BOLETÍN JURÍDICO BIMENSUAL Número 5 -Oficina Jurídica- Marzo-abril 2006

BOLETÍN JURÍDICO BIMENSUAL Número 5 -Oficina Jurídica- Marzo-abril 2006

Superintendente Nacional de Salud, César Augusto López Botero Secretario General, Edgar Marroquín Puentes Directores Celia Teresa García Prieto José Roberto Garay Giraldo

Martha Inés Velásquez Echeverri José Oswaldo Bonilla Rincón César Augusto Reyes Castelblanco

Jefes de Oficina Salima Miserque Salomón Olga Mireya Morales Torres Juan Fernando Romero Tobón Colaboradores Oficina Jurídica Simón Bolívar Valbuena Ana Esperanza Castro Jaimes Yolanda Castro Rodríguez Pedro Antonio Cruz Navas Sandra Estupiñán Bohórquez Fernando González Moya Diana Luque Gordillo Sandra Monroy Barrios Diana Murcia Calderón Floralba Rodríguez Gómez María Victoria Romero Velásquez César Fabián Romero Roa Juan Fernando Romero Tobón Ana Lucía Ruiz González Nancy Valenzuela Torres

ÍNDICE

Pág. SALUTACIÓN 5 1. CORTE CONSTITUCIONAL Juegos localizados, concepto previo del alcaldes 13 Transporte de pacientes-improcedencia 25 La salud como derecho fundamental 28 Cuota de recuperación-no puede convertirse en barrera de acceso 34 Acceso a la salud-conflicto EPS-ARS 41 Afiliación al régimen subsidiado- población desplazada 52 Desafiliación del régimen subsidiado-debido proceso 67 Allanamiento en la mora- licencia de maternidad-incapacidades 79 Protección especial a la niñez en salud 91 Tratamientos y medicamentos no POS y no POSS-exigencias 98 Regímenes especiales en salud-fuerzas militares 123 Contrato de medicina prepagada- exclusiones 131 2. GOBIERNO NACIONAL Decreto 1061 de 2006, por el cual se reglamenta el facto de ajuste previsto en el artículo 49 de la Ley 715 de 2001 140 Decreto 1011 de 2006, por el cual se establece el sistema obligatorio de Calidad en la atención de salud del SGSSS 141 3. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Acuerdo 328 de 2006, criterios de distribución de recursos del FOSYGA para ampliar cobertura en 2006 157 Acuerdo 329 de 2006 modificatoria del artículo 1° del Acuerdo 299, régimen subsidiado SISBEN 3 161 Acuerdo 330 de 2006, modificatorio del Acuerdo 328, sobre distribución de recursos 163 Acuerdo 331 de 2006, modificatorio del Acuerdo 244 , priorización de beneficiarios de subsidios 165 4. CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Acuerdo 010 de 2006, reserva técnica para el pago de premios y capitalización de operadores de lotería 169 5. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Resolución 634 de 2006, contenido del Formulario Único o Planilla Integrada

de Liquidación de Aportes. 171 Resolución 1149 de 2006, información de afiliación al SGSSS 182 Circular Externa 011 de 2006, contratación del régimen subsidiado que Inicia el 1° de abril 191 Circular Externa 011 de 2006, atención en salud a la población desmovilizada 193 6. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Circular Externa 029 de 2006, valor copagos y cuotas moderadoras Medicina prepagada 195

SALUTACIÓN1

[…] la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley,

cualquiera fuera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución.

Luigi Ferrajoli Con la adopción de la Constitución Política de 1991, no sólo se previeron nuevas instituciones y mecanismos, sino que también se prodigó un nuevo papel al juez dentro de un Estado social de derecho. Esta tesis quedó plasmada, desde los albores mismos del control constitucional y de revisión de tutelas, en la sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. En dicha decisión se afirmó:

10. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho 6 . […] 12. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela 7 .

Es más, la misma decisión instaba a la aplicación de lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, cuyo texto era el siguiente:

ARTICULO 23. La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia.

Esto originó que, desde la tesis clásica de la labor de Juez (la tridivisión de poderes), se cuestionara esa nueva visión del juez y se le catalogara como gobierno de los jueces y, por ende, una intromisión ilegítima en la labor de creación normativa propia del legislador. De alguna manera, se afirmó, se trataba de introducir el esquema

1 El presente texto fue elaborado con la colaboración de la doctora Ana Esperanza Castro Jaimes. 6 Capelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 35 7 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss

anglosajón del precedente2 pues esa nueva presentación del juez constitucional irrumpía con aquella que la reservaba la labor de estrecha vinculación a la ley y desprovisto de poder real normativo3. Se negaba, entonces, esa posibilidad de llenar el eventual vacío existente entre la disposición (constitucional o legal) y su aplicación y, en cierta medida, la labor de hermenéutica que efectúa ese contacto. Fue así como la propia Corte Constitucional atenuó la amplitud planteada cuando se pronunció respecto de dicha norma en los siguientes términos (sent. C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero):

Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentes formales del derecho. Dice así el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia: Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía: - Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°). - Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°). Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vió, la primera de las normas es la Constitución -art. 4° CP-.

Tal pronunciamiento no impidió que siguiera rondando la inquietud respecto al precedente judicial en materia de sentencias de tutela, lo cual resulta de significativa importancia en salud. Varias situaciones, ponían en tela de juicio un alcance tan limitado como el que se preveía en ella. Por una parte, un evidente desequillibrio entre quienes acuden a dicho amparo y quienes no o, además, entre quienes le era seleccionada por la Corte Constitucional su causa y aquellos que no. Adicionalmente, se resquebrajan los postulados mismos del Estado social de derecho y con el respeto que se debe brindar al Tribunal Constitucional que sus consideraciones puedan ser soslayadas cuando sólo cambian los protagonistas pero la solución de derecho es la misma, caso patético en materia de salud. En pocas palabras, un rey de burlas cuyo ejercicio se tornaría estéril. La decisión

2 Cfr. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA JUDICIAL NORTEAMERICANO, Ana Laura Magaloni Kerpel. Monografías. 3 Ib., Ana Laura Magolini Kerpel.

de tutela es, de alguna manera, la extensión de que la Constitución es la norma principal del Estado. Por otra parte, a través de la acción de tutela se desarrolla una labor pedagógica. Se tiende hacia la excepcionalidad y las autoridades y particulares que prestan servicios públicos deben encausar su actuar en esos mínimos que allí se trazan, precisamente para evitar que se colmen los despachos judiciales con reclamos de protección especial. La rutina que hoy embarga al sistema general de seguridad social en salud, así se haya apoltronado en su funcionamiento, no es ni puede ser la regla pues, entre otras cosas, se rompe el postulado mismo de excepcionalidad de la acción de tutela. Por último, la entidad de los derechos protegidos permite concluir que si se privilegian ciertos valores en una sociedad, que además cuentan con un mecanismo de protección especial, es porque los mismos no pueden soportar su amenaza. Un tema que poco se ha abordado es, precisamente, la responsabilidad que puede asumir una operador cuando hace caso omiso a los precedentes judiciales y, en virtud de ello, produjo un daño irreparable. Se requiere, entonces, entronizar en el real sentido del Estado social de derecho como un fórmula destinada a garantizar ciertos mínimos de susbsistencia de los ciudadanos aquí y ahora y no como un propósito a largo plazo. Es el caso de nuestro ordenamiento que, hasta tanto no se cambie, goza de una alta rigidez en materia de derechos y garantías ciudadanas. Estos elementos de juicio permiten avizorar otro destino para el trabajo del juez constitucional en su labor protectora de derechos fundamentales. Es así como a partir de la sentencia T-260 de 1995, la Corte Constitucional retomó la exploración de la fuerza vinculante de las sentencias de revisión de tutela proferidas por ella, labor que, como quedó indicado, había iniciado años atrás mediante el criterio de criterio auxiliar obligatorio. En la aludida sentencia, declara la obligatoria aplicación por parte de los jueces del precedente contenido en los fallos de revisión de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colación el siguiente aparte:

El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisión eventual consagrada en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Política no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al caso controvertido.

En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales.

Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a

todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar. (...)" [M.P. José Gregorio Hernández Galindo]

Siguiendo este mismo enfoque, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que la fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisión de los fallos de tutela. En dicha ocasión, la Corte manifestó:

Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando interpretan el ordenamiento fundamental, construyen también doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aquéllos que dieron lugar a la interpretación efectuada. No podría sustraerse tal función, que busca específicamente preservar el genuino alcance de la Carta Política en materia de derechos fundamentales, de la básica y genérica responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241 ibídem, consiste en la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

El control de constitucionalidad admite, según resulta de dicha norma, modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigiéndolas cuando las halla erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los preceptos superiores aplicables, con miras a la unificación de la jurisprudencia.

Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus características respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de establecer su doctrina.

Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin proyección doctrinal alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos discrecionalmente por la propia Corte- gozarían del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al paso que los demás -la inmensa mayoría- debería conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la función del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción.

En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe concluirse que las sentencias de revisión que dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnación presentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constitución le confiere en punto a la guarda de su integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio espectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva fundamental sobre los derechos básicos y su efectividad.

Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurídicas distintas : uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar también la creación de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del análisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados de manera expresa por normas legales imperativas.

Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a esta Corporación, pues, según ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a propósito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta doctrina sobre la interpretación de las normas constitucionales y da desarrollo a los derechos fundamentales y a la acción de tutela como mecanismo consagrado para su protección, las pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, resaltado fuera del texto]

De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la Corte Constitucional para "actualizar el sentido normativo de la constitución"; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza legítima, y del debido proceso (entre otros).

Un nuevo aire tomó este criterio con el efecto inter pares, expresado así por la Corte Constitucional, mediante Auto 071 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el que se indicó:

La Corte Constitucional estima necesario indicar que cuando en la parte resolutiva de sus providencias decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto constitucional, la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentan de manera simultánea las siguientes condiciones: Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre en este caso; que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede en este caso que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos; que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales, que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella"

No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideraciones contenidas en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha estimado el mismo Tribunal, es el decisum (la decisión) y la ratio decidendi (razón de la decisión), la que genera tales efectos vinculantes. Es pues la estructura del

precedente como un silogismo de sentido que permite su extensión hacia otras situaciones. En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una sentencia), fijó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU-1300 de 2001:

"La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001). En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante , sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU-047/99) En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que "tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella." En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el "deber mínimo" de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta. En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que "en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores'". El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto" (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]

Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:

"Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. Así las cosas, las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias de unificación, tienen

calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en cuenta, no vincula directamente al juez"(La negrilla es agregada) [M.P. Eduardo Montealegre Lynett]

Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó a expresar que:

"El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho." (El resaltado es nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]

Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones fácticas, el intérprete estará sometido a aplicar el precedente judicial. Desde esta perspectiva, una decisión de tutela proferida por la Corte Constitucional cuenta con la suficiente obligatoriedad para que, en casos análogos, sea acatada por las autoridades públicas o por los particulares que han sido delegados para la prestación de un servicio público esencial. Como se ha hecho referencia en otras entregas de este Boletín, las acciones de tutela en salud, además de su cantidad, involucran casi todos los aspectos del sistema general de seguridad social y, por lo tanto, existen precedentes en temas como las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (sents. SU-111 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998, SU-089 de 1999, T-108 de 1999, T-876 de 1999, T-228 de 2000, T-236 de 2000, T-409 de 2000, T-797 de 2001, T-447 de 2002, T- 600 de 2003, T-326 de 2004, entre otras) y, en particular el examen de carga viral (SU-480/97, T-1121/02, T-1138/01, T-1141/01, T-1207/01, T-1245/01, T-1305/01, T-070/02, T-113/2002, T-116/2002, T-142/2002, T-194/02, T-586/02 y T-016/03, T-326/04, entre otras) la atención en salud en el exterior (SU-819 /99), los contratos de medicina prepagada y el alcance y contenido del POS (C-599-98, T-023/06, T-078/05, T-112/06, T-143/06, T-1278/05, T-037/06, particularmente por el criterio de las EPS de excluir, por sí y ante sí, las prótesis) que deberían formar parte del bagaje de las Entidades Promotoras de Salud que cotidianamente deben atender estos temas. Por ejemplo, en el primero de los temas ha fijado el siguiente criterio (T- 060/06):

En ese entendido, la Corte ha puesto de presente que para que la acción de tutela proceda para el suministro de medicamentos, tratamientos o diagnósticos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-4, se debe cumplir con unos requisitos, los cuales deben verificarse previamente a la concesión del amparo, ellos son: i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

4 Ver al respecto, entre otras las sentencias T-1032 de 2001 y T-956 de 2004.

ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituído por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.5

En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple los anteriores requisitos requiere que le sean proporcionados una actividad, un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S debe prestarle los servicios requeridos.

He aquí un tema que tampoco puede seguir pasando desapercibido.

Juan Fernando Romero Tobón Jefe (E) Oficina Jurídica

5 Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.

1. CORTE CONSTITUCIONAL Juegos localizados- concepto previo del Alcalde Sentencia C-173/06

Referencia: expediente D-5946 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Demandante: Antonio Barrera Carbonell Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis ( 2006 ). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Antonio Barrera Carbonell solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del Alcalde donde operará el juego”, del artículo 32 de la Ley 643 de 2001. Mediante auto del 24 de agosto de 2005, el Magistrado Sustanciador Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, decidió admitir la demanda de la referencia, por cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 2067 de 1991. La Sala Plena de la Corte, en sesión realizada el 22 de Febrero de 2006 decidió “no aprobar el proyecto de sentencia correspondiente al proceso de esta referencia” elaborado por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, e igualmente dispuso que el proyecto de sentencia definitivo fuese elaborado por el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. II. DISPOSICIÓN DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma acusada y se subrayan y resaltan con negrilla el aparte demandado, tal y como aparece publicada en el DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVI. N. 44294. 17, ENERO, 2001. PAG. 8

LEY 643 DE 2001 (enero 16)

por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Artículo 32. Juegos localizados. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.

La explotación de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA. Los derechos serán de los municipios y el Distrito Capital y se distribuirán mensualmente durante los primeros diez (10) días de cada mes. Los recursos provenientes de juegos localizados en ciudades de menos de cien mil (100.000) habitantes se destinarán al municipio generador de los mismos y los generados en el resto de las ciudades se distribuirán el cincuenta por ciento (50%) acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes de la Nación. Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego.

III. LA DEMANDA El ciudadano Antonio Barrera Carbonell comienza por hacer una presentación general de los principales temas regulados en el texto de la Ley 643 de 2001. A continuación, señala que la norma acusada versa sobre la necesidad de contar con un concepto previo y favorable que debe rendir el Alcalde donde operarán los juegos localizados, que pretendan contar con la autorización de la Empresa Territorial para la Salud ETESA. Al respecto precisa que los artículos 101 y 102 de la Ley 788 de 2002, en virtud de los cuales se aclaró el alcance del concepto previo, de que tratan los artículos 32 y 60 de la Ley 643 de 2001, fueron declarados inexequibles por la Corte en sentencia C- 1114 de 2003. Posteriormente, el demandante explica que en la función administrativa es frecuente contar con la colaboración de órganos consultivos encargados de emitir información, ilustración, opiniones, dictámenes o pareceres en relación con un determinado asunto. En tal sentido, a juicio del demandante, los órganos de la administración consultiva se

encuentran en el mismo nivel de administración, nacional o territorial, centralizado o descentralizado, donde se encuentran ubicados los órganos de administración activa, con el propósito de evitar interferencias indebidas de órganos de diferentes niveles de administración sobre otros, y en general, para mantener y garantizar la estructura y funcionamiento del Estado “bajo el esquema del diseño constitucional que propende la existencia y organización de los diferentes niveles de decisión política, jurídica, económica y administrativa”. Así las cosas, en opinión del demandante, “resulta irrazonable y desproporcionado que un órgano perteneciente al sector descentralizado y autonómico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, esté facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con carácter definitorio en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional”. Más adelante señala que “no resulta razonablemente admisible que con base en el otorgamiento de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a ETESA a las entidades territoriales, pueda edificarse una exigencia como el concepto obligatorio del alcalde, que viola la autonomía y desconoce los derechos que le corresponden a aquélla como titular de la administración y de la explotación de los juegos localizados”. De igual manera, el ciudadano demandante sostiene que “la inconstitucionalidad de la norma acusada se origina no sólo porque se rompe la estructura del Estado organizada en niveles de autoridad y decisión – sector central nacional- sector descentralizado en lo nacional; sector territorial, centralizado y descentralizado – sino en la circunstancia de que un órgano del distrito o municipio, el alcalde, interfiere en la definición de un asunto que pertenece al ámbito de la autonomía que es propia de una entidad descentralizada del sector nacional, como es la Empresa Territorial para la Salud ETESA”. Asegura que la autonomía de las entidades territoriales se viola, o bien porque el legislador establezca restricciones o limitaciones que no tengan justificación constitucional, o porque “se les asignen competencias que desborden el ámbito misional que les corresponde, según el criterio de especialidad funcional delimitado en los artículos 311, 315, 322, 328 de la C.P. y en el Acto Legislativo No. 1 de 1993”. A renglón seguido el demandante admite que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el legislador puede atribuirle a los entes territoriales competencias reguladoras de ciertos aspectos de los juegos de azar, pero que jamás se ha dicho que las entidades territoriales puedan realizar funciones administrativas ajenas a su organización estructural y funcional “que violen la autonomía de otros entes colocados por fuera de los niveles de administración y decisión”, ni que las entidades territoriales puedan “asignar funciones consultivas a las entidades territoriales que aten y condicionen las competencias de entidades descentralizadas del orden nacional”. En este orden de ideas, viola la Constitución, en concreto los principios que gobiernan la función administrativa, como son aquellos de eficacia, igualdad, economía e imparcialidad ( arts. 6, 90, 124 y 208 Superiores) que órganos de la administración territorial se inmiscuyan y tomen decisiones sobre asuntos de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional como lo es la ETESA. A continuación, a manera de síntesis, el demandante reagrupa las vulneraciones a la Constitución en los siguientes grandes grupos: Violación de los artículos 1, 115, 150-4 y 7, 296, 208, 209, 210, 211, 286, 288, 298, 300-7,

313- 6, 311, 322 y 328, por cuanto el legislador rompió con el principio de la estructuración, organización y funcionamiento del Estado, mediante la previsión y determinación de los diferentes niveles de administración y decisión, sector central y descentralizado territorial.

La norma es irrazonable y desproporcionada por cuanto, por una parte creó una entidad descentralizada, con autonomía funcional, administrativa y patrimonial, titular de la administración y explotación de los juegos de azar localizados, y por otra, le atribuyó competencias a órganos extraños a ésta, que hacen parte de otras entidades de distinto nivel y dotadas de autonomía. Violación de los artículos 6, 90, 121 y 124 constitucionales, por cuanto la norma legal conduce a una confusión entre autoridades y responsabilidades, con lo cual se le resta a ETESA toda capacidad de acción y decisión en la administración y explotación de los juegos de azar localizados, “acogiéndose a la voluntad omnímoda y discrecional del alcalde”. La norma acusada conduce a afectar la libertad contractual de ETESA, por cuanto se le somete al acatamiento de un concepto favorable del alcalde, con lo cual se vulnera la autonomía a aquella como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Se violan las normas constitucionales referentes a la autonomía distrital y municipal, por cuanto se les asigna una competencia completamente ajena a su misión institucional. IV. INTERVENCIONES. 1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios remitió un escrito a la Corte indicando que, de conformidad con la misión encomendada a la Entidad se advierte que no es competente para intervenir en el proceso de la referencia. 2. Efraín Gómez Cardona. El ciudadano Efraín Gómez Cardona interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada. El interviniente considera, en primer lugar, que la demanda no cumple con los requisitos mínimos para que sea proferido un fallo de fondo ya que, a su juicio, no se vislumbra concepto alguno de violación de la Constitución. Pues bien, en caso de considerar que existe un cargo de inconstitucionalidad, el interviniente sostiene que no está llamado a prosperar, por las razones que pasa explicar. En sentencia C- 1114 de 2003, mediante la cual se declaró inexequible una norma complementaria de la acusada, la Corte no se pronunció sobre el fondo del asunto; tan sólo examinó un vicio referente a la unidad de materia.

Agrega que el demandante se limita a afirmar que resulta irrazonable y desproporcionado que el legislador le hubiese conferido a los alcaldes la competencia para rendir un concepto previo y favorable para instalar juegos de azar localizados. No comparte el interviniente tal afirmación, ya que en sentencia C-1191 de 2001 se consideró que los municipios no son órganos extraños al funcionamiento de la ETESA. Indica que el demandante se equivoca al señalar que las entidades descentralizadas del orden nacional gozan de “autonomía en el plano constitucional” confundiéndola con aquella de las entidades territoriales. Explica que asimismo el demandante incurre en error al sostener que ETESA quedaría sometida a la arbitrariedad de los alcaldes, ya que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no existen facultades discrecionales omnímodas, siendo necesario motivar los actos administrativos. De igual manera se aparta de la opinión del demandante según la cual la norma acusada restringe la libertad contractual de ETESA, ya que , si así fuera, ocurriría otro tanto con las licencias ambientales o de construcción, cuando quiera que, por ejemplo, el INVIAS pretenda contratar la ejecución de una obra, siendo necesario contar con la licencia previa. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. Mediante concepto núm. 3949 el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declararse inhibida para proferir un fallo de fondo por inepta demanda. Luego de recordar las líneas jurisprudenciales en la material, la Vista Fiscal señala que “En el caso que nos ocupa, en primer lugar el demandante se ocupa de darle alcance a los conceptos desde la órbita del derecho administrativo pero en ningún momento ubica la problemática en la perspectiva del derecho constitucional. Igualmente, el ciudadano Barrera Carbonell no establece con claridad las normas constitucionales que considera vulneradas, pues se dedica a desarrollar una serie de definiciones sobre distintos tópicos sin que a simple vista se permita deducir una conexidad con la disposición demandada, y así estructurar un cargo de constitucionalidad que reúna los requisitos y formalidades antes señaladas”. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241, numeral 4, de la Carta Política. 2. Problema jurídico. El ciudadano Antonio Barrera Carbonell demanda la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego” del artículo 32 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, por considerar, en esencia, que resulta

violatorio de los principios que rigen la estructura, organización y funcionamiento del Estado colombiano, que un órgano perteneciente al sector descentralizado y autonómico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, esté facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con carácter definitorio, mediante la emisión de un concepto previo y favorable, en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional ( Empresa Territorial para la Salud, ETESA), precisamente, para la concesión de una autorización para el funcionamiento de unos juegos localizados. El interviniente sostiene que el demandante no estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad. Agrega que no le asiste razón al ciudadano, por cuanto el concepto previo y favorable del alcalde para el funcionamiento de un juego localizado de manera alguna vulnera la autonomía de ETESA. La Vista Fiscal, por su parte, considera que el actor no estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a esta Corporación declararse inhibida para proferir un fallo de fondo. Contrario a lo sostenido por el interviniente y el Procurador General de la Nación, la Corte considera que el demandante planteó un cargo de inconstitucionalidad, en el sentido de que la disposición acusada conduce a vulnerar los artículos 287, 311 y siguientes constitucionales, referentes a la estructura del Estado colombiano, en concreto, a la autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que el legislador otorgó a una autoridad del orden municipal, sin justificación constitucional alguna, una competencia que conduce a interferir y entorpecer, mediante la emisión de conceptos previos y favorables referentes al funcionamiento de juegos de suerte y azar localizados, el normal desarrollo de las actividades de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como es la ETESA, encargada de explotar un arbitrio rentístico. Con el propósito de resolver el problema jurídico, la Corte (i) interpretará sistemáticamente la disposición legal acusada; (ii) examinará la facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rentísticos en materia de juegos de suerte y azar; y (iii) resolverá el cargo de inconstitucionalidad planteado. 3. Interpretación sistemática de la disposición legal acusada. La disposición legal demandada dispone que “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego”. En tal sentido, es necesario hacer ciertas precisiones acerca de (i) las particularidades que ofrecen los juegos localizados; (ii) las relaciones existentes entre la estructura orgánica y el funcionamiento de ETESA y las entidades territoriales; y (iii) la naturaleza jurídica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde. Así pues, respecto, la Ley 643 de 2001, mediante la cual se regula el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, distingue entre varias categorías de juegos como son (i) juegos prohibidos y prácticas no autorizadas; (ii) loterías; (iii) apuestas permanentes o chance; (iv) rifas; (v) juegos promocionales; (vi) apuestas en

eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares; (vii) eventos hípicos; (viii) juegos promocionales; ( ix ) juegos novedosos; y (x) juegos localizados. En relación con los juegos localizados, el artículo 32 de la citada ley distingue entre, de una parte, las modalidades de juegos de suerte y azar, como son los equipos o elementos de juegos en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los apostadores, tales como los bingos, los videobingos, los esferódromos, las máquinas tragamonedas “y los operadores de casinos y similares”; por otra parte, los locales de juegos, entendiendo por tales aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintas clases de juegos considerados localizados o “aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios”. A su vez, precisa que la explotación de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud ETESA, en tanto que los titulares de los derechos de explotación de los mismos son los Departamentos, municipios y el Distrito Capital. Ahora bien, los juegos localizados serán operados por intermedio de particulares, previa autorización y suscripción de acuerdos de concesión6, precisando que “la operación de las modalidades de juegos definidas en la presente ley como localizados, será permitida en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales”7, es decir, por su propia naturaleza, esta variedad de juegos de suerte y azar no pueden ser instalados arbitrariamente en cualquier sector de la ciudad, sino que su ubicación debe consultar lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial. De igual manera, la Ley 643 de 2001 crea una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud ETESA, con personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud8, “cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad”. En cuanto a la administración de la ETESA, es necesario precisar que contará con un Presidente y una Junta Directiva, conformada por el Ministro de Protección Social, cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Al respecto, la Corte en sentencia C-1191 de 2001, al momento de examinar la constitucionalidad de la creación legal de ETESA, señaló que “el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas, pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada, entre otros, por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios, y por dos (2) representantes de los gobernadores, designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Todo ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por el actor, la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar.” (negrillas agregadas). En otros términos, existe una clara relación entre la estructura y el funcionamiento de la ETESA y las entidades territoriales, en el sentido de que en la Junta Directiva de la misma 6 Artículo 33 de la Ley 643 de 2001. 7 Artículo 35 de la Ley 643 de 2001. 8 Actualmente, Ministerio de Protección Social.

están permanentemente representados los intereses de aquéllas, con lo cual existe un espacio de coordinación entre la actividad de la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, en tanto que administradora del monopolio rentístico, y los entes territoriales, quienes son los titulares de la renta causada con los juegos de suerte y azar. Por otra parte, en lo que concierne a la naturaleza jurídica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde del municipio en el cual van a funcionar unos juegos localizados, se tiene que, tal y como lo sostiene el demandante, en derecho administrativo es usual encontrar que en la formación de voluntad de la administración concurran diversos órganos o instancias, mediante la técnica expedición de dictámenes, bien sean (i) facultativos, caso en el cual se pueden seguir o no por la correspondiente autoridad pública; (ii) de obligatoria demanda, en el sentido de que necesariamente, antes de adoptar una decisión final, hay que conocer el parecer de un determinado órgano, opinión que finalmente puede ser seguida o no; y (iii) vinculantes, los cuales, además de ser tramitados con antelación a la toma de la correspondiente decisión, atan a la administración, en la medida en que ésta no puede adoptar una contraria. Al respecto cabe señalar que en estos casos se trata de la expedición de actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..."9 En tal sentido, la expedición de un dictamen previo y favorable, en tanto que elemento constitutivo de un acto administrativo complejo, no constituye una mera formalidad, sino un acto de contenido material, y por ende, debe ser motivado. En suma, el concepto previo y motivado que debe rendir el alcalde en cuanto a la instalación de juegos localizados en su respectivo municipio es un acto de contenido material, que debe contener consideraciones fácticas y jurídicas, y por ende, puede ser susceptible de ser controvertido judicialmente. 4. La facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rentísticos en materia de juegos de suerte y azar. A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha considerado que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Al respecto, en sentencia C-1108 de 2001, esta Corporación estimó que “En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de

9Díez, Manuel María, El Acto Administrativo, 2da edic., 1961.

razonabilidad y proporcionalidad”. Luego, en sentencia C-1114 de 2001 esta Corporación afirmó que “tratándose de recursos públicos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa, indirecta, mediante terceros- y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.P., arts. 1, 2 y 365)” . En igual sentido, en sentencia C-1191 de 2001 precisó que la Constitución confiere al legislador “una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos”.Así por ejemplo, tal y como lo examinó la Corte en sentencia C-031 de 2003, el legislador puede restringir la operación de monopolios a las personas jurídicas. En este orden de ideas, existe una clara línea jurisprudencial en el sentido de que en lo referente a la organización y funcionamiento del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa, lo cual no obsta para que el Congreso de la República pueda “asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos”10, como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”11. En consecuencia, es plausible afirmar que, a fortiori, el legislador puede establecerle a favor del alcalde municipal una competencia, con fundamento en el artículo 315-10 Superior, ya no normativa como la anteriormente señalada para el caso de las Asambleas Departamentales, sino meramente administrativa, como lo es la emisión de un concepto previo y favorable para la instalación de juegos de suerte y azar en su municipio. Cabe asimismo señalar que, si bien la renta generada por la explotación del monopolio sobre juegos de suerte y azar no constituye un recurso endógeno de la entidad territorial12 y que es gestionada por la ETESA, también lo es que los titulares de la misma son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios, motivo por el cual, no resulta irrazonable que los alcaldes participen en la toma de la decisión acerca de la instalación de unos juegos localizados en sus respectivos municipios, tanto más y en cuanto, como se ha indicado, por la misma naturaleza de tales juegos es preciso armonizar su instalación con el Plan de Ordenamiento Territorial. En efecto, el Plan de Ordenamiento Territorial, cuya importancia ha sido resaltada por la jurisprudencia constitucional13, es entendido como un conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas encaminadas a orientar y administrar el territorio, constituye un instrumento esencial para direccionar un adecuado desarrollo económico, social, ambiental y cultural de los municipios, así como planear la ejecución de obras públicas. En la elaboración del mismo, por lo demás, participa activamente la ciudadanía, e igualmente, se busca 10 Sentencia C- 1191 de 2001. 11 Ver sentencia C-338 de 1997. MP Jorge Arango Mejía, Consideración Tercera. En el mismo sentido, ver sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morón Díaz. 12 Sentencia C- 1191 de 2001. 13 Sentencias C- 431 de 2000, C- 795 de 2000 y C- 051 de 2001.

concertar acuerdos entre las diversas instituciones estatales. Otro tanto sucede en el derecho comparado14. Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que, según el Texto Fundamental, le corresponde al Alcalde conservar el orden público del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es, por mandato constitucional, la primera autoridad de policía del municipio y, en tal calidad, además de la función genérica, confiada a todas las autoridades, de proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, tiene a cargo la específica de salvaguardar, “en el ámbito territorial del municipio, la pacífica convivencia entre sus habitantes y el ejercicio razonable y lícito de las actividades que ellos emprendan”15. En tal sentido, le corresponde al alcalde municipal ejercer la función de policía, entendida ésta como “la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo”16. Siendo entonces el alcalde el competente para preservar y mantener el orden público en el respectivo municipio, no contraría la Constitución la adopción de medidas encaminadas a que dicha autoridad pueda realizar una gestión administrativa que concrete el poder de policía que ha sido ejercido directamente por el legislador17, valorando las circunstancias concretas de orden público para efectos de adoptar la decisión que estime más conveniente según el caso en materia de funcionamiento de establecimiento destinados a la realización de juegos de suerte y azar. De tal suerte que, no viola la Constitución que el legislador otorgue a los alcaldes municipales la realización de una gestión concreta y preventiva, propia de sus funciones de policía, consistente en expedir un concepto previo y favorable para la instalación de juegos localizados en sus respectivos municipios, medida destinada a mantener el orden público en su localidad, de conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas. En suma, no constituye una extralimitación del legislador en materia de autonomía de las entidades territoriales, haberle otorgado a los alcaldes municipales el ejercicio de una competencia mediante la cual se materializan las facultades de policía de las cuales son titulares aquéllos. 6. Examen del cargo de inconstitucionalidad planteado. El ciudadano alega que el requisito establecido por el legislador en el sentido de que cuando se trata de juegos localizados se deberá contar con el concepto previo y favorable del alcalde donde operarán los mismos, conduce a entorpecer por completo

14 Ramón Parada, Derecho Administrativo, Tomo III, Bienes Públicos y Derecho Urbanístico, Barcelona, 2000, p. 537. 15 Ver al respecto sentencia T- 394 de 1997. 16 Sentencia C- 825 de 2004. 17 Ibídem.

el funcionamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es ETESA, violándose de esta manera las normas constitucionales mediante las cuales se definen y delimitan los ámbitos competenciales de las entidades del orden nacional y los entes territoriales. En otras palabras, la norma acusada desconocería la estructura y el adecuado funcionamiento del Estado colombiano. No comparte la Corte estas aseveraciones por las razones que pasan a explicarse. Como se ha indicado, en materia de regulación del monopolio rentístico existente sobre juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa. A su vez, si bien no se trata de una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales, la cual es gestionada por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es la ETESA, también es cierto que son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios los titulares de dicha renta, la cual va destinada para atender las necesidades del sector salud, motivo por el cual la administración de la misma no resulta ser un tema extraño o ajeno a las entidades territoriales. De igual manera, por la propia naturaleza de los juegos localizados, resulta a todas luces razonable y justificado que los alcaldes municipales, con base en lo establecido en sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en tanto que autoridad pública encargada de mantener el orden público en el ámbito municipal, participen en la toma de la decisión sobre la instalación o no en determinados sitios de los mencionados juegos, decisión que no resulta ser como lo plantea el demandante arbitraria, por cuanto se trata de rendir un concepto previo y favorable, es decir, un acto jurídico de contenido material, soportado debidamente en consideraciones jurídicas y en los hechos, y por supuesto, controlable judicialmente. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, contrario lo sostenido por el demandante, la disposición acusada, no sólo no conduce a entorpecer el normal desarrollo de las actividades económicas llevadas a cabo por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, sino que constituye una garantía para la autonomía constitucional de la cual son titulares las entidades territoriales, por cuanto les permite participar en la toma de decisiones esenciales sobre un asunto que es de su competencia, como es el caso del ordenamiento urbanístico. En este orden de ideas, la Corte considera que el requisito establecido por el legislador en la norma acusada no conlleva a desconocer las normas constitucionales mediante las cuales se opera el reparto de competencias entre las entidades del orden nacional y los entes territoriales. Por el contrario, el legislador estableció un requisito que se encamina a salvaguardar el orden público en sentido amplio, y urbanístico en especial, a proteger la autonomía de las entidades municipales, y en definitiva, a que decisiones de carácter político que se han adoptado en cuanto a la regulación y manejo del territorio, sean respetadas, con lo cual el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego”, del artículo 32 de la Ley 643 de 2001. Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente CON ACLARACION DE VOTO

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

Transporte de pacientes- improcedencia cuando existe opción para el paciente en el lugar de residencia-hecho superado

Sentencia T-149/06

Referencia: expediente T-1242002 Acción de tutela instaurada por Dora Lilia Parra Valencia contra Comparta A.R.S. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006). […] III. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Hecho superado. Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones u omisiones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, hay casos en que el juez constitucional conoce de acciones de tutela, en los que para ese momento ya se ha reivindicado el derecho vulnerado o violado, o ha desaparecido la causa de tal afectación. Este fenómeno ha sido catalogado por la jurisprudencia como hecho superado, en el sentido de que han desaparecido los supuestos de hecho que motivaron el ejercicio de la acción. El concepto de hecho superado y sus implicaciones en el proceso de tutela ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en distintos pronunciamientos.

Así, en Sentencia T-488 de 200518 esta Corporación estableció: “(…)la protección a través de la acción de tutela pierde sentido y en consecuencia el juez constitucional queda imposibilitado para efectos de emitir orden alguna de protección en relación con los derechos fundamentales invocados. En ese entendido, se ha señalado que al desaparecer los supuestos de hecho en virtud de los cuales se formuló la demanda se presenta la figura de hecho superado.”. En la misma providencia, se hizo alusión a la Sentencia T-307 de 1999, por medio de la cual se determinó que: “ante un hecho superado, en donde la pretensión que fundamenta la solicitud de amparo constitucional ya está satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez. Y ello es entendible pues ya no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer o tomar determinación alguna. (…)”. Es claro, entonces, que cuando se presente este fenómeno, es decir, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo tutelar pierde su razón de ser y, en este sentido, la decisión que pueda llegar a adoptar el juez de tutela con respecto al caso concreto resultaría, a todas luces, inocua y contraria al objetivo previsto en la Constitución y en las normas reglamentarias, para este tipo de acción. En este caso, observa la Sala que la demandante manifiesta que se le ha vulnerado su derecho a la salud, al no suministrársele los recursos necesarios para la movilización, con el fin de trasladarse del Centro Hospitalario de Primer Nivel ubicado en Nuquí a otro lugar del Departamento del Chocó, a donde fue remitida por la mencionada entidad, con el fin de ser valorada y manejada por odontología, por no tener en ese momento el servicio que ella requiere. Frente a lo anterior, es del caso destacar que en la actualidad a la demandante se le viene prestando la atención odontológica directamente en el Centro de Salud de Nuquí, al haberse restablecido en el mismo el servicio de Odontología. Así se desprende de la comunicación enviada a esta Corporación el 16 de febrero del año en curso, por la Odontóloga del Centro de Salud de Nuquí, en la que se indica que: “La señora DORA LILIA PARRA VALENCIA recibió atención odontológica en el Centro de Salud de Nuquí, el día 26 de septiembre de 2005, atención en la que se le hizo una valoración, diagnóstico y plan de tratamiento y se le diagnosticó un “absceso periapical agudo” asociado a restos radiculares, para lo cual se le formuló el antibiótico denominado AMOXACILINA cápsulas de quinientos (500) miligramos; recomendándole tomar una cada ocho (8) horas; y el analgésico y antiinflamatorio llamado IBUPROFENO tabletas, de cuatrocientos (400) miligramos; recomendándole tomar una cada ocho (8) horas. En consecuencia fue atendida nuevamente el día 28 de septiembre, donde se le practicó EXODONCIA del segundo molar superior izquierdo ; y se le dejó cita para continuar con el tratamiento odontológico, pero hasta la fecha la paciente no ha regresado....” Si bien la pretensión de la demandante era lograr el suministro de los pasajes para trasladarse a otro sitio donde existiera un hospital de Primer Nivel con el fin de obtener atención especializada en Odontología, tal fin se logró en el mismo lugar donde se encuentra, acorde a la información suministrada por la responsable del área de odontología del Centro de Salud de Nuquí (Chocó).

