lo dispuesto en Resolución No. 3807 del 29 de julio de 1991 expedida por el Instituto COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR, se entiende por reexportación, la exportación de mercancías que fueron importadas y sometidas a un régimen aduanero. A su vez, tal norma establece los requisitos para las reexportaciones tanto definitivas como transitorias, definiendo estas últimas como la salida de mercancías declaradas para consumo con el objeto de prestar servicios, o ser sometidas a reparación, que deben ser posteriormente reimportadas al territorio nacional aduanero. Respecto a la garantía de reimportación, se determinó que su constitución era indispensable, para autorizar las reexportaciones temporales, siendo la forma de asegurar la reimportación oportuna de la mercancía. Esta garantía debía ser personal y se liquidaría a la tasa de cambio vigente en el mes en el cual se autorizó la reexportación, y mediante ella el exportador se obliga a pagar a favor del Tesoro Nacional una suma de dinero igual al cuarenta por ciento (40%) del valor FOB de la mercancía dejadas de reimportar. En el caso a estudio, por tratarse de un contrato de servicios, se podía pactar hasta 5 años como término para reimportar la mercancía, sin que fuera ilegal establecerse un término inferior, pues en todo caso la resolución sólo determinó un tope, por lo que sin lugar a dudas, los términos inferiores pactados en nada contrarían lo allí dispuesto. Adicionalmente, si bien es cierto, que la Sociedad fusionada se encuentra ubicada en la Zona Franca Privada de Rionegro, ello no implica que las mercancías reexportadas desde el territorio nacional en forma temporal puedan quedarse en zona extranjera en forma definitiva, sin cumplir con lo dispuesto en los artículos 7º al 15º de la Resolución 3807 del 29 de julio de 1991, lo cual se debía realizar antes del vencimiento del término estipulado en las garantías de reimportación.




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Por último, advierte la Sala que es inadmisible escudarse en la existencia de un proceso liquidatorio para no cumplir con la reimportación de las mercancías, cuando dicha circunstancia no le impidió a la accionante realizar la reexportación definitiva de las mismas, con posterioridad al término pactado para la devolución de éstas a territorio nacional. Sentencia del 17 de Abril de 2012, M.P. Dr. Rafael Darío Restrepo Quijano.

3) 05001-33-31-011-2008-0369-01

Tasa retributiva por vertimientos puntuales en sectores residenciales no conectados. Sujeto pasivo y hecho generador del impuesto. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están obligadas al pago de la tasa por los usuarios que realicen vertimientos de desechos contaminantes y no estén conectados a sus redes de alcantarillado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. demanda al Área Metropolitana del Valle de Aburrá, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones metropolitanas por medio de las cuales se impuso a la actora la obligación de cancelar una suma de dinero por concepto de tasa retributiva por vertimiento de sectores no conectados. Indica la Sala de Descongestión, Subsección Impuestos, Aduanas y Contractuales, que La Ley 99 de 1993, en el artículo 42, estableció la tasa retributiva, sus componentes y la manera como ella se calcula. Con posterioridad, el gobierno nacional reguló en el Decreto 901 de 1997, las tasas retributivas por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de desechos puntuales estableciendo las tarifas correspondientes, y en su artículo 3° se definieron conceptos propios del tema, se delimitó la interpretación y el alcance de su contenido, a la vez que definió el sujeto pasivo de la contribución señalada y la declaración que el contribuyente debía suministrar a la autoridad para efectos de calcular el monto a cobrar, indicando que el obligado sería toda persona jurídica individual o estatutaria que realice vertimientos en un punto fijo, a quienes se les denominará genéricamente como usuarios, como quiera que emplean el recurso natural que la tasa procura proteger. Así, si la empresa prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado vierte sustancias nocivas, se convierte en sujeto pasivo de la tasa retributiva, debido a que su conducta es el hecho generador de la misma. Sin embargo, si son otras personas jurídicas individuales o estatutarias no conectadas al servicio de alcantarillado las que depositan residuos contaminantes en los recursos naturales, se convierten en sujetos pasivos por configurar el hecho generador del tributo, y en consecuencia, serán ellos los obligados a pagarlo. Advierte la Sala que ninguna de las disposiciones citadas establecieron que las empresas de servicios públicos domiciliarios estaban obligadas a pagar la tasa