18 MP. Alvaro Tafur Galvis.

Lo anterior descarta de plano cualquier pronunciamiento de fondo en relación con este asunto, por cuanto se concluye que los hechos que originaron la presente acción han sido superados y, en consecuencia, satisfecha la pretensión indirecta invocada en la demanda. Por lo tanto, el pronunciamiento de fondo en este caso no procede por carencia actual de objeto. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nuquí (Chocó) el 19 de septiembre de 2005, que negó la tutela interpuesta por Dora Lilia Parra Valencia contra Comparta A.R.S, exclusivamente por carencia actual de objeto. Segundo. Por Secretaría líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

La salud como derecho fundamental Sentencia T-220/06

Referencia: expediente T-1244070 Acción de tutela instaurada por Nedis Esther Ríos Atencio contra COOSALUD Seccional Unguía-Choco y DASALUD Chocó. Procedencia: Juzgado Promiscuo de Unguía Chocó. Magistrado ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. Competencia. 1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico. 2.- La señora RIOS ATENCIO se encuentra afiliada a COOSALUD, como beneficiaria del Plan Obligatorio en Salud del régimen Subsidiado (POS-S). A raíz de una herida de bala le fue prescrito por parte del médico neurólogo de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, el tratamiento consistente en terapias practicadas con un médico Fisiatra. La actora solicitó a COOSALUD la autorización respectiva para dicho tratamiento, y esta Entidad negó la prestación del servicio argumentando que la naturaleza de la causa de la patología (herida con arma de fuego ocasionada por un tercero) correspondía a eventos en los que la obligación de los tratamientos posteriores a la atención de urgencias, no era de las ARS sino del servicio de salud de la entidad territorial correspondiente, que en este caso es DASALUD-Chocó. La demandante, se practicó dos sesiones de terapias que costeó ella misma, pero relata que no cuenta con recursos para seguir el tratamiento. El juez de tutela acogió el argumento de la ARS – COOSALUD -, en el sentido de ratificar que por el tipo de patología que originó la necesidad del tratamiento, no era obligación de la mencionada ARS sino del servicio de salud de la entidad territorial – DASALUD -. Pero, no ordenó en el fallo de tutela, de manera explícita a DASALUD a autorizar el tratamiento,

sino que resolvió no conceder el amparo, exonerando a la ARS de la prestación, y declaró en el numeral segundo del fallo en cuestión, que de conformidad con los acuerdos 72 y 74 de 1997 la obligación de reconocer el tratamiento era de DASALUD –Chocó-. Problema Jurídico 3.- En virtud de lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la obligación de reconocer el tratamiento a la demandante, consistente en terapias con un médico Fisiatra, en virtud tanto del reglamento de su afiliación, como del tipo de tratamiento requerido, es de la ARS –COOSALUD -, o del Servicio Seccional de Salud del Chocó DASALUD.

Derecho a la salud como derecho fundamental. Obligación de continuidad en la prestación del servicio. Reiteración de Jurisprudencia. Derecho fundamental a la salud. 4.- La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud es, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, tanto un derecho como un servicio público19-. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad20. Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho fundamental prima facie. Su carácter de derecho prestacional obliga al Estado a racionalizar, por un lado la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. En este escenario, por otro lado debe igualmente por ello racionalizar su prestación satisfactoria a cargo del Estado sólo en casos en que su falta de reconocimiento (i) afecte directamente y de manera conexa los derechos fundamentales de la persona, (ii) se pregone de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) no de cuenta de su contenido esencial para satisfacer la carga mínima que implica garantizar tanto la dignidad de las personas como sus necesidades básicas en salud. Que el derecho a la salud resulte fundamental por conexidad, significa que otros derechos que la misma Constitución ha definido como fundamentales, resultarían vulnerados si no fuera garantizada la prestación del servicio de salud en forma inmediata.21 Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo.22 Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección 19 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 20 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 21 En el caso específico de la salud, ver entre otras la Sentencia T-491 de 1992. 22 Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

constitucional, y frente a ellos la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros. También, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y que se traduce en un derecho subjetivo23. En efecto la Corte ha señalado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no es fundamental por que no es un derecho subjetivo24. Sin embargo, “ (a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo25”. De ahí, que la naturaleza de derecho fundamental autónomo como garante de la dignidad de las personas, se enmarque dentro de las prestaciones en salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio del Salud Subsidiado y de las derivadas de las obligaciones básicas definidas en la Observación General No 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

Derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud. 5.- Ha sostenido esta Corporación que tanto el Estado como las entidades privadas que lo tengan dentro de sus funciones, deben garantizar la prestación eficiente del servicio de salud. Este principio se ha denominado de continuidad, e implica que dicho servicio debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. En tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, éste no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible. Así lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. En la T-1198 de 2003 se dijo que formaba parte del contenido del derecho a la salud, igualmente “…el derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben.” De ahí que se considere que una vez iniciada la intervención médica, el paciente adquiere prerrogativas tales que su situación está ligada al servicio que ha comenzado a recibir, de manera que no resulta válida cualquier justificación para terminar o suspender la atención médica. En la citada T- 1198/03 se fundamentó lo anterior en: “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.” También, en la sentencia T–170 de 2002 la Corte dispuso que en el ámbito de la salud, es necesario tener en cuenta aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos

23 Sentencia T-697 de 2004. 24 Ibidem. 25 Sentencia T-859 de 2003.

implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad física. En este sentido, señaló que “no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.” Incluso en la Sentencia T-060 de 1997 se identificó un proceso común y racional a algunos eventos en que la prestación del servicio de salud termina. “Primero debe ser la valoración médica y luego la exclusión del sistema, si es que da lugar a ello. Pero no al revés: quitarle el servicio y luego obligarla a trámites burocráticos para readquirirlo, ya que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud (...). Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensión del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando”.

Caso concreto y beneficios excluidos del POS-S 6.- En el caso bajo revisión, la señora RIOS ATENCIO, fue atendida por el servicio de urgencias de la ARS –COSALUD-, ante la herida de bala que recibió en el hombro. Pero, luego de ello la atención y tratamiento para la recuperación satisfactoria de su patología, fue negada por la ARS bajo el argumento que correspondían dichos tratamientos posteriores al servicio de salud a la entidad territorial respectiva. Esto se fundamentó por parte de la ARS, en que supuestamente la lesión producida por acción de un tercero “no está catalogada como patología de origen natural y por lo tanto no hace parte de las actividades y procedimientos del POS-S”. Sobre lo anterior debe aclarar esta Sala de Revisión, que la justificación que esgrime la ARS para negar la prestación del servicio, vulnera tanto el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud, como el principio de lealtad y de buena fe en el manejo del cumplimiento de los beneficios que efectivamente tiene obligación de reconocer y aquellos que no. Pues, las disposiciones normativas que regulan cuáles procedimientos y tratamientos reconoce el POS-S y cuáles deben ser prestados por el servicio de salud de las entidades territoriales, no contemplan un supuesto como el que le sirve de sustento a la ARS para negar la prestación del servicio. Vulneración de los derechos fundamentales 7.- De acuerdo con las normas que reglan los procedimientos y tratamientos cubiertos por el POS-S, no es acertada la afirmación de la ARS según la cual sólo tratamientos posteriores derivados de patologías de origen natural pueden ser reconocidos por las mencionadas ARS. De ahí, que COOSALUD, como ARS de la tutelante haya faltado a su deber de seguir prestando el servicio y por tanto haya vulnerado el derecho de la actora a la continuidad en la prestación del derecho a la salud. 8.- Tal como se ha relatado a lo largo de la presente sentencia, la actora manifiesta que a raíz de una herida de bala que sufrió - que fue tratada por urgencias por la ARS de la cual es beneficiaria -, presentó una patología en su hombro derecho. Ante lo cual el neurólogo y el ortopedista que la atendieron, procedieron a remitirla a terapias con un médico Fisiatra. La ARS negó el reconocimiento del tratamiento en mención por cuanto la patología que lo

originó, la produjo la acción de un tercero (la herida de bala), luego no es una patología de origen natural, lo que la excluye de la cobertura del POS-S. La Sala encuentra que contrario a lo que argumenta la ARS, el Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), que contempla el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, establece en el inciso cuarto del numeral tercero del literal C del artículo 1º lo siguiente:

“La cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen Subsidiado es la siguiente: (…) C. Acciones de recuperación en salud: (…) 3. Atención ambulatoria en el segundo y tercer nivel de atención. Garantiza: (…) Atención en Fisiatría y terapia física para los casos de Traumatología y Ortopedia que

lo requieren como parte de su atención integral, incluyendo consulta, procedimientos y suministro de medicamentos y material medicoquirúrgico. (…)”

A su turno, el artículo 1º del Acuerdo 74 de 1997 del CNSSS, que adiciona el artículo 1º del Acuerdo 72 citado, dispone que:

“Adiciónese a los contenidos del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado los siguientes beneficios: Atención necesaria para la rehabilitación funcional de las personas, en cualquier edad,

con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía, cualquiera que haya sido la patología causante, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, artículo 84.26 (…)”

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la remisión al médico Fisiatra, ordenada en favor de la demandante, debe ser asumida por la ARS – COOSALUD- de la cual es beneficiaria. Esto por cuanto el mencionado tratamiento está garantizado sin limitación alguna por razón de la patología que lo origina. 9.- La negativa en la prestación del servicio de salud, derivada del no reconocimiento del tratamiento a que se ha hecho alusión, configura un vulneración al derecho fundamental a la salud de la señora RIOS ATENCIO. Pues como se consignó más arriba, no basta que la ARS haya tratado la patología de la demandante por urgencias, sino que ésta tiene derecho a que el servicio de salud se le preste de forma integral, efectiva y en consecuencia, de manera continua. 10.- De otro lado, la naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos de su contenido esencial, tal como se explica en el fundamento jurídico número 4 de esta sentencia, implica que tratándose de la negación de un servicio,

26 El artículo 84 de la resolución 5261 de 1994, establece un listado de procedimientos, y no dispone limitación alguna en razón del origen de la patología.

medicamento o procedimiento establecido en el POS-S, se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer la procedibilidad de la acción de tutela. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Promiscuo de Unguía-Chocó, del 30 de agosto de 2004, dentro del proceso de tutela instaurado por la señora Nedis Esther Ríos Atencio contra COOSALUD Seccional Unguía-Choco y DASALUD Chocó. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física de la señora Nedis Esther Ríos Atencio. SEGUNDO.- ORDENAR a la ARS COOSALUD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, emita la autorización requerida en favor de la señora Nedis Esther Ríos Atencio, para que de manera efectiva se le practiquen las terapias con el médico Fisiatra, ordenadas por los médicos del Hospital Universitario San Vicente de Paul de Turbo Antioquia. TERCERO.- ORDENAR a la ARS COOSALUD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, de ser necesario, autorice las valoraciones indispensables en favor de la señora Nedis Esther Ríos Atencio, para que se determine el tratamiento que requiere la patología de la que padece, y de la que se habla en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Cuota de recuperación- no puede convertirse en barrera de acceso

Sentencia T-151/06

Referencia: expediente T-1242750 Accionante: Guillermo Alberto Ramírez Henao Demandado: Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006). […]

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema Jurídico. Se trata de establecer en el presente caso, si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia debe asumir íntegramente el valor del tratamiento para el Cáncer que padece la menor Paula Cristina Ramírez Quiroz, quien se encuentra clasificada en el Nivel III del SISBEN, teniendo en cuenta que tanto su progenitor como su familia carecen de los recursos para sufragar las cuotas de recuperación exigidas para tal efecto. Ello, a pesar de que hasta el momento la entidad demandada le ha venido prestando a la menor la atención médica en forma oportuna. 3. Atención a las personas que ostentan la calidad de vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por expresa disposición Constitucional , la prestación del servicio público de salud está a cargo del Estado, quien además tiene la obligación de organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En cumplimiento de este imperativo, a través de la Ley 100 de 1993, se desarrolló un régimen legal dirigido a garantizar el acceso de todas las personas a la salud y sus diferentes modalidades de prestación, con lo cual se aseguró que los grupos más marginados de la sociedad tuvieran la posibilidad de acceder a la salud

como derecho, y a los servicios médicos por ellos requeridos, como parte de la justicia social que orienta al Estado Social de Derecho. Acorde con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, existen dos tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados y los vinculados

En relación con la participación como afiliado al sistema, ésta puede presentar dos modalidades: (i) afiliación al régimen contributivo o (ii) al régimen subsidiado. La primera modalidad presupone capacidad de pago y está destinada a aquellas personas laboralmente activas o pensionadas que disponen de ésta. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total o parcial de la cotización. Por otra parte, están las personas participantes vinculadas al sistema: “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”27[2] El citado artículo estableció una clara directriz tendiente a ampliar la cobertura del régimen contributivo y subsidiado; al respecto, dispuso: “A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162”. 4. De las cuotas moderadoras y copagos En virtud del principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.28[3] Con fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 030 de 1996 y 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. El Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que subrogó el Acuerdo 30 de 1996, precisó el objeto de las cuotas moderadoras (Art. 1) y los copagos (Art.2); las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus

27[2] Ley 100 de 1993. Artículo 157. 28[3] Cfr. artículo 2 de la Ley 100 de 1993.

beneficiarios, en tanto que los últimos se aplican únicamente a los afiliados beneficiarios (Art. 3). Estableció también los principios que rigen la aplicación de estos conceptos (Art.5), así como los servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras (Art. 6) y los excluidos del cobro de copagos, mencionando expresamente, en lo que a este último aspecto se refiere, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o de alto costo (Art. 7). Como puede concluirse, el legislador consideró procedente el cobro de las cuotas moderadoras y copagos como mecanismo destinado a: “racionalizar el uso de servicios del sistema”(artículo 187 de la Ley 100 de 1993). Sin embargo, para garantizar el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud, los Decretos 2351 de 1995 y 050 de 2003 establecieron que el monto de las mismas debe ajustarse a la situación socioeconómica de los usuarios, para lo cual se fijaron las siguientes reglas: (i) la población clasificada en el nivel 1 del SISBEN debe cancelar el 5% de los servicios que recibe, sin exceder el equivalente a una salario mínimo mensual legal vigente; (ii) la población clasificada en el nivel 2 debe cancelar el 10% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; y (iii) la población identificada en el nivel 3 debe pagar hasta un máximo del 30% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los tres casos los límites previstos son para un mismo evento de atención. (Decreto 2351 de 1995). El legislador y la reiterada jurisprudencia de la Corporación han establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre. En este sentido, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 si bien consagra que “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles...” también aclara que "en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres." Así mismo, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-542 de 1998, condicionó su constitucionalidad en el entendido que si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.” Ahora bien, en situaciones excepcionales, cuando la población vinculada carece por completo de capacidad de pago para cancelar las cuotas de recuperación, la Corte ha considerado que la primera parte del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado, con el objeto de eximir al usuario del pago de cualquier suma de dinero que obstaculice su acceso efectivo a la prestación de los servicios de salud. De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha establecido los requisitos necesarios para que proceda la inaplicación de la normatividad referente al pago de copagos y cuotas de recuperación, toda vez que ésta no procede de manera automática.

Conforme se indicó en la Sentencia T-745 de 2004 la Corte ha aclarado “que la inaplicación de la normatividad referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de

recuperación o al pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes "no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones (…)"29[4], y hace referencia a las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para que sea procedente proteger el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, mediante la acción de tutela. Tales condiciones han sido definidas de la siguiente manera30[5]:

“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento.”

5. De la prueba de la incapacidad económica para asumir el costo de los copagos y cuotas moderadoras La jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario. De otra parte, en materia de incapacidad económica la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la Corporación, esta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo que la presunción legal de la incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política. Igualmente la Corte Constitucional ha establecido una presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población. En este sentido, en sentencia T-617 de 2004, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería citada en sentencia T-940-05 se afirmó con respecto al pago de cuotas moderadoras:

29[4] Ver Sentencia T-328 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz. 30[5] Sobre el tema se pueden observar, entre otras, las siguientes sentencias: T-058 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-178 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

“La regla general es que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores (Ley 100 de 1993, artículo 187). Como puede advertirse, esta regla general no se aplica a la población vinculada sino únicamente a la población afiliada, ya sea mediante el régimen contributivo o mediante el régimen subsidiado. Los afiliados mediante este último régimen pagan un porcentaje de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados. No obstante que el legislador consagró esa regla general, manifestó expresamente que los pagos moderadores no podían concebirse como “barreras de acceso para los más pobres”. Es decir, la misma ley prevé que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los pagos moderadores no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad social en salud”. (Negrillas fuera de texto).

Igualmente en dicha providencia se expresó: “Ahora bien, el hecho de que la accionante pertenezca al nivel III del Sisben, en calidad de participante vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, se encuentre dentro del grupo de la población pobre y vulnerable del país, que no cuenta con recursos económicos para sufragar los costos de los procedimientos quirúrgicos que requiere, es razón suficiente para demostrar su incapacidad de pago, y por ende, ser sujeto de protección a través de la acción de tutela”.

Por lo tanto, la incapacidad financiera de una persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para dejar de recibir el tratamiento o procedimiento médico requerido. Dicha incapacidad financiera se presume frente a los sectores mas pobres de la población, es decir respecto de los afiliados al régimen subsidiado, particularmente los clasificados en los Niveles I, II y II del Sisben. Lo anterior resulta acorde con la finalidad misma del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales SISBEN, el cual se dirige a los sectores mas pobres y vulnerables de la población colombiana, cuyo objetivo es focalizar el gasto social. Dicha selección se logra a partir de la recolección de datos mediante el mecanismo de encuesta que, una vez analizados, arrojan un puntaje que permite ubicar a las familias o individuos entrevistados en alguno de los seis niveles de pobreza establecidos. Consecuentemente, cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos. 6. Caso Concreto.

La Sala Quinta de Revisión concederá la tutela al derecho fundamental a la salud de la menor Paula Cristina Ramírez Quiroz al encontrar que, su progenitor no cuenta con la capacidad económica para asumir el pago de la cuota moderadora exigida con el fin de poder continuar con el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece la menor.

En el curso del proceso se demostró que el señor Guillermo Alberto Ramírez Henao es afiliado al régimen subsidiado a través del Servicio Seccional de Salud de Antioquia y actualmente se encuentra clasificado en el Nivel III del SISBEN. Así mismo, que su menor hija que padece de LEUCEMIA o cáncer en la sangre, razón por la cual debe realizarse, en forma urgente, el tratamiento correspondiente con el fin mejorar su calidad de vida y obtener su recuperación. Este procedimiento ha sido realizado hasta la fecha, cancelando el valor de la cuota moderadora correspondiente al nivel III del Sisben en el cual se encuentra clasificado. De acuerdo con lo afirmado por el actor, éste no tiene la capacidad económica para continuar asumiendo el 30% del costo del procedimiento por concepto de la cuota moderadora, puesto que se dedica a la venta ambulante de frutas y “demás cosas en la calle” y su esposa no trabaja. Si bien puede aducirse que él recibe algunos ingresos, éstos además de ser muy escasos no corresponden a actividades que se presten de manera fija y permanente. Esta afirmación no fue desvirtuada por la entidad accionada, de manera que por tratarse de una persona vinculada al sistema subsidiado de salud y clasificada en el Nivel III de pobreza del SISBEN, infiere la Corte que opera la presunción de falta de capacidad de pago y debe tenerse por cierta. En este contexto, la exigencia de cuotas de recuperación al accionante para la realización del tratamiento prescrito para su menor hija, se convierte en una carga desproporcionada, toda vez que su no pago desencadenaría en una grave afectación de su mínimo vital, puesto que no se le continuaría el tratamiento iniciado. Tales circunstancias no fueron tenidas en cuenta por el juez instancia, que se limitó a afirmar que no se le había negado la atención en salud y que si estaba imposibilitado para cancelar el valor de la cuota moderadora debía acudir, por vía administrativa, con el fin de obtener una reclasificación en el nivel adecuado atendiendo a su actual situación económica o que previa negativa de la demandada a la prestación del servicio iniciar una nueva acción de tutela. Por tanto, la Sala concederá el amparo y ordenará la inaplicación de la normativa relativa al pago de cuotas de recuperación por parte de los afiliados al régimen subsidiado de salud. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el veintitrés (23) de septiembre de 2005 por el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín (Antioquia), en la cual denegó el amparo solicitado por el señor Guillermo Alberto Ramírez Henao quien obra en nombre propio y en representación de su menor hija dentro del trámite de la acción de tutela instaurada contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de la menor Paula Cristina Ramírez Quiroz. Segundo. ORDENAR a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que continúe, si es que aún no lo ha hecho, el tratamiento ordenado por el médico tratante que atendió a la menor; bien en forma directa o por intermedio de una institución pública o privada con las cuales la Dirección Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato, sin que para el caso sean exigidos copagos por la atención médica que le sea brindada. Tercero. INAPLICAR, en este proceso, la regulación contenida en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 sobre las cuotas de recuperación. Cuarto. Señalar que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia o la IPS que preste la atención en salud a la menor Paula Cristina Ramírez Quiroz, podrá repetir los costos en que incurra en cumplimiento de esta orden, con cargo del subsidio a la oferta del régimen subsidiado.

Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Acceso a la salud-conflicto entre ARS y EPS no puede afectar al usuario

Sentencia T-185/06

Referencia: expediente T-1257967 Peticionario: WILSON YOJAN PUPIALES MADROÑERO Demandado: SALUDCOOP EPS y LA PREVISORA VIDA S.A Procedencia: Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali -Valle Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006)

[…]

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Sala Sexta de Revisión es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. De acuerdo con la situación fáctica que ha dado lugar a la controversia objeto de la presente acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar si resulta violatoria de los derechos a la salud y a la integridad personal del señor WILSON YOJAN PUPIALES MADROÑERO, la actuación de la E.P.S SALUDCOOP y la PREVISORA VIDA S.A, de negarse a suministrar la prótesis ordenada por su médico tratante. Con el propósito de desarrollar y resolver el problema jurídico planteado, esta sentencia de reiteración de jurisprudencia tendrá la siguiente estructura. Inicialmente se hará alusión a las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud adquiere la categoría de derecho fundamental autónomo en relación con el contenido esencial configurado por el legislador (P.O.S) dirigido a lograr la dignidad humana, el cual se traduce en un derecho subjetivo.

En segundo lugar, la Corte se referirá al derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual resulta fundamental en el presente caso, toda vez que la E.P.S SALUDCOOP accionada se niega a seguir con el tratamiento necesario para lograr la recuperación de la salud al demandante de manera ininterrumpida, constante y permanente, con el argumento de que el suministro de la prótesis no se encuentra en el P.O.S. En tercer lugar la Corte se pronunciará acerca de la interpretación que ella ha hecho respecto al contenido del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, respecto a la inclusión de las prótesis de miembros inferiores dentro del Plan Obligatorio de Salud. En cuarto lugar, esta Sala señalará el hecho de que las prestaciones asistenciales de los servicios de salud derivados de un accidente de tránsito corresponden a la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado. Finalmente, teniendo en cuenta las reglas reiteradas se procederá a resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto. V. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 1- Protección constitucional del derecho a la salud En innumerables pronunciamientos, la jurisprudencia emanada de esta Corporación ha precisado que pese a que la salud es en principio un derecho de carácter prestacional, puede adquirir la connotación de fundamental si en el caso concreto se desprende que de su desconocimiento puede comprometer derechos de rango fundamental. La doctrina constitucional considera que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constitución Nacional adquieren esta calificación en virtud de la íntima relación con otros derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata aquellos se vulnerarían éstos. Es el caso del derecho a la salud que no siendo un derecho fundamental adquiere dicha categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro el derecho a la vida, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad del afectado. En estas condiciones, la Corte en reiteradas oportunidades ha protegido por vía de tutela el derecho a la salud, cuando éste se encuentre en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal. Sobre este tema, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-615 de 200231[1], sostuvo lo siguiente:

“De otro lado, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo

31[1] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

debe ser objeto de protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad.32[2] En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas33[3]. De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social - y por consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”

En el mismo sentido en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional mediante sentencia T-202 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) señaló lo siguiente:

“La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal34[4]”.

En resumen, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que el derecho a la salud -en principio- no se puede proteger de manera autónoma por vía de tutela, salvo que se comprometan derechos fundamentales como la vida u otros que ostenten esa misma condición35[5]. No obstante, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, cuando la protección se dirige a sujetos que la Constitución Nacional señala

32[2] Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01, 33[3] Cf. sentencias Nos. T-200/93 y T-165/95, entre otras. 34[4] Sentencia C-177 de 1998, (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 35[5] Véanse entre otras, las sentencias SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-494 de 2001, T-968 de 2002, T-578 de 2003.

como de especial protección constitucional debido a su condición de vulnerabilidad como es el caso de los niños, las personas con discapacidades, los adultos mayores. En el mismo sentido la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental autónomo en relación con su contenido esencial configurado por el legislador (P.O.S), dirigido al logro de la dignidad humana el cual se traduce en un derecho subjetivo. Así mediante Sentencia T-697 de 2004 (M.P Rodrigo Uprimy Yepes), la Corte consideró que el accionante tenía derecho al examen de la Carga Viral, por cuanto se incluyó en el Plan Obligatorio de Salud dicha prueba por medio del Acuerdo 00254 del 22 de diciembre de 2003 expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud. La Corte al respecto señaló lo siguiente: “En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental autónomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo36[6]. En efecto, el Alto Tribunal precisó que, en sí mismo, en abstracto y sin la regulación que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. Por consiguiente:

“(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc. (…) La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer

36[6] Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precisó que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, razón por la cual lo solicitado debía entenderse como incluido en el POS. Por esta razón, las EPS tenían que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga).

elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental (negrilla fuera de texto)”37[7].

En estos casos, para que proceda la protección a la salud a través de la acción de tutela, no sería necesario probar la conexidad con otro derecho de carácter fundamental como la vida o la integridad personal. 2- El derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud puede ser protegido a través de la acción de tutela cuando su interrupción vulnera derechos fundamentales como la salud, la vida, la integridad física o la dignidad de la persona. La Corte Constitucional ha considerado que el derecho de acceso a la seguridad social, previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y su cobertura, sino también las garantías de permanencia de los afiliados en el sistema. Por este motivo, dentro de los lineamientos previstos por la Constitución y la ley de seguridad social, el Sistema General de Seguridad Social en salud está regido por unos principios especiales entre los que se destaca el de la continuidad en el servicio como desarrollo de los principios de eficacia y universalidad, cuyo fin es garantizar a los titulares del derecho a la atención en salud que han ingresado al Sistema General de Seguridad Social, una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los servicios de salud con el fin de garantizar la protección de sus derechos a la vida y a la salud. El principio de continuidad en los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin justificaciones válidas de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que requiera según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario. La Corte ha indicado en múltiples sentencias, la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Es así como en Sentencia SU-562/99 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como

37[7] Sentencia T-859 de 2003. Por su parte, y en una línea similar de argumentación, la sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) afirmó que “(e)s a los beneficios consagrados en estos planes –según se trate del régimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. (…) Los contenidos propios del Plan Obligatorio de Salud –bien sea del régimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de carácter fundamental autónomo, para los ciudadanos. Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estaría en presencia de la violación de un derecho fundamental, cuya protección puede ser invocada de manera autónoma y directa”. Ver también Sentencias T-859 de 2004, T-299 de 2004,T-914 de 2004,T-678 de 2004 y T-1105 de 2005.

objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º. Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.". De igual forma en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional por medio de la Sentencia T-961 de 2005 (M.P Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se solicitaba la prestación de los servicios de salud de una menor los cuales habían sido interrumpidos al trasladarla a una I.P.S, puesto que por fallas en el manejo de la información la menor había dejado de aparecer en el sistema, señaló lo siguiente:

“Para esta Sala es claro que la interposición de la acción de tutela no puede ser el medio para que una EPS preste a sus afiliados, la atención regular que les corresponde. Por lo anterior, resulta claro que una conducta como la que llevó a cabo la EPS Humanavivir y su IPS MUEVA, desconocen abiertamente los derechos prevalentes a la Seguridad Social y a la Salud de la menor Laila Lambraño Torres, contemplados en nuestro ordenamiento constitucional. De igual manera, se desconoce el deber de garantizar la continuidad de los servicios médicos de la menor, puesto que el hecho de no dar atención inmediata a la menor de edad, en la IPS MUEVA, para iniciar el tratamiento prescrito por el médico tratante de la EPS Humanavivir, determina una clara interrupción del servicio de salud de la menor. “

Se concluye entonces, que esta Corporación ha reiterado en numerosas ocasiones que, todas las entidades tanto públicas como privadas que tienen la función de la prestación de los servicios de salud, no pueden comprometer la continuidad del servicio, si con su actuación irregular ponen en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios. 3-Interpretación por parte de la Corte Constitucional del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, en donde se incluye en el Plan Obligatorio de Salud el suministro de las prótesis de miembros inferiores. La Corte Constitucional por medio de la Sentencia T-941 de 2000 (M.P Alejandro Martínez Caballero) tuteló el derecho a la vida de un accionante ordenando a SALUDCOOP IPS entregar las prótesis de extremidades inferiores al actor y a brindarle asistencia en su adaptación. Al efecto señaló lo siguiente: “La interpretación del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, no puede ser otra distinta de aquella que el mismo Ministerio interpreta y explica en el concepto proferido por el Dr. José Armando Porras Niño en su oportunidad, en el que se incluyen las prótesis de extremidades inferiores dentro de la estructura del P.O.S. a fin de complementar la capacidad física del paciente. En efecto, nótese no sólo que esa interpretación es la que resulta acorde con lo prescrito en el artículo en mención respecto a la definición de lo que implican estas prótesis, su importancia y su naturaleza, sino que concuerda claramente con

las exclusiones que muy bien define la administración en el artículo 18 de la misma resolución. En efecto, la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 18 aclara la razón de ser de las exclusiones, y expresamente consagra que serán en general aquellas que no tengan por objeto contribuir con el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad y aquellas que sean considerados cosméticas, estéticas o suntuarios. Así mismo, el artículo 12 de la misma resolución, señala en el parágrafo correspondiente, que "Se suministran prótesis, ortesis y otros: marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás." De esa expresión, al parecer los otros elementos, son los que resultan después de los dos puntos, de manera tal que los demás tipos de prótesis se desprenden de la primera parte del parágrafo”. En síntesis, la Corte Constitucional consideró que el artículo 12 de la Resolución No.5261 de 1994 no excluye el suministro de las prótesis de extremidades inferiores del Plan Obligatorio de Salud y, por ende, la entidad demandada debe proporcionar el aparato ortopédico ordenado por el médico al accionante. En el asunto objeto de estudio, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, SALUDCOOP EPS omite entregar la prótesis al accionante, por cuanto: ”...lo establecido por la Legislación vigente al respecto le informó: que en la resolución 5261 de agosto 5 de 1994 Artículo 12 parágrafo 1 contemplada en la Ley 100 de 1993, dice: “ se suministran prótesis, ortesis y otros. Marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosintesis, siendo excluidas todas las demás” Por lo tanto Saludcoop EPS no asume su costo económico. A la luz de la jurisprudencia de la Corte, no es dable que la EPS SALUDCOOP sostenga que las prótesis de miembros inferiores se encuentran excluidas del P.O.S. 4-Las prestaciones asistenciales de los servicios de salud derivados de un accidente de trabajo corresponden a la EPS en la cual se encuentre inscrito el afiliado. La Corte Constitucional mediante sentencia T-1557 de 2000 ( M.P Fabio Morón Díaz) abordó un caso igual al que en la actualidad es objeto de revisión respecto a la responsabilidad en la prestación de los servicios de salud en caso de existencia de diferencias entre las E.P.S y las ARS, señalando que corresponde a la EPS a la cual se encuentra inscrito el afiliado la prestación del servicio de salud en los casos derivados de accidentes de trabajo o de una enfermedad profesional, con posibilidad de repetir contra la ARS. Al efecto la Corte señaló lo siguiente: “ ... conforme al decreto 1295 de 1994, cap. I art. 5º. relativo a las llamadas prestaciones asistenciales, el legislador dispuso que los servicios de salud que demande el afiliado al sistema de seguridad social, derivados de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, deberán ser prestados a través de la Entidad Promotora de Salud EPS, en la cual se encuentre inscrito el afiliado. Por lo tanto, en el evento sub examine, la acción de tutela, ha debido interponerse, luego de que la actora hubiere agotado todas las diligencias pertinentes derivadas del accidente de trabajo ante la EPS a la cual se encuentra inscrita, vale decir, ante la EPS SUSALUD. En consecuencia, la Sala observa que el ISS, a través de su entidad de prevención y asistencia en riesgos profesionales, no ha vulnerado ningún derecho fundamental reclamado por la peticionaria, toda vez que la cirugía que le fue prescrita así como el tratamiento posterior solicitado, deben ser prestados directamente por

la EPS a la cual está afiliada, para que una vez culminados los tratamientos pertinentes, dichos servicios sean cobrados a la cuenta de la ARP correspondiente, esto es, el Seguro Social, conforme a lo ordenado por el artículo 5º del decreto 1295 de 1994.” Se concluye entonces, que como regla general le corresponde a las EPS la prestación del servicio de salud derivados de un accidente de trabajo, pudiéndose repetir contra la ARP en el costo del tratamiento. Por otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido que controversias de tipo legal, referentes a cuál, entre varias entidades llamadas a prestar un servicio médico, es la encargada de suministrarlo, no se pueden convertir en un obstáculo para que el paciente acceda oportunamente a las atenciones médicas que, por su estado de salud requiera. Tales controversias deberán ser resueltas con posterioridad a la prestación del servicio médico, ante los jueces competentes. De ninguna manera se puede condicionar el suministro del servicio médico a la resolución previa de conflictos de carácter económico o administrativo, porque al actuar de tal manera, se estaría desconociendo el carácter fundamental de los derechos a la vida, a la integridad y a la salud del paciente. Según la normatividad laboral, si el hecho generador de los mencionados quebrantos de salud es calificado como un accidente de trabajo, será la ARP la encargada de asumir los costos del servicio. Si por el contrario, no se trata de un accidente de trabajo, será la EPS la encargada de cubrir los costos de los servicios requeridos. Frente a demoras en la atención médica por existir controversias entre la EPS y la ARP a la que se encuentra afiliado el accionante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

"(…) no puede el afiliado o beneficiario al sistema de seguridad social en salud soportar la incertidumbre de no saber qué entidad es la encargada de prestar el servicio medico requerido, pues mientras las instituciones autorizadas en cubrir los servicios médicos deciden, no sólo faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, sino que ponen en riesgo la vida de sus afiliados o beneficiarios"38[8].

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, resulta inadmisible desde todo punto de vista, y violatorio de los derechos fundamentales del paciente, que se le obligue a asumir los perjuicios que las demoras causadas por las CONTROVERSIAS ENTRE LAS ENTIDADES involucradas, puedan acarrear a su salud, a su integridad y a su vida.

38[8] Sentencia T-286/04 (MP: Alfredo Beltrán Sierra). El aparte citado corresponde al resumen de la regla aplicada en la sentencia T-085/04 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) en un caso similar al estudiado en la sentencia T-286/04.

En consecuencia, es la entidad prestadora de los servicios de salud la encargada de suministrar los servicios médicos a sus afiliados o beneficiaros cuando han sido víctimas de accidentes de tránsito. EL CASO CONCRETO En el caso objeto de revisión, la acción de tutela se dirige, específicamente, a obtener del juez constitucional una decisión mediante la cual se ordene a SALUDCOOP E.P.S y a LA PREVISORA VIDA S.A, suministrar la prótesis de extremidad inferior requerida para la recuperación de la salud del demandante quien como consecuencia de un accidente de tránsito sufrió amputación de su pierna derecha. La Sala tendrá en cuenta, como base para adoptar una decisión, las siguientes consideraciones, de conformidad con los hechos que han quedado plenamente demostrados en el expediente: El accionante Wilson Yojan Pupiales Madroñero se encuentra afiliado en calidad de cotizante a SALUDCOOP EPS. Como consecuencia de un accidente de tránsito se le amputó su pierna derecha, razón por la cual para su recuperación le fue ordenada PRÓTESIS TRANSFEMURAL MODULAR RODILLA 3r-80 CON PIE DINÁMICO. En varias oportunidades, el accionante requirió a SALUDCOOP EPS aún por medio de derecho de petición, para que le fuera entregada la prótesis ordenada por el médico tratante, sin resultados positivos, con el argumento de que” De acuerdo a su solicitud de que le sea autorizada una Prótesis por la amputación de su pie derecho, lo establecido por la Legislación vigente al respecto le informo: que en la resolución 5261 de agosto 5 de 1994 Artículo 12 parágrafo 1 contemplada en la Ley 100 de 1993, dice: se suministrarán prótesis, ortesis y otros: Marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás” Por lo tanto Saludcoop EPS no asume su costo económico” Teniendo en cuenta la situación fáctica que ha quedado acreditada, la Corte verificará el cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acción de tutela en este caso, que claramente se enmarca dentro de la controversia acerca de la naturaleza jurídica del derecho fundamental a la salud cuando ha sido negada la prótesis de miembro inferior incluida en el Plan Obligatorio de Salud. Primero. Para la Corte es claro que el no suministro de la prótesis requerida por el accionante amenaza el derecho fundamental a su salud, especialmente desde el punto de vista de las condiciones dignas en las que debe desarrollarse su existencia, toda vez que la misma está incluida en el Plan Obligatorio de Salud. Esta Sala reitera, conforme se anotó en las consideraciones generales de esta providencia, que el derecho a la vida desde esta óptica, implica la posibilidad de que el individuo lleve una existencia en condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo más lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida saludable en la medida que sea posible. En esta medida, la Corte encuentra que, en este caso, es la acción de tutela el mecanismo adecuado para preservar el derecho fundamental a la salud del accionante, pues con la omisión de SALUDCOOP EPS de suministrar la prótesis de

pierna derecha violó su derecho fundamental a la salud, sometiéndolo con ello a una situación de indefensión, en la cual se afecta su subsistencia digna, puesto que como él lo afirma, “ Después de todas las intervenciones a que fui sometido se me dio de alta, y desde entonces he estado incapacitado para laborar como siempre lo hacía en el desempeño de mi labor para la cual fui contactado por el INPEC” Segundo. De acuerdo con la interpretación llevada a cabo por la Corte Constitucional de la Resolución No.5261 de agosto 5 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, las prótesis de las extremidades inferiores se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, en consecuencia, la Corte comparte la decisión del juzgado de primera instancia en el sentido de que SALUDCOOP E.P.S debe suministrar la prótesis requerida por el accionante, pues la misma nada tiene que ver con el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de su enfermedad ni son de aquellos aparatos que tienen la calidad de cosméticas, estéticas a suntuarias, sino por el contrario son necesarias para complementar la capacidad física del paciente. Tercero. De acuerdo con los documentos allegados al expediente se tiene que la EPS SALUDCOOP prestó inicialmente los servicios médicos al accionante a través de la Fundación Clínica Valle de Lilí. Como consecuencia de ello la Sala considera que en cumplimiento del principio de continuidad que debe imperar en la prestación de los servicios de salud, la Entidad de salud demandada está en el deber de suministrar el servicio integral de salud que requiere el paciente en forma continua, ininterrumpida y constante, por cuanto como lo ha señalado la Corte, las Entidades Prestadoras de Salud deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar y deben abstenerse de asumir comportamientos que conlleven la interrupción injustificada de tratamientos o entrega de medicamentos, máxime si éstos se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, como ocurre en el presente caso de la prótesis ordenada por el médico tratante. Así entonces, confrontados los hechos que motivaron la interposición de esta tutela, con lo dispuesto por la Corte Constitucional anteriormente planteados en relación con el principio de continuidad y eficiencia que debe regir la prestación de los servicios de salud, se tiene que la entidad demandada violó el derecho a la salud del accionante, pues a pesar de haber iniciado la atención en salud, sin argumento jurídico válido, la interrumpió en lo relativo al suministro de la prótesis. En lo que a la PREVISORA VIDA S.A se refiere, la normatividad prevé mecanismos específicos para que se resuelvan las controversias surgidas entre las EPS y las ARS. En consecuencia, la Corporación procederá a revocar el fallo del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali que revocó el fallo que concedía la tutela al señor Wilson Yojan Pupiales Madroñero, proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali y concederá la tutela solicitada, ordenando a SALUDCOOP EPS suministrar la prótesis ordenada al demandante por su médico tratante con los procedimientos, medicamentos y lo necesario para su adaptación. VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el día dieciocho (18) de noviembre de 2005 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali y, en su lugar, CONCEDER la tutela al derecho fundamental a la salud del señor Wilson Yojan Pupiales Madroñero. SEGUNDO: ORDENAR a SALUDCOOP EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente Sentencia, autorice al señor Wilson Yojan Pupiales Madroñero la PRÓTESIS TRANSFEMURAL MODULAR RODILLA 3R-80 O 3R CON PIE DINÁMICO y lo que sea necesario para su adaptación y recuperación. TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General

Afiliación al régimen subsidiado- población desplazada

Sentencia T-138 de 2006

Referencia: expediente T-1243960 Peticionaria: Xiomara Ospina Morales Procedencia: Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio, Meta. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006). […] III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2. Asunto a resolver 2.1 Tal como se relató en el acápite de Antecedentes, la demandante, mujer de dieciocho años registrada desde el año 2002 con su grupo familiar como desplazada del Municipio de Calamar, Guaviare, y actualmente residente en el Municipio de Villavicencio, Meta, padece de una afección en la lengua que debe ser atendida por un especialista en estomatología, pues así ha sido ordenado por dos médicos que la han examinado en su condición de persona vinculada al sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.2 En efecto, la demandante no está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni en el régimen contributivo que administran las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S), ni en el subsidiado a cargo de las Administradoras del Régimen Subsidiado (A.R.S.); no obstante, según informa la Secretaría Municipal demandada, fue clasificada por el SISBEN en la categoría de “desplazada”.

2.3. La acción se interpone para lograr que la Secretaría de Salud del Municipio de Villavicencio autorice la cita con el estomatólogo, que es requerida por la demandante. La entidad demandada afirma que no está obligada a conceder tal autorización, por cuanto dado que la actora fue clasificada por el SISBEN en la categoría de “desplazada”, debe ser el Departamento del Meta, por conducto de la IPS Pública (Hospital Departamental), y con cargo a los recursos de la oferta, la entidad encargada de atender sus problemas médicos o de hospitalización y medicamentos, de acuerdo con el nivel de complejidad. Sostiene, además, que en este caso se trata de servicios médicos correspondientes a los niveles II o III de complejidad, sin explicar las razones por las cuales hace dicha afirmación. Adicionalmente, arguye que no es de su competencia directa la prestación de servicios médicos. 2.4. El Juez que en única instancia conoció del proceso denegó la protección impetrada, alegando que el perito médico había conceptuado que la dolencia que padece la demandante no es una urgencia vital. 2.5 Así las cosas, corresponde a esta Sala decidir si la Secretaría Municipal de Salud de Villavicencio ha violado los derechos fundamentales de la demandante, por no haber autorizado la cita con el estomatólogo a pesar de no tratarse de un caso de urgencia vital, o si esta obligación le competería, en caso dado, al Departamento del Meta o a otra entidad. Ahora bien, para adoptar una decisión adecuadamente fundamentada, antes de resolver de manera concreta el anterior problema jurídico la Sala se detendrá a examinar los siguientes asuntos: (i) la condición de desplazamiento como situación que amerita una especial atención por parte de las autoridades; (ii) las autoridades públicas que son responsables de la satisfacción del derecho a la salud de las personas desplazadas vinculadas al Régimen de Seguridad Social en Salud; y (iii), el derecho a la salud como derecho fundamental autónomo o derecho fundamental por conexidad. 3. La condición de desplazamiento como situación que amerita una especial atención por parte de las autoridades. En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha puesto de presente cómo el desplazamiento interno es una situación de hecho que vulnera un conjunto amplio de derechos fundamentales de las personas que lo padecen. Al respecto, en la Sentencia T-024 de 200439[1] se hizo un detenido estudio sobre este asunto, concluyéndose, entre otras cosas, que dentro de tal categoría de derechos vulnerados por la situación de desplazamiento se encontraba el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, “no sólo porque el acceso de las personas desplazadas a los servicios esenciales de salud se ve sustancialmente dificultado por el hecho de su desplazamiento, sino porque las deplorables condiciones de vida que se ven forzados a aceptar tienen un altísimo potencial para minar su estado de salud o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones preexistentes.40[2]” En este

39[1] M.P Manuel José Cepeda Espinosa 40[2] Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, en este fallo, la Corte tutela el derecho a la salud de una mujer cabeza de familia desplazada del Municipio de San José de Guaviare y ubicada en Villavicencio, quien padecía de un tumor en el brazo que le causaba mucho dolor y le impedía trabajar. La actora, quien se encontraba inscrita en el Sistema Único de Registro de Población Desplazada, acude a la Red de Solidaridad que la remite a la UAO y posteriormente al Hospital de Villavicencio para valoración y programación de cirugía,

mismo pronunciamiento, al estudiar concretamente la situación fáctica relacionada con la satisfacción del derecho a la salud de la población desplazada, la Corte hizo ver que “en relación con la salud de las víctimas del desplazamiento forzado, la tasa de mortalidad para la generalidad de la población desplazada es 6 veces superior al promedio nacional41[3]”; así mismo, resaltó que existían problemas de organización que impedían a las instituciones públicas garantizar efectivamente el derecho a la salud de la población desplazada; en este sentido explicó que “el trámite para que las personas desplazadas accedan al servicio, por un lado, y para que las entidades prestadoras del servicio puedan cobrar por éstos al FOSYGA, por el otro, han obstruido el acceso de la población desplazada a la salud”. En el fallo en comento, como en otros anteriores relativos al mismo asunto42[4], la constatación de esta realidad de insatisfacción del derecho a la salud de la población desplazada llevó a la Corte a ordenar a las autoridades involucradas en los casos particulares, que si los actores y sus familias no contaban con el servicio de salud, el Director Nacional de la Red de Solidaridad Social, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, debería iniciar las diligencias pertinentes para “ubicar a los desplazados en el régimen del Sisben, sin perjuicio de que comiencen a recibir atención médica inmediatamente y eficiente en los hospitales municipales y se entreguen los medicamentos necesarios con cubrimiento por parte del Fosyga.”43[5] Así, como puede apreciarse, la Corte ha considerado que la condición de desplazamiento es una situación de hecho en cabeza de quienes la padecen, que amerita una especial atención y protección por parte de las autoridades concretamente en lo concerniente a la salud de dichas personas, entre otros derechos que se ven amenazados o vulnerados por este fenómeno social. 4. Las autoridades públicas responsables de la satisfacción del derecho a la salud en conexidad con la vida de las personas desplazadas vinculadas al Régimen de Seguridad Social en Salud. 4.1 El artículo 48 de la Constitución Política indica que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Por su parte, el artículo 49 siguiente señala que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”. Agrega, que “(s)e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. En desarrollo de estas previsiones superiores, la Ley 100 de 1993 regula el Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones. Como es sabido, dentro del régimen de Seguridad Social en Salud el legislador diseñó los sub regímenes contributivo y

el cual se negó a atenderla porque el carné que portaba correspondía al Sisbén de San José de Guaviare y no al de Villavicencio. 41[3] Específicamente, para los menores de 12 años la tasa de mortalidad es de 3.32 por cada mil, mientras que dicha proporción es de 2.0. para el promedio nacional; la tasa es de 24.28 para los desplazados entre los 12 y los 25 años, en tanto que asciende a 2.0 para el promedio nacional; y de 53.42 para los mayores de 25 años, mientras que dicho índice es de 6.8 para el promedio nacional. 42[4] Cf. Vg. la Sentencia T-419 de 2003, M.P alfredo Beltrán sierra 43[5] Sentencias T- 419 de 2003, M.P Alfredo Beltrán Sierra y T - 025 de 2004, m.P Manuel josé Cepeda Espinosa.

subsidiado. Al primero, como su nombre lo indica, pertenece la población con capacidad contributiva y sus beneficiarios, y es administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) Al segundo, gracias a la aplicación del principio de solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva; este régimen es administrado por las Administradoras del Régimen Subsidiado (A.R.S.). Por último, pertenece también al Régimen de Seguridad Social la población simplemente “vinculada”, que es aquella que, careciendo de capacidad contributiva, todavía no se ha afiliado al régimen subsidiado. Ahora bien, según lo prescrito por el artículo 213 de la Ley 100 de 1993,44[6] para ser afiliado al régimen subsidiado de salud es necesario someterse a un sistema de selección de beneficiarios para programas sociales, sistema conocido por sus siglas “SISBEN”; este sistema permite identificar, de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS), a las personas a quienes deben dirigirse tales programas sociales, que incluyen el derecho a ser afiliado al Régimen Subsidiado de Salud. La identificación de los beneficiarios se logra a través de una encuesta que les es aplicada por las entidades territoriales, que analiza sus condiciones económicas, el nivel educativo, el tamaño de la familia y la situación de su vivienda, para ser posteriormente clasificados dentro de uno de los seis niveles de afiliación, clasificando en el primer nivel a la población más pobre.45[7] Pero el haber sido sometido a la encuesta del SISBEN no es suficiente para que las personas identificadas en los primeros niveles se consideren afiliadas al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud; pues para ello es necesario que, además, hayan sido seleccionadas e inscritas en una entidad Administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Mientras ello no haya sucedido, la persona no pude ser considerada como afiliada al Sistema, sino tan sólo vinculada al mismo46[8]. Ahora bien, conforme a lo prescrito por el literal B del artículo de la Ley 100 de 1993, los vinculados al sistema de Seguridad Social en Salud son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las

44[6] “Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley. “El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda. “Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” 45[7] Ver Sentencia T-747 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 46[8] Ver las sentencias T-747 de 2005, M.P Clara Inés Vargas Hernández y T- 965 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis.

instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato en el Estado.47[9] Por su parte, el artículo 33 del Decreto 806 de 1998, refiriéndose a las personas simplemente vinculadas al sistema, indica que “Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.” Así pues, el conjunto de normas anteriores lleva a concluir que las personas que caen dentro de la categoría de vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, también tienen garantizada la atención de sus necesidades en esta materia. Sobre el particular, además, la Corte ha explicado lo siguiente:

“También se puede ser participante del régimen de seguridad social en salud en la calidad de persona vinculada. Será vinculada aquella persona que no está afiliada a ninguno de los dos regímenes, dadas sus condiciones de pobreza. El sistema general de seguridad social en salud establece que mientras estas personas ingresan al régimen subsidiado, deben ser atendidas en las instituciones públicas y privadas que tienen contrato con el Estado. La calidad de vinculado al régimen es, en consecuencia, de naturaleza temporal. Hasta que se garantice la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al Régimen Subsidiado, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de éstas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes, según lo consagrado en el Decreto 806 de 1998, en su Capítulo III, artículo 33.”48[10]

47[9] En la sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería, se refirió así: “ Respecto de los denominados participantes vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden vincular al sistema subsidiado, los define el artículo 157 ib, así: “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, entre las cuales se encuentran las Instituciones Prestadoras de Salud IPS, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado, como ya se ha anotado. (..) “Esta clase de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a los “sujetos protegidos” denominándolos “participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, para señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.” 48[10] Sentencia T-1304 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.

Ahora bien, la determinación concreta de la entidad territorial que debe garantizar la atención en salud es regulada por la Ley 715 de 2001. 4.2 En cuanto a la responsabilidad en la garantía de la atención de las necesidades de salud de la población vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el caso particular de que se trate de personas catalogadas bajo la condición de “desplazadas”, ésta ha sido regulada así: 4.2.1 El numeral 4° del artículo 19 de la Ley 387 de 1997 dispone que el Sistema General de Seguridad Social en Salud “implementará los mecanismos para que la población desplazada acceda a los servicios de asistencia médica integral, quirúrgica, odontológica, psicológica, hospitalaria y de rehabilitación de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993”. Desarrollando esta disposición, el Acuerdo 59 del 29 de abril de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud precisó que la población desplazada tenía derecho al servicio de salud, y que su prestación sería atendida con los recursos de la Subcuenta de Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, toda vez que el desplazamiento masivo, en sí mismo, era un hecho catastrófico. Más adelante, el Decreto 173 de 1998 dispuso que la población desplazada sería afiliada al Régimen Subsidiado de Seguridad Social, razón por la cual las entidades territoriales garantizarían su afiliación a las ARS que manejan dicho régimen. Sin embargo este Decreto también distinguió el tipo de atención médica que debe prestarse a la población desplazada, indicando que dentro de la atención humanitaria de emergencia debía entenderse incluida la prestada inmediatamente después del desplazamiento por un término máximo de tres meses, prorrogables excepcionalmente por tres más. Finalmente, el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expidió la Circular 042 de 2002, que dispuso que en caso de que la persona desplazada no se encontrara afiliada al Sistema, la IPS que la atendiera debía facturar los servicios prestados a tarifas SOAT a la entidad territorial de la cual migró; y si la prestación de servicios brindada dentro de los primeros tres meses, o hasta los seis en caso de prórroga, excedía los beneficios del régimen, sería cancelada con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga.49[11] En conclusión, las normas anteriores asignan a las entidades territoriales la obligación de atender a las necesidades de salud de la población desplazada. Para ello indican que a ellas corresponde garantizar su afiliación a las ARS que manejan el régimen subsidiado. Ahora bien, durante los primeros tres meses del desplazamiento, la atención médica se asimila a la que debe prestarse en caso de eventos catastróficos, y por tal razón debe facturarse a las tarifas SOAT a la entidad territorial de la cual migró la persona; dicha atención, en cuanto exceda el plan de beneficios previsto en el régimen, debe ser cancelada con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga.50[12] Con posterioridad al período de tres o seis meses de desplazamiento, la atención médica ya no se asimila a la que debe prestarse en caso de eventos catastróficos, pero las entidades territoriales continúan obligadas a resolver las necesidades de salud de la población desplazada, clasificándolas en el SISBEN y afiliándolas a una ARS, sin

49[11] Cf. Sentencia T- 790 de 2003. 50[12] Cf. Sentencia T- 790 de 2003.

perjuicio de que mientras ello no ocurra sean atendidas prioritariamente como personas vinculadas al sistema General de Seguridad Social. 5. El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo o derecho fundamental por conexidad. La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que como regla general el derecho a la salud no es un derecho fundamental per se, sino que más bien es de carácter económico social y cultural. En tal virtud, ha considerado que su protección a través de la acción de tutela sólo es posible en aquellos casos en que esté en conexidad con un derecho fundamental autónomo, particularmente con el derecho a la vida o a la vida digna, pues sólo entonces adquiere el carácter de fundamental.51[13] Sin embargo, la jurisprudencia también ha admitido que existen casos en los que la acción de tutela para la protección del derecho a la salud procede directamente, es decir sin necesidad de demostrar conexidad con otro derecho fundamental, como ocurre con los niños en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 superior, con personas que están en situación de debilidad manifiesta como los ancianos52[14], o con aquellas otras que se encuentran en ‘relación especial de sujeción’ como las personas que prestan servicio militar o las privadas de la libertad.53[15] Ahora bien, la jurisprudencia también ha aclarado que la demostración de la conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida no exige probar que se trata de una urgencia vital. En este sentido, por ejemplo, ha dicho que “(l)a afectación del derecho a la vida no puede ser entendida sólo cuando la persona está al borde de la muerte, es decir, no hay lugar al amparo únicamente cuando quien busca la protección está a punto de morir, sino que el concepto es más amplio, se extiende hasta el punto de garantizar una existencia en condiciones dignas”.54[16] En el mismo orden de ideas, ha precisado que la protección del derecho a la vida no sólo comprende la posibilidad de subsistencia biológica.55[17] Lo anterior lleva a dos conclusiones que son relevantes para la decisión del caso concreto que corresponde estudiar a la Sala: (i) que en el caso de los desplazados, por su condición de personas en situación de vulnerabilidad manifiesta, la tutela para la protección de su derecho a la salud está llamada a prosperar directamente, es decir sin necesidad de demostrar la conexidad del derecho con otro de carácter autónomamente

51[13] Desde su inicio la jurisprudencia constitucional ha señalado que los derechos sociales, económicos y culturales deben ser considerados fundamentales en aquellos casos en que estén en conexidad “con un principio o con un derecho fundamental”. Sobre este punto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), T-571 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein), T-248 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-884 de 2004 (MP Humberto Sierra Porto), T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1019 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 52[14] Véase, por ejemplo, la Sentencia T-1081 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. 53[15] Al respecto ver sentencia T-687 de 2003; MP Eduardo Montealegre Lynett. 54[16] Sentencia T.790 de 2003, M.P Alfredo Beltrán Sierra. 55[17] Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-248 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-260 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-1034 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-927 de 2004 (MP Alvaro Tafur Galvis) y T-1005 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra).

fundamental; y (ii), en cualquier caso, la demostración de la conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la vida no exige probar que se trata de una urgencia vital. Adicionalmente a lo anterior, la Sala pone de presente la reciente evolución de la jurisprudencia en el asunto relativo a la procedencia de la acción de tutela para la protección de derecho a la salud, que fue resumida en la Sentencia T-905 de 200556[18], de la siguiente manera:

“En relación con el derecho a la salud, la Corte ha señalado que este derecho prima facie no tiene el carácter de fundamental. No obstante bajo ciertos presupuestos adquiere tal naturaleza. “Sobre el particular, la Corte, en su sentencia T-570 del 27 de mayo de 2005, dijo lo siguiente: “La Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho constitucional que: (i) funcionalmente está dirigido a conseguir la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo.57[19] En efecto, la Corte ha considerado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental por que no es un derecho subjetivo.58[20] Sin embargo, al adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.59[21] “Por consiguiente, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud, definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, con respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General No 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. De conformidad con el cual el derecho a la salud se estima fundamental, comprende el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente y la efectividad del derecho se sujeta a la realización de procedimientos.” “De la misma manera, esta Corporación, en la sentencia T-884/03, hizo alusión a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la seguridad social en salud, supeditándola a la verificación por parte del juez constitucional de los presupuestos de hecho que se identifican a continuación:

56[18] M.P Humberto Sierra Porto. 57[19] Sentencia T-697 de 2004. 58[20] Ibidem. 59[21] Sentencia T-859 de 2003.

“Un ejemplo recurrente de lo expuesto se encuentra en la protección del derecho a la seguridad social en salud. Se está ante un derecho social, al cual el Constituyente le otorgó carácter irrenunciable y lo sujetó al principio de progresividad, según el cual la cobertura del servicio público depende de las decisiones legislativas que se adopten a la luz del debate democrático. Sin embargo, dicho principio no impide la protección judicial del derecho citado cuando su satisfacción sea requisito indispensable para lograr las condiciones materiales que permiten salvaguardar la vida en condiciones dignas y la integridad física del afectado. “En esta instancia, la exigibilidad del derecho social tiene fundamento en las consecuencias constitucionalmente indeseables que se derivarían de su falta de efectividad, puesto que en los casos límite en que una persona requiere del servicio de atención en salud so pena de verse expuesta a un perjuicio irremediable, no es aceptable relegar la satisfacción del derecho social a la acción legislativa, sino que éste adquiere vigencia inmediata, amén del compromiso que su ausencia provoca con relación al ejercicio de los derechos fundamentales. “En definitiva, la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la seguridad social en salud estará supeditada a la verificación, por parte del juez constitucional, de los siguientes presupuestos de hecho: (i) Que la dolencia padecida sea de una entidad tal que de no recibir tratamiento oportuno y suficiente se ponga en riesgo la vida en condiciones dignas o la integridad física del paciente; y (ii) Que se esté ante una carencia objetiva de las condiciones materiales mínimas para que el afectado pueda prodigarse, por sí mismo, el servicio de atención en salud requerido (afiliación al sistema general de salud, contratos de medicina prepagada, prestaciones laborales de naturaleza convencional en materia de salud, recursos económicos propios, etc.), ubicándose de esta forma en una situación extrema que posibilita la actuación por parte del Estado.”

6. El caso concreto. 6.1 En el caso concreto que estudia ahora la Sala, está probado que la demandante es desplazada del Municipio de Calamar, Guaviare, registrada como tal desde el año 2002, y actualmente residente en el Municipio de Villavicencio; además, fue clasificada por el SISBEN en calidad de desplazada. En tal virtud, no está en situación de recibir atención médica de emergencia, es decir aquella que es prestada inmediatamente después del desplazamiento por un término máximo de tres meses, prorrogables excepcionalmente por tres más, y que se asimila en su régimen jurídico a la que debe prestarse en caso de eventos catastróficos. Sin embargo, es claro que por su condición de desplazada y también por tratarse de una persona vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la atención medica que requiera debe ser asumida por las entidades territoriales. Es claro también para la Sala, que la situación de hecho que padece por el desplazamiento60[22], hace procedente la acción de tutela para la protección inmediata de su derecho a la salud como derecho fundamental autónomo.

60[22] Obra en el expediente prueba de la situación de pobreza de su grupo familiar, de su condición de desempleada además de desplazada, de haber padecido anteriormente en varias oportunidades paludismo y anemia, etc.

Ahora bien, como se dijo, la determinación concreta de la entidad territorial que debe garantizar la atención en salud a la población vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud es regulada por la Ley 715 de 2001. Dicha Ley en el Capítulo II del Título III define las competencias de las entidades territoriales en el sector salud. A los Departamentos, el artículo 43 les asigna responsabilidades en estos asuntos: (i) en la dirección del sector en el ámbito departamental; (ii) en la prestación de servicios de salud; y (iii) en el aseguramiento de la Población al Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iv) en asuntos de la salud pública Entre el tipo de responsabilidades departamentales relativas a la prestación de los servicios de salud, se encuentran las siguientes:

“43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. “... “43.2.4. Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento.”

Entre las responsabilidades en el aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, compete al Departamento:

“Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993.”

Por su parte, el artículo 44 siguiente define las competencias de los municipios en los siguientes asuntos: (i) la dirección del sector en el ámbito municipal; (ii) el aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iii) en asuntos de salud pública. En cuanto a las responsabilidades municipales en materia de aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentran las relativas a:

“44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. “44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

Entre las responsabilidades municipales en la dirección del sector salud en el ámbito municipal se encuentra la siguiente:

“44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción.”

Ahora bien, para la prestación de los diferentes servicios de salud, la Ley en comento en su artículo 54 dispone que el servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse “mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta.” Esta red de servicios de salud se organizará “por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud” 6.2. De la regulación legal anterior puede establecerse que, a pesar de que la Ley 715 de 2001 asigna a los departamentos responsabilidades en la “prestación” de los servicios de salud, cosa que no hace con los municipios a quienes solamente les asigna obligaciones en cuanto a la dirección del sector salud, el aseguramiento de la población y la salud pública, lo anterior no exime de responsabilidad a la Secretaría de Salud del Municipio de Villavicencio, respeto de los hechos narrados en la presente demanda. En efecto, a dicho Municipio por conducto de la Secretaría de Salud compete según la Ley identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar entre ella a los beneficiarios del Régimen Subsidiado. En cumplimiento de este deber, efectivamente dicha Secretaría encuestó a la aquí demandante y a su grupo familiar, ubicándola dentro del SISBEN en la categoría de desplazada. Ahora bien, no obstante la constatación de esta situación de hecho, la Secretaría de Salud no ha atendido respecto de ella a la obligación general en la que se encuentran todas las autoridades de prestar atención especial a las personas en condición de desplazamiento, dado que tal circunstancia fáctica produce, como arriba se dijo y como insistentemente lo ha hecho ver esta Corporación, la amenaza y la vulneración de una amplia gama de derechos fundamentales, entre ellos el de la salud en conexión con la vida. En otras palabras, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, una vez constatada la situación de desplazamiento, prioritariamente ha debido proceder a la afiliación de la actora al Régimen Subsidiado a través de una ARS con la cual tenga suscrito contrato. Si esto no fuera aun posible por razones económicas o presupuestales relacionadas con la escasez de recursos, ha debido cumplir con la obligación que le

atribuye el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, de “gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud”. Es más, aun si llegara a considerarse que respecto de la demandante ha cesado la condición de desplazada, por cuanto su grupo familiar ha logrado su consolidación y estabilización socioeconómica en el lugar de reasentamiento61[23], en todo caso la Secretaría de Salud Municipal conservaría la obligación de gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud por parte de la demandante, como expresamente se lo impone el artículo 44.1.3 de la Ley 715 de 2001. 6.3 Así pues, aunque efectivamente la responsabilidad por la gestión de la prestación oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda corresponde a los departamentos respecto de la población que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, y no se trata de una responsabilidad que directamente la Ley le asigne a los municipios, lo cierto es que a éstos sí compete gestionar y supervisar el acceso a dicha prestación, especialmente en aquellos casos en los que la atención requerida no puede suministrarse a través de una Empresa Social del Estado (ESE) municipal. En tal virtud, la Secretaria aquí demandada ha debido desplegar una actividad tendiente a orientar a la peticionaria hacia la red hospitalaria departamental y a ayudarle a lograr su atención por parte de ella, a fin de que la dolencia que padece sea atendida en una institución apropiada según el nivel de complejidad médica de que se trate, ya sea una ubicada en la jurisdicción del mismo Departamento del Meta si ello es posible, o en otro departamento si por las condiciones de acceso a los servicios requeridos se hace necesario remitir a la paciente a una institución prestadora de servicios de salud ubicada en otra entidad territorial, caso en el cual debe observarse lo dispuesto por el parágrafo 4° del artículo 49 de la Ley 715 de 2001.62[24] Al no haber procedido a orientar a la demandante de la manera dicha, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio desconoció su derecho a la salud, que merecía especial protección por su condición de desplazamiento. En efecto, esta misma Sala en 61[23] De conformidad con lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 387 de 1997, “la condición de desplazado forzado por la violencia cesa cuando se logra la consolidación y estabilización socioeconómica, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento.” 62[24] “Parágrafo 4°. Si por condiciones de acceso geográfico o funcional la población pobre por atender urbana y rural de los departamentos, distritos y municipios que hayan asumido la prestación del servicio de salud en forma directa, es remitida o demanda servicios de salud de otros departamentos o distritos; la entidad territorial responsable de la población remitida, deberá reconocer los costos de la prestación de servicios de salud a la red donde se presten tales servicios. El Gobierno en la reglamentación establecerá mecanismos para garantizar la eficiencia de esta disposición.”

oportunidad anterior ya había hecho ver cómo las autoridades administrativas del orden departamental o municipal y las empresas promotoras o administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben cumplir con esta labor de orientación, para lograr la efectiva prestación de los servicios de salud a la población que los requiere. En efecto, sobre este asunto en la Sentencia T-1304 de 200163[25] se vertieron las siguientes consideraciones:

“2. Deber de orientación en el acceso al servicio del régimen general de seguridad social en salud Frente a la complejidad de la reglamentación de la protección dentro del régimen subsidiado y vinculado de seguridad social en salud, se hace necesario que las entidades de carácter administrativo encargadas de coordinar la clasificación de la población en el SISBEN, aquellas encargadas de autorizar los servicios con recursos a la oferta y las que prestan los servicios médicos (ARS) asuman un papel pedagógico para que se facilite la utilización de servicios del mencionado régimen por parte de los habitantes. A partir de los principios que rigen el sistema de seguridad social en salud, La Corte Constitucional ha establecido una serie de obligaciones de información y coordinación a cargo de las ARS para que los derechos fundamentales de las personas que deben acudir a las Instituciones públicas se hagan efectivos sin que éstos tengan que soportar la carga que se deriva de la imprecisión legal o reglamentaria en cuanto a los procedimientos de remisión de los pacientes a las Instituciones que reciben subsidios a la oferta. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterada en que las ARS no pueden limitarse a rechazar lo pedido por el afiliado cuando se trata de un tratamiento o medicamento excluido del POS-S. La Corte Constitucional ha señalado que, principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13)64[26], imponen a la ARS el deber de informar al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POS del régimen subsidiado, sobre las posibilidades concretas de acudir a otras instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos; además debe informarle de manera precisa al afiliado sobre cuáles son las autoridades municipales, distritales o departamentales de salud, que tienen a su cargo la administración y asignación de los subsidios a la oferta para que le informen específicamente qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito

63[25] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 64[26] Este es el argumento al que reiteradamente ha acudido la Corte para brindar la protección demandada por ciudadanos situados en situaciones análogas a la del peticionario. Sobre el particular, bien pueden consultarse las sentencias T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); T-261 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-549 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-911 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-517 de 2000 (Alvaro Tafur Galvis); T-908 y T-910 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere65[27]. Igualmente, es labor de las ARS informar a las personas bajo su cuidado a qué entidades pueden acudir cuando en virtud de una reclasificación en el SISBEN, sean excluidas del régimen subsidiado y por tanto las ARS no estén en la obligación de seguir prestando los servicios. Por otra parte, y complementando la labor de asesoría e información de las ARS, las diferentes Salas de Revisión han vinculado a la protección de los derechos fundamentales de quienes interponen tutelas con el objeto de que se les presten servicios médicos excluidos del POS-S, a las autoridades municipales y departamentales de salud, a través de órdenes para que dichas autoridades le informen al paciente qué instituciones públicas o privadas tienen la capacidad para atender la patología de que se trata o para garantizar el tratamiento o la entrega de los medicamentos requeridos66[28]. En búsqueda del respeto al derecho a la salud en conexidad con la vida, cabe hacer extensiva esta vinculación a los casos en los cuales la persona esté necesitando servicios médicos pero haya sido desvinculado del régimen subsidiado en virtud de la reclasificación en el SISBEN. Sólo así se podrá garantizar una prestación continuada del servicio de salud, sin que los trámites administrativos se constituyan en obstáculo para la protección de los derechos fundamentales.” (Negrillas y subrayas fuera del original)

Así las cosas, se revocará la Sentencia proferida el 24 de octubre de 2005 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio, que decidió no tutelar los derechos constitucionales de la señora Xiomara Ospina Morales. En su lugar se ordenará a la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, que oriente a la demandante informándole qué instituciones públicas o privadas tienen la capacidad para atender la patología que padece, y gestione y supervise su acceso a los servicios de salud que requiere. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

65[27] T-752 de 1998, T-549 de 1999 y T-911 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, ; T-261/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-910/00 y T-1227/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-452/01 y T-524/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza 66[28] T-911/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-261/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y T-452/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza

Primero. Revocar la Sentencia proferida el 24 de octubre de 2005 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio, que decidió no tutelar los derechos constitucionales de la señora Xiomara Ospina Morales. Segundo. Conceder la tutela para la protección del derecho a la salud de la señora Xiomara Ospina Morales. Tercero. En consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio que, en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, oriente a la demandante informándole qué instituciones públicas o privadas tienen la capacidad para atender la patología que padece, y gestione y supervise su acceso a los servicios de salud que requiere. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

Desafiliación del régimen subsidiado-debido proceso

Sentencia T-230/06

Referencia: expediente T-1230226 Acción de tutela instaurada por Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez contra el Seguro Social EPS, Secretaría de Salud Distrital, Humana Vivir ARS y Comfenalco ARS. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia 1.- Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, para revisar los presentes fallos de tutela.

Problema jurídico y doctrina constitucional. 2.- Debido a que los actores fueron excluidos del régimen subsidiado, la Corte Constitucional debe resolver los siguientes problemas jurídicos: (1).- Determinar si la exclusión del régimen subsidiado de salud realizada por la Secretaría de Salud del Distrito viola o vulnera derechos fundamentales de los accionantes; (2).- Precisar el procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Salud del Distrito para excluir a un afiliado del régimen subsidiado; (3).- Identificar si en el proceso de exclusión adelantado por la Secretaría de Salud del Distrito se respetó el debido proceso administrativo. La Corte Constitucional procede a resolver cada uno de los problemas planteados integrando los elementos fácticos del caso con las reglas jurídicas aplicables a cada uno de los interrogantes.

La desvinculación de los accionantes al régimen subsidiado desconoce o amenaza derechos fundamentales? 3.- Los tutelantes a la fecha tienen 67 y 66 años respectivamente, situación que los ubica como personas pertenecientes a la tercera edad (artículo 46 de la C.P.).67[3] 4.- Su afiliación al régimen subsidiado se realiza como pertenecientes al nivel 2 de estrato socio - económico, lo que permite presumir su incapacidad económica, pues el puntaje alcanzado en la encuesta Sisben es de 46.20. De otra parte y según afirmación de los actores, su manutención depende del trabajo que realiza María del Carmen como promotora de productos de belleza, actividad en la cual devenga ciento veinte mil pesos (folio 8). La anterior aseveración no ha sido desvirtuada dentro del proceso, por tanto permite probar la incapacidad económica de los actores según lo reglado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En conclusión, los argumentos anteriormente anotados permiten calificar a los actores como personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y que gozan de la especial protección del Estado y, por tanto su desvinculación al régimen subsidiado afecta el derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con la vida. 5.- Según afirmación de los actores, fueron desafiliados del régimen subsidiado de salud por parte de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito al encontrarse registro de afiliación vigente al régimen contributivo en el Instituto de Seguros Sociales, como beneficiarios de una “Señora” a la cual manifiestan no conocer. El Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, mediante constancia del 3 de diciembre de 2004, certifica que María del Carmen Rodríguez figura como beneficiario en salud inactivo. Para Armando Gutiérrez, se expide constancia en igual sentido donde se reporta que la afiliación realizada el 2 de junio de 1974 como beneficiario de Bertha Patricia Gamba Alfaro se encuentra inactiva, tanto en salud como en pensión. Ante la situación anotada los actores consideran que el motivo por el cual la Secretaría de Salud del Distrito realizó la desvinculación se debe a la multiafiliación que se presenta entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado. 6.- La Secretaría de Salud del Distrito manifiesta que la desvinculación obedece a que los actores poseen encuesta Sisben 1997 y la exigida corresponde a la realizada en el 2003; afirma la entidad

“[…] el accionante ARMANDO GUTIERREZ y la Señora MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ, una vez revisada la base de datos el día 25 de agosto de 2005, versión junio/05 se encontró que aparecen con encuesta SISBEN, realizada el día 11 de agosto de

67[3] Armando Gutiérrez Galindo nace el 12 de febrero de 1939 y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez nace el 19 de febrero de 1940.