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retributiva por el vertimiento de desechos realizado por terceras personas no conectadas a sus redes de alcantarillado, tampoco lo previó así el Decreto 901 de 1996 que fue posterior a la sentencia mencionada, mediante la cual se reglamentó el tributo que viene estudiándose. De conformidad con algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, se deben distinguir dos sujetos pasivos según el lugar donde se viertan los desechos: 1) El vertimiento se hace en la red de alcantarillado de la empresa prestadora de ese servicio público: En este caso el sujeto pasivo es la entidad que suministra la red; y 2) El vertimiento lo hace una persona, sea natural o jurídica, por fuera de la red, debido a que no está conectada a ella: Bajo este supuesto es el usuario que realiza el depósito de residuos no conectado a la red el sujeto pasivo del tributo. En un caso similar al presente, el Consejo de Estado señaló que “de la normativa y las sentencias que han tratado el tema de la tasa retributiva por vertimiento en sectores no conectados, se colige que Empresas Públicas de Medellín debe responder por el pago de dicho tributo cuando efectúe vertimientos que tienen origen en los usuarios que emplean su red de alcantarillado; pero no son sujetos pasivos de la tasa objeto de estudio, cuando las personas naturales o jurídicas no conectadas a su red produzcan vertimientos en puntos fijos, pues serán estas últimas las obligadas a cancelar directamente la tasa retributiva, ya que es su conducta la que configura el hecho generador. Además, destacó que en caso de que la autoridad ambiental responsabilice a dicha entidad por los desechos vertidos por usuarios no conectados estaría forzando un pago de lo no debido, tal como lo expuso E.P.M.E.S.P. en el libelo demandatorio”, por lo que no procedió la Sala de Descongestión a confirmar la sentencia apelada, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Sentencia del 31 de Mayo de 2012, M.P. Dr. Alvaro Cruz Riaño. Sala de Descongestión. 4) 05001233100020070262000 El Agua como Bien de Uso Público. Obligación Estatal de Protección a los Recursos Naturales. Solicitud de concesión de aguas subterráneas. Clasificación de los Usos del Agua. La CORPORACIÓN NACIONAL DE PADRES DE FAMILIA -CORPAF-, acude en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, solicitando la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se dispuso que la entidad demandante debería continuar con los trámites ante la autoridad ambiental para la concesión para la captación de las aguas subterráneas que se encontraban en sus predios. La Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que “en lo que respecta al agua y a los recursos hídricos, se reconoce, por definición, que el mismo constituye un recurso natural renovable, el cual, a su




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vez, hace parte de los llamados bienes de uso o dominio público, por regla general, puesto que con la misma todas las personas satisfacen necesidades básicas, sin que se pueda interponer ningún obstáculo para acceder a ella, y siempre que no se causen perjuicios a terceros ni al recurso hídrico. A su vez, al constituir el agua un recurso natural, es una obligación del Estado regular y vigilar la manera en que se da su explotación, y si esta puede traer consecuencias nocivas para el ambiente, pues en todo momento se debe procurar por la reparación al daño ambiental causado y por hacer efectivas las sanciones contempladas, cuando haya lugar a ellas”. Expone así mismo que “tanto la Ley Civil como la Ley Ambiental reconocen los derechos de propiedad que pueden tener los particulares sobre las aguas que nacen y mueren dentro de sus predios, así mismo, las normas ambientales reconocen los derechos adquiridos por los particulares, sin embargo, cuando se trata de un recurso natural como lo es el agua, se debe tener en cuenta que su uso y aprovechamiento siempre debe ser en razón de la utilidad pública e interés social, en los términos del artículo 1º ejusdem, siendo que la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional las obligaciones ambientales que trae consigo el ejercicio del derecho a la propiedad privada” “… Una vez establecido que normativamente existen dos categorías de aguas, a saber, aguas de dominio público y aguas de dominio privado, descendiendo al caso concreto, se tiene que el yacimiento de agua que se encuentra dentro de los predios de la Corporación CORPAF, son las denominadas aguas subterráneas, es decir, que la misma no tiene un cauce ni brotan a la superficie, siendo que tal definición no encuadra dentro del concepto que tanto las normas civiles como ambientales le dan a las aguas de dominio privado, por tanto, no podrían considerarse como tales, inicialmente por lo menos”. Sin embargo, apunta el fallador que las aguas subterráneas son enumeradas como bien de uso público y como tal, sobre su explotación y aprovechamiento debe existir una especial vigilancia y regulación, tendiente a la protección, restauración y sustitución del recurso hídrico, por lo que, quien pretenda aprovechar las aguas subterráneas, sea en predio propio o ajeno, necesitará la respectiva concesión por parte de la Autoridad Ambiental correspondiente, haciendo una excepción a quienes utilicen el agua para uso doméstico, de quien se considera tiene una concesión por ministerio de la Ley. Ahora bien, el artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 estableció que también se necesitaría concesión cuando la captación del recurso tuviera los fines contemplados en tal norma. De otra parte, dado que la entidad demandante alega que las aguas subterráneas que se encuentran en sus predios se usan con fines domésticos, se trae a colación en la sentencia reseñada, lo dispuesto por los artículos 29 y 30 del Decreto 1594 de 1984, norma vigente al momento de expedición de los actos administrativos demandados, en la cual se indicó cuándo se entenderá que el agua es usada con fines de consumo humano; lista que sin embargo no




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puede ser tomada como taxativa pues es apenas lógico que existan usos que escapan a tales categorías, pero que pueden constituir una categoría nueva, o bien se pueden asimilar a las ya existentes. Concluye que los usos dados por la entidad accionante de las aguas subterráneas no pueden ser aceptados como domésticos, pues tal utilización se ajusta más a lo definido en el literal p) del artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 como “otros usos similares”, toda vez que no es de recibo para esta Agencia Judicial que se pretenda realizar un uso masivo, indiscriminado y gratuito de un recurso natural, para lo cual se pretende escapar al control de la autoridad ambiental bajo una interpretación acomodada de la Ley. Sentencia del 27 de Abril de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia.

BOLETÍN BIMESTRAL No. 3 TRIBUNAL …...República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia...

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