1997, en virtud de la cual obtuvo 46.20 puntos, ficha 389367 que lo identifican como beneficiario del subsidio en salud en el nivel 2 de SISBEN. Ahora, en la actualidad se está desarrollando durante el mes de agosto [del 2005] el período de libre elección para la población potencialmente beneficiaría con subsidios totales y parciales de acuerdo al nivel de SISBEN que se encuentran clasificados en el caso de estudio NIVEL DOS, pero que cuenten con encuestas sisben efectuadas con la nueva metodología, es decir las efectuadas con posterioridad al 2 de febrero de 2003 y como se observa los accionantes poseen encuesta del 11 de agosto de 1997, hace mas de siete años”

Para la Corte Constitucional es claro, según lo expuesto por la Secretaría de Salud del Distrito, que la razón para proceder a la desvinculación de los actores del régimen subsidiado es el no poseer encuesta Sisben actualizada conforme a los lineamientos del año 2003 y no la multiafiliación como inicialmente planteaban los actores. 7.- De las pruebas aportadas al proceso se puede determinar que debido a la pérdida de la calidad de afiliada al régimen subsidiado, María del Carmen Rodríguez ha sido atendida por el sistema de seguridad social como vinculada a través del Hospital San Cristóbal E.S.E, en dicho tratamiento se le diagnostica hipertensión y se ordena de manera permanente el suministro de medicamentos para su tratamiento y prevención, situación que le genera mas costos y procedimientos adicionales para su atención médica. El Señor Armando Gutiérrez manifiesta que su afección en la columna lo imposibilita para trabajar, pero tal afirmación no es soportada médicamente dentro del proceso por medio probatorio distinto que el mismo dicho del actor. 8.- La Corte Constitucional concluye que la actuación administrativa desarrollada por la Secretaría de Salud Distrital, podría afectar el derecho a la salud en conexidad con la vida digna, pero para determinar si existe responsabilidad por parte de la Secretaría se hace necesario precisar las obligaciones y los derechos de los cuales goza la entidad en la administración del régimen subsidiado. Procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Salud del Distrito para desvincular a un afiliado.- 9.- La Corte considera necesario establecer el marco jurídico legal para que la Secretaría de Salud del Distrito realice una desvinculación del régimen subsidiado a los afiliados y dentro de él analizar la procedencia de la petición de los actores. El artículo 157, numeral 2 de la Ley 100 de 1993 establece, en lo que respecta al régimen subsidiado, que

“Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 21168[4] de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la

68[4] El artículo 212 de la Ley 100 de 1993, estipula. “CREACIÓN DEL RÉGIMEN. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de

cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como (…) las personas mayores de 65 años (s.f.t)”.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 213 regula lo relacionado con los beneficiarios del régimen subsidiado, estableciendo que el Gobierno Nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS) definió los criterios generales que deberán ser aplicados por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del sistema. Las personas que cumplan con los requisitos serán posibles beneficiarios del régimen de subsidios y se deben inscribir ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio. 10.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 244 de 200369[5] definió la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud. El Acuerdo 244 de 2003 tiene como objeto la regulación de las siguientes etapas: Criterios de Identificación y Selección de Beneficiarios del Régimen Subsidiado (Capítulo II); Afiliación (Capítulo III); Operación del Régimen Subsidiado (Capítulo IV); Contratación (Capítulo V); Garantía de Afiliación en Circunstancias Especiales (Capítulo VI); Retiro Voluntario de las Administradoras de Régimen Subsidiado (Capítulo VII); Régimen de Transición (Capítulo VIII) y otras disposiciones (Capítulo IX). La Corte Constitucional analizará las disposiciones contenidas en el Acuerdo que se refieren de manera directa a la afiliación y desafiliación al régimen subsidiado. 11.- La primera etapa del proceso se refiere a la determinación de los criterios de identificación y selección de beneficiarios del régimen subsidiado. Según la reglamentación realizada por el Acuerdo “la identificación de los potenciales beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta SISBEN70[6]” (artículo 3). Igualmente el Acuerdo identifica (artículo 3, parágrafo) las personas que no pueden ser beneficiarias del régimen subsidiado, grupo conformado por las siguientes personas : .- Personas que tengan vinculo laboral vigente.

operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1990”. 69[5] El considerando 1 del Acuerdo 244 de 2003 precisa “que se hace necesario integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que regulan la forma y operación del Régimen Subsidiado”. 70[6] El Acuerdo permite que exista identificación de personas beneficiarias utilizando los listados censales o mecanismos de identificación para poblaciones especiales entre los cuales se encuentran población infantil desplazada, población indigente, población en condiciones de desplazamiento forzado, comunidades indígenas, población desmovilizada, núcleos familiares de madres comunitarias, personas de la tercera edad en protección en ancianatos, población rural migratoria (artículo 4).

.- Personas que perciban ingresos o rentas suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo. .- Personas que se encuentren pensionados. .- Personas que como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. .- Personas que se encuentren afiliados a cualquiera de los Regímenes de Excepción. Las Alcaldías elaborarán listas de potenciales afiliados al Régimen Subsidiado con las personas clasificadas en los niveles 1 y 2 de la calificación obtenida después de la aplicación de la encuesta Sisben, en orden ascendente de menor a mayor puntaje y de las mas antigua a la mas reciente. La responsabilidad en la aplicación, implementación, administración y calidad de la información de la encuesta Sisben y de los listados censales es responsabilidad del Alcalde del respectivo municipio o distrito; igualmente la Alcaldía debe garantizar que “la base de datos de afiliados contenga la información con la estructura técnica establecida en las resoluciones 89071[7] y 137572[8] de 2002 del Ministerio de Salud y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan”, de no cumplirse con lo anterior, se le impondrá a la Alcaldía respectiva sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales73[9] (artículo 9). Una vez consolidada la información, el Ministerio de Protección Social verificará los listados para determinar si los inscritos cumplen con los requisitos para ser beneficiarios del Sisben, en el evento de no reunirse con ellos se procederá a su exclusión mediante la expedición de acto administrativo motivado expedido por el Alcalde o Gobernador (artículo 10). De acuerdo con la normatividad transcrita y según los elementos fácticos del caso objeto de estudio se puede concluir que: .- A los actores para su afiliación les fue aplicada la encuesta Sisben en el año de 1997, siendo calificados en el nivel 2 de estrato socio económico, la cual fue realizada de conformidad a la metodología exigida para esa época, pero sin los soportes técnicos requeridos para la encuesta Sisben del 2003. .- El Ministerio de Protección Social reguló técnicamente la forma como deben desarrollarse las encuestas en el año 2003, para lograr de esa manera una integración en la información, pero son las Alcaldías las responsables de la aplicación, implementación, administración y calidad de la información de la encuesta Sisben. 71[7] Mediante la Resolución 890 de 2002, se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud. 72[8] Mediante la Resolución 1375 de 2002, se complementa y aclara la resolución 890 de 2002. 73[9] Las bases de datos de potenciales beneficiarios y priorizados deberán ser presentadas de acuerdo con la estructura técnica establecida por el Ministerio de Protección Social y ser remitidas al departamento para su consolidación y posterior remisión al Ministerio de Protección Social, entre los ciento cincuenta (150) y ciento veinte (120) días previos al inicio del periodo de contratación con el fin de consolidar, verificar y proteger la información (artículo 9, inciso 2).

12.- Una vez realizada la identificación de los potencionales beneficiarios se procede a la afiliación, para la cual las Entidades Territoriales deberán mantener en lugar visible al público en forma permanente y actualizada, el listado y la ubicación de las entidades que se encuentren autorizadas y cumplan con las condiciones de habilitación para ser seleccionadas como administradores del Régimen Subsidiado de la región (artículo 11, numeral 1). El potencial beneficiario o persona priorizada escogerá la Administradora del Régimen Subsidiado y “el afiliado no podrá revocar su voluntad de afiliación durante los próximos tres años” (artículo 11, numeral 6)74[10]. “En el caso en que un potencial beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre elección habiendo sido convocado….deberá esperar para su afiliación, hasta el siguiente período de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos” (artículo 11, numeral 7). El proceso de afiliación se inicia con la firma del Formulario Unico Nacional de Afiliación y Traslado por parte del cabeza de núcleo (artículo 12), este proceso se perfeccionará con la radicación del formulario por parte del afiliado y la entrega del carnet definitivo por la Administradora del Régimen Subsidiado. El Formulario es de “obligatoria aplicación para el proceso de afiliación” (artículo 12, parágrafo). En lo referido al carné, estipula el Acuerdo 244 de 2003, artículo 18, que este “tendrá una vigencia indefinida mientras permanezca con la respectiva administradora del Régimen Subsidiado y caducará en el momento en que se pierda la condición de afiliado al Régimen Subsidiado”. En lo relacionado a la pérdida de calidad de afiliado en el Régimen Subsidiado el Acuerdo 244 de 2003, precisa en el artículo 26:

“La afiliación al Régimen Subsidiado será indefinida (s.f.t.) mientras subsistan las condiciones previstas en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el presente Acuerdo para ser beneficiarios. Sin embargo la calidad de afiliado se perderá cuando: 1).- Se cumplan las condiciones definidas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para pertenecer al Régimen Contributivo.

2).- Se compruebe por parte de la entidad territorial o la ARS, que el afiliado incurrió en actos fraudulentos contra el Sistema o de incumplimiento de los deberes establecidos en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.

Así las cosas, si el régimen subsidiado está diseñado para atender a las personas pertenecientes a la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, resulta congruente que si desaparece la condición de inferioridad económica es procedente la pérdida de la calidad de afiliado al régimen subsidiado, pues se cuenta con los medios económicos necesarios para pertenecer al régimen contributivo.

74[10] El artículo 19 regula que “El período de permanencia de un afiliado en la misma Entidad Administradora del Régimen Subsidiado será de tres años continuos”.

Otro evento por el cual se puede perder la calidad de afiliado al régimen subsidiado, es el referido a la multiafiliación, situación que genera como efecto la exclusión del sistema, así lo estipula el artículo 28 del Acuerdo.

“En los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o mas veces en una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o los regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el presente Acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 199875[11]”.

El mismo Acuerdo (artículo 29) regula el procedimiento a seguir cuando se presente la situación de la múltiple afiliación entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado:

1).- … 2).- Cuando la entidad territorial detecte múltiples afiliaciones a los regímenes contributivo y subsidiado, sin que haya existido previo aviso del afiliado, durante la ejecución de los contratos de aseguramiento, ordenará la exclusión de los afiliados mediante acto administrativo motivado (s.f.t), expedido por la entidad territorial, contra el cual procederán los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. Una vez el acto administrativo quede en firme se notificará a las administradoras de régimen subsidiado la cancelación de la afiliación incluyendo el grupo familiar definido en el presente Acuerdo.

Para garantizar el derecho a la defensa de los desafiliados por causa de la múltiple afiliación, el acto administrativo de exclusión debe ser notificado a los afectados para que si lo consideran interpongan los recursos respectivos y debatan las razones aducidas por la Secretaría de Salud sobre la legalidad de las causas que mueven la exclusión del régimen subsidiado. La otra razón de desafiliación según lo debatido en el presente asunto es que los afiliados no cuenten con encuesta vigente según los lineamientos establecidos para el año 2003, pero ante esta circunstancia la Corte Constitucional concluye que la encuesta Sisben es un instrumento administrativo utilizado por las entidades territoriales para lograr la identificación potencial de las personas beneficiarias del régimen subsidiado, pero en ningún momento se convierte en un requisito previo necesario para perfeccionar la afiliación. 75[11] El decreto 806 de 1998, reglamenta “la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.

Tal como se determinó anteriormente, si la responsabilidad del manejo y actualización de la información corresponde a los Alcaldes, no puede derivarse responsabilidad al usuario del servicio de salud por inoperancias administrativas de las entidades territoriales. La Corte Constitucional lo ha reglado en la sentencia T-1178/03,

Es claro que mientras se ejecuta este proceso [afiliación al régimen subsidiado] no es admisible excluir a la población de menores ingresos del servicio de salud, puesto que una omisión en tal sentido sería contraria a la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social, contenida en el artículo 48 C.P.

Tal como se estableció, el proceso de afiliación se perfecciona con la radicación del Formulario Unico Nacional de Afiliación y Traslado por parte del afiliado y la entrega del carné definitivo por la Administradora del Régimen Subsidiado, sin ningún otro requisito adicional76[12]. La duración de la afiliación es indefinida mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad social que los hace beneficiarios del régimen subsidiado, pero la Secretaría puede realizar una desafiliación mediante acto administrativo motivado cuando encuentre que el beneficiario pertenece igualmente al régimen contributivo, pues en ésta situación se presume su capacidad económica. Debido proceso de los afiliados y vulneración del derecho fundamental a la salud.- Dentro del proceso estudiado se pueden identificar tres posibles causas para proceder a la desafiliación de los actores Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez, a saber: .- Pérdida de las condiciones materiales para pertenecer al grupo de la población calificada como pobre y vulnerable. .- Estar en la situación administrativa de la multiafiliación. .- Poseer encuesta Sisben de 1997 y no encuesta Sisben realizada de conformidad con los lineamientos establecidos en el 2003. La Corte Constitucional analiza a continuación cada una de las razones de exclusión de conformidad con las pruebas que reposan en el proceso. 13.- Tal como se demostró, los actores no han perdido la condición de personas pertenecientes al grupo de población calificada como pobre y vulnerable, por las siguientes razones:

76[12] En la sentencia T-143/02 la Corte Constitucional, afirma, “[…] el accionante, estando ya dentro del sistema Sisben y como beneficiario del Régimen Subsidiado, puede exigir, aún sin el requisito del carné Sisben y la asignación de una A.R.S., la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite. En estos precisos casos, también es necesario hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se aprecian amenazados”.

.- La encuesta Sisben realizada en 1997, arrojó como resultado un puntaje de 46.20 que los ubica en el nivel 2 de estrato socio económico y la Alcaldía para lograr una reclasificación o exclusión del régimen subsidiado por pérdida de la condición de inferioridad económica debe realizar una nueva encuesta, actuación aún que no se ha realizado por parte del Distrito. .- La afirmación que realizan los actores de atender sus necesidades básicas con los ciento veinte mil pesos que devenga María del Carmen Rodríguez no fue desvirtuada dentro del proceso, por tanto se presume su veracidad. .- Se trata de personas pertenecientes a la tercera edad y tal como lo establece el artículo 157, numeral 2 de la Ley 100 de 1993 tienen especial importancia entre el grupo de beneficiarios del Sisben. 14.- En el caso objeto de estudio no se está frente a una multiafiliación, porque las constancias expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales, Departamento Nacional de Afiliación y Registro, certifican que la afiliación de los actores se encuentra inactiva y la afiliación múltiple debe predicarse de afiliaciones activas. Considera la Corte que las deficiencias administrativas no son imputables a los beneficiarios del régimen subsidiado en lo relacionado a la actualización de bases de datos por parte del Instituto de Seguros Sociales y menos el cruce de información realizado por la Secretaría de Salud del Distrito.77[13] La responsabilidad no se puede predicar del Instituto de Seguros Sociales, Departamento Nacional de Afiliación y Registro, por cuanto en su archivo reposa como registro que la afiliación de los actores se encuentra inactiva y en congruencia con esto la Secretaría de Salud del Distrito precisa en su formulación de descargos que la exclusión del régimen subsidiado obedece al hecho que los accionantes no tienen encuesta Sisben según los lineamientos establecidos en el 2003. La petición de los actores de ordenar al Instituto de Seguros Sociales la rectificación de la información en relación con los registros en la base de datos sobre su condición de afiliados al régimen contributivo, no está llamada a prosperar por cuanto se carece de objeto para tal determinación. Igual sucede con los registros de Humanavivir ARS y Comfenalco ARS, pues estas entidades sólo poseen la información suministrada por la Secretaría de Salud del Distrito. 15.- La exclusión del régimen subsidiado fundada en el hecho de no tener encuesta Sisben del 2003, no puede considerarse como razón suficiente para proceder a la exclusión del régimen, por cuanto la encuesta no es un requisito para perfeccionar la afiliación, sino una metodología que deben seguir las entidades territoriales para lograr la focalización del gasto social.78[14]

77[13] La Corte Constitucional en sentencia T-219/02, precisa, “ […] las autoridades y entidades que administran dicho sistema [régimen subsidiado] a través de las cuales el Estado cumple con su obligación constitucional de garantizar el mencionado acceso, bajo el pretexto del cumplimiento de los reglamentos, no pueden excluir y marginar a las mismas personas a favor de las cuales se ha construido el sistema, cuando dicha marginación conlleva la vulneración de derechos fundamentales y, en particular, desconoce la especial protección que la Constitución garantiza a quienes se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta”. 78[14] En la sentencia T-1202/01, la Corte Constitucional, afirma, “esta Corporación ha sostenido que la citada institución [SISBEN] es un mecanismo de focalización del gasto social a través del cual se busca asegurar la distribución de bienes escasos que permita a la población más pobre y vulnerable del país atender sus necesidades básicas”.

La manera como las Entidades Territoriales actualizan los datos y determinan que las personas afiliadas al régimen subsidiado no se encuentran dentro de los parámetros exigidos por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, para ser calificados como “población pobre y vulnerable”, no es otro que la realización de una nueva encuesta, por cuanto por este medio se ubica a las personas en determinado nivel socio económico y como consecuencia de ello se determinan los derechos dentro del sistema de seguridad social. La Corte en relación con la actualización de datos ha señalado,

[…] la jurisprudencia aseguró que contar con la posibilidad de acceder al registro de datos del Sisben, es obtener la protección del derecho a la seguridad social en condiciones de igualdad, de la población mas pobre y vulnerable del país.

“La normatividad en este aspecto, Acuerdo No 77 de 1997, contempla: "Artículo 3°.- Mecanismos de identificación de potenciales beneficiarios. La identificación de los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). Cualquier ciudadano puede solicitar, en cualquier momento, que le sea aplicada la encuesta del SISBEN en su municipio de residencia. De igual manera cualquier ciudadano puede solicitar que se revise una o varias encuestas determinadas con el fin de verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que modifiquen el puntaje obtenido". (Subraya la Corte).79[15]

Según lo anotado, una nueva encuesta debe ser coordinada por la Alcaldía respectiva y ser realizada necesariamente a las personas que se encuentran en calidad de afiliados, para que, una vez aplicada la metodología, se determine si se ha presentado una modificación en las condiciones socio económicas de los afiliados que justifique una decisión mediante acto administrativo motivado. 16.- Para la Corte Constitucional resulta claro que la Secretaría de Salud del Distrito puede desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como afiliadas, pero para la adopción de tal decisión se hace necesario el respeto de unas reglas mínimas de procedimiento administrativo, en guarda del derecho a la salud de los afiliados. .- Como el régimen subsidiado se ordena para la protección especial de la población pobre y vulnerable, la variación en dicha calificación establecida mediante una encuesta Sisben debe serlo mediante la realización de una nueva encuesta en la que se debe determinar técnicamente la no pertenencia a ese sector de la población. .- La Secretaría de Salud del Distrito puede excluir de la afiliación al régimen subsidiado a la persona que reporte multiafiliación (en este caso entre el régimen subsidiado y el contributivo), pero en dicho caso debe mediar acto administrativo

79[15] Corte Constitucional, Sentencia T-862/02.

motivado y debidamente notificado a los interesados para que ejerzan los recursos legales y no limitarse a comunicar lo decidido a las ARS.80[16] .- Las encuestas son procedimientos administrativos desarrollados por las entidades territoriales para identificar la población beneficiaria del régimen subsidiado, necesarias para la afiliación, que tiene una vigencia indefinida mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad y pobreza. .- Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la Secretaría de Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede excluir al afiliado del régimen subsidiado. La Corte Constitucional concluye que en el presente caso la Secretaría de Salud del Distrito desconoció el debido proceso administrativo que es preciso adelantar para proceder a la desvinculación de un beneficiario del régimen subsidiado y por esa vía desconocían los derechos fundamentales de los actores en la presente acción de tutela.

III.- DECISION.- En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR en todas sus partes la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión, proferida el 19 de octubre de 2005, en la cual se niega la acción de tutela formulada por ARMANDO GUTIERREZ GALINDO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ. Segundo.- CONFIRMAR en todas sus partes la decisión del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, proferida el 26 de agosto de 2005, por medio de la cual se concede la acción de tutela formulada por ARMANDO GUTIERREZ GALINDO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ. Tercero.- En consecuencia se ORDENA dejar sin efecto alguno el acto o decisión proferido por la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, mediante el cual excluyó del Sisben, nivel 2, a los accionantes Armando Gutiérrez y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez, permitiéndoles que sigan clasificados en el Sisben, nivel 2, como venían clasificados en la encuesta de 1997 y se les preste los servicios médicos que tal clasificación les permite a través de la ARS respectiva.

80[16] Comfenalco afirma (folio 49), “la Secretaría de Salud del Distrito, dado que aparece una multiafiliación entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, en el caso de la Señora MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ, procedió a ordenar la EXCLUSIÓN de la afiliada y notificó de tal hecho a la ARS COMFENALCO desde el 01 de abril de 2004”.

Cuarto.- Se ordena igualmente que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, en el término de 48 horas contado a partir de la fecha de notificación de esta providencia, realice, sino lo hubiere hecho ya, una nueva encuesta a los aquí accionantes Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez, a fin de establecer su estrato socio económico que les permita determinar o no su permanencia en el Sisben. Quinto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente Presidente de la Sala

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria

Allanamiento en la mora-licencia de maternidad-reconocimiento de incapacidades

Sentencia T-210 de 2006

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-1222559 Acción de tutela instaurada por María Patricia Castaño Aristizábal contra Comfenalco E.P.S. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Problema Jurídico En esta oportunidad la Sala deberá determinar si la decisión del juez de tutela de denegar el amparo solicitado se ajusta a la Constitución Política, teniendo en cuenta que la sentencia tuvo como fundamento la aplicación de una regla jurisprudencial que no se encuentra vigente. 2. Protección constitucional de los derechos no invocados en la solicitud de tutela y principio de informalidad La falta de técnica jurídica en la solicitud no puede ser obstáculo para que el juez constitucional desentrañe el interés del peticionario y analice los hechos y las pruebas que surjan de la tramitación de la acción. Por esta razón la Corte Constitucional tiene establecido que es deber del juez de tutela “verificar la veracidad de los hechos narrados, apreciar las pruebas y deducir la violación de los derechos fundamentales invocados, o de otros, que también requieren protección.”81[4] En el mismo sentido ha precisado que82[5]:

81[4] Corte Constitucional. Sentencia T-390 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 82[5] Corte Constitucional. Sentencia T-684 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

“ (…) dada la informalidad de la acción de tutela, cuando el actor no invoca expresamente la totalidad de los derechos vulnerados, el juez de tutela no solamente tiene la facultad sino la obligación de proteger todos los derechos que de conformidad con las pruebas aportadas dentro del proceso encuentre vulnerados, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 14 del Decreto 2591 de 1991.”

Por lo anterior, si bien la señora Castaño Aristizábal invocó como lesionado el derecho de petición, el a-quo acertó al haber centrado el juicio de constitucionalidad en la presunta violación a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su menor hijo, por el no pago de la licencia de maternidad solicitada, derechos cuya lesión se evidencia con el informe suministrado por la E.P.S. accionada. 3. Violación de derecho fundamental de petición. Reiteración de jurisprudencia Como se ha reseñado la accionante remitió, el 2 de agosto de 2005, vía correo certificado83[6], solicitud a la E.P.S. tutelada para que se le reconociera y pagara su licencia de maternidad, respuesta que debió haber recibido el 25 de agosto del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo. Esta circunstancia, desvirtúa lo afirmado por el juez de tutela en el sentido que “la petición hecha por la tutelante a la entidad E.P.S. Comfenalco sí fue resuelta oportunamente”, puesto que en el expediente obra una comunicación de la E.P.S. que no sólo es de fecha 29 de agosto de 200584[7], sino que no tiene constancia de notificación o por lo menos de haber sido recibida por parte de la accionante. Esta Corporación, al fijar el sentido y alcance del artículo 23 Superior, ha establecido que la respuesta que se brinde a un derecho de petición en el Estado social de derecho colombiano debe cumplir, so pena de ser vulnerado, con los siguientes requisitos: “1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario.”85[8] En el presente caso, Comfenalco E.P.S. no cumplió ni con el primero ni con el tercero de los requisitos indicados, puesto que la expedición de la respuesta a la petición de la accionante sólo se generó con la interposición de la acción de tutela y además no existe prueba que de dicha comunicación se haya notificado la interesada. Para la Sala el envío de la respuesta por parte de la entidad accionada al juez de tutela, no relevaba a esa E.P.S. de notificar debidamente a la accionante del contenido de la comunicación. Según lo tiene establecido la Corte,86[9] una respuesta aportada dentro del trámite de tutela no constituye una respuesta clara y oportunamente notificada al interesado. Al respecto en la Sentencia T-388 de 1997 se señaló: “Lo que la entidad sindicada de violar el derecho de petición informe al juez de tutela para justificar la mora en la resolución o para suministrar datos sobre el trámite de una solicitud no constituye respuesta al peticionario.”87[10] 83[6] Folio 8 del expediente. 84[7] Folio 18 del expediente. 85[8] Corte Constitucional. Sentencias T-377 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 86[9] Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería. 87[10] M.P José Gregorio Hernández Galindo.

En estas condiciones, se mantiene la lesión al derecho de petición hasta que no se notifique debidamente la respuesta a la petición del 2 de agosto de 2005, razón por la cual el fallo habrá de ser revocado en este aspecto, para en su lugar amparar el derecho de petición y ordenar a la entidad accionada, si aún no lo hubiere hecho, que entere del contenido de la respuesta a la interesada, de lo cual deberá informar al juez de instancia. 4. El Allanamiento a la mora y la procedencia excepcional del reconocimiento de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela en el presente caso. Reiteración de jurisprudencia La Constitución Política dispone en su artículo 43 que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Un desarrollo de esta preceptiva constitucional se encuentra en el reconocimiento que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago de un descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad. Dicha prestación tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere; y por la otra, garantizar el mínimo vital de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción. Sobre el alcance de la protección que el Estado debe prodigar a la mujer después del parto, la Corte Constitucional ha fijado reglas que constituyen mandato ineludible de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad. Para el caso objeto de estudio, es importante señalar las siguientes reglas jurisprudenciales que han sido recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 200388[11] en la cual se precisó que: a. En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional

y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen

del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud

con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

88[11] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas

condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia.

Esta última regla implica entonces, que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo.89[12] En estos casos con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte ha considerado que, pese a la mora, la E.P.S. debe reconocer y pagar la licencia de maternidad por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo. De igual manera, a partir de la Sentencia T-999 de 200390[13] se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño. Analizadas las circunstancias fácticas con las reglas jurisprudenciales reseñadas, se infiere que se cumplen las reglas expuestas para conceder el amparo solicitado. De las pruebas que obran en el expediente, la Sala constata, contrario a lo expresado por el juez de instancia, que el pago extemporáneo de los aportes a la seguridad no es una justificación constitucionalmente válida de la E.P.S. Comfenalco para negarse a cancelar la prestación, dado que como se ha expuesto, la E.P.S. pudo hacer uso de los mecanismos que le brinda la ley para oponerse al pago -fuera de tiempo- que efectuara el empleador de la accionante. Como ello no ocurrió, es decir, la entidad accionada aceptó dicho pago sin pronunciarse oportunamente, operó el fenómeno de allanamiento a la mora, que implica que dichas entidades no pueden negarse a la cancelación de las licencias de maternidad reclamadas por sus afiliadas y no pueden alegar la excepción de contrato no cumplido.91[14] De otro lado, según lo informado por la propia entidad tutelada, en el año 2005, la accionante, se encontraba cotizando sobre una base de un salario mínimo legal vigente, elemento que es relevante a efectos de determinar la vulneración del derecho a su mínimo vital y el de su hijo menor.

89[12] En este sentido, también pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias T-091 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-147 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-271 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-273 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 90[13] M.P. Jaime Araujo Rentería. 91[14] Corte Constitucional. Sentencias T-270 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-458 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-473 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-664 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-880 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-271 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-44 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.

En efecto, la Corte ha precisado que “se presume la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo o hija recién nacida si ella devenga un salario mínimo o si el salario es su única fuente de ingreso. Esta presunción se ve reforzada si se trata de madres cabezas de familia.”92[15] En el presente caso, dicha presunción no fue desvirtuada por la E.P.S. accionanda, pues no demostró que la actora tuviera ingresos superiores a aquellos que originan tal presunción o que poseía otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades. Aunado a lo anterior, la solicitud de tutela fue interpuesta el 30 de agosto de 2005, es decir, dentro del año de vida del hijo de la accionante, con lo cual también se cumple con este presupuesto para la procedencia del amparo constitucional. Al respecto, cabe precisar que el fallo de instancia se fundó en una norma adscrita que desde el año 2003 con la Sentencia T-999 se había variado por esta Corporación93[16], de forma tal que su aplicación al caso de la referencia no era jurídicamente aceptable. Adicionalmente, del análisis de la solicitud de tutela debe tenerse en cuenta que la accionante previamente a su solicitud escrita del 2 de agosto de 2005 ya había solicitado de forma verbal, sin éxito alguno, el pago de su licencia de maternidad, por lo cual no es válido el cuestionamiento de la entidad accionada en el sentido de señalar que la accionante interpuso la tutela con el fin de obtener el pago de dicha prestación, un mes después de haberse cumplido la misma. En conclusión, encuentra esta Sala que a la accionante le asiste el derecho de gozar de la prestación económica por licencia de maternidad, sin que para este caso en concreto tenga relevancia el que su empleador haya cancelado de forma extemporánea los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud porque la E.P.S. Comfenalco se allanó a la mora. Por esta razón, también se revocará el fallo de instancia y, en su lugar, se amparará el derecho de la actora y el de su hijo a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado Promiscuo de Familia de El Santuario Antioquia. En consecuencia, se CONCEDE la

92[15] Corte Constitucional. Sentencia T-1116 de 2005. 93[16] En efecto, antes de esa providencia la procedencia de la acción de tutela para garantizar los derechos a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital de la madre y de su menor hija o hijo, por el no pago de la licencia de maternidad, estaba condicionada a la interposición de la solicitud de amparo dentro del término de dicha prestación (doce semanas de acuerdo al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo). Cfr. Sentencia T-023 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-118 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.

tutela de los derechos fundamentales de petición y la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital. Segundo.- ORDENAR al representante legal de la E.P.S. Comfenalco, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, si aún no lo hubiere hecho, a notificar la respuesta de la petición del 2 de agosto de 2005 formulada por la señora María Patricia Castaño Aristizábal. Dentro del mismo término, deberá reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la mencionada señora y su menor hijo. Tercero.- Cumplidas las órdenes de protección constitucional indicadas, el representante legal de la E.P.S. Comfenalco deberá informar este hecho al Juzgado Promiscuo de Familia de El Santuario Antioquia, so pena de incurrir en desacato. Cuarto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente Presidente de la Sala

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

Sentencia T-219 de 2006

Referencia: expediente T-1227708 Acción de tutela instaurada por Luz Carime Lora Castaño contra el Instituto de Seguro Social – Seccional Valle. Magistrado ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problemas jurídicos objeto de estudio.

2.- Corresponde a esta Sala de Revisión establecer (i) si la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Luz Carime Lora Castaño en contra del Instituto de Seguro Social – Seccional Valle, es procedente como mecanismo para que ésta reclame el amparo de su derecho a la seguridad social. Lo anterior, frente a la negativa de dicha entidad de cancelar las incapacidades laborales por ella misma certificadas, (ii) en el evento de resultar procedente la acción, analizar si en el presente caso ha operado la figura del allanamiento a la mora y, en consecuencia, si la negativa en el pago de los mencionados rubros, vulnera el derecho invocado por la peticionaria.

Para ello, en primera medida se realizará un análisis en relación con la procedencia de la acción de tutela y a la existencia de otro medio de defensa judicial. Así mismo, se estudiará el concepto de allanamiento a la mora y sus consecuencias, y, finalmente, se resolverá el caso concreto. Régimen de procedibilidad de la acción de tutela - Reiteración

3.- Tal como reza el artículo 86 constitucional, la acción de tutela tiene un carácter residual, pues su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El alcance de esta disposición constitucional fue precisado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,

precepto que al regular la procedencia de la acción de tutela consagra en su numeral primero que ésta no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. De conformidad con la precisión introducida por esta última disposición, para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales, y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante. Desde muy temprana jurisprudencia, la Corte Constitucional ha intentado precisar cuales son los requisitos que ha de reunir el otro medio de defensa judicial para que se le considere eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Así, en la sentencia T-003 de 1992 sostuvo esta Corporación que el enunciado normativo del inciso tercero del artículo 86 constitucional debía interpretarse en el sentido que el otro medio de defensa judicial “(…) tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho”. Por otra parte, en la sentencia T-006 de 1992, se aseveró que correspondía al juez de tutela indagar si la “acción legal alternativa, de existir, es capaz de garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados”. En esa oportunidad la Corte acudió al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos94 para precisar las características que debía reunir el otro medio de defensa judicial para desplazar a la acción de tutela, y concluyó que éste debía ser sencillo, rápido y efectivo95, de conformidad a lo previsto en dicho instrumento internacional. 94 Cuyo tenor es el siguiente:

"Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales"

95 Términos cuyo alcance fue precisado de la siguiente manera: “La "sencillez" del medio judicial se determina según la mayor o menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y mantener la correspondiente acción, atendidas sus condiciones socio-económicas, culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los grupos discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos (C.P. art. 13). La "rapidez" del medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y el efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualización de la amenaza de violación del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso.

Estos criterios han sido reiterados en numerosos fallos posteriores. En definitiva, de la interpretación sistemática del artículo 86 de la Carta y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha entendido esta Corporación96 que para declarar improcedente la acción de tutela es necesario que existan otros instrumentos realmente idóneos para el amparo de los derechos, cuando ello ocurre la persona debe acudir a la vía judicial ordinaria y no al amparo constitucional, pues el carácter subsidiario de esta acción así lo exige97, salvo que ésta sea utilizada para evitar un perjuicio irremediable. Contrario sensu, es posible que en virtud de circunstancias especiales el otro medio de defensa no se proyecte con la suficiente aptitud para salvaguardar los derechos en juego, caso en el cual la tutela se erige como el instrumento válido de protección98. La existencia de otro medio de defensa judicial 4.- Ahora bien, en el presente caso encuentra la Sala que es clara la existencia de otro medio de defensa judicial con el que cuenta la peticionaria para exigir el pago de las incapacidades certificadas por el Instituto de Seguro Social – Seccional Valle, dicho mecanismo no es otro que la posibilidad que ésta tiene de acudir ante la jurisdicción laboral ordinaria para llevar a cabo el correspondiente reclamo. Sin embargo, tal y como se mencionó anteriormente, es pertinente analizar, si dadas las circunstancias específicas, se presenta o no la figura del perjuicio irremediable, en aras a determinar la procedibilidad de la acción. Dicho aspecto se abordará en el análisis del caso concreto. En relación con el pago de acreencias como las actualmente solicitadas, la jurisprudencia constitucional ha expresado que la acción de tutela solamente es procedente cuando resulte claramente vulnerado el mínimo vital del accionante, y en consecuencia, se esté en presencia de un perjuicio irremediable solamente susceptible de ser remediado con una protección inmediata y eficaz, como la prevista a través del amparo constitucional que se otorga por vía de la acción de tutela, pues en caso contrario, se trata de derechos que pueden ser reclamados por la vía que al efecto ha establecido el ordenamiento jurídico, es decir, ante la jurisdicción laboral, pues por lo general se trata de controversias legales que pueden ser resueltas por ese medio judicial.

La "efectividad" del medio judicial es una combinación de las dos notas anteriores, pero se orienta más al resultado del proceso y por ello se relaciona con la medida de protección ofrecida al afectado durante el proceso y a su culminación. Aquí el juez debe analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cuál puede satisfacer en mayor grado el interés concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado sino establecer frente a la situación concreta, el tipo de violación del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las características del daño o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras a la eficaz protección de los derechos lesionados”.

96 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 97 Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998 y T- 287 de 1995. 98 Cfr., Corte Constitucional, sentencias T-127 de 2001, T-384 de 1998 y T-672/98, entre otras.

Allanamiento a la mora en materia de incapacidades laborales 5.- La Corte en diversas oportunidades ha señalado que en aquellos casos en los cuales las empresas prestadoras de salud no han hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes, éstas se allanan a la mora y, por ende, no pueden fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.99 Desde esa perspectiva, esta Corporación ha manifestado “que si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica al trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría “una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador.”100 En dicho sentido, se ha aceptado que la tesis del allanamiento a la mora, la cual inicialmente se aplicó a los casos de renuencia en el pago de las licencias de maternidad, resulta totalmente aplicable a aquellos casos en los cuales las entidades promotoras de salud se niegan al pago de incapacidades laborales, en razón a la mora en el pago de los aportes en salud por parte del empleador. Ello, por cuanto, si bien, el empleador se ha demorado en efectuar el pago o incluso no ha realizado la cancelación de los aportes correspondientes, no tiene porqué afectarse la situación del trabajador que, como bien se ha puesto de presente anteriormente, resulta ser el sujeto más vulnerable en materia de seguridad social. Así las cosas, debe señalarse que el Seguro Social cuenta con los instrumentos necesarios para reclamar al empleador incumplido el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses que se generan por tal concepto, lo cual indefectiblemente se traduce en un beneficio para el trabajador, pues lo que se procura con ello es que el empleador esté al día en el pago de los aportes, sino no lo hace, dicha entidad no puede escudarse en disposiciones reglamentarias ni en su propia negligencia en la realización del respectivo cobro, para negar el pago de las incapacidades certificadas al trabajador. En ese orden de ideas, esta Corporación ha puesto de presente que la Ley 100 de 1993 confiere herramientas no sólo para facilitar la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social, sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias a favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.101 Sin embargo, vale la pena anotar que para que opere la figura del allanamiento a la mora cuando se niega la cancelación de una incapacidad laboral se hace necesario, al igual que en los casos de licencia de maternidad, que el no pago de los mencionados rubros genere una afectación al mínimo vital del accionante y que la entidad

99 Ver sentencias T- 413 y T-855 de 2004. 100 Sentencia T-177 de 1998. 101 Sentencia T-729 de 2004.

promotora de salud no haya requerido el pago al empleador. Bajo esas reglas es que debe estudiarse el caso concreto de la ciudadana Lora Castaño.

Análisis del caso en concreto. 6.- Considera la Sala que, dadas de las especiales condiciones en que se encuentra la ciudadana Lora Castaño, esto es, la exigüidad de sus ingresos mensuales, los cuales gasta en lo correspondiente a su manutención y seguridad social, a lo que se suma el no pago de las incapacidades laborales debidamente certificadas por la entidad accionada, es claro que ésta se encuentra frente a la existencia de un perjuicio irremediable. Ello, en la medida en que la no cancelación de dichos rubros afecta sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, puesto que los mismos se constituyen en el único medio con que cuenta la accionante para solventar sus perentorias necesidades, en otras palabras, su no pago se traduce en el no recibimiento de remuneración alguna por el tiempo en que estuvo incapacitada. Así mismo, se infringe su derecho a la seguridad social, ya que las incapacidades originadas en enfermedad no profesional deben ser reconocidas por el Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual la acción de tutela interpuesta por ésta es completamente procedente. Sobre este particular, vale la pena preguntarse que sentido tiene certificar un estado de incapacidad, si el mismo no va a ser objeto de amparo. 7.- Por su parte, el Instituto de Seguro Social – Seccional Valle pone de presente que los pagos correspondientes a los meses de septiembre, noviembre y diciembre de dos mil cuatro (2004), y febrero de dos mil cinco (2005) se hicieron en forma extemporánea, adicionalmente, señala que no aparece registrado el pago del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Al respecto, se hace necesario reiterar lo dicho por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que, si bien, varios de los aportes correspondientes a la afiliación de la peticionaria se realizaron en forma extemporánea, la entidad accionada los aceptó y no alegó la mora del empleador, en dicha medida, se allanó a tal circunstancia, por lo que resulta un contrasentido que se acepte la mora como excusa para no realizar el pago de las mencionadas incapacidades, con ello, no se haría otra cosa que dejar desprotegido al trabajador, el cual, se insiste, es la parte débil de esta relación triangular. Ahora bien, con relación a lo señalado por el Seguro Social, respecto a que no aparece registrado el pago del mes de agosto de dos mil cuatro (2004), debe decirse que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali en respuesta a la comisión de práctica de pruebas ordenada por esta Corporación, indicó que tanto la accionante como su empleadora habían aportado copias de los aportes correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de dos mil cuatro (2004). Sin embargo, es menester anotar que, en caso de incumplimiento, la entidad accionada cuenta con los medios legales para hacer efectiva su obligación. Bajo este contexto, resulta totalmente evidente que para el caso en concreto se aplica la teoría del allanamiento a la mora, la cual no tiene otra finalidad que proteger al trabajador, puesto que este no puede verse desprotegido en materia de seguridad social por la culpa del empleador o por la negligencia de las entidades promotoras de salud en el cobro de los respectivos aportes.

8.- Finalmente, es menester referirse a lo señalado por el juez de instancia con relación a la falta de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela. Al respecto, debe indicarse que, según lo que consta en el expediente, la ciudadana Lora Castaño, una vez vencieron las incapacidades que le fueron certificadas, inició los trámites propios para la consecución de su respectivo pago, ante la misma entidad, gestiones que se extendieron hasta la fecha de presentación de la acción de tutela. Por dicha razón, se reitera la procedencia de la presente acción. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, en consideración a las razones anteriormente expuestas, y, en consecuencia, amparar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la peticionaria. SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto de Seguro Social – Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda al pago de las incapacidades médicas por veinticinco (25) y quince (15) días certificadas por dicha entidad a favor de la señora Luz Carime Lora Castaño, las cuales corresponden respectivamente a los certificados Nos. 589592 y 724312, ello, para un total de cuarenta (40) días de incapacidad. TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

Protección especial a la niñez en salud Sentencia T-227 de 2006

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-1304855

Acción de tutela instaurada por Victoria Martínez Bautista contra Salud Total E.P.S.

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil seis (2006). […] III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Problema Jurídico En esta oportunidad la Sala deberá determinar si se vulneran los derechos fundamentales de una niña que padece de epilepsia a causa de la negativa de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada a suministrarle un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, aduciendo que su representante debe acudir al Comité Técnico Científico. 2. Protección constitucional de los derechos no invocados en la solicitud de tutela y principio de informalidad La ausencia de técnica jurídica en la solicitud no puede ser obstáculo para que el juez constitucional desentrañe el interés del peticionario y analice los hechos y las pruebas que surjan de la tramitación de la acción. Por esta razón la Corte Constitucional tiene establecido que es deber del juez de tutela “verificar la veracidad de los hechos narrados, apreciar las pruebas y deducir la violación de los derechos fundamentales invocados, o de otros, que también requieren protección.”102 En el mismo sentido ha señalado que103:

“ (…) dada la informalidad de la acción de tutela, cuando el actor no invoca expresamente la totalidad de los derechos vulnerados, el juez de tutela no solamente tiene la facultad sino la obligación de proteger todos los derechos que de conformidad con las pruebas aportadas dentro del proceso encuentre vulnerados, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 14 del Decreto 2591 de 1991.”

102 Corte Constitucional. Sentencia T-390 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 103 Corte Constitucional. Sentencia T-684 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Por tanto, si bien la señora Martínez Bautista invocó como lesionado el derecho de petición, el a-quo acertó al haber centrado el juicio de constitucionalidad en la presunta violación a la salud de su menor hija, por la negativa de la E.P.S. demandada en no suministrarle el medicamento requerido, derecho cuya lesión se evidencia con el informe suministrado por la E.P.S. accionada. 3. Reiteración de jurisprudencia. Vulneración del derecho fundamental de petición. Como se pudo establecer, la demandante presentó el 19 de diciembre de 2005, solicitud a la E.P.S. tutelada con el fin de lograr la afiliación de su hija Jennifer Carolina y el suministro de los medicamentos que ésta requería para tratar la enfermedad que padece, por lo cual, debió haber obtenido respuesta el 10 de enero de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo. Esta circunstancia, desvirtúa lo afirmado por el juzgado de tutela en el sentido que“la entidad accionada dio respuesta a la accionante del derecho de petición elevado”, puesto que en el expediente obra una comunicación de la E.P.S. Salud Total que no sólo es de fecha 13 de enero de 2006 sino que fue puesta en el correo hasta el 19 de enero del mismo año, es decir, después de haber sido interpuesta la acción de tutela. Esta Corte, al fijar el sentido y alcance del artículo 23 Superior, ha establecido que la respuesta que se brinde a un derecho de petición en el Estado social de derecho colombiano debe cumplir, so pena de ser vulnerado, con los siguientes requisitos: “1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario.”104 En el presente caso, Salud Total E.P.S. no cumplió con el primero de los requisitos indicados, puesto que la expedición de la respuesta a la petición de la accionante, se reitera, sólo se generó con la interposición de la acción de tutela por fuera del plazo legal establecido, por lo cual el juzgado de instancia se equivocó al afirmar que dicho derecho no había sido vulnerado. De esta manera, dado que existía prueba que la accionada remitió vía correo certificado la respuesta a la petición del 19 de diciembre de 2005, el a-quo debió denegar el amparo constitucional del derecho fundamental invocado no por no haberse lesionado sino porque había cesado su vulneración (art. 26 Decreto 2591/91), sólo por estas razones se confirmará el fallo de instancia. Cabe adicionar que en este tipo de casos, es manifiesto que el derecho de petición no sólo es un derecho fundamental sino un mecanismo constitucional para la protección de otros derechos y de allí la relevancia de su garantía efectiva por parte de las autoridades, puesto que como ocurre en el presente caso, el trámite constitucional de la referencia podía haberse ahorrado si Salud Total E.P.S. hubiera contestado en el término legal la petición de la accionante. 4. Protección constitucional a las niñas y niños en el Estado social de derecho colombiano. Reiteración de jurisprudencia

104 Corte Constitucional. Sentencias T-377 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

La jurisprudencia constitucional105 ha sido uniforme en explicar la doble categorización que se predica de los derechos de las niñas y niños en el Estado colombiano, la cual es reconocida por el Constituyente en el artículo 44 Superior. Por tanto, se ha señalado que los derechos de los menores son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas para propender por la efectividad de dichas garantías dadas las condiciones de vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los niños.106 Sobre el particular esta Corporación107 ha explicado que:

Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional,108 dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad.

El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos.

Esta primacía, que es manifestación del Estado social de derecho y que se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretende garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos de los menores, y de protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, lo cual hace de las niñas y los niños, sujetos de especial protección constitucional. Luego, los derechos fundamentales de los menores deben ser protegidos por el Estado mediante la expedición de leyes internas y la ratificación de instrumentos internacionales que persigan ese fin, uno de los cuales es la Convención sobre los

105 Sentencias SU-225 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-415 de 1998 y T-864 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-887 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-179 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-597 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-839 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 106 Sentencia T-510 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 107 Sentencia C-157 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 108 Con relación a la fundamentalidad de los derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-043/95 (M.P. Fabio Morón Díaz).

Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en la cual se consagra el principio de la defensa del interés superior del niño (numeral primero del artículo 3°) el cual debe optimizar la aplicación, en cada caso concreto, de los derechos constitucionales de los menores (Art. 93 C.P.). Conforme lo ha explicado esta Corporación109 dicho principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños, por cuanto en estos eventos siempre ha de considerarse, primordialmente, el interés superior del menor. Dentro del amplio catálogo de derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico a los menores se encuentran la vida y la salud, cuyo sentido y alcance ha fijado el intérprete máximo y auténtico de la Constitución.110 En lo concerniente a la primera de esas garantías fundamentales de que son titulares todas las personas, la Corte111 ha considerado que el derecho a la vida no hace relación exclusivamente a la existencia biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. El Estado social tiene como fundamento (Art. 1 C.P.) y finalidad esencial (Art. 2 ídem) garantizar la efectividad del derecho a la vida digna, el cual está referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con la condición humana, la cual riñe con toda situación de maltrato o de menoscabo de la integridad y respeto del individuo. Por ello, cualquier circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política.112 Por su parte, el artículo 49 de la Carta Política dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, el cual tiene la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación que esta prestación demande, que como ya se ha indicado es fundamental en el caso de los niños (Art. 44 C.P.) y que al igual que ocurre con los demás elementos de la seguridad social no sólo es irrenunciable sino que debe prestarse con observancia a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia dentro de la que está la continuidad en el servicio (Arts. 48 y 49 ídem). Como desarrollo de este último principio, el Estado tiene el deber de prestar sin interrupción el servicio de salud, de forma tal que si a un niño se le comienza a prestar la atención integral en salud, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo o que el médico tratante lo determine.113

109 Sentencia C-157 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 110 Sentencia SU-640 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 111 Sentencias SU-062 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-316 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1071 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1075 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras. 112 Sentencia T-316 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 113 Sentencia T-179 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Caso concreto Del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que la menor Jennifer Carolina López Martínez, padece de epilepsia y que antes de su afiliación venía siendo atendida como beneficiaria del SISBEN por médicos especialistas en neurología del Hospital la Victoria quienes le prescribieron entre otros medicamentos Lamotrigina (100 mg.) que como lo informa la E.P.S accionada no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud. De otra parte, dicha entidad no desvirtuó el dicho de la accionante en el sentido que el suministro de dicha medicina no le puede ser suspendida a su hija y tampoco logró infirmar su aseveración en cuanto a que no cuenta con los recursos económicos para sufragar su costo por sus propios medios. Para el juzgado de instancia, no había lugar a amparar el derecho fundamental a la salud de la citada niña por cuanto su progenitora no había surtido los trámites ante el Comité Técnico Científico. No obstante, dicha interpetración desconoce las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en el sentido que: i) el acudir a dicho Comité no puede considerarse como otro mecanismo de defensa y ii) el concepto de ese Comité no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado. En efecto, en la Sentencia T-053 de 2004,114 se precisó:

“… es pertinente aclarar que a nivel jurisprudencial, el concepto de este Comité no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado. En sentencia T-344 de 2002, esta Corporación señaló que: “El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”. En estos términos, la función de dicho Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas,... (…)”.

En el mismo sentido en la Sentencia T-616 de 2004115 se dijo que:

114 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 115 M.P. Jaime Araujo Rentería.

“De esta manera, la función de dicho Comité es de tipo administrativo, por ello, no puede ponerse en sus manos la decisión de la protección de derechos fundamentales de las personas, razón por la que, la Sala se aparte del criterio expuesto por el juez de instancia. En esta medida, la función principal del Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud, no pudiendo concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, “pues en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado“116.”

Por lo anterior, el fallo de instancia será revocado puesto que al supeditar el derecho fundamental de una niña cuyos derechos fundamentales son prevalentes a un mero trámite administrativo ante un Comité Técnico Científico, se soslaya el principio de interés superior del menor. No obstante, teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba que el medicamento Lamotrigina (100 mg.) haya sido prescrito por el especialista de la E.P.S. accionada no se ordenará su suministro. El cambio de médico tratante, puede implicar un nuevo diseño de tratamiento y corresponde, entonces, al galeno especialista, a partir de su conocimiento científico, señalar el tratamiento que más se ajuste a las necesidades del padecimiento de la niña Jennifer Carolina. En este sentido, se ordenará al representante legal de Salud Total E.P.S. que de forma inmediata someta a valoración del grupo de especialistas en neurología y demás profesionales de la salud que se requieran para que se estudie el caso de la mencionada niña y se determine el tratamiento y los medicamentos que a ésta se le deben suministrar. En el evento que los especialistas concluyan que dentro de los medicamentos a suministrar se encuentre el denominado Lamotrigina (100 mg.) o cualquier otro no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se procederá a su entrega en el término máximo de dos (2) días después de la prescripción. La EPS accionada podrá repetir contra el Estado colombiano, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el POS.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE Primero. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C.. En consecuencia, se CONCEDE la tutela del derecho fundamental a la vida y a la salud de la niña Jennifer Carolina López Martínez.

116 Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2004. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Segundo. ORDENAR al representante legal de la E.P.S. Salud Total S.A., que de forma inmediata, una vez le sea notificada esta sentencia, someta a valoración del grupo de especialistas en neurología y demás profesionales de la salud que se requieran para que se estudie el caso de la niña Jennifer Carolina López Martínez y se determine el tratamiento y los medicamentos que a ésta se le deben suministrar. En el evento que los especialistas concluyan que dentro de esos medicamentos se encuentra el denominado Lamotrigina (100 mg.) o cualquier otro no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se procederá a su entrega en el término máximo de dos (2) días después de la prescripción. Tercero.- Cumplidas las órdenes de protección constitucional indicadas, el representante legal de la E.P.S. Salud Total S.A. deberá informar de este hecho al Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C., so pena de incurrir en desacato. Cuarto.- ADVERTIR a la E.P.S. Salud Total S.A., que podrá repetir contra el Estado colombiano, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el POS. Quinto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente

Presidente de la Sala

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

Tratamientos y medicamento no POS y no POSS-exigencias

Sentencia T-060 de 2006

Referencia: expediente T-1205652 Acción de tutela instaurada por Adalgiza María Trujillo Ramírez contra COOMEVA EPS. Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia. La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991. 2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala establecer, si a la actora se le han vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, al negarle la EPS accionada la autorización, para que se le realice el procedimiento BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA que solicita para tratar la OBESIDAD MORBIDA GRADO II que padece. Para resolver el asunto sometido a consideración, la Sala estima procedente referirse previamente a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub-exámine. 3. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas dentro de un Estado Social de Derecho. El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar la organización política, pues tanto las autoridades públicas como los particulares deben propender por garantizar y proteger la vida humana y con mayor razón, si prestan el servicio de seguridad social. Igualmente en los artículos 11 y 13 Superiores, se establece el derecho a la vida como inviolable y se consagra como deber del Estado el de protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por su condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren

en circunstancias de debilidad manifiesta, y en el mismo sentido, ordena sancionar los abusos y maltratos que contra ellos se cometan. En armonía con lo expresado, el artículo 48 de la Carta, proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley, y el artículo 365 ibídem, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual manera, esta Corporación en diferentes providencias117 ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana.” 4. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluídos dentro del P.O.S. -Reiteración de jurisprudencia- Ahora bien, para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable financieramente, se ha previsto un régimen de exclusiones dado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades públicas como privadas que los prestan. Lo anterior implica, que los recursos con los que cuenta el sistema de salud, deben destinarse de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación,118 prioritariamente, a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluyéndose así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se prescinde de éstos no se derivan consecuencias negativas para la salud del afiliado o beneficiario. Sin embargo como lo ha manifestado esta Corporación119 en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro para evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de 117 Ver entre otras, las Sentencias T-706 y T-274 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería. 118 Ver entre otras las Sentencias T- 377de 2005 y T-037 de 2004 M.P Alvaro Tafur Galvis. 119 Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema.120 De otra parte, cabe igualmente señalar que la Corte Constitucional121, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud -POS-,122 no puede ser analizada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que la normatividad legal prevé sin consultar el ordenamiento Superior, ello en razón de que prima la norma superior que protege el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna. En ese entendido, la Corte ha puesto de presente que para que la acción de tutela proceda para el suministro de medicamentos, tratamientos o diagnósticos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-123, se debe cumplir con unos requisitos, los cuales deben verificarse previamente a la concesión del amparo, ellos son: i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

120 Ello por cuanto, dentro de un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.), la conservación del valor de la vida es concebida como una garantía de existencia en condiciones dignas y justas -art. 11 y 12 C.P.- y no como una mera posibilidad de subsistencia. 121 Ver Sentencia T-1312 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis. 122 De conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto 806 de 1998, se entiende por Plan Obligatorio de Salud –POS-: “El conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información, y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica. A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia., de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada. Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 dispone que se han de suministrar a todos los afiliados al sistema los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en consonancia con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema, sin olvidar, que los derechos individuales son relativos, en cuanto prima el bien común y la satisfacción del interés general, y que la solidaridad debe prevalecer como principio base de la salud y la seguridad social. 123 Ver al respecto, entre otras las sentencias T-1032 de 2001 y T-956 de 2004.

ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituído por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.124 En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple los anteriores requisitos requiere que le sean proporcionados una actividad, un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S debe prestarle los servicios requeridos. De la misma manera y con el objeto de preservar un equilibrio financiero, las EPS están en la posibilidad de repetir contra el Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA) para obtener el reintegro de los gastos en los que incurra.125 5. Análisis del caso. - En el presente caso a la actora, quien es afiliada a la EPS COOMEVA y padece de obesidad mórbida grado II, los médicos tratantes le informaron que requiere de la práctica de un procedimiento denominado BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. Ante la negativa de la entidad accionada de autorizarle el procedimiento quirúrgico que le fue formulado por estar fuera del POS, la actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la salud, pues aduce que no tiene los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos. - El Juez Octavo Penal Municipal de Bogotá en sentencia del 29 de julio de 2005 tuteló el derecho a la vida en conexidad con la salud de la actora, ordenándole a la entidad accionada que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, expidiera la autorización de servicio para que sea practicado el procedimiento denominado BYPAS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA prescrito por los médicos tratantes a la accionante y hasta su recuperación total. - La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, interpuso recurso de apelación en donde reitera lo dicho en el escrito de contestación de la demanda de tutela en el sentido de que de acuerdo con lo reglado en la Resolución N° 5261 de 1994, artículo 62 numeral 6° nomenclatura 07630, existe 124 Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02. 125 Ver las sentencias T-869/05, T-805/5, T-065/04, T-190/04, T-202/04, T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04, T-342/04, T-343/04, T367/04.

una posible alternativa de intervención que se encuentra en el POS, la cual incluye suturas mecánicas y es la que corresponde por “vía abierta”, pues dentro del POS no se codificó la “gástrica por laparoscopia.” Sostiene, que cuando la EPS no asume los costos que no están incluídos en el POS, se debe dar aplicación al artículo 28 del Decreto 806 de 1998, el cual estipula que cuando el afilado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los contemplados en el POS, deberá financiarlos directamente el mismo. Así mismo señala que si se demuestra la carencia de capacidad de pago, se deberá dar aplicación a la segunda alternativa planteada por el Decreto 806 de 1998, aclara que ni el Ministerio de la Protección Social ni el POSYGA son responsables de garantizar la atención en salud de los afiliados al Régimen contributivo. -El Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, resolvió revocar el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá y en su lugar declaró improcedente el amparo solicitado, pues estimó, que para el caso, le asiste razón a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en cuanto argumenta que cuando se trate de afiliados al Régimen Contributivo, éstos deberán financiar directamente el costo de los servicios no incluídos en el POS, y cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de tales servicios, “podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,” las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación y por tanto niega el amparo. -Ahora bien, en el presente caso la Sala encuentra acreditado, lo siguiente: 1. La actora se encuentra afiliada en calidad de cotizante a COOMEVA EPS. 2. En el expediente aparece demostrado, que los médicos tratantes a los que fue remitida la actora por parte de la EPS accionada, le ordenaron el procedimiento llamado BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA que se encuentra excluido del POS, para tratar la obesidad mórbida grado II que padece, pues los tratamientos médicos a que ha sido sometida con anterioridad no le han funcionado (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico en julio de 2004); además le ha generado otras patologías como “hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida como ella misma lo describe en el escrito de tutela, lo que hace necesario adoptar otras medidas terapéuticas (cirugías), que posibiliten abandonar la situación de riesgo en la que su encuentran la actora y que vulnera su derecho fundamental a una vida digna y pueden generarle un perjuicio irremediable. 3. Ahora bien, en lo relativo a si el procedimiento prescrito pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el P.O.S., observa la Sala, que tal circunstancia no fue alegada por COOMEVA EPS en la contestación de la demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la entidad demandada de que el procedimiento ordenado a la señora Trujillo Ramírez, pudiera ser sustituido por otro que produzca iguales resultados para tratar la patología que padece la actora.

En cuanto a lo expresado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, según el cual existe una posible alternativa de procedimiento quirúrgico dentro del Plan Obligatorio de Salud POS (artículo 62 numeral 6º nomenclatura 07630, Resolución No. 5261 de 1994), que incluye “suturas mecánicas” y es realizado por “vía abierta”, cabe mencionar que aparte de que el riesgo quirúrgico y la efectividad del procedimiento puede no ser el mismo, debe tenerse presente lo afirmado por la Corte en la sentencia T-926 de 2004,126 cuando sobre el particular dijo:

“ [A]hora bien, la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos,127 pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél. Lo anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud. Dicho lo anterior, se concluye que los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado reclama la atención en salud y éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que está por fuera del POS. Especialmente, porque las autoridades públicas y los particulares que prestan servicios públicos, tienen la obligación primordial de velar y proteger los derechos y libertades de las personas, con el objeto de contribuir al fin propio del Estado de garantizar a sus asociados la vida en condiciones dignas y justas.128

Con fundamento en lo expresado anteriormente, resulta claro entonces que: i) El médico tratante es la persona idónea para determinar cuál es el procedimiento médico a seguir frente a una patología concreta, pues es el profesional que cuenta con el conocimiento científico para prescribir en uno u otro sentido al enfermo, de forma tal que únicamente éste es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del paciente.129

126 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 127 Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de 2000. 128 Cfr. sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999. 129 En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-616 de 2004, M. P. Jaime Araujo Rentería, donde la la Corte señaló lo siguiente: “[E]l criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende

ii) La orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante130, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de suerte que no basta que se señale que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente. iii) En efecto, los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado que reclama la atención en salud está de por medio, especialmente en aquellos casos en que éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que no se encuentran incluidos en el POS. 4. Por último se observa, que en el caso sub exámine, tanto la entidad demandada como el Ministerio de la Protección Social indicaron que no se cumplen los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del P.O.S., específicamente aquel que alude a “la incapacidad de pago de la actora”, posición que fue acogida por el juez de segunda instancia para revocar el amparo que se había concedido por parte del juez de primera instancia. A continuación, la Sala analizará específicamente este punto para determinar si frente al caso concreto, es procedente el amparo tutelar para ordenar la práctica del procedimiento que demanda la actora, bajo el entendido que los demás presupuestos que ha fijado la jurisprudencia de la Corte para el caso sí se cumplen. En lo que atañe a la capacidad económica de la tutelante, cabe señalar que si bien la actora no aportó con la demanda pruebas encaminadas a demostrar su falta de recursos, sí afirma que carece de medios económicos para costearse la cirugía mencionada, pues el valor de la misma “excede sus capacidades económicas” ya que es madre cabeza de familia con dos hijos a su cargo y los ingresos que devenga, sólo le permiten atender sus necesidades personales básicas y las de sus dos hijos menores. Ahora bien, la Corte en diferentes fallos ha fijado la orientación jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica131 de los accionantes en el trámite de la acción de tutela y en tal sentido ha señalado que la labor probatoria y de análisis del juez es de gran importancia al momento de determinar si existe o no la presunta capacidad económica. En este punto igualmente ha advertido que aún en el evento de encontrar que la persona cuenta con ciertos recursos, el juez deberá verificar si al destinar los mismos

directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona. El dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden, así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.” 130 En ese sentido se puede consultar la sentencia T-828 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 131 Ver entre otras las Sentencias T-1312 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-145 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-744 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

para el gasto médico que depara su salud (por estar fuera del POS), no se menosacaban “aquellos destinados a vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario.” Al respecto en la Sentencia T-744 de 2004,132 esta Corporación afirmó: “1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999133 se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate (sic) pruebe la incapacidad económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos134. Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente135. 3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto,

132 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 133 SU-819 de 1999 MP: Álvaro Tafur Galvis. 134Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería). 135 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada136. 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante137, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.” En igual sentido la Corte en la Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño indicó: “la función del juez constitucional no concluye con la comprobación de la existencia del recurso económico percibido por el actor, sino que es su deber verificar, con base en las condiciones particulares de aquél, si el pago de los gastos relacionados con el suministro del medicamento o la práctica del procedimiento médico resulta compatible con el mantenimiento de los requerimientos materiales destinados a la subsistencia en condiciones aceptables y armónicas con el principio de dignidad humana.” Y en la Sentencia T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se afirmó: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;(...) (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

136 Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras. 137 Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández).

De igual manera cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha sido constante en afirmar que el derecho a la salud en conexidad con la vida e integridad personal se vulnera, entre otras circunstancias, cuando por razones de tipo contractual o legal, una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos poniendo en riesgo los precitados derechos de las personas. 138 Además el juez constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, puede considerar no sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también las que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aquéllas que le permiten al individuo el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones adecuadas.139 Así las cosas, para el caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practicársele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las “comorbilidades” que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutirán en su calidad de vida.140 La Corte de acuerdo a lo expresado anteriormente debe concluir que en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la persona, así como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos económicos para sufragar el costo de lo requerido. En ese orden de ideas la Sala ordenará revocar el fallo de segunda instancia para en su lugar confirmar el dictado en primera instancia que concedió el amparo solicitado. III. DECISIÓN

138 T-988de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 139 Esta Corporación en la Sentencia T-913 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández reiteró lo dicho en la sentencia T-1344 de 2001, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis cuando en torno a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, manifestó lo siguiente: “El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.” 140 Sobre la cirugía Bariátrica por Laparoscopia se pueden consultar las Sentencia T-1272 de 2005 y T-171 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-828 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-264 de 2003 y T-365 de 2002 M.P. Jaime Cordoba Triviño.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR la decisión proferida el 18 de agosto de 2005, por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Adalgiza María Trujillo Ramírez contra COOMEVA EPS y en su lugar CONFIRMAR la decisión adoptada el 29 de julio de 2005 por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá. Segundo. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Sentencia T-101 de 2006

Referencia: expediente T-1208306 Acción de tutela instaurada por María Ofelia Vélez de Vélez contra Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COMFENALCO. Magistrado ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones concordantes. 2. Presentación del caso y problema jurídico. La señora María Ofelia Vélez de Vélez padece tendinitis, hipoteriodismo y problemas neurológicos y en los huesos, razón por la cual el médico tratante le ha ordenado controles permanentes y le formuló los medicamentos levotiroxina y clatrate. Arguye la demandante que debido a los constantes controles y tratamientos ordenados debe cancelar la cuota de recuperación y que no tiene recursos para sufragarla. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia señala que no puede exonerar a la demandante del pago de las cuotas de recuperación, toda vez que estaría violando lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004. Por otra parte la ARS COMFENALCO, manifiesta que cuando el médico tratante ordena medicamentos o tratamientos excluidos del POSS, es a la Dirección Seccional de Salud a quien le corresponde asumir los costos, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. La solicitud de amparo fue negada por el juez de primera instancia por considerar que al exonerar a la demandante del pago de las cuotas de recuperación se estaría rompiendo el equilibrio financiero del Sistema de Salud Subsidiado. El ad quem confirmó el anterior fallo, para lo cual estimó que la demandante no fundamenta su solicitud en hechos concretos que puedan llevar al juez de tutela al pleno conocimiento de las acciones u omisiones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales. En este contexto, debe la Sala resolver varios problemas jurídicos. En primer lugar, debe determinar si los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad

humana de la demandante fueron vulnerados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y por la ARS COMFENALCO, toda vez que los medicamentos formulados por el médico tratante no han sido suministrados a la señora Vélez de Vélez. En segundo lugar, se examinará si es procedente inaplicar la reglamentación de exclusiones y limitaciones del POSS. Y por último, deberá establecerse si es posible, en el presente caso, ordenar la realización de una nueva encuesta que tenga como fin la reclasificación de la demandante en el SISBEN. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará los siguientes temas: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la acción de tutela, (ii) la incapacidad en el pago de las cuotas moderadoras no constituye un obstáculo para hacer efectivo el derecho a la salud, y (iii) la obligación de las ARS de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POSS. Hechas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a ocuparse del caso sujeto a revisión. 2.1. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia. La acción de tutela es un mecanismo constitucional subsidiario que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho y servicio público141-. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad142. De igual manera, este Tribunal ha señalado que éste derecho prima facie, no es un derecho fundamental, habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. Así mismo, esta Corporación ha examinado diversas situaciones donde es factible la protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela: a. El derecho a la salud como derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales. La doctrina constitucional considera que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constitución Política, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima relación con otros derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso del

141 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 142 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

derecho a la salud, que no siendo derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida143. b. El derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. La Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Así por ejemplo, en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el carácter de derecho fundamental autónomo144. c. El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo en relación con su contenido esencial. La Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo145. En efecto la Corte ha señalado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no es fundamental por que no es un derecho subjetivo146. Sin embargo, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo147”. Por consiguiente, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud, definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General No 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela -violación o amenaza de un derecho fundamental-. Ahora bien, el derecho a la salud comprende, entre otros, la protección del derecho al diagnóstico y a la continuidad en la prestación del servicio. Respecto de estos derechos la Corte ha señalado:

143 Sentencia T-491 de 1992. 144 Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 145 Sentencia T-697 de 2004. 146 Ibidem. 147 Sentencia T-859 de 2003.

Derecho al diagnóstico. El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”. Por lo tanto, al negarse la realización de un examen diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, se vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Al respecto, en la sentencia T-366 de 1999 esta Corporación señaló que el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen. En esa oportunidad la Corte también señaló que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el médico tratante es quien determina la necesidad o no de realizar un examen para establecer el estado de salud del paciente y el posible tratamiento a seguir para obtener ya sea la mejoría o las posibles soluciones médicas y tratamientos que le permitan llevar una existencia digna. Es aquél quien, conforme a las circunstancias individuales de cada paciente, determina cuál es el procedimiento que debe llevarse a cabo, y la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional. Cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja al paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se pone en peligro su derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida. Por lo tanto, cuando la falta de diagnóstico genera complicaciones para la situación del paciente, implicaría una violación del derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal.

Derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud. Entre los principios que rigen el servicio público de salud, se encuentra el de continuidad, el cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. Este principio consiste en que el Estado debe garantizar la prestación eficiente del servicio de salud, obligación que igualmente asumen las entidades privadas que se comprometan a garantizarlo y a prestarlo. La jurisprudencia de esta Corte, de manera reiterada148, ha sostenido que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, éste no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible. Al respecto ha establecido lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”149 En sentencia T–170 de 2002 la Corte dispuso que en el ámbito de la salud, es necesario tener en cuenta aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad física. En este sentido, señaló que “no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.” También ha dicho esta Corporación150: “Es obligación primordial tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad. Primero debe ser la valoración médica y luego la exclusión del sistema, si es que da lugar a ello. Pero no al revés: quitarle el servicio y luego obligarla a trámites burocráticos para readquirirlo, ya que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud (...). Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensión del servicio le

148 Al respecto ver Sentencias T-170 de 2002, T-1210 de 2003, C-800 de 2003 y T-777 de 2004, entre otras. 149 Sentencia T-1198 de 2003. 150 Sentencia T-060 de 1997.

corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando”. 2.2. Régimen subsidiado. Incapacidad en el pago de las cuotas de recuperación. De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, existen dos clases de participantes en el sistema general de seguridad social en salud: los afiliados y los vinculados al sistema, los cuales se aplican dependiendo de la capacidad económica de las personas. Los afiliados pueden serlo a través del régimen contributivo, al cual pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, y el régimen subsidiado, mediante el cual se afilia la población más pobre del país sin capacidad de pago para acceder al régimen contributivo. Igualmente, la legislación contempla la existencia de participantes vinculados, que son aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado. El régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Para ser beneficiario de éste régimen, las personas deben estar clasificadas en los niveles del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). La afiliación a éste sistema permite obtener información acerca de las condiciones socioeconómicas de los sectores más vulnerantes de la población. La clasificación se efectúa por medio de entrevistas que el SISBEN realiza a las personas de los estratos más bajos de la población rural y urbana. En cuanto a las cuotas de recuperación en el régimen subsidiado, la jurisprudencia constitucional151 ha reconocido la legitimidad de su cobro, ya que son una herramienta para lograr los fines del Sistema de Seguridad Social en Salud Subsidiado, a la vez que otorgan racionalidad y viabilidad a la utilización de los recursos económicos destinados a la atención en salud. La exigencia de tales cuotas no puede comprenderse en abstracto, sino sólo en la medida en que resulte compatible con el acceso a los servicios de salud, en especial para las personas de menores ingresos. La regulación normativa de las cuotas de recuperación establece que “En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres” y que “Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Artículo 187 de la Ley 100 de 1993,) El Decreto 2357 de 1995, por su parte, en su artículo 18, dispuso lo siguiente: “ART. 18.—Cuotas de recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud en los siguientes casos:

151 Entre otras, ver sentencias T-467 de 2002 y T-223 de 2005.

1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación. 2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del Sisben o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del Sisben pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. Para la población identificada en el nivel 3 de Sisben pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento. 4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POSS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del presente artículo. 5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena. El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes”. El Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entre otras cosas, señaló en relación con las contribuciones de los afiliados al régimen subsidiado, lo siguiente: “ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisben de la siguiente manera: 1.Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos. 2. Para el nivel 1 de Sisben y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente. 3. Para el nivel 2 de Sisben el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente”. De las normas transcritas se infiere que los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado están sujetos al pago de las cuotas de recuperación de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados. No obstante, a pesar de que el legislador consagró esa regla general, manifestó expresamente que dichos pagos no podían concebirse como barreras de acceso para los

más pobres. Es decir, la misma ley prevé que la imposibilidad de cumplir los pagos de las cuotas de recuperación no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad social en salud. Por lo anterior, distintas decisiones de esta Corporación152 han protegido los derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y a la salud de personas afiliadas y vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud Régimen Subsidiado, por carecer de recursos económicos suficientes para asumir el valor de la cuota de recuperación, y que por esta razón no podían acceder a determinadas prestaciones asistenciales. Con este objetivo, ha inaplicado las normas legales que consagran el pago de dichas cuotas y, en su lugar, ha ordenado a la entidad territorial competente para la prestación del servicio público de salud, el cubrimiento total de la prestación requerida. 2.3. Derecho a la reclasificación en el SISBEN conforme a datos reales. En múltiples oportunidades esta Corporación se ha referido a las deficiencias que presenta la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales –SISBEN- y ha expresado que los defectos del Sistema se traducen en ocasiones en la vulneración de derechos constitucionales fundamentales como la vida, la igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los beneficiarios del mismo. Sobre el particular, en la sentencia T-579 de 2004, la Sala Novena de Revisión, expresó: “Con todo, la Corte en reiteradas ocasiones, ha identificado deficiencias en la aplicación del SISBEN (Al respecto pueden consultarse las sentencias T–307 de 1999, T–185 de 2000, T–1083 de 2000 y T–1063 de 2001 entre otras), las cuales, dependiendo de los casos concretos, podrían lesionar y afectar derechos fundamentales como la igualdad, la vida, la salud y el habeas data. Por ejemplo, en la sentencia T–177 de 1999, esta Corporación analizó el caso de una persona a quien le realizaron la encuesta SISBEN y quedó clasificada en el nivel cinco, a pesar de estar en precarias condiciones de salud, no contar con ingresos y vivir en una pieza de alquiler. En esa ocasión, la Corte señaló que la regulación del SISBEN era ineficiente para detectar a las personas pobres y que se encontraban en circunstancias de debilidad manifiesta. (...) ... la Corte ha señalado que las personas tienen derecho a la actualización e inclusión de sus datos en el SISBEN (Sentencia T-258 de 2002) no sólo porque ésta facultad se encuentra íntimamente vinculada con el derecho al habeas data administrativo, sino también porque en estos casos específicos, están de por medio los derechos a la salud y a la vida de los asociados. En consecuencia, la Corte ha ordenado a las entidades correspondientes, que efectúen nuevamente las encuestas a quienes lo solicitan, incluyan la información en el banco de datos y les informen si efectivamente tiene derecho o no a beneficiarse del régimen subsidiado de salud”. No obstante lo anterior, la competencia dada al juez de tutela, no puede excederse y llegar al punto de ordenar la reclasificación de las personas dentro de un determinado nivel del SISBEN, por cuanto, esto es una actividad administrativa. Sin embargo, como

152 Ver sentencias T-745 y T-1070 de 2004, entre otras.

su principal función, por mandato constitucional, es proteger los derechos fundamentales, el juez está obligado a analizar la situación en particular, con el fin de determinar si en realidad se presentan circunstancias especiales, que permitan concluir que el nivel socioeconómico atribuido por el sistema a una persona, no es el reflejo de su situación socioeconómica actual. 2.4. Obligación de las ARS de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POSS. La Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales153...”. Antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, a saber154: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna155, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud o a las Administradoras del Régimen Subsidiado a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. - Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud o a la Administradora del Régimen Subsidiado a la cual se halle afiliado el demandante. Una vez verificados los anteriores requisitos, para el caso que nos ocupa, la ARS estará obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero, tendrá derecho a repetir contra la Dirección Seccional de Salud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. 3. Análisis del caso concreto.

153 Sentencia T-119 de 2000, T-036 de 2004 y T-575 de 2005. 154 Ver entre otras, SU-480 de 1997, T-283 de 1998 y T-409 de 2000. 155 Sentencia SU-111 de 1997.

1. La demandante alega que padece tendinitis, hipoteriodismo y problemas neurológicos y en los huesos, razones por las que el médico tratante le ha ordenado controles y tratamientos permanentes. Señala igualmente que no tiene recursos para sufragar el pago de las cuotas de recuperación. En consecuencia, solicita que se le exonere del pago de dichas cuotas. 2. Los jueces constitucionales de instancia negaron el amparo de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física por cuanto a la demandante se le han prestado los servicios médicos requeridos. Para estos, la solicitud de la demandante en el sentido de que se le exonere del pago de las cuotas de recuperación es una pretensión de contenido económico que debe plantearse ante la administración y no mediante la acción de tutela. No obstante encuentra la Sala, respecto del contenido económico de la pretensión de la demandante, que la jurisprudencia de esta Corporación156 ha considerado que la falta de recursos económicos para cancelar la cuota de recuperación, en el caso de las personas afiliadas o vinculadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por medio del Régimen Subsidiado, no configura una circunstancia que haga improcedente la solicitud de amparo constitucional, pues se trata de los grupos marginados de la sociedad que no tienen capacidad de pago. 3. La jurisprudencia constitucional157 ha establecido un conjunto de reglas probatorias en torno a la incapacidad económica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. Estas reglas son aplicables al presente caso, por tratarse de una persona clasificada en el nivel II del SISBEN, frente a quien existe una presunción de condiciones de precariedad socioeconómica precisamente por el tipo de vinculación al que fue acogida en el Régimen Subsidiado. Estas reglas en principio fueron enumeradas en la sentencia T-683 de 2003: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad

156 Ver consideración 2.2. 157 Ver sentencias 683 de 2003 y T-829 de 2004.

civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”. Con fundamento en lo anterior, se infiere que los hechos narrados por la señora Maria Ofelia Vélez de Vélez en la presente acción de tutela en relación con la situación económica por la que atraviesa, son afirmaciones que están cobijadas por una presunción de veracidad, al amparo del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, pues en ningún momento fueron desvirtuadas por las entidades demandadas. 4. No obstante, la falta de capacidad económica de la demandante para pagar la cuota de recuperación, esta Sala encuentra, que en los hechos de la presente acción de tutela, la peticionaria no señala sí las entidades demandadas, encargadas de prestar el servicio, son responsables por negligencia, o por no practicar en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que el médico tratante ha ordenado. Es decir, no indica cuales son las omisiones o actos que constituyen una violación o amenaza de sus derechos fundamentales. Pese a lo anterior, en la intervención presentada por la ARS COMFENALCO, ante el juez de primera instancia, la entidad sostiene que “La solicitud de la accionante radica en la negativa de la entidad de suministrar los medicamentos LEVOTIROXINA y CALTRATE, además de los medicamentos psiquiátricos y exámenes de laboratorio como T.S.H. prescritos para el tratamiento de “TENDINITIS e HIPOTIROIDISMO”, patologías no incluidas en el Acuerdo 228 de 2002, que determina el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y por lo tanto el tratamiento de la misma le corresponde a la DAS”. Como puede observarse, es una de las entidades demandadas la que reconoce que le ha suspendido la prestación del servicio a la señora Maria Ofelia Vélez de Vélez, argumentando que los tratamientos, exámenes y medicamentos formulados por el médico tratante están excluidos del Acuerdo 228 de 2002, vulnerando de esta manera la continuidad en la prestación del servicio de salud. 5. Como lo argumenta la demandante, el costo de la prestación del servicio de salud para cubrir los tratamientos de las patologías que padece, afecta los recursos económicos que permiten cubrir su mínimo vital, en consecuencia, la obligación que a ella le compete resulta desproporcionada e incompatible con el principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud. De esta manera, la aplicación de la regla de incapacidad económica permite conceder el amparo, pues es notorio que la carga impuesta a la peticionaria es desproporcionada. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, respecto de la situación socioeconómica de la demandante, se ordenará a la Alcaldía Municipal de Itagüi que realice las gestiones necesarias para la elaboración de una nueva encuesta de clasificación en el SISBEN de la señora Maria Ofelia Vélez de Vélez. 6. Respecto del tratamiento de las patologías denominadas Tendinitis e Hipotiroidismo, esta Sala de Revisión, le ordenará a la ARS COMFENALCO que cubra el 100% del costo de los tratamientos requeridos por la actora, para tratar dichas patologías, toda vez que están incluidos en la Resolución 5261 de 1994, por medio de la

cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. Asimismo no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que hace referencia el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, en consecuencia le corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia cubrir el costo de los copagos. 7. Respecto de los medicamentos levotorixina y caltrate, formulados por el médico tratante a la señora Vélez de Vélez, manifiesta la apoderada de la ARS COMFENALCO que estos medicamentos están excluidos del Acuerdo 228 de 2002. Encuentra la Sala que el medicamento caltrate, en efecto, está excluido del Acuerdo en mención, y en consecuencia antes de inaplicar las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del POSS, debe la Sala verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, así: a.La falta del medicamento (caltrate) excluido del POSS, amenaza los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la salud de la señora Vélez de Vélez. b.Es un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, pues en ningún momento procesal las entidades demandadas han alegado dicha situación. c.En los hechos narrados por la demandante afirmó que no tiene capacidad económica para sufragar los gastos del medicamento. Igualmente, la incapacidad económica de la demandante se infiere de su vinculación al régimen subsidiado. d.El medicamento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la ARS demandada. De conformidad con lo anterior, se configuran los requisitos jurisprudenciales y en consecuencia la ARS demandada debe suministrar el medicamento y tendrá derecho a repetir contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. En relación, con el medicamento denominado levotiroxina, que si está incluido en el manual, en las siguientes presentaciones: (i) levotiroxina sódica 50 mg, (ii) levotiroxina sódica 100 mg y (iii) levotiroxina sódica + liotironina 120+30 mcg, por ende le corresponde a la Administradora del Régimen Subsidiado suministrar este medicamento, de acuerdo a lo prescrito por el médico tratante. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. – REVOCAR, por la razones expuestas los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüi, de fecha 2 de agosto de 2005 y por la Sala Décima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 23 de agosto de 2005. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física de la señora María Ofelia Vélez de Vélez. SEGUNDO.- ORDENAR a la ARS COMFENALCO que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre el medicamento denominado levotiroxina, según lo ordenado por el médico tratante, a la señora María Ofelia Vélez de Vélez. TERCERO. ORDENAR a la ARS COMFENALCO que en el termino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, autorice y suministre el medicamento denominado caltrate a la señora María Ofelia Vélez de Vélez, según lo ordenado por su médico tratante. SEÑALAR que a la ARS COMFENALCO, le asiste el derecho de reclamar a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia los gastos asumidos por el suministro del medicamento denominado Caltrate. CUARTO.- INAPLICAR, en este proceso, la regulación contenida en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 sobre cuotas de recuperación. QUINTO.- ORDENAR a la ARS COMFENALCO que cubra el 100% del costo de los tratamientos ordenados por el médico tratante a la señora Vélez de Vélez con ocasión de las enfermedades denominadas “tendinitis e hipotiroidismo”, por lo cual no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que hace referencia el artículo 18 del Decreto 2351 de 1995. Igualmente, deberá garantizar que en lo sucesivo continuará prestando el servicio de atención médica a la demandante, a fin de obtener la recuperación de su estado de salud. SEXTO. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental de Antioquia que cubra el 100% del costo de los copagos que debe cancelar la demandante para la práctica de los tratamientos requeridos, con ocasión de las enfermedades denominadas “tendinitis e hipotiroidismo”. SEPTIMO.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Itagüi Antioquia, para que de inmediato disponga lo necesario para la realización de una nueva encuesta de clasificación en el Sisben de la señora María Ofelia Vélez de Vélez. OCTAVO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

Regímenes especiales en salud- Fuerzas Militares

Sentencia T-135/06

Referencia: expediente T-1207602 Acción de tutela instaurada por Fredy Alexander Quintero Betancourt contra el Ministerio de Defensa Nacional. Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006). […] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991. 2. Materia sometida a revisión El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala consiste en establecer si al actor se le vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la incapacidad laboral, a la sanidad, a la dignidad, a la igualdad, a la vida, a la protección de los débiles físicos y psíquicos, a la recreación y a la integridad física, al no cambiarle la prótesis de reemplazo que requiere, por una modular Endolite con “rodilla hidráulica” acorde con la prescripción médica del fisiatra y en su reemplazo, ofrecerle la prótesis convencional de “rodilla mecánica” que se está suministrando actualmente, lo que en su concepto atenta contra su calidad de vida. 3. El derecho a la salud y su protección por vía de acción de tutela cuando su afectación se encuentra íntimamente ligada al derecho a tener una vida digna. En reiteradas oportunidades esta Corporación158[1] ha sostenido que aunque en principio la salud no es un derecho amparable de manera autónoma por vía de tutela, ese derecho puede ser objeto de protección por parte del juez de tutela cuando se

158[1] Ver sentencias T-616, T-598, T-377 y T-084 de 2005 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-612/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-706 y T-274 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.

encuentre estrechamente ligado con un derecho constitucional de carácter fundamental, como la vida o la integridad personal. En efecto el derecho a la vida no puede ser considerado tan sólo como la mera existencia física o biológica sino en su dimensión amplia. De manera que el amparo tiene lugar no sólo cuando quien busca la protección está a punto de morir o de sufrir una pérdida funcional significativa, sino que incluye la realización humana en todas sus manifestaciones enmarcada en el principio de dignidad, hasta el punto de garantizar una existencia en condiciones dignas.159[2] Ello en razón de que el Estado Social de Derecho se funda en el respeto a la dignidad humana,160[3] la cual debe ser garantizada de manera efectiva por el Estado.

La acción de tutela, entonces, está llamada a prosperar no sólo ante circunstancias graves que puedan comprometer la existencia biológica de una persona, sino frente a eventos que, no obstante ser de menor gravedad, perturben el núcleo esencial del derecho a la vida digna. 4. La protección especial del discapacitado en el ordenamiento constitucional. La Constitución Política de 1991 establece en varias de sus disposiciones una protección especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de “debilidad manifiesta.” Es así como en el inciso segundo del artículo 13 Superior se dispone que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y seguidamente estipula, que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En armonía con lo señalado, el artículo 47 de la Carta, establece que “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. ” De lo afirmado resulta claro que es obligación del Estado tomar las decisiones de carácter legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra índole que sean necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas impedidas, pues éste es un deber de rango constitucional que la jurisprudencia ha denominado "deber positivo de trato especial.”161[4] 5. El deber de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de prestar los servicios de salud.

159[2] Ver Sentencias T-612 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, y T-393 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre muchas otras. 160[3] Art. 1 C.P. 161[4] Ver Sentencias T-619 y T-598 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

En desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política,162[5] se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual está regulado en el Decreto 1795 de 2000. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es entonces un modelo distinto e independiente de suministro de prestaciones médico asistenciales establecido en la Ley 100 de 1993163[6], que encuentra legitimidad en las especiales condiciones laborales que tienen los miembros de la Fuerza Pública, quienes exponen constantemente su integridad física como elemento connatural al servicio que prestan. Cabe mencionar que el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000 se refiere a la SANIDAD como “un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.” -Negrilla fuera de texto- El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. (...)”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en

162[5] El artículo 217 de la Constitución Política, establece: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”

163[6] ARTICULO 279, Ley 100/93. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” -Negrilla fuera de texto- De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. En ese sentido, se considera importante traer a colación lo establecido por la doctrina constitucional164[7] según la cual, el Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional -SSMP-, debe suministrarse a los soldados que prestan el “servicio militar” incluso con posterioridad a su “desincorporación”, cuando en desarrollo del mismo, adquieran una enfermedad o sufran una lesión. Sobre el particular, la Corte precisó:

“(...) Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume. (..) De otra parte, esta Corte ha reconocido que la seguridad social y la salud son derechos fundamentales y que tienen una evidente incidencia en la prolongación de la vida. (..) El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija (...)”.165[8]

Esa posición ha sido reiterada166[9] por la Corte, que también ha dicho que la protección del derecho a la salud, a la integridad y a la dignidad adquieren un “plus constitucional toda vez que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y

164[7] Ver entre otras las sentencia T-1115/05 M.P. Jaime Cordoba Triviño, T-1010 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-810/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-643/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 165[8] Sentencia T-534 de 1992 . M.P. Ciro Angarita Barón. 166[9] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1177 de 2000, T-864, T-956, T-1010, T-1046 y T-1134 de 2003; T-581, T-596, T-738, T-741 y T-810 de 2004; T-379 de 2005.

psíquicos propios de una actividad peligrosa”167[10], cuando se trata de las personas que prestan su servicio a las Fuerzas Militares o la Policía Nacional. 6. El caso concreto 6.1 En el asunto sometido a consideración, observa la Sala que la pretensión del actor se concreta básicamente a que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que se le suministre la “prótesis modular con rodilla hidráulica” que requiere y se abstenga de entregarle la convencional de “rodilla mecánica” que es la que están proporcionando actualmente a los discapacitados. 6.2 La entidad accionada, por su parte solicita, que se niegue la acción de tutela impetrada, por cuanto señala que la prótesis que pide el actor no le ha sido formulada, dado que la institución no cuenta con esa dotación, pues no se encuentra incluída en el contrato suscrito con el laboratorio productor, Gilete para el suministro de prótesis. Informa además, que ante la inconformidad expresada por el actor, éste fue citado por la Junta Médica de Fisiatría de la Unidad de Rehabilitación, para la entrega de una prótesis equivalente a la que usa actualmente, cita a la que no asistió. Finalmente, calificó como temeraria la actuación adelantada por el accionante dado que éste, anteriormente instauró una acción de tutela contra esa Entidad por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue negada. 6.3 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 3 de mayo de 2005, negó la tutela instaurada por considerar que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor. Por el contrario, consideró que la conducta del accionante constituyó un obstáculo para el cambio de la prótesis. De otro lado estimó, que no se configuró temeridad, dado que no existió identidad de partes, de pretensiones y de hechos. 6.4 El accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, argumentando que la decisión adoptada no se ajustó a los hechos que motivaron la acción ni a los derechos enunciados, lo cual constituye un error de hecho y de derecho y, por lo mismo el fallo es inexacto. 6.5 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión adoptada el 18 de agosto de 2005 confirmó la sentencia impugnada, pues estimó que del material probatorio que obra en el expediente aparece que el Jefe del Área de Atención y Desarrollo de Servicios en Salud, solicitó al Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional coordinar con el accionante una cita para que lo valorara la Junta Médica de Fisiatría y se emitiera un concepto definitivo sobre la prótesis de reemplazo, pero éste no concurrió, por cuanto estimó que la que le iban a suministrar, no le ofrecieron las garantías de la prótesis actual. De otra parte, confirmó que en el presente asunto no se configuró temeridad, dado que para que se dé tal circunstancia es necesario que existan dos acciones de tutela con identidad de partes, de hechos y de pretensiones que para el caso no se da. 167[10] Sentencia T-643 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6.6 De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela está llamada a prosperar por las razones que a continuación se exponen: -Está probado que el actor sufrió la pérdida del miembro inferior izquierdo el día 25 de septiembre de 1999 como consecuencia de un ataque de la guerrilla, resultando lesionado y con una disminución de la capacidad laboral del 98.24%. - De conformidad con la copia de la historia clínica que reposa en el expediente, se observa que al accionante le recomendaron una prótesis modular con “rodilla hidráulica” (conceptos médicos de fechas 2 y el 12 de marzo de 1999), posición que es ratificada en el concepto emitido por el médico fisiatra el 22 de abril de 2005. -Según el dictamen del médico fisiatra, la prótesis que utiliza el actor debe ser reemplazada, pues se encuentra en malas condiciones por el desgaste natural y no es susceptible de reparar o refaccionar. - Advierte además, que la prótesis que usa debe ser reemplazada por una igual o equivalente. En ese orden de ideas recomienda: “1. cambio de prótesis (rodilla mecano neumática) 1. Prótesis Endolite (Blatchford) pistón neumático tipo monocentrica neumática Inglaterra; ó 2. Prótesis Monocentrica Neumática 3R92 (otto Bock) / Alemania; 2. Cambio de pie dinamic; 3. Cambio de socket.” De otro lado aclara, que las dos opciones presentadas son equivalentes y que se recomienda no cambiar la configuración original “para no alterar la marcha y la independencia del paciente quien en este momento es totalmente independiente en AVD y ABC con excelente condición de rehabilitación.” De lo afirmado se desprende: -El actor efectivamente necesita el cambio de la prótesis. -De no suministrarle la prótesis, el riesgo al derecho a la salud y consecuentemente los derechos a la vida digna y a la integridad física del actor se encuentra amenazados. - La prótesis que actualmente usa el actor es de “rodilla hidráulica.” - Tal aparato ortopédico le fue suministrado tomando en cuenta la evaluación realizada por la Junta de Ortopedia y de la Junta Quirúrgica del Hospital Central de la Policía Nacional (1999), en la que se determinó que es la más adecuada atendiendo la edad, condición actual, actividad física, confort y comodidad del paciente y el manejo “del muñón de aguantación y función.” - Además obra en el expediente concepto del médico fisiatra, Doctor Omar Javier Albarracín, quien recomienda que la prótesis actual, sea reemplazada por una igual o su equivalente a la que posee actualmente. - De otra parte se estima, que el médico que atiende a un paciente es la persona idónea para determinar cuál es el tratamiento o procedimiento médico que requiere el mismo

frente a determinada patología, pues es el profesional que cuenta con el conocimiento científico para ello. La Corte al analizar un caso en que se solicitaba el suministro de un medicamento que se encontraba excluido del POS en la sentencia T-926 de 2004,168[11] dijo lo siguiente:

“Lo anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud. Dicho lo anterior, se concluye que los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado reclama la atención en salud y éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que está por fuera del POS. Especialmente, porque las autoridades públicas y los particulares que prestan servicios públicos, tienen la obligación primordial de velar y proteger los derechos y libertades de las personas, con el objeto de contribuir al fin propio del Estado de garantizar a sus asociados la vida en condiciones dignas y justas.” 169[12]

Si bien como se expresó anteriormente, el régimen a la seguridad social en salud contemplado en la Ley 100 de 1993 es diferente al establecido para las Fuerzas Militares y de Policía (Decreto 1795 de 2000), no se puede desconocer para el caso la jurisprudencia constitucional relativa a que el galeno vinculado a la respectiva entidad de salud que le presta el servicio es la persona idónea para determinar cuál es el tratamiento o procedimiento médico a seguir frente a determinada patología. En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso, es claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, vulneró el derecho a salud del accionante en conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal, ya que no ha procedido a suministrarle una prótesis “igual o equivalente” a la que viene usando actualmente y de acuerdo con el concepto médico emitido por el fisiatra que lo trata. 7. En virtud de lo anterior, la Sala revocará los fallos proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo y por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que denegaron la tutela invocada, por las consideraciones expuestas en esta providencia y, en su lugar, procederá a conceder el amparo solicitado y ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a suministrarle al señor Fredy Alexander Quintero Betancourt la prótesis de acuerdo con lo recomendado en la valoración médica realizada por el Doctor Omar Javier Albarracín.

168[11] M.P. Alvaro Tafur Galvis. 169[12] Cfr. sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E: Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, el 18 de agosto de 2005, y por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, el 3 de mayo de 2005, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Fredy Alexander Quintero Betancourt contra el Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional- Dirección de Sanidad, que denegaron la tutela de la referencia. Segundo: CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales a salud del accionante en conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal del señor Fredy Alexander Quintero Betancourt y, por tanto, ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional- Dirección de Sanidad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia proceda a suministrar la prótesis de reemplazo que requiere el actor teniendo en cuenta las especificaciones de la que usa actualmente y la valoración médica realizada por el fisiatra, Doctor Omar Javier Albarracin. Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado Ponente

JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

Contrato de medicina prepagada

Sentencia T-152/06

Referencia: expediente T-1236669 Accionante: Andrés Múnera Vélez Demandado: Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006). […]

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema Jurídico. De acuerdo con los hechos que han dado lugar a la controversia objeto de la presente acción de tutela, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer si los derechos del accionante a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana han sido conculcados por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., con ocasión de la negativa a autorizar la cirugía de Varicocele Izquierdo que padece. 2.1 La acción de tutela contra particulares

En razón a que la tutela se interpuso contra una entidad de carácter particular, la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., es menester definir previamente si se cumplen las condiciones de procedencia de la tutela frente a particulares. La acción de tutela procede contra particulares cuando se cumple al menos uno de los presupuestos consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley, artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con tales disposiciones, la acción de tutela procede contra particulares en los siguientes casos: (a) cuando éstos presten un servicio público, (b) cuando con su conducta afecten grave y directamente el interés colectivo - frente a personas

determinables -, y (c) cuando quien solicita la protección se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a ellos. En el caso que nos ocupa, la acción de tutela se dirige contra la empresa "Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.", entidad de naturaleza privada que no tiene a su cargo la prestación de un servicio público específico, ni puede decirse, con base en las pruebas aportadas, que haya asumido una conducta que afecte a la colectividad en la forma prevista por las disposiciones en referencia. Ello sin desconocer que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia “No obstante que los contratos de seguros médicos y hospitalarios se inscriben dentro del sistema general de seguridad social en salud, en la modalidad de planes adicionales, el objeto de un contrato de seguro como el que es materia de consideración en este caso, aunque puede tener repercusiones en el ámbito de la salud, no comporta actividades de prestación en ese campo”170[1]. No podría afirmarse que el demandante se encuentre en relación de subordinación frente a la compañía aseguradora, en tanto no existe relación jurídica de dependencia, como si existe tratándose de un vínculo laboral o educativo. El asunto objeto de controversia alude a un contrato de Seguros en el que, en principio, se presume que existe equilibrio entre los suscribientes. Analizada la indefensión, entendida como la imposibilidad de una persona en reaccionar o responder de manera efectiva a la violación de sus derechos fundamentales, se encuentra que el demandante no cuenta con recursos efectivos para oponerse a la actitud de la aseguradora respecto a la negativa de dar visto bueno para la cirugía requerida, lo cual vulnera el estado de salud del petente. Ahora bien, al referirse a las compañías de medicina prepagada -la demandada no lo es- esta Corte ha destacado que, si bien en principio las diferencias que con ellas surjan deben tramitarse ante los jueces ordinarios dado su carácter contractual, cuando están de por medio, por su propia actividad, derechos fundamentales, como la vida o la integridad personal, cabe la acción de tutela para hacerlos respetar, pues entonces el tipo de contrato -por su objeto- no puede mirarse bajo la misma óptica de cualquiera otra convención. Lo mismo puede afirmarse de compañías de seguros, que es el caso de la entidad demandada en este proceso, en las cuales es menester que se analice el objeto de la protección que ofrecen en caso de siniestro. Si de él resulta que la prestación correspondiente es puramente económica, no tendría cabida la tutela, en cuanto se dirimiría el conflicto ante la jurisdicción ordinaria. Pero si el objeto de la gestión específicamente considerado tiene efecto en la salud y en la vida de una persona por razón de la materia de la cobertura, puede ser viable una acción de tutela para el fin constitucional de amparar tales derechos fundamentales. Bajo estos supuestos es claro que el actor se encuentra en situación de indefensión frente a la entidad demandada y, en consecuencia, por este aspecto la tutela es procedente. 2.2. El derecho fundamental a la salud.

170[1] Ver Sentencia T-171 de 2003.

En relación con el derecho a la salud, la Corte ha señalado que prima facie, no es un derecho fundamental, habida consideración del carácter asistencial o prestacional que lo caracteriza. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha contemplado diversos escenarios donde, bien sea por conexidad, bien sea autónomamente, la salud adquiere el rango de derecho fundamental, y por lo tanto, es factible su protección a través del ejercicio de la acción de tutela. Debe señalarse que en un primer plano el derecho a la salud ha sido considerado un derecho fundamental por conexidad con otros derechos fundamentales. La doctrina constitucional considera que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constitución Política, les es reconocida esta condición en virtud de la íntima relación con otros derechos fundamentales, de manera que si los primeros no fueran protegidos en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. En el caso del derecho a la salud, que no siendo derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro derechos como la vida, la integridad humana o la integridad física171[2]. El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar172[3]. Finalmente, la Corte ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo cuando una EPS se niega a la prestación de un servicio incluido en el POS y con dicha actuación se vulnera el derecho a la salud. 2.3. Del Contrato de Seguro en materia de salud. De acuerdo a la jurisprudencia de ésta Corporación173[4] se ha dicho que el contrato de seguro es aquel negocio jurídico “...por virtud del cual una persona –el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ´´prima´´, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ´´asegurado´´ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ´´daños´´ o de “indemnización efectiva”, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (...)”.174[5]

Por su parte, el artículo 1036 del Código de Comercio, se refiere al Contrato de Seguros señalando que: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva..” 175[6] 171[2] Sentencia T-491 de 1992. 172[3] Ver entre otras las sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T 859 de 2003 y T-666 de 2004. 173[4] Sentencia C-940-03 174[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia No. 002 del 24 de enero de 1.994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 175[6] A su turno, la doctrina colombiana ha diseñado la siguiente noción para ese tipo de contrato “Es un contrato solemne, bilateral, oneroso y aleatorio (art. 1036), en que intervienen como partes el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos (art. 1037, ord. 1º) y el tomador que, obrando por cuenta propia o por cuenta de tercero, traslada los riesgos (arts. 1037, ord. 2º y 1039), cuyos

Se observa que por su naturaleza se trata de un contrato sometido a las reglas del derecho privado. Es consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y produce sus efectos desde que se ha realizado la convención; es bilateral puesto que origina derechos y obligaciones entre asegurador y asegurado; es oneroso, en cuanto, compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a reconocer el valor de la prima y es aleatorio porque se refiere a la indemnización de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento o un hecho incierto, pues no se sabe si se va a producir y en el caso contrario – como ocurre con la muerte- no se sabe cuándo ello ha de acontecer. Las características consignadas en el artículo 1036 del C. de Co. no son las únicas que identifican el contrato de seguros. Teniendo en cuenta las normas especiales que lo regulan, surgen otras que resultan relevantes como son: es un contrato en razón a la persona; es un contrato de adhesión y en el predomina el principio de la buena fe.

Aunque la buena fe debe estar presente en todos los negocios jurídicos, ésta adquiere un especial significado en materia de seguros. Esta Corporación, citando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia T-171 de 2003, expresó que: “... [d]el contrato de seguro se predica, como atributo que le pertenece, la “uberrimae bona fidei”, no simplemente para significar que debe celebrarse de buena fe, desde luego que tal exigencia la reclaman específicos mandatos constitucionales (artículo 83 de la C.P.) y legales ( artículo 863 del Código de Comercio, 1603 del Código Civil, entre otros), respecto de cualquier negocio jurídico, y en general, como regla de comportamiento a seguir en toda relación intersubjetiva con relevancia jurídica; sino para enfatizar que la misma - la buena fe – adquiere, dentro de la estructura de dicho contrato, una especial importancia, al paso que las repercusiones de la misma, examinadas siempre de manera rigurosa, se ofrecen en una muy variada gama de aplicaciones.176[7]” En el mismo fallo la Corte Constitucional precisó que, aún cuando en principio la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia enfatiza la buena fe en las cargas que debe asumir el asegurado, en realidad dicho principio se predica de las dos partes, es decir, tanto del tomador como del asegurador, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de adhesión.

En suma, si en los contratos en general se exige la buena fe, en el contrato de seguro la exigencia es máxima: tanto en el solicitante como en el asegurador debe campear la pulcritud moral e intelectual.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos de seguros médicos pueden influir sobre los derechos fundamentales, sin desconocer su diferente naturaleza jurídica, la jurisprudencia constitucional ha considerado que por su origen y características “están sujetos, mutatis mutandi, a las mismas pautas interpretativas de los contratos de medicina prepagada.”177[8] Ello teniendo en cuenta que los dos, desde diferentes perspectivas, elementos esenciales son (art. 1045) el interés asegurable (arts. 1083 y 1137), el riesgo asegurable (art. 1054), la prima, cuyo pago impone a cargo del tomador (art. 1066) y la obligación condicional del asegurador que se transforma en real con el siniestro (art. 1072) y cuya solución debe aquel efectuar dentro del plazo legal (art.1080). (...)”Ossa G., J. Efrén. Teoría General del Seguro - El Contrato. Editorial Temis, Bogotá-Colombia 1.991, pág. 2. 176[7] C.S.J. Sentencia 231/00 [5473] M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles 177[8] Sentencia T-171/03

tienen como objeto la protección del derecho a la salud de los beneficiarios; e igualmente, que los dos son contratos de adhesión en los cuales la parte asegurada en el contrato de seguros o el tomador en el contrato de medicina prepagada, se adhieren a unas cláusulas previamente elaboradas y establecidas por la entidad aseguradora.

Sobre esta base, como los Contratos de Seguros y los de Medicina Prepagada se proyectan sobre los derechos fundamentales y pueden conducir a su afectación, frente a las controversias contractuales que puedan surgir, el juez constitucional habrá de adelantar la interpretación de las cláusulas del contrato dentro de la amplitud que a favor del usuario es posible predicar en razón de tratarse de un contrato de adhesión. Haciendo una aproximación entre los contratos de Seguro en Salud y los contratos de Medicina Prepagada, esta Corporación en Sentencia SU-039 de 1998, citada en Sentencia T-171 de 2003, expresó: “...el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato”178[9] a la otra. De manera que, son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, aún cuando derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratación”. Sobre el mismo tema, dijo la Corte Constitucional en sentencia C-176 de 1996 MP. Alejandro Martínez Caballero: “Es más, en ese orden de ideas la Corte considera que la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos...” Ahora bien, teniendo en cuenta el principio de la buena fe y su carácter restrictivo en los contratos de adhesión, la Corte Constitucional ha precisado que en los contratos de Medicina Prepagada y de Seguros Médicos, al momento de realizar la afiliación o de suscribir el contrato, debe señalarse de manera taxativa y expresa las exclusiones médicas –entiéndase enfermedades o afecciones- respecto de las cuales no se dará cubrimiento alguno. Si esto no ocurre, no es posible que la compañía de medicina prepagada o la aseguradora puedan relevarse de la obligación de autorizar y cubrir los tratamientos o servicios médicos que el beneficiario o asegurador requieran, invocando o valiéndose de cláusulas ambiguas o generales, como por ejemplo aquellas que dicen excluir todas las enfermedades congénitas o todas las preexistencias. Por tratarse de

178[9] Concepto mencionado por el Tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez en su obra “De los contratos”, Editoriales Temis y Jurídica de Chile, pág. 40.

un contrato de adhesión e imperar en ellos la buena fe reforzada, las cláusulas ambiguas y generales deben interpretarse a favor del beneficiario o asegurado y no en su contra179[10]. En efecto, en los contratos de adhesión, como es el caso de los contratos de medicina prepagada y de seguros en salud, no es posible interpretar los términos del contrato en perjuicio de los intereses del beneficiario o asegurado, a partir de dictámenes médicos posteriores donde se afirme que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración. Aunque las compañías de medicina prepagada se comprometen a prestar un conjunto de servicios que cobijan diferentes aspectos de la salud, operan con base en principios similares a los que inspiran el contrato de seguro, en tanto en este último caso la cobertura del contrato, si bien no refiere propiamente a la prestación de servicios médicos, si conlleva el cubrimiento económico de los mismos. Como en ambos casos se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la celebración del contrato, están excluidos aquellos padecimientos anteriores al contrato, siempre y cuando estos aparezcan contenidos en sus cláusulas a manera de preexistencias o exclusión de servicio. No es, en consecuencia, constitucionalmente admisible la inclusión de una preexistencia o la negación de un servicio médico que no haya sido enunciado como tal en el contrato, ya que se presume la buena fe de las partes al momento de obligarse180[11]. A este respecto, la Corte Constitucional ha precisado181[12]: “El contrato de medicina prepagada (1) se rige bajo los principios de libertad y buena fe contractual (art. 83 C.N.), en todos los estadios del proceso de contratación. Al suscribirse el contrato de afiliación al servicio (2) se deben especificar de manera expresa, taxativa y particular las enfermedades o afecciones –preexistencias- que, de acuerdo a la relación contractual, se van a excluir de la cobertura del seguro y de la obligación de prestación de determinados servicios, debido a que son preexistentes a la entrada en vigencia del negocio jurídico. Para garantizar lo anterior, (3) se necesita de exámenes lo suficientemente rigurosos como para establecer con exactitud las preexistencias respecto de las cuales no se dará cubrimiento médico alguno. A partir de todo esto, el individuo que suscribe el contrato, cuya intención es acceder a una serie de servicios, y la entidad que ofrece el plan de medicina, que tiene un interés económico, (4) deben actuar bajo el supuesto de una confianza mutua que permita que, desde el inicio de la relación jurídica, se establezcan las reglas que van a determinar todo el proceso de ejecución contractual. Esto permite brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de la prestaciones acordadas”. Por eso, para los efectos de establecer la cobertura del contrato en uno y en otro caso, la jurisprudencia ha sostenido que cuando una persona ingrese al sistema de medicina prepagada o contrate un seguro en salud, la entidad aseguradora o de Medicina Prepagada están en el deber de exigirle al futuro afiliado la realización de completos y exhaustivos exámenes de ingreso. Los exámenes deben ser lo suficientemente

179[10] Sentencia SU-1554 de 2000. 180[11] Sentencia T-059 de 1997. 181[12] Sentencia SU-1554 de 2000.

rigurosos como para poder establecer con exactitud su condición física y por lo tanto las preexistencias o exclusiones respecto de las cuales no se dará cubrimiento alguno. Si no se practica el examen de ingreso, ni la Compañía de Medicina Prepagada ni la Compañía de Seguros Médicos pueden abstenerse de prestar o cubrir un servicio, alegando una preexistencia o una exclusión de servicio que no fue consecuencia del examen físico de ingreso y que no aparece expresamente contenido en el acto o contrato. 3. Caso Concreto. La controversia planteada en el presente caso surge por la negativa de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. para emitir orden de autorización con el fin de practicar la cirugía de “Varicocele Izquierdo” a favor del actor, aduciendo que se trata de una enfermedad preexistente, pues la evolución de la patología es anterior a la contratación del seguro. De los hechos de la demanda se desprende que el actor suscribió un contrato de seguros médicos con la entidad demandada, en el cual no se dejó constancia de preexistencia alguna, en particular, relacionada con la enfermedad que padece el demandado: “Varicocele Izquierdo”. El demandante manifiesta que cuando efectuó la declaración sobre el estado de salud al momento de tomar el seguro no tuvo conocimiento ni sabía que padeciera de “Varicocele Izquierdo”. Con respecto a lo anterior, ha de indicarse inicialmente que la aseguradora tiene la carga de estipular en el texto de la Póliza, en forma clara y expresa, las condiciones generales en donde se incluyan todos los elementos de la esencia del contrato y los que se consideren convenientes para determinar el riesgo asegurable, de forma tal que si se excluye alguna cobertura ésta deberá ser determinable para que en forma posterior la entidad aseguradora no pueda alegar en su favor las ambigüedades o vacíos del texto elaborado por ella. En esos términos observados los documentos allegados con la demanda, se establece que la cirugía de “Varicocele Izquierdo” ordenada al actor no ha sido excluida expresamente de la cobertura del contrato de seguro182[13]. Es más, no obra prueba de que al accionante, al momento de tomar el contrato de seguro, se le hubiere practicado examen de ingreso con el fin de establecer enfermedad alguna que en ese momento padeciera. En consecuencia, ha de concluirse que, en el contrato de seguro suscrito entre Andrés Múnera Vélez y la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., no se determinó preexistencia alguna. Tal aseveración cobra fuerza si tenemos en cuenta las afirmaciones efectuadas por el demandante, respecto que al momento de contratar el seguro no sabía ni era fácilmente detectable la enfermedad que padece, afirmaciones que, con base en el principio constitucional de la buena fe que debe restar presente en todas las actuaciones de los particulares, son y han de tenerse como ciertas183[14]. Como quiera que no se le practicó examen de ingreso al actor, no puede atribuírsele a éste responsabilidad en el sentido de conocer la existencia previa de la enfermedad al

182[13] Ver folios 31, 31 vto y 32 de la demanda de tutela. 183[14] Ver folios 43 y 44 de la demanda.

momento de la suscripción del contrato, pues como el mismo lo afirma, para ese entonces no le había sido detectada la enfermedad ni él conocía de su existencia; esto último, teniendo en cuenta que la misma no tiene porqué ser perceptible sin que exista el diagnóstico médico, lo cual sólo ocurrió con posterioridad a la suscripción del contrato. En este sentido hay que concluir dos cosas: (i) la carga de las preexistencias está en cabeza de la entidad aseguradora o de medicina prepagada y no del asegurado, constituyéndose en un imperativo jurídico que consten en el contrato y, (ii) que ante tal deficiencia hay que presumir la buena fe del actor, en el sentido de que al momento de tomar el seguro, no sabía ni conocía de la existencia de la enfermedad de “Varicocele Izquierdo”. En este mismo sentido, al resolver un caso similar también promovido contra la entidad hoy demandada, esta Sala de Revisión en sentencia T-171 de 2003 expresó: “Por otra parte, tampoco resulta de recibo, en una interpretación de buena fe del contrato, que la compañía accionada se niegue autorizar la cirugía que requiere la accionante, por cuanto si bien es cierto que la aseguradora no tiene la condición de una entidad prestadora del servicio de salud, ni puede disponer que se practique por su cuenta y bajo su responsabilidad el tratamiento requerido, no es menos cierto que la asegurada no estaría en condiciones de acceder al tratamiento que requiere si no tiene la certeza de que va a obtener el reembolso correspondiente, en los términos del contrato, por parte de la aseguradora. Lo que es más, conforme al contrato, en ciertos supuestos, corresponde a la aseguradora autorizar los tratamientos a realizarse o las condiciones en que ellos habrán de llevarse a cabo, como condición para que proceda el reembolso en los términos del contrato”. Así, la acción interpuesta deberá ser concedida y por consiguiente la decisión de segunda instancia será revocada y en el evento en que el señor Andrés Múnera Vélez decida efectuarse la cirugía bajo su cuenta y la responsabilidad del médico tratante, la entidad aseguradora deberá rembolsar el valor de lo que corresponda hasta el monto del contrato, sin que pueda oponerse exclusión respecto de dicho procedimiento. Por los anteriores planteamientos, la decisión de segunda instancia será revocada, para en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia dictada por el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín el 5 de Octubre de 2005 y en su lugar CONFIRMAR la proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Medellín el 9 de agosto de 2005, en la demanda

de acción de tutela interpuesta por Andrés Múnera Vélez contra la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

2. GOBIERNO NACIONAL

DECRETO 1061 de 2006 (7 de abril )

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 49 de la ley 715 de 2001

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral

11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA: Artículo 1.- La aplicación del factor de ajuste a que hace referencia el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 715 de 2001, ponderará los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, considerando tanto el nivel de complejidad como los responsables de garantizar su prestación. Artículo 2.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese y cúmplase Dado en Bogota, D. C. a los 7 ABR 2006 Álvaro Uribe Vélez Diego Palacio Betancourt Ministro de la Protección Social Santiago Montenegro Trujillo Director del Departamento Nacional de Planeación

DECRETO NÚMERO 1011 DE 2006

(3 de abril 3) por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención

de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contenidas en

el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; artículos 173, 180, 185, 186, 227 y 232 de la Ley 100 de 1993 y 42 y 56 de la Ley 715 de 2001,

DECRETA

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a los Prestadores de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada y a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud. Así mismo, a los prestadores de servicios de salud que operen exclusivamente en cualquiera de los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, se les aplicarán de manera obligatoria las disposiciones del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de que trata este decreto, excepto a las Instituciones del Sistema de Salud pertenecientes a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, las cuales podrán acogerse de manera voluntaria al SOGCS y de manera obligatoria, cuando quieran ofrecer la prestación de servicios de salud a Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, o con Entidades Territoriales. Parágrafo 1°. Salvo los servicios definidos por el Ministerio de la Protección Social y para los cuales se establezcan estándares, no se aplicarán las normas del SOGCS a los Bancos de Sangre, a los Grupos de Práctica Profesional que no cuenten con infraestructura física para la prestación de servicios de salud, a los procesos de los laboratorios de genética forense, a los Bancos de Semen de las Unidades de Biomedicina Reproductiva y a todos los demás Bancos de Componentes Anatómicos, así como a las demás entidades que producen insumos de salud y productos biológicos, correspondiendo de manera exclusiva al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, de conformidad con lo señalado por el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, la vigilancia sanitaria y el control de calidad de los productos y servicios que estas organizaciones prestan. Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se establecen las siguientes definiciones: Atención de salud. Se define como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios del aseguramiento, así como de las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promoción y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se prestan a toda la población.

Auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención de salud. Es el mecanismo sistemático y continuo de evaluación y mejoramiento de la calidad observada respecto de la calidad esperada de la atención de salud que reciben los usuarios. Calidad de la atención de salud. Se entiende como la provisión de servicios de salud a los usuarios individuales y colectivos de manera accesible y equitativa, a través de un nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre beneficios, riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y satisfacción de dichos usuarios. Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Son los requisitos básicos de estructura y de procesos que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud por cada uno de los servicios que prestan y que se consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestación del servicio de salud Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB. Se consideran como tales, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado (Administradoras del Régimen Subsidiado), Entidades Adaptadas y Empresas de Medicina Prepagada. Prestadores de Servicios de Salud. Se consideran como tales, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los Profesionales Independientes de Salud y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. Para los efectos del presente decreto se consideran como instituciones prestadoras de servicios de salud a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud. Profesional independiente. Es toda persona natural egresada de un programa de educación superior de ciencias de la salud de conformidad con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o sus tituyan, con facultades para actuar de manera autónoma en la prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de apoyo de los niveles de formación técnico y/o auxiliar. Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS. Es el conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y procesos deliberados y sistemáticos que desarrolla el sector salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de salud en el país. Unidad sectorial de normalización en salud. Es una instancia técnica para la investigación, definición, análisis y concertación de normas técnicas y estándares de calidad de la atención de salud, autorizada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Los estándares de calidad propuestos por esta Unidad se considerarán recomendaciones técnicas de voluntaria aplicación por los actores del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales podrán ser adoptados mediante acto administrativo por el Ministerio de la Protección Social, en cuyo caso tendrán el grado de obligatoriedad que este defina.

TÍTULO II SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTIA DE CALIDAD DE ATENCION EN

SALUD DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, SOGCS Artículo 3°. Características del SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados.

Para efectos de evaluar y mejorar la Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con las siguientes características: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico. Artículo 4°. Componentes del SOGCS. Tendrá como componentes los siguientes: 1. El Sistema Único de Habilitación. 2. La Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud. 3. El Sistema único de Acreditación. 4. El Sistema de Información para la Calidad. Parágrafo 1°. El Ministerio de la Protección Social ajustará periódicamente y de manera progresiva, los estándares que hacen parte de los diversos componentes del SOGCS, de conform idad con el desarrollo del país, con los avances del sector y con los resultados de las evaluaciones adelantadas por las Entidades Departamentales, Distritales de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud. Parágrafo 2°. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada, los Prestadores de Servicios de Salud y las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, están obligadas a generar y suministrar los datos requeridos para el funcionamiento de este Sistema, de conformidad con las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social. Artículo 5°. Entidades responsables del funcionamiento del SOGCS. Las siguientes, son las entidades responsables del funcionamiento del SOGCS: 1. Ministerio de la Protección Social. Desarrollará las normas de calidad, expedirá la reglamentación necesaria para la aplicación del presente decreto, velará por su permanente actualización y por su aplicación para el beneficio de los usuarios, prestará asistencia técnica a los integrantes del Sistema con el propósito de orientarlos en el cumplimiento de sus responsabilidades y emitirá concepto en aspectos técnicos cuando lo soliciten las Entidades Territoriales y los prestadores de servicios de salud siempre que el Ministerio lo considere pertinente. También corresponde al Ministerio de la Protección Social velar por el establecimiento y mantenimiento de la compatibilidad del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad

de la Atención de Salud con otros Sistemas de Gestión de Calidad. 2. Superintendencia Nacional de Salud. Ejercerá las funciones de vigilancia, inspección y control dentro del SOGCS y aplicará las sanciones en el ámbito de su competencia. 3. Entidades Departamentales y Distritales de Salud. En desarrollo de sus propias competencias, les corresponde cumplir y hacer cumplir en sus respectivas jurisdicciones, las disposiciones establecidas en el presente decreto y en la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social, divulgar las disposiciones contenidas en esta norma y brindar asistencia a los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales para el cabal cumplimiento de las normas relativas a la habilitación de las mismas. 4. Entidades Municipales de Salud. En desarrollo de sus propias competencias, les corresponde brindar asistencia técnica para implementar la Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud en los Prestadores de Servicios de Salud de su jurisdicción y también realizar la Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud a los Prestadores de Servicios de Salud, que prestan servicios de salud a la población no afiliada. Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo se cumplirá sin perjuicio de que las entidades deban cumplir otras normas relacionadas con sistemas de calidad.

TÍTULO III

CAPÍTULO I Sistema Único de Habilitación

Artículo 6°. Sistema Único de Habilitación. Es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB.

CAPÍTULO II Habilitación de prestadores de servicios de salud

Artículo 7°. Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Las condiciones de capacidad tecnológica y científica del Sistema Unico de Habilitación para Prestadores de Servicios de Salud serán los estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la Protección Social. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus correspondientes jurisdicciones, podrán someter a consideración del Ministerio de la Protección Social propuestas para la aplicación de condiciones de capacidad tecnológica y científica superiores a las que se establezcan para el ámbito nacional. En todo caso, la aplicación de estas exigencias deberá contar con la aprobación previa de este Ministerio. Parágrafo. Los profesionales independientes que prestan servicios de salud, solo estarán obligados a cumplir con las normas relativas a la capacidad tecnológica y científica. Artículo 8°. Condiciones de suficiencia patrimonial y financiera. Es el cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad financiera de las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud en el mediano plazo, su competitividad dentro del área de influencia, liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto plazo. Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social establecerá los requisitos y los procedimientos para que las Entidades Departamentales y Distritales de Salud puedan valorar la suficiencia patrimonial de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Artículo 9°. Condiciones de capacidad técnico-administrativa. Son condiciones de capacidad técnico-administrativa para una Institución Prestadora de Servicios de Salud, las siguientes: 1. El cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas vigentes con respecto a su existencia y representación legal, de acuerdo con su naturaleza jurídica. 2. El cumplimiento de los requisitos administrativos y financieros que permitan demostrar que la Institución Prestadora de Servicios de Salud cuenta con un sistema contable para generar estados financieros según las normas contables vigentes. Artículo 10. Registro especial de prestadores de servicios de salud. Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Protección Social. De conformidad con lo señalado por el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud realizarán el proceso de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artículo 11. Formulario de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Los Prestadores de Servicios de Salud presentarán el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes para efectos de su inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A través de dicho formulario, se declarará el cumplimiento de las condiciones de habilitación contempladas en el presente decreto. El Ministerio de la Protección Social establecerá las características del formulario. Artículo 12. Autoevaluación del cumplimiento de las condiciones para la habilitación. De manera previa a la presentación del formulario de inscripción de que trata el artículo 11 del presente decreto, los Prestadores de Servicios de Salud deberán realizar una autoevaluación de las condici ones exigidas para la habilitación, con el fin de verificar su pleno cumplimiento. En caso de identificar deficiencias en el cumplimiento de tales condiciones, los Prestadores de Servicios de Salud deberán abstenerse de prestar el servicio hasta tanto realicen los ajustes necesarios para el cumplimiento de los requisitos. El prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares. Cuando un Prestador de Servicios de Salud se encuentre en imposibilidad de cumplir con las condiciones para la habilitación, deberá abstenerse de ofrecer o prestar los servicios en los cuales se presente esta situación. Artículo 13. Inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Es el procedimiento mediante el cual el Prestador de Servicios de Salud, luego de efectuar la

autoevaluación y habiendo constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitación, radica el formulario de inscripción de que trata el artículo 11 del presente decreto y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social, ante la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, para efectos de su incorporación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. La Entidad Departamental o Distrital de Salud efectuará el trámite de inscripción de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento del formulario de inscripción. La revisión detallada de los soportes entregados será posterior al registro especial de prestadores de servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del presente decreto. A partir de la radicación de la inscripción en la Entidad Departamental o Distrital de Salud, el Prestador de Servicios de Salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados. Parágrafo 1º. Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a través de dos (2) o más sedes dentro de la misma jurisdicción Departamental o Distrital, deberá diligenciar un sólo formulario de inscripción. Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a través de dos o más sedes dentro de dos (2) o más Departamentos o Distritos, deberá presentar el formulario de inscripción en cada una de las jurisdicciones Departamentales o Distritales de Salud en las cuales presta los servicios, declarando en cada una, una sede como principal. Parágrafo 2º. El Prestador de Servicios de Salud deberá declarar en el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, los servicios que se prestan en forma permanente. La inobservancia de esta disposición se considera equivalente a la prestación de servicios no declarados en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud y dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en los artículos 577 de la Ley 09 de 1979, 49 de la Ley 10 de 1990 y 5 del Decreto 1259 de 1994 y las normas que las modifiquen o sustituyan. Para el caso de los servicios prestados en forma esporádica, el Prestador de Servicios de Salud deberá informar de esta situación a la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, la cual realizará visitas en fecha y lugar acordados con el prestador, con el fin de verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas para dichos servicios, ordenando su suspensión si los mismos no cumplen con los estándares establecidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley 09 de 1979 y las normas que las modifiquen o sustituyan. Artículo 14. Término de vigencia de la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. La inscripción de cada Prestador en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, tendrá un término de vigencia de cuatro (4) años, contados a partir de la fecha de su radicación ante la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente. Los prestadores de servicios de salud una vez se cumpla la vigencia de su habilitación podrán renovarla, de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de Protección Social. Artículo 15. Obligaciones de los prestadores de servicios de salud respecto de la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Los Prestadores de Servicios de Salud son responsables por la veracidad de la información contenida en el formulario de inscripción y estarán obligados a mantener las condiciones de habilitación declaradas durante el término de su vigencia, a permitir el ingreso de la autoridad competente para llevar a cabo la respectiva verificación, a facilitar la verificación, a

renovar la Inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud cuando este pierda su vigencia o cuando haya cambios en lo declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del presente decreto y a presentar las novedades correspondientes, en los casos previstos en el artículo siguiente. Artículo 16. Reporte de novedades. Con el propósito de mantener actualizado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, el Ministerio de la Protección Social establecerá el “Formulario de Reporte de Novedades”, a través del cual se efectuará la actualización de dicho registro por parte de la Entidad Departamental o Distrital de Salud en su respectiva jurisdicción. Parágrafo. Dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud remitirán al Ministerio de la Protección Social, la información correspondiente a las novedades presentadas en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud durante cada trimestre. La información remitida debe incluir las sanciones impuestas de conformidad con las normas legales vigentes, así como los procesos de investigación en curso y las medidas de seguridad impuestas y levantadas. Es responsabilidad de las Entidades Departamentales de Salud remitir trimestralmente a los municipios de su jurisdicción, la información relacionada con el estado de habilitación de los Prestadores de Servicios de Salud, de sus correspondientes áreas de influencia. Las Direcciones Municipales de Salud deben realizar de manera permanente una búsqueda activa de los Prestadores de Servicios de Salud que operan en sus respectivas jurisdicciones, con el propósito de informar a las Entidades Departamentales y ellas verificarán que la información contenida en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud responda a la realidad de su inscripción, garantizando así el cumplimiento permanente de las condiciones de habilitación. Artículo 17. Administración del registro especial de prestadores de servicios de salud. De conformidad con las disposiciones consagradas en el presente decreto y de acuerdo con las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus respectivas jurisdicciones, serán responsables de la administración de la base de datos que contenga el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artículo 18. Consolidación del registro especial de prestadores de servicios de salud. Corresponde al Ministerio de la Protección Social conformar y mantener actualizada para el ámbito nacional, la base de datos del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, consolidada a partir de los reportes que envíen las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, de conformidad con lo establecido en el presente decreto. Artículo 19. Verificación del cumplimiento de las condiciones para la habilitación. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud serán las responsables de verificar el cumplimiento de las condiciones exigibles a los Prestadores de Servicios de Salud en lo relativo a las condiciones de capacidad técnico-administrativa y de suficiencia patrimonial y financiera, las cuales se evaluarán mediante el análisis de los soportes aportados por la Institución Prestadora de Servicios de Salud, de conformidad con los artículos 8° y 9° del presente decreto. En relación con las condiciones de capacidad tecnológica y científica, la verificación del cumplimiento de los estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la

Protección Social, se realizará conforme al plan de visitas que para el efecto establezcan las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del presente decreto. Artículo 20. Equipos de verificación. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud deben contar con un equipo humano de carácter interdisciplinario, responsable de la administración del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud y de la verificación del cumplimiento de las condiciones para la habilitación, así como de las demás actividades relacionadas con este proceso, de conformidad con los lineamientos, perfiles y experiencia contenidos en el Manual o instrumento de Procedimientos para Habilitación definido por el Ministerio de la Protección Social. Todos los verificadores deberán recibir previamente la capacitación y el entrenamiento técnico necesarios por parte del Ministerio de la Protección Social o de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud en convenio con alguna entidad educativa la cual será la responsable de garantizar la calidad de dicho entrenamiento. Artículo 21. Plan de visitas. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud deben elaborar y ejecutar un plan de visitas para verificar que todos los Prestadores de Servicios de Salud de su jurisdicción, cumplan con las condiciones tecnológicas y científicas, técnico-administrativas y suficiencia patrimonial y financiera de habilitación, que les son exigibles. De tales visitas, se levantarán las actas respectivas y los demás soportes documentales adoptados para este proceso. Parágrafo. Las visitas de verificación podrán ser realizadas mediante contratación externa, acompañadas por un funcionario capacitado de la Entidad Departamental o Distrital de Salud, previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 20 del presente Decreto y las metas periódicas de visitas que determine el Ministerio de la Protección Social. Las Entidades Territoriales deberán realizar al menos una visita de verificación de cumplimiento de los requisitos de habilitación a cada prestador, durante los cuatro (4) años de vigencia del registro de habilitación. Artículo 22. Planes de cumplimiento. Los Prestadores de Servicios de Salud deben cumplir con los estándares de habilitación y no se aceptará la suscripción de planes de cumplimiento para dichos efectos. Artículo 23. Certificación de cumplimiento de las condiciones para la habilitación. La Entidad Departamental o Distrital de Salud, una vez efectuada la verificación del cumplimiento de todas las condiciones de habilitación aplicables al Prestador de Servicios de Salud, enviará en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de la visita, la “Certificación de Cumplimiento de las Condiciones para la Habilitación”, en la que informa a dicho Prestador de Servicios de Salud que existe verificación de conformidad de las condiciones. Parágrafo. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud no podrán negar la certificación por el incumplimiento de normas distintas a las que se exigen para la habilitación. Artículo 24. Revocatoria de la habilitación. La Entidad Departamental o Distrital de Salud podrá revocar la habilitación obtenida, mediante la inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, cuando se incumpla cualquiera de las condiciones o requisitos previstos para su otorgamiento, respetando el debido proceso.

Artículo 25. Información a los usuarios. Los prestadores de servicios de salud fijarán en lugares visibles al público, el distintivo que defina el Ministerio de la Protección Social, mediante el cual se identifique que los servicios que ofrece se encuentren habilitados. Igualmente mantendrán en lugar visible al público el certificado de habilitación una vez haya sido expedido. Artículo 26. Responsabilidades para contratar. Para efectos de contratar la prestación de servicios de salud el contratante verificará que el prestador esté inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Para tal efecto la Entidad Departamental y Distrital establecerá los mecanismos para suministrar esta información. Si durante la ejecución del contrato se detecta el incumplimiento de las condiciones de habilitación, el Contratante deberá informar a la Dirección Departamental o Distrital de Salud quien contará con un plazo de sesenta (60) días calendario para adoptar las medidas correspondientes. En el evento en que no se pueda mantener la habilitación la Entidad Departamental o Distrital de Salud lo informará al contratante, quien deberá abstenerse de prestar los servicios de salud con entidades no habilitadas.

CAPÍTULO III Habilitación de las Empresas Administradoras de Planes

de Beneficios, EAPB Artículo 27. Condiciones básicas para la habilitación de las EAPB. Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social. Artículo 28. Habilitación de las EAPB. Para aquellas entidades que a la entrada en vigencia de este decreto no cuenten con la reglamentación específica en materia de habilitación, se dará aplicación al procedimiento de autorización de funcionamiento establecido en las disposiciones vigentes sobre la materia, el cual se asimila al procedimiento de habilitación para dichas entidades. Artículo 29. Entidad competente. La Superintendencia Nacional de Salud será la entidad competente para habilitar a las EAPB. Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social establecerá el procedimiento que la Superintendencia Nacional de Salud deberá aplicar para la verificación, registro y control permanente de las condiciones de habilitación de las EAPB, tanto para aquellas que actualmente se encuentran en operación, como para las nuevas entidades. La Superintendencia Nacional de Salud informará al Ministerio de la Protección Social el resultado de las visitas y deberá consolidar la información de habilitación de estas entidades. Las EAPB que a la entrada en vigencia el presente decreto no cuenten con reglamentación específica, deberán demostrar ante la entidad de control el cumplimiento de las condiciones de operación que se establezcan dentro de los seis (6) meses siguientes a su definición. Artículo 30. Vigencia de la habilitación de las EAPB. La habilitación se otorgará a las EAPB por un término indefinido.

Las EAPB deberán mantener y actualizar permanentemente los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control verificará el mantenimiento de las condiciones de habilitación por parte de estas entidades. Artículo 31. Revocatoria de la habilitación de las EAPB. La Superintendencia Nacional de Salud podrá revocar la habilitación a una EAPB cuando incumpla cualquiera de las condiciones o requisitos previstos para su otorgamiento. El incumplimiento de las condiciones de habilitación por parte de las EAPB dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la ley, previo agotamiento del debido proceso.

TÍTULO IV AUDITORÍA PARA EL MEJORAMIENTO

DE LA CALIDAD DE LA ATENCIÓN DE SALUD Artículo 32. Auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención de salud. Los programas de auditoría deberán ser concordantes con la intencionalidad de los estándares de acreditación y superiores a los que se determinan como básicos en el Sistema único de Habilitación. Los procesos de auditoría serán obligatorios para las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las EAPB. La auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud implica: 1. La realización de actividades de evaluación, seguimiento y mejoramiento de procesos definidos como prioritarios. 2. La comparación entre la calidad observada y la calidad esperada, la cual debe estar previamente definida mediante guías y normas técnicas, científicas y administrativas. 3. La adopción por parte de las instituciones de medidas tendientes a corregir las desviaciones detectadas con respecto a los parámetros previamente establecidos y a mantener las condiciones de mejora realizadas. Parágrafo. Para todos los efectos de este decreto debe entenderse que la Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud incluye el concepto de Auditoría Médica a que se refiere el artículo 227 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen o sustituyan. Artículo 33. Niveles de operación de la auditoría para el mejoramiento de la calidad de los servicios de salud. En cada una de las entidades obligadas a desarrollar procesos de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de los Servicios de Salud, el modelo que se aplique operará en los siguientes niveles: 1. Autocontrol. Cada miembro de la entidad planea, ejecuta, verifica y ajusta los procedimientos en los cuales participa, para que estos sean realizados de acuerdo con los estándares de calidad definidos por la normatividad vigente y por la organización. 2. Auditoría Interna. Consiste en una evaluación sistemática realizada en la misma institución, por una instancia externa al proceso que se audita. Su propósito es contribuir a que la institución adquiera la cultura del autocontrol. Este nivel puede estar ausente en aquellas entidades que hayan alcanzado un alto grado de desarrollo del autocontrol, de manera que este sustituya la totalidad de las acciones que debe realizar la auditoría interna. 3. Auditoría Externa. Es la evaluación sistemática llevada a cabo por un ente externo a la

institución evaluada. Su propósito es verificar la realización de los procesos de auditoría interna y autocontrol, implementando el modelo de auditoria de segundo orden. Las entidades que se comporten c omo compradores de servicios de salud deberán desarrollar obligatoriamente la auditoría en el nivel de auditoría externa. Artículo 34. Tipos de acciones. El modelo de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud se lleva a cabo a través de tres tipos de acciones: 1. Acciones Preventivas. Conjunto de procedimientos, actividades y/o mecanismos de auditoría sobre los procesos prioritarios definidos por la entidad, que deben realizar las personas y la organización, en forma previa a la atención de los usuarios para garantizar la calidad de la misma. 2. Acciones de Seguimiento. Conjunto de procedimientos, actividades y/o mecanismos de auditoría, que deben realizar las personas y la organización a la prestación de sus servicios de salud, sobre los procesos definidos como prioritarios, para garantizar su calidad. 3. Acciones Coyunturales. Conjunto de procedimientos, actividades y/o mecanismos de auditoría que deben realizar las personas y la organización retrospectivamente, para alertar, informar y analizar la ocurrencia de eventos adversos durante los procesos de atención de salud y facilitar la aplicación de intervenciones orientadas a la solución inmediata de los problemas detectados y a la prevención de su recurrencia. Artículo 35. Énfasis de la auditoría según tipos de entidad. El Modelo de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud será implantado de conformidad con los ámbitos de acción de las diversas entidades y con énfasis en los aspectos que según el tipo de entidad se precisan a continuación: 1. EAPB. Estas entidades deberán adoptar criterios, indicadores y estándares que les permitan precisar los parámetros de calidad esperada en sus procesos de atención, con base en los cuales se adelantarán acciones preventivas, de seguimiento y coyunturales consistentes en la evaluación continua y sistemática de la concordancia entre tales parámetros y los resultados obtenidos, para propender por el cumplimiento de sus funciones de garantizar el acceso, seguridad, oportunidad, pertinencia y continuidad de la atención y la satisfacción de los usuarios. 2. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Estas instituciones deberán adoptar criterios, indicadores y estándares que les permitan precisar los parámetros de calidad esperada en sus procesos de atención, con base en los cuales se adelantarán las acciones preventivas, de seguimiento y coyunturales consistentes en la evaluación continua y sistemática de la concordancia entre tales parámetros y los resultados obtenidos, para garantizar los niveles de calidad establecidos en las normas legales e institucionales. 3. Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud. Estas entidades deberán asesorar a las EAPB y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en la implementación de los programas de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, con el propósito de fomentar el mejoramiento de la calidad de los servicios de salud en su jurisdicción. De igual manera, cuando obren como compradores de servicios para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud deberán adoptar un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud. Parágrafo. Este modelo se aplicará con base en las pautas indicativas expedidas por el Ministerio de la Protección Social. Artículo 36. Procesos de auditoría en las EAPB. Las EAPB establecerán un Programa de

Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud que comprenda como mínimo, los siguientes procesos: 1. Autoevaluaci ón de la Red de Prestadores de Servicios de Salud. La entidad evaluará sistemáticamente la suficiencia de su red, el desempeño del sistema de referencia y contrarreferencia, garantizará que todos los prestadores de su red de servicios estén habilitados y que la atención brindada se dé con las características establecidas en el artículo 3° de este decreto. 2. Atención al Usuario. La entidad evaluará sistemáticamente la satisfacción de los usuarios con respecto al ejercicio de sus derechos, al acceso, oportunidad y a la calidad de sus servicios. Artículo 37. Procesos de auditoría en las instituciones prestadoras de servicios de salud. Estas entidades deberán establecer un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, que comprenda como mínimo, los siguientes procesos: 1. Autoevaluación del Proceso de Atención de Salud. La entidad establecerá prioridades para evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios desde el punto de vista del cumplimiento de las características de calidad a que hace referencia el artículo 3° del presente decreto. 2. Atención al Usuario. La entidad evaluará sistemáticamente la satisfacción de los usuarios con respecto al ejercicio de sus derechos y a la calidad de los servicios recibidos. Artículo 38. Procesos de auditoría externa de las EAPB sobre los prestadores de servicios de salud. Las EAPB incorporarán en sus Programas de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador y deben contemplar las características establecidas en el artículo 3° de este decreto. Artículo 39. Procesos de auditoría en las entidades departamentales, distritales y municipales de salud. Las entidades departamentales, distritales y municipales de salud en su condición de compradores de servicios de salud para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, establecerán un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud sobre los mismos procesos contemplados para las EAPB. Para los procesos de auditoría externa sobre los Prestadores de Servicios de Salud se les aplicarán las disposiciones contempladas para las EAPB. De igual manera, les corresponde asesorar a las EAPB y a los Prestadores de Servicios de Salud, sobre los procesos de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención en Salud. Artículo 40. Responsabilidad en el ejercicio de la auditoría. La Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención en Salud debe ejercerse tomando como primera consideración la salud y la integridad del usuario y en ningún momento, el auditor puede poner en riesgo con su decisión la vida o integridad del paciente.

TÍTULO V

SISTEMA ÚNICO DE ACREDITACIÓN

Artículo 41. Sistema Unico de Acreditación. Es el conjunto de entidades, estándares, actividades de apoyo y procedimientos de autoevaluación, mejoramiento y evaluación externa, destinados a demostrar, evaluar y comprobar el cumplimiento de niveles superiores de calidad por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las EAPB y las Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales que voluntariamente decidan acogerse a este proceso. Parágrafo. Todo Prestador de Servicios y EAPB deberá contar con la Certificación de Cumplimiento de las Condiciones para la Habilitación como condición para acceder a la acreditación. Artículo 42. Principios del Sistema Unico de Acreditación. El Sistema Unico de Acreditación se orientará por los siguientes principios: 1. Confidencialidad. La información a la cual se tenga acceso durante el proceso de acreditación, así como, los datos relacionados con las instituciones a las cuales les haya sido negada la acreditación, son estrictamente confidenciales, salvo la información que solicite el Ministerio de la Protección Social relacionada con el número de entidades que no fueron acreditadas. No obstante, la condición de Institución acreditada podrá hacerse pública, previa autorización de esta. 2. Eficiencia. Las actuaciones y procesos que se desarrollen dentro del Sistema Unico de Acreditación procurarán la productividad y el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles con miras a la obtención de los mejores resultados posibles. 3. Gradualidad. El nivel de exigencia establecido mediante los estándares del Sistema Unico de Acreditación será creciente en el tiempo, con el propósito de propender por el mejoramiento continuo de la calidad de los servicios de salud. Artículo 43. Entidad acreditadora. El Sistema Único de Acreditación estará liderado por una única entidad acreditadora, seleccionada por el Ministerio de la Protección Social de conformidad con lo estipulado en las normas que rigen la contratación pública, quien será la responsable de conferir o negar la acreditación. Parágrafo. El Sistema Unico de Acreditación se aplicará con base en los lineamientos que expida el Ministerio de la Protección Social. Artículo 44. Manual de Estándares del Sistema Unico de Acreditación. La Entidad Acreditadora aplicará los Manuales de Estándares del Sistema Unico de Acreditación que para el efecto proponga la Unidad Sectorial de Normalización y adopte el Ministerio de la Protección Social, los cuales deberán revisarse y ajustarse, en caso de ser necesario, por lo menos cada tres (3) años.

TÍTULO VI

SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA LA CALIDAD Artículo 45. Sistema de Información para la Calidad. El Ministerio de la Protección Social diseñará e implementará un “Sistema de Información para la Calidad” con el objeto de estimular la competencia por calidad entre los agentes del sector que al mismo tiempo, permita orientar a los usuarios en el conocimiento de las características del sistema, en el ejercicio de sus derechos y deberes y en los niveles de calidad de los Prestadores de Servicios de Salud y de las EAPB, de manera que puedan tomar decisiones informadas en el momento de ejercer los derechos que para ellos contempla el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de la Protección Social incluirá en su página web los datos del Sistema de

Información para la Calidad con el propósito de facilitar al público el acceso en línea sobre esta materia. Artículo 46. Objetivos del Sistema de Información para la Calidad. Son objetivos del Sistema de Información para la Calidad, los siguientes: 1. Monitorear. Hacer seguimiento a la calidad de los servicios para que los actores, las entidades directivas y de inspección, vigilancia y control del Sistema realicen el monitoreo y ajuste del SOGCS. 2. Orientar. Contribuir a orientar el comportamiento de la población general para la selección de la EAPB y/o la Institución Prestadora de Servicios, por parte de los usuarios y demás agentes, con base en información sobre su calidad. 3. Referenciar. Contribuir a la referenciación competitiva sobre la calidad de los servicios entre las EAPB y las Instituciones Prestadoras de Servicios. 4. Estimular. Propende por apoyar e incentivar la gestión de la calidad basada en hechos y datos. Artículo 47. Principios del Sistema de Información para la Calidad. Son principios del Sistema de Información para la Calidad, los siguientes: 1. Gradualidad. La información que debe entregarse será desarrollada e implementada de manera progresiva en lo relacionado con el tipo de información que se recolectará y se ofrecerá a los usuarios. 2. Sencillez. La información se presentará de manera que su capacidad sea comprendida y asimilada por la población. 3. Focalización. La información estará concentrada en transmitir los conceptos fundamentales relacionados con los procesos de toma de decisiones de los usuarios para la selección de EAPB y de Institución Prestadora de Servicios de Salud de la red con base en criterios de calidad. 4. Validez y confiabilidad. La información será válida en la medida en que efectivamente presente aspectos centrales de la calidad y confiable en cuanto mide calidad en todas las instancias en las cuales sea aplicada. 5. Participación. En el desarrollo e implementación de la información participarán de manera activa las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Eficiencia. Debe recopilarse solamente la información que sea útil para la evaluación y mejoramiento de la calidad de la atención en salud y debe utilizarse la información que sea recopilada. Artículo 48. Datos para el SOGCS. Las EAPB, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y los Prestadores de Servicios de Salud, están obligados a generar y suministrar los datos requeridos para el funcionamiento del SOGCS, de conformidad con las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social. Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social establecerá los indicadores de calidad del SOGCS que serán de obligatorio reporte por parte de las instituciones obligadas al cumplimiento del presente decreto.

TITULO VII

INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Artículo 49. Inspección, vigilancia y control del Sistema Unico de Habilitación. La inspección, vigilancia y control del Sistema único de Habilitación, será responsabilidad de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, la cual se ejercerá mediante

la realización de las visitas de verificación de que trata el artículo 21 del presente decreto, correspondiendo a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar que las Entidades Territoriales de Salud ejerzan dichas funciones. Artículo 50. Auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención en salud. Es responsabilidad de las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, sin perjuicio de las competencias que le corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud, adelantar las acciones de vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones. Estas acciones podrán realizarse simultáneamente con las visitas de habilitación. Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de las EAPB y de las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud. Para tales efectos, tanto la Superintendencia Nacional de Salud como las Entidades Departamentales y Distritales de Salud podrán realizar visitas de inspección y solicitar la documentación e informes que estimen pertinentes. En caso de incumplimiento, las entidades competentes adelantarán las acciones correspondientes y aplicarán las sanciones pertinentes, contempladas en la ley, previo cumplimiento del debido proceso. Artículo 51. Inspección, vigilancia y control del Sistema Unico de Acreditación. Para efectos de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control del Sistema único de Acreditación, la Superintendencia Nacional de Salud diseñará y aplicará los procedimientos de evaluación y supervisión técnica, necesarios para realizar el seguimiento del proceso de acreditación y velar por su transparencia. Artículo 52. Sistema de Información para la Calidad. Las acciones de inspección, vigilancia y control del contenido, calidad y reporte de la información que conforma el Sistema de Información para la Calidad, estará a cargo de las Direcciones Departamentales y Distritales y de la Superintendencia Nacional de Salud en lo de sus competencias.

TÍTULO VIII

MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SANCIONES Artículo 53. Aplicación de las medidas sanitarias de seguridad. El incumplimiento de lo establecido en el presente decreto, podrá generar la aplicación de las medidas sanitarias de seguridad previstas en las normas legales, por parte de las Entidades Territoriales de Salud en el marco de sus competencias, con base en el tipo de servicio, el hecho que origina el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente decreto y su incidencia sobre la salud individual y colectiva de las personas. Artículo 54. Sanciones. Sin perjuicio de la competencia atribuida a otras autoridades, corresponde a las Entidades Territoriales de Salud, adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones a que haya lugar de acuerdo con lo previsto en el artículo 577 y siguientes de la Ley 09 de 1979 y las normas que las modifiquen o sustituyan.

TÍTULO IX

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 55. Transición. Todos los Prestadores de Servicios de Salud que al momento de entrar en vigencia el presente decreto estén prestando servicios de salud, tendrán el plazo que defina el Ministerio de la Protección Social para presentar el Formulario de Inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante la autoridad competente, fecha a partir de la cual caducarán los registros anteriores. Si vencido el término señalado, no se ha efectuado la inscripción el prestador no podrá continuar la operación. Artículo 56. Actualización de los estándares del SOGCS. El Ministerio de la Protección Social podrá ajustar periódicamente y de manera progresiva los estándares que hacen parte de los diversos componentes del SOGCS de acuerdo con los estudios y recomendaciones de la Unidad Sectorial de Normalización en Salud. Artículo 57. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 77 de 1997 y el Decreto 2309 de 2002. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 3 de abril de 2006. Álvaro Uribe Vélez El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt

3. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ACUERDO 328 DE 2006

(24 de marzo) por medio del cual se fijan los criterios de distribución de los recursos del Fosyga para ampliación de cobertura del Régimen Subsidiado en la vigencia 2006 y se dictan otras

disposiciones.

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en ejercicio de las facultades legales conferidas en los artículos 172, numeral 6, 212 y 221 de la Ley 100 de 1993, el artículo 50 de la Ley 715 de 2001, y

CONSIDERANDO Que el artículo 50 de la Ley 715 de 2001 establece que el monto de recursos de cofinanciación de la Nación para el financiamiento de la ampliación de cobertura entre los entes territoriales deberá distribuirse de acuerdo con los criterios que establezca el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS; Que el artículo 221 de la Ley 100 de 1993 establece que los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, cofinancian con los entes territoriales, los subsidios a los usuarios afiliados, según las normas del Régimen Subsidiado; Que dentro de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo se encuentra el fortalecimiento e incremento de las coberturas de aseguramiento en salud a través de un esfuerzo conjunto entre la Nación, los entes territoriales, los gremios y demás actores que puedan intervenir, permitiendo potencializar los recursos disponibles logrando así una mayor ampliación de cobertura, considerando criterios de equidad, cofinanciación y vulnerabilidad; Que existe certificación de las apropiaciones presupuestales para la presente vigencia expedido por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social de los recursos del Fosyga-Subcuenta de Solidaridad que permite efectuar la ampliación de cobertura de que trata el presente acuerdo; Que de conformidad con la certificación expedida por el Ingeominas actualmente existen unos municipios en el departamento de Nariño que se encuentran en zona de amenaza por efecto del volcán Galeras, frente a los cuales se requiere el aumento de cobertura al régimen subsidiado, mediante subsidios plenos y/o parciales según la cofinaciación, con el fin de garantizar la protección en el acceso a los servicios de salud de los habitantes de tales municipios que pueden verse afectados como consecuencia de la actividad del volcán; Que actualmente por efecto de la aplicación de la nueva encuesta Sisbén existen personas de los niveles 1 y 2 que se encuentran afiliadas al régimen subsidiado mediante la modalidad de subsidios parciales y de conformidad con el Acuerdo 244 del CNSSS deben ser priorizadas para recibir el subsidio pleno, por lo que es procedente apoyar financieramente a los municipios para lograr la afiliación mediante subsidios ple nos de la población del nivel 1 del Sisbén que de conformidad con el Acuerdo 267 del CNSSS no deben ser objeto de afiliación mediante la modalidad de subsidios parciales; Que el Ministerio de la Protección Social estima que en la presente vigencia fiscal es posible ampliar la cobertura del régimen subsidiado inicialmente a 500.000 personas con subsidios plenos, según la matriz,los criterios de cofinanciación y porcentajes

establecidos en los Acuerdos números 290, 301, 316, 319 y 325 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS; Que el artículo 3º del Acuerdo 303 del CNSSS señaló el procedimiento para verificar el cumplimiento del requisito establecido en el inciso 4 del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS; Que teniendo en cuenta que el acto administrativo de que trata el numeral 3 del artículo 3º del Acuerdo 303 del CNSSS, que decide la permanencia de las ARS en el municipio o distrito, surte efectos a partir del 1º de abril de 2006, se hace necesario ampliar la restricción dispuesta en el aparte final del citado artículo; Que dado lo anterior, es posible concluir que solo podrán participar en la ampliación de cobertura de que trata el presente Acuerdo, aquellas ARS que cuentan con el número mínimo de afiliados establecido en el inciso 4 del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS, por lo que es pertinente disponer que la ampliación de cobertura de que trata el presente acuerdo se realice por medio de adiciones a los contratos vigentes, previo agotamiento del proceso de convocatoria de libre elección establecido en las normas que reglamentan la afiliación al Régimen Subsidiado; Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

Artículo 1°. Criterios de distribución de los recursos del Fosyga para la ampliación de cobertura del Régimen Subsidiado. Los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga disponibles para ampliación de cobertura del Régimen Subsidiado en el año 2006, se asignarán para la afiliación de la población clasificada en los Niveles 1, 2 y 3 del Sisbén de acuerdo con los criterios de priorización de beneficiarios de subsidios establecidos en el artículo segundo del Acuerdo 253 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS. Estos recursos serán distribuidos por el Ministerio de la Protección Social teniendo en cuenta los criterios, las tablas y los porcentajes de cofinanciación definidos en los Acuerdos números 290, 301, 316, 319 y 325 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS, con base en los déficit de cobertura vigentes al momento de la aprobación del Acuerdo 301 del CNSSS. Parágrafo. Los municipios que tengan población residente en zonas de amenaza por efecto del volcán Galeras, de conformidad con la certificación expedida por el Ingeominas, tendrán un porcentaje de cofinanciación del 20% adicional a los porcentajes de cofinanciación del Fosyga definidos en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Acuerdo 301 del CNSSS. Artículo 2°. Población de los niveles 1 y 2 del Sisbén afiliados mediante subsidios parciales. La población afiliada al Régimen Subsidiado mediante la modalidad de subsidios parciales, que esté clasificada en el nivel 1 y 2 del Sisbén, será prioritaria para acceder al subsidio pleno. Para tal efecto, los recursos disponibles de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga y los que asignen las entidades territoriales para la actual ampliación de cobertura, se deberán destinar en primer lugar, a financiar la afiliación mediante subsidios plenos de la población de los niveles 1 y 2 del Sisbén cubierta con subsidios parciales. Los recursos restantes, se destinarán a la ampliación de cobertura de conformidad con los criterios señalados en el artículo 1º del presente Acuerdo.

Para la población clasificada en el nivel 1 del Sisbén que vaya a acceder al subsidio pleno en virtud de los incisos anteriores se establece una cofinanciación a cargo del Fosyga del 85% de la diferencia entre el valor de la UPC del subsidio pleno y el valor de la UPC del subsidio parcial. El 15% restante deberá ser aportado por la entidad territorial. En estos eventos, los afiliados que accedan al subsidio pleno continuarán en la misma ARS en la cual se encuentran afiliados sin perjuicio de que posteriormente ejerzan su derecho al libre traslado en los períodos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS. Cuando por efectos de la aplicación del presente artículo se liberen cupos de subsidios parciales dichos cupos sólo podrán utilizarse para afiliar personas clasificadas en el nivel 3 del Sisbén. Artículo 3°. Períodos de contratación. La ampliación de cobertura a que se refieren los artículos anteriores, que se realizará mediante adición a los contratos de Régimen Subsidiado ya existentes, podrá realizarse en un período de contratación que inicia el 1° de abril de 2006 y en todo caso termina el 30 de septiembre de los corrientes. El proceso de libre elección de los beneficiarios se realizará desde la vigencia del presente acuerdo hasta tres (3) días antes de la fecha de contratación. Estos períodos también aplicarán para las entidades territoriales que no alcanzaron a realizar la ampliación de cobertura en el año 2005 previa asignación de los recursos correspondientes de la presente vigencia por parte del Ministerio de la Protección Social. Artículo 4°. Modificar el numeral 3 del artículo 3º del Acuerdo 303 el cual quedará así: 3. El acto administrativo que decide sobre la permanencia de las ARS en el municipio o distrito, debe contemplar que surte efectos a partir del 1º de abril de 2006, procediendo la aplicación del artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, para los afiliados de las ARS que no cumplieron con las condiciones para continuar en el municipio o distrito. Las ARS que a 31 de diciembre de 2005 no cumplieron con lo señalado en el inciso 4º del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS no podrán realizar afiliaciones durante el primer trimestre del año 2006. Sólo podrán realizar afiliaciones al régimen subsidiado durante el trimestre señalado en el inciso anterior, las ARS que al 31 de diciembre de 2005, hayan contado con el número mínimo de afiliados señalados en el inciso 4 del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS, con independencia de la fecha de inscripción en el respectivo municipio. Artículo 5°. Modificar el inciso tercero del artículo 5° del Acuerdo 301 del CNSSS el cual quedará así: “Para garantizar la cofinanciación de la ampliación de cobertura de que trata el presente acuerdo, las entidades territoriales podrán utilizar además de los recursos de esfuerzo propio, los saldos de liquidación de contratos del régimen subsidiado, los rendimientos financieros de los recursos del régimen subsidiado y sus recursos apropiados y no comprometidos de vigencias anteriores en el régimen subsidiado, así como los de las Cajas de Compensación Familiar, siempre y cuando estas entidades decidan destinar sus recursos en el respectivo municipio, todo lo anterior con sujeción a las normas presupuestales vigentes.” Artículo 6°. Vigencia y derogatorias. El presente acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a… El Ministro de la Protección Social, Presidente CNSSS,

Diego Palacio Betancourt. El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carraquilla Barrera. El Secretario Técnico CNSSS,

Eduardo Alvarado Santander. (C.F.)

Diario oficial 46.230 lunes 3 de abril de 2006

ACUERDO 0329 DE 2006

(31 de marzo)

por medio del cual se modifica parcialmente el artículo 1° del Acuerdo 299 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en ejercicio de las facultades legales conferidas en los artículos 172 numeral 6 y 212 de

la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 1° del Acuerdo 299 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, amplió hasta el 30 de marzo de 2006 la posibilidad para que los afiliados al Régimen Subsidiado, que en virtud de la aplicación de la nueva encuesta Sisbén se encuentren clasificados en el nivel 3, pudieran conservar su afiliación; Que el proceso de actualización y depuración de las bases de datos del Sisbén aún no ha culminado y por tanto es recomendable terminar este proceso antes de proceder a retirar los afiliados del Régimen Subsidiado; Que en consecuencia, se hace necesario ampliar los términos establecidos en el mencionado artículo 1° del Acuerdo 299 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS; Que el presente Acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA Artículo 1°. El artículo 1° del Acuerdo 299 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, quedará así:

Artículo 1°. Conservación de la afiliación a Régimen Subsidiado para afiliados clasificados en Sisbén 3. Los actuales afiliados al régimen subsidiado que por la aplicación de la nueva encuesta Sisbén se encuentren clasificados en el nivel 3, podrán conservar su afiliación hasta el 30 de septiembre de 2006, mientras no se demuestre que pertenecen al régimen contributivo de salud. A partir del 1° de octubre se adelantará la desafiliación de las personas identificadas en el nivel 3 del nuevo Sisbén, con excepción de las mujeres en estado de embarazo o período de lactancia y niños menores de 1 año con su grupo familiar hasta que cese esta condición. Respecto de los afiliados que por efecto de la aplicación del nuevo Sisbén queden clasificados en el nivel 4 o superior, se procederá inmediatamente a su desafiliación con excepción de las mujeres en estado de embarazo o período de

lactancia y niños menores de 1 año con su grupo familiar hasta que cese esta condición. En todos los casos, la desafiliación se adelantará respetando el debido proceso establecido en la normatividad vigente.

Artículo 2°. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 31 de marzo de 2006. El Ministro de la Protección Social, Presidente CNSSS, Diego Palacio Betancourt. El Secretario Técnico CNSSS, Alfredo Luis Rueda Prada. (C. F.)

Diario oficial 46.230 lunes 3 de abril de 2006

ACUERDO 330 DE 2006 (marzo 31)

por medio del cual se modifican parcialmente los artículos 3° y 4° del Acuerdo 328 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS.

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 3° del Acuerdo 328 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, estableció que la ampliación de cobertura establecida en el mencionado acuerdo, se adelantaría en el período de contratación que inicia el 1° de abril de 2006; Que diversos municipios han solicitado al Ministerio de la Protección Social que el inicio de periodo de contratación sea aplazado por un tiempo prudencial; Que en consecuencia, se hace necesario ampliar la fecha de inicio de período de contratación para efectos de brindar la posibilidad a todos los municipios para que lleven a cabo la ampliación de cobertura requerida; Que el presente Acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

Artículo 1°. El artículo 3° del Acuerdo 328 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quedará así:

Artículo 3°. Períodos de contratación. La ampliación de cobertura a que se refieren los artículos anteriores, que se realizará mediante adición a los contratos de Régimen Subsidiado ya existentes, podrá realizarse en un período de contratación que inicia el 1° de abril, 1° mayo o el 15 de junio de 2006 y en todo caso termina el 30 de septiembre de los corrientes. El proceso de libre elección de los beneficiarios se realizará desde la vigencia del presente acuerdo hasta tres (3) días antes de la fecha de contratación. Estos períodos también aplicarán para las entidades territoriales que no alcanzaron a realizar la ampliación de cobertura en el año 2005 previa asignación de los recursos correspondientes de la presente vigencia por parte del Ministerio de la Protección Social.

Artículo 2°. El artículo 4° del Acuerdo 328 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quedará así:

Artículo 4°. Modificar el numeral 3 del artículo 3º del Acuerdo 303 el cual quedará así: 3. El acto administrativo que decide sobre la permanencia de las ARS en el municipio o distrito, debe contemplar que surte efectos a partir del 1º de abril de 2006, procediendo la aplicación del artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, para los afiliados de las ARS que no cumplieron con las condiciones para continuar en el municipio o distrito. Las ARS que a 31 de diciembre de 2005 no cumplieron con lo señalado en el inciso 4º del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS no podrán realizar afiliaciones durante los primeros cinco meses del año 2006. Sólo podrán realizar afiliaciones al régimen subsidiado durante los primeros cinco meses señalados en el inciso anterior, las ARS que al 31 de diciembre de 2005, hayan contado con el número mínimo de afiliados señalados en el inciso 4º del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS, con independencia de la fecha de inscripción en el respectivo municipio.

Artículo 3°. Vigencia y derogatorias. El presente Acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 31 de marzo de 2006. El Ministro de la Protección Social, Presidente CNSSS, Diego Palacio Betancourt. El Secretario Técnico CNSSS, Alfredo Luis Rueda Prada. (C. F.)

ACUERDO 331 DE 2006

(16 de marzo)

Por medio del cual se modifican parcialmente los artículos 7, 14, 63 y 65 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS.

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por los artículos 172, numeral 6 y 212 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO

Que el Gobierno Nacional mediante el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 “Hacia un Estado Comunitario” enunció las estrategias para la atención del desplazamiento forzado por la violencia,

Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 250 de febrero 7 de 2005, mediante el cual se expide el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia y se dictan otras disposiciones, consagrando una especial protección integral a la población en situación de desplazamiento forzado.

Que la Corte Constitucional en la Sentencia T-025 de 2004 ordenó a diferentes instancias del Gobierno Nacional tomar medidas para proteger integralmente a la población en situación de desplazamiento forzado.

Que mediante el documento Conpes número 3400 el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia se complementó con la definición de metas e indicadores, así como con los recursos presupuestales que las entidades que hacen parte del SNAIPD orientarán para la vigencia fiscal 2006.

Que en el marco de las medidas enunciadas se hace necesario proteger en forma especial a la población en situación de desplazamiento forzado priorizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Que el Ministerio del Interior y de Justicia a través del programa Especial de Reincorporación a la Vida Civil ha informado al Ministerio de la Protección Social que se vienen presentando dificultades operativas para la afiliación y atención de la población desmovilizada por lo que ha propuesto efectuar ajustes en el proceso de afiliación y atención de esta población.

Que con el propósito de mejorar los procesos de afiliación y garantizar la oportuna atención de la población desmovilizada es procedente modificar el Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS.

Que en desarrollo del artículo 217 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS, determinó que las cajas de compensación familiar asignarían únicamente el 90% de su presupuesto para determinar el número de afiliados que pueden financiar, con el fin de tener el 10% como una provisión que les permita afrontar eventuales desajustes del sistema.

Que las Cajas de Compensación Familiar con fundamento en sus series históricas, que indican la viabilidad de utilizar una presupuestación del 95% para aumentar el

número de afiliados, han solicitado modificar parcialmente, en este sentido, el artículo 65 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS.

Que el presente Acuerdo, de conformidad con lo establecido en el articulo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto favorable de la oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente.

ACUERDA

ARTÍCULO PRIMERO.- El artículo séptimo del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS, quedará así:

Artículo 7°. Criterios de priorización de beneficiarios de subsidios. Las alcaldías o Gobernaciones (en el caso de los corregimientos departamentales) elaborarán las listas de potenciales afiliados al Régimen Subsidiado, clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta SISBEN, en orden ascendente de menor a mayor puntaje y de la más antigua a la más reciente, con su núcleo familiar cuando haya lugar a ello, así como en los listados censales y se priorizará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Recién nacidos. 2. Menores desvinculados del conflicto armado, bajo la protección del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar. 3. La población del área rural. 4. Población indígena. 5. Población del área urbana.

En cada uno de los grupos de población, descritos en los numerales 3, 4 y 5 anteriores, se priorizarán los potenciales afiliados en el siguiente orden:

1. Mujeres en estado de embarazo o período de lactancia que se inscriban en

programas de control prenatal y posnatal. 2. Niños menores de cinco años. 3. Población en condición de desplazamiento forzado. 4. Población con discapacidad identificada mediante la encuesta Sisbén. 5. Mujeres cabeza de familia, según la definición legal. 6. Población de la tercera edad. 7. Núcleos familiares de las madres comunitarias. 8. Desmovilizados.

Parágrafo 1°. Los recién nacidos, la población infantil menor de 5 años y los menores desvinculados del conflicto armado bajo la protección del ICBF, prioritarios según lo establecido en el presente artículo, podrán afiliarse sin su grupo familiar.

Parágrafo 2°. En cualquier caso, el listado de priorizados deberá estar disponible entre 150 y 120 días calendario antes del proceso de contratación y no podrá ser modificado durante el siguiente año, salvo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del presente acuerdo, y las que sean necesarias por efecto de la actualización de la base de datos del Sisbén, previa validación del Departamento Nacional de Planeación. En este caso el Ministerio de la Protección Social autorizará

la modificación de las bases de datos. Este listado será utilizado para todos los períodos de contratación que se inicien durante este año.

Parágrafo 3°. Al listado de priorizados de menores desvinculados del conflicto armado, bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tampoco se le aplica el plazo de disponibilidad previsto en el parágrafo 2° de este artículo. El ICBF será responsable de la información requerida por el Sistema de Seguridad Social en Salud para afiliar este grupo de población, verificando previamente que no se encuentre actualmente afiliado a los regímenes contributivo y subsidiado.

Parágrafo 4°. Como principio general la encuesta Sisbén no podrá ser aplicada por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. No obstante, cuando ello ocurra, las personas encuestadas se incluirán en los listados de potenciales beneficiarios para el siguiente período de contratación, respetando los criterios de selección y priorización previstos en el presente acuerdo."

ARTÍCULO SEGUNDO.- El artículo 14 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS, quedará así:

Artículo 14. Libre elección de Administradora del Régimen Subsidiado para poblaciones especiales. La elección de Administradora de Régimen Subsidiado, para el caso de la población identificada y seleccionada a partir de listados se realizará según el procedimiento de que trata el artículo 11 del presente acuerdo así: 1. En el caso de la Población infantil abandonada y los menores desvinculados del conflicto armado que estén bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). 2. En el caso de las Comunidades indígenas, las autoridades tradicionales y legítimas. 3. En el caso de los núcleos familiares de las madres comunitarias, elige la madre del núcleo familiar. 4. En el caso de la población desmovilizada del conflicto armado, la elección inicial de la ARS la realizará directamente el Ministerio del Interior y de Justicia a través del Programa Especial de Reincorporación a la Vida Civil. Posteriormente, los desmovilizados podrán ejercer su derecho de libre traslado de ARS en los periodos definidos por el CNSSS. PARÁGRAFO.- Para efectos del cumplimiento del numeral 4 del presente artículo, el Ministerio del Interior y de Justicia podrá solicitar la asesoría de las Direcciones Territoriales de Salud.

ARTÍCULO TERCERO.- El Artículo 63 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud quedará así:

Artículo 63. Atención en salud de la población afiliada al Régimen Subsidiado en condición de desplazamiento forzado y desmovilizada del conflicto armado. La ARS debe garantizar la prestación de servicios de salud en el municipio al cual se traslada este afiliado. La Entidad Territorial deberá mantener la continuidad hasta la terminación del contrato de aseguramiento.

Terminado este período, la garantía del aseguramiento corresponderá a la entidad territorial donde se encuentre radicado. El Programa Especial de Reincorporación a la Vida Civil del Ministerio del Interior y de Justicia coordinará lo pertinente con las entidades correspondientes, para suministrar la información necesaria que permita el acceso a los servicios de salud de esa población con cargo a los recursos asignados a las respectivas ARS.

ARTÍCULO CUARTO.- El artículo 65 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS, quedará así:

Artículo 65. Cálculo para determinar el número de afiliados con cargo a los recursos del artículo 217 de la Ley 100 de 1993. El número de afiliados que las Cajas de Compensación Familiar están en capacidad de afiliar en cada vigencia, se estimarán anualmente con base en el 95% del presupuesto proyectado para cada año, y el valor de la UPC-S autorizada por el CNSSS, más un ajuste estimado a la misma para la siguiente vigencia, hasta concluir el período de contratación correspondiente. Con estos recursos se financiarán los contratos independientemente de que su ejecución comprenda dos anualidades. En todo caso las Cajas de Compensación deberán certificar la sostenibilidad financiera que les permita garantizar la continuidad de la afiliación de esta población por cinco años.

ARTÍCULO QUINTO.- VIGENCIA Y DEROGACIONES. El presente Acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., 16 de marzo de 2006

Diego Palacio Betancourt Ministro de la Protección Social Presidente CNSSS

Eduardo Alvarado Santander SECRETARIO TÉCNICO CNSSS

4. CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Diario oficial 46.232

ACUERDO 0010 DE 2006

(24 de marzo) por el cual se establecen las reservas técnicas para el pago de premios y de

capitalización para los operadores del juego de lotería.

EL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, CNJSA, en uso de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 47,

numeral segundo de la Ley 643 de 2001 y el artículo 27 del Decreto 2975 de 2004,

CONSIDERANDO

Que el artículo 27 del Decreto 2975 de 2004 señaló que los operadores del juego de lotería constituirán reservas técnicas para el pago de premios y de capitalización en los porcentajes que para el efecto determine el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar;

Que el artículo 47 numeral 2 de la Ley 643 de 2001 prevé que es competencia del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar, podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo, determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios;

Que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en las sesiones del 24 de febrero, 19 de octubre y 23 de noviembre de 2005 y 15 de marzo de 2006 analizó el tema de reservas técnicas y de capitalización con base en la situación financiera de las loterías que presentó la Superintendencia Nacional de Salud, la cual demuestra marchitamiento comercial, insolvencia, iliquidez e insuficiencia patrimonial. Igualmente, la Federación de Departamentos, a través de su representante, se pronunció sobre la Propuesta de acuerdo discutida; así mismo en la sesión del 19 de octubre y 15 de marzo se escuchó la posición de la Federación Colombiana de Loterías, Fedelco, quien manifestó que los operadores están haciendo ingentes esfuerzos para superar la crisis financiera que los aqueja;

Que en sesión del 15 de marzo de 2006 el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinó las reservas técnicas para el pago de premios y de capitalización;

Que en mérito de lo expuesto,

ACUERDA

Artículo 1º. Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto establecer las reservas técnicas y de capitalización que deben constituir los operadores de loterías de conformidad con el numeral 2 del artículo 47 de la Ley 643 de 2001 y del artículo 27 del Decreto 2975 de 2004.

Artículo 2°. Reservas técnicas. Para cada sorteo, los operadores del juego de lotería

deberán constituir una provisión para el pago de premios equivalente como mínimo a la diferencia entre el valor de los premios en poder del público y el 40% de las ventas brutas, de acuerdo con lo siguiente:

1. Para el año 2006 la reserva deberá ser constituida como mínimo por el 40%.

2. Para el año 2007 la reserva deberá ser como mínimo el 60%. 3. Para el año 2008 la reserva deberá ser como mínimo el 80%. 4. A partir del 1º de enero del año 2009 la reserva deberá estar constituida por el

100%. El monto de la reserva de que trata el presente artículo, se constituirá de acuerdo

con nivel de riesgo de cada operador de que trata el artículo cuarto (4º) del presente acuerdo.

Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo señalado en el presente artículo, los operadores de loterías podrán constituir para el año 2006 las reservas técnicas con el valor comprendido entre el 40 y el 80% del total del plan de premios ofrecido al público apostador para un sorteo ordinario o extraordinario de cada lotería.

Parágrafo 2º. Cuando el valor de los premios en poder del público supere el 40% de las ventas, los operadores podrán amortizar contra la provisión previamente creada.

Artículo 3°. Reservas de capitalización. Las entidades operadoras del juego de lotería

que superen los excedentes mínimos señalados en el Decreto 2975 de 2004 o la norma que la modifique, sustituya o adicione y que no presente pérdidas acumuladas, podrán capitalizar hasta el 90% del exceso de utilidades, para financiar proyectos de inversión debidamente justificados ante la respectiva Junta Directiva de cada entidad, siempre que estén al día en las transferencias al sector salud.

Parágrafo transitorio. Las entidades operadoras del juego de lotería para el año 2006 con base en los resultados del año 2005, podrán capitalizar la totalidad de sus utilidades cuando presenten pérdidas acumuladas hasta por el valor de estas. Cuando las utilidades superen el valor de las pérdidas estas deben ser giradas al sector de la salud.

Artículo 4°. Nivel de riesgo. Los operadores del juego de lotería, que presenten una

relación ventas emisión inferior al 0.50 (cuando las ventas sean menos del 50% de la emisión), deberán establecer su exposición al riesgo mediante un estudio actuarial efectuado en el año 2006. Dicho estudio determinará el nivel de provisiones requerido de acuerdo con el nivel de riesgo del operador.

Artículo 5°. Vigencia y derogatorias. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su

publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 24 de marzo de 2006. El Presidente,

Edmundo Conde Zamorano. La Secretaria Técnica,

Gloria Beatriz Gaviria Ramos. (C.F.)

5. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Diario oficial 46.210

RESOLUCIÓN 0634 de 2006 (6 de marzo)

por la cual se adopta el contenido del Formulario Único o Planilla Integrada de

Liquidación de Aportes.

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales y en desarrollo de lo señalado en los Decretos

3667 de 2004 y 187 de 2005, en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003,

RESUELVE:

Artículo 1º. Adóptase el siguiente diseño y contenido para el Formulario Unico o

Planilla Integrada de Liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales. El Formulario Único o Planilla Integrada está conformado por los siguientes archivos:

A. ESTRUCTURA 1. INFORMACION DEL FORMULARIO UNICO O PLANILLA INTEGRADA Este archivo contiene la información completa del Formulario para todo el Sistema

de Seguridad Social y parafiscales. Consta de 3 tipos de registros: 1.1 Registro tipo 1: Encabezado. Este registro contiene la información general del

aportante y consta de un único registro por Formulario Unico o Planilla Integrada. 1.2 Registro tipo 2: Liquidación detallada de Aportes. Consta de un registro por

cada uno de los cotizantes incluidos en el Formulario Unico. La información se ha organizado en varios grupos de acuerdo con la naturaleza de los datos:

– Variables de Novedades Generales. – Variables de Autoliquidación Sistema General de Pensiones. – Variables de Autoliquidación Sistema General de Seguridad Social en Salud. – Variables de Autoliquidación Sistema General de Riesgos Profesionales. – Variables de Autoliquidación de otros aportes parafiscales (Sena, ICBF y Cajas de

Compensación Familiar, CCF). 1.3 Totales. Se consideran registros que totalizan los valores correspondientes a los

aportes para cada Administradora. Estos registros son: Registro tipo 3: Total aportes del período para Pensiones por Administradora. Es un

registro por cada Administradora de Pensiones. Registro tipo 4: Total aportes del período para Salud, es un registro por cada

Entidad Promotora de Salud, EPS, o Entidad Obligada a Compensar, EOC. Registro tipo 5: Total aportes del período para Riesgos Profesionales, es un registro

por cada aportante. Registro tipo 6: Total aportes del período para Cajas de Compensación Familiar,

CCF, es un registro por cada caja. Registro tipo 7: Total aportes período al Sena, un registro por aportante. Registro tipo 8: Total aportes período al ICBF, es un registro por aportante. Registro tipo 9: Total aportes período al ESAP, es un registro por aportante.

Registro tipo 10: Total aportes período al Ministerio de Educación Nacional, es un registro por aportante.

Registro tipo 11: Total a pagar durante el período, es un único registro por cada subsistema y un total general.

2. ARCHIVOS DE SALIDA Reportan la información a los diferentes actores del Sistema de la Protección Social. 2.1 Archivo de Salida para Pensiones Este archivo contiene la información correspondiente a cada Administradora de

Pensiones, con tres tipos de registro por cada aportante, que contienen los datos obtenidos del Formulario, así:

Registro tipo 1. Encabezado. Registro tipo 2. Liquidación Detallada de Aportes de cada uno de los cotizantes.

Debe existir un registro por cada uno de ellos. Registro tipo 3. Total de la Autoliquidación por Administradora de Pensiones. 2.2 Archivo de Salida para Salud Este archivo contiene la información correspondiente a cada EPS o EOC, contiene

tres tipos de registro por cada aportante con los datos obtenidos del Formulario Unico o Planilla Integrada, así:

Registro tipo 1. Encabezado. Registro tipo 2. Liquidación Detallada de Aportes de cada uno de los cotizantes.

Debe existir un registro por cada uno de ellos. Registro tipo 3. Total de la Autoliquidación por EPS o EOC. 2.3 Archivos de Salida para Riesgos Profesionales Este archivo contiene la información correspondiente a la ARP, contiene tres

registros por cada aportante con los datos obtenidos del Formulario, así: Registro tipo 1. Encabezado. Registro tipo 2. Liquidación Detallada de Aportes, de cada uno de los afiliados.

Debe existir un registro por cada uno de ellos. Registro tipo 3. Total de la Autoliquidación para la ARP. 2.4 Archivos de Salida para Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF Este archivo contiene la información correspondiente a los aportes por cada CCF, al

Sena y al ICBF con los datos obtenidos del Formulario. Consta de tres tipos de registro, así:

Registro tipo 1. Encabezado. Registro tipo 2. Liquidación Detallada de Aportes, de cada uno de los afiliados.

Debe existir un registro por cada uno de ellos. Registro tipo 3. Total de la Autoliquidación por Caja, Sena e ICBF. 2.5 Archivos de Salida para la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Este archivo contiene la información correspondiente a los aportes pagados a la

ESAP con los datos obtenidos del Formulario Unico o Planilla Integrada. Consta de un único registro.

2.6 Archivos de Salida pa ra el Ministerio de Educación Este archivo contiene la información correspondiente a los aportes pagados al

Ministerio de Educación Nacional con los datos obtenidos del Formulario Unico o Planilla Integrada. Consta de un único tipo de registro.

2.7 Archivo con los Datos Básicos del Aportante Este archivo contiene información del aportante, adicional a la contenida en el

encabezado, y se solicita al momento del registro del aportante en el esquema de pago único o integrado.

Salvo los datos de identificación y nombre, esta información deberá ser actualizada cada vez que se presenten novedades.

B. DESCRIPCION DETALLADA DEL CONTENIDO DE LA PLANILLA 1. INFORMACION DEL FORMULARIO UNICO O PLANILLA INTEGRADA 1.1 REGISTRO TIPO 1: ENCABEZADO Es el registro de encabezado del archivo magnético. En él se envían los datos

básicos que identifican al aportante que está remitiendo los datos de autoliquidación de aportes. En cada archivo que se envíe solo debe existir un registro de este tipo y debe ser el primero.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.2 REGISTRO TIPO 2: LIQUIDACION DETALLADA DE APORTES En este tipo de registro se reportan las novedades y liquidación, para los diferentes

subsistemas del Sistema de la Protección Social, de cada uno de los cotizantes. Debe existir por lo menos un registro por cada uno de ellos.

1.2.1 VARIABLES DE NOVEDADES GENERALES

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF Aclaraciones del campo Tipo de cotizante: Tipo de cotizante dependiente. Si el tipo de cotizante es dependiente, se deben realizar aportes a salud, pensión,

riesgos profesionales, Caja de compensación, Sena e ICBF. Tipo de cotizante: Independiente. Si el tipo de cotizante es Independiente, está obligado a aportar a salud y pensión, la

afiliación a Riesgos Profesionales y a Caja de Compensación es voluntaria, no se cotiza a Sena, ICBF, Ministerio de Educación y ESAP. El IBC mínimo para los riesgos de salud y pensión es 1 smlmv.

En esta categoría van aquellos independientes que no son agremiados o asociados. Tipo de cotizante: Independiente agremiado o asociado. Si el tipo de cotizante es independiente asociado o agremiado (Decreto 3615/2005),

será la asociación o agremiación quien efectúe los aportes, se trata de una afiliación colectiva al sistema de seguridad social integral a través de alguna de estas entidades.

Tipo de cotizante: Afiliado con requisitos cumplidos para pensión. Este tipo de cotizante aplica para los empleados activos no pensionados, por ello

estarán obligados a efectuar aportes a salud, pensión, para incrementar el valo r de la misma, riesgos profesionales, Caja de compensación, Sena e ICBF. Si el tipo de aportante es independiente se obliga a aportar a salud y pensión.

Tipo de cotizante: Servidores públicos sin tope máximo en el IBC. Con este tipo de cotizante se identifican aquellos empleados públicos que cuyo IBC

para pensión y salud puede ser superior a los 25 smlmv. Están obligados a cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, Caja de compensación, Sena e ICBF.

Tipo de cotizante: Aprendices del Sena. Si el tipo de cotizante es aprendices del Sena (Ley 789, artículo 30), en la etapa

lectiva están obligados a aportar solamente a salud, pero si está en la etapa productiva está obligado a aportar a salud y riesgos profesionales. En ninguno de los dos casos es obligatorio cotizar a pensión, Caja de compensación, Sena, ICBF.

El IBC mínimo para salud y riesgos es 1 smlmv. Tipo de cotizante: Estudiante (Régimen especial de aportes para estudiantes Ley

789, artículo 14). Si el tipo de cotizante es estudiante se debe aportar a salud, pensión y riesgos

profesionales y el aporte a Caja de Compensación, Sena e ICBF no es obligatorio,

depende del cumplimiento de lo establecido en el literal a) del artículo 14 de la misma Ley. El IBC mínimo para salud, pensión y riesgos es 1 smlmv.

Tipo de cotizante: Estudiante de postgrado en salud (Decreto 190/96). Si el tipo de cotizante es estudiante de postgrado en salud en ejercicio de una

relación docencia-servicio (antes denominada relación docente-asistencial), debe aportar a salud y riesgos profesionales, por el tiempo que dure el entrenamiento, no es obligatorio cotizar a la Caja de compensación, Sena e ICBF. El IBC mínimo es de 2 smlmv.

Tipo de cotizante: Profesor de establecimiento particular (artículo 69 Decreto 806 de 1998):

Si el tipo de cotizante es profesor, de un establecimiento particular de enseñanza el empleador deberá efectuar los aportes al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según sea el caso, aún en el evento en que el período escolar sea inferior al semestre o año calendario.

Subtipo de cotizante: Se debe seleccionar sólo si el cotizante, dependiente o independiente, es

además pensionado por vejez o jubilación. Las cotizaciones a cada subsistema de la Protección Social se rigen por las normas generales sobre la materia, salvo que no deberá efectuar los aportes a Pensiones. Deberá efectuar los aportes al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud sólo en el evento en que la cotización que realice en su favor otro aportante, por otros ingresos que perciba o por la pensión, se efectúen por un valor inferior al máximo legal (25 smlmv.) y hasta máximo dicha cuantía.

1.2.2 VARIABLES DE AUTOLIQUIDACION SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.2.3 VARIABLES DE AUTOLIQUIDACION SISTEMA GENERAL DE SALUD

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF 1.2.4 VARIABLES DE AUTOLIQUIDACION SISTEMA GENERAL DE RIESGOS

PROFESIONALES

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF 1.2.5 VARIABLES DE PAGO PARAFISCALES (CAJAS DE COMPENSACION

FAMILIAR, SENA E ICBF)

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF 1.3 TOTALES. Se consideran registros que totalizan los valores correspondientes a

los aportes para cada Administradora. 1.3.1 REGISTRO TIPO 3: TOTAL APORTES DEL PERIODO A PENSIONES

POR ADMINISTRADORA Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de la liquidación de aportes

del empleador a cada una de las administradoras del Sistema General de Pensiones, por el período liquidado.

Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de archivos planos. Los campos de este registro son generados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF 1.3.2 REGISTRO TIPO 4: TOTAL APORTES DEL PERIODO A SALUD POR

ADMINISTRADORA Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes a

cada una de las administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS, EOC), por el período liquidado.

Este registro debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de archivos planos en las condiciones descritas posteriormente para este registro. Los campos de este registro, unos son generados, asignados o calculados por el sistema y otros son suministrados por el aportante.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

Se debe tener en cuenta que los valores por descontar originados en incapacidades

por enfermedad general y/o licencias de maternidad o paternidad y valor por exceso en los pagos de las cotizaciones no deben superar el 99% de la sumatoria de los IBC porque el 1% de la sumatoria de los IBC deben ir al Fondo de Solidaridad y Garantía.

Los valores de las incapacidades que no alcanzaron a ser descontados deben ser registrados en el siguiente período por el aportante en el campo valor del saldo a favor del período anterior cotización obligatoria, identificando el número del formulario único o planilla integrada inicial objeto de saldo a favor d el aportante.

Se aclara que los valores que se tienen en cuenta para los correspondientes descuentos por las incapacidades temporales por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad son solamente los que se reportan en este tipo de registro.

1.3.3 REGISTRO TIPO 5: TOTAL APORTES DEL PERIODO A RIESGOS PROFESIONALES POR ADMINISTRADORA

Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de la liquidación de aportes del aportante a la administradora del Sistema General de Riesgos Profesionales, por el período liquidado.

Este registro debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de los archivos planos en las condiciones descritas posteriormente para este registro. Los campos de este registro, unos son generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información y otros son suministrados por el aportante.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

Se debe tener en cuenta que los valores por descontar por incapacidades temporales

por accidente de trabajo y/o enfermedad profesional y valor por exceso en los pagos de las cotizaciones no deben superar el 99% del recaudo por cotizaciones a cargo de los empleadores, porque el 1% corresponde al Fondo de Riesgos Profesionales.

Los valores de las incapacidades que no alcanzaron a ser descontados pueden ser registrados en el siguiente período por el aportante, en el campo valor del saldo a favor del período anterior cotización obligatoria, identificando el No. de radicación del formulario único o planilla integrada inicial objeto de saldo a favor del empleador.

Se aclara que los valores que se tienen en cuenta para los correspondientes descuentos por las incapacidades por accidente de trabajo o enfermedad profesional son solamente los que se reportan en este tipo de registro.

1.3.4 REGISTRO TIPO 6: TOTAL APORTES DEL PERIODO A CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR POR ADMINISTRADORA

Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del empleador a la(s) CAJA(s) DE COMPENSACION FAMILIAR por el período liquidado.

Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de archivos planos. Los campos de este registro son generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.3.5 REGISTRO TIPO 7: TOTAL APORTES PERIODO AL SENA Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del

empleador al Sena por el período liquidado. Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de

archivos planos. Los campos de este registro son generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.3.6 REGISTRO TIPO 8: TOTAL APORTES PERIODO AL ICBF Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del

empleador al ICBF por el período liquidado. Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de

archivos planos. Los campos de este registro son generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.3.7 REGISTRO TIPO 9: TOTAL APORTES PERIODO A LA ESAP Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de la liquidación de aportes

del empleador, a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de archivo planos. Los

campos de este registro son generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.3.8 REGISTRO TIPO 10: TOTAL APORTES PERIODO AL MINISTERIO DE

EDUCACION Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del

empleador, al Ministerio de Educación destinados para las Escuelas industriales e Institutos Tecnológicos.

Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de archivos planos. Los campos de este registro generados, asignados o calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

1.3.9 REGISTRO TOTAL POR PAGAR DURANTE EL PERIODO Este único registro contiene el valor total a pagar por cada Aportante a cada uno de

los subsistemas en el período liquidado. Este registro no debe ser enviado por el aportante en el caso de la utilización de

archivos planos. Los campos de este registro son calculados por el sistema del operador de información.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

2. ARCHIVOS DE SALIDA Los archivos de salida NO son generados por el Aportante, sino que son el resultado

del envío del archivo de entrada que el aportante efectuó al realizar el pago a través del Operador de Información.

Estos archivos de salida son generados y enviados por el operador de información a las correspondien tes administradoras.

ARCHIVO NUMERO 2.1 – SALIDA PARA PENSIONES

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF ARCHIVO NUMERO 2.2 – SALIDA PARA SALUD

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF ARCHIVO NUMERO 2.3 – SALIDA PARA RIESGOS PROFESIONALES

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF ARCHIVO 2.4 - SALIDA PARA CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR, SENA e

ICBF Este archivo corresponde a las salidas para estas entidades e indica las

especificaciones de las salidas que los Aportantes remitirán a las Cajas de Compensación Familiar, el Sena, el ICBF.

Se generará un Registro Tipo 1 para cada una de las entidades administradoras con la información de sus Aportantes.

Se generarán Registros Tipo 2 con la información de los Empleados a cada una de las entidades.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

ARCHIVO 2.5 - SALIDA PARA LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION

PUBLICA, ESAP Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del

empleador, a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Contiene un único tipo de registro.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF ARCHIVO 2.6 - SALIDA PARA EL MINISTERIO DE EDUCACION Este tipo de registro se utilizará para reportar el total de liquidación de aportes del

empleador, al Ministerio de Educación Nacional

Contiene un único tipo de registro.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF ARCHIVO 2.7 DATOS GENERALES DEL APORTANTE Este archivo contiene en un solo tipo de registro, la información básica del

Aportante que podrá ser actualizada periódicamente y reportado a las Administradoras a las cuales esté vinculado el respectivo aportante.

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF

Artículo 2º. Modifíquese el numeral 1.1. Archivos de salida para las

administradoras, de la Resolución 3104 de 2005, el cual quedará así: Número Descripción Valor permitido

1 Fecha de Pago. Formato: AAAA-MM-DD.

2 Número del formulario único o planilla pagada.

3 Tipo de documento del aportante.

NI = Número de identificación tributaria CC = Cédula de ciudadanía CE = Cédula de extranjería TI = Tarjeta de identidad

RC = Registro civil PA = Pasaporte

4 Número de identificación del aportante sin dígito de verificación.

5 Código de la Entidad Administradora.

Código de la Administradora de acuerdo con el listado de Administradoras emitido por el Ministerio de la Protección Social. Para los archivos que se envían al Ministerio de la Protección, el código deberá corresponder a MINPS.

6 Código del proveedor de tecnología del operador de información a través del cual pagó el aportante.

Código asignado por el Ministerio de la Protección Social.

7 Tipo de Archivo. I = Archivo de salida de información detallada de la planilla. A = Archivo de datos del aportante.

Número Descripción Valor permitido

C = Archivo de corrección de la planilla. IR = Archivo de salida de información detallada de la planilla, con ajustes que reemplaza uno anterior. AR = Archivo de datos del aportante, con ajustes que reemplaza uno anterior.

Los nombres de los archivos deben ser grabados en mayúsculas. La extensión de los archivos debe ser .TXT. Los campos de los nombres de los archivos deben ir separados por guión inferior

(carácter subrayado ( _ ). Artículo 3º. Adiciónese un inciso final al numeral 1.3.1. del numeral 1.3. Archivos

de salida para el Ministerio de la Protección Social, de la Resolución 1304 de 2005, con el siguiente contenido:

“El nombre del archivo de salida debe utilizar el distintivo MINPS, como código de la administradora.”

Artículo 4º. Confirmación. En desarrollo de lo previsto en el numeral 3.7 del artículo

3º del Decreto 1465 de 2005, las Administradoras deberán implementar y poner en funcionamiento un mecanismo de confirmación a los aportantes de la recepción y conciliación de la información y de los recursos correspondientes. Dicha certificación será generada por cada Administradora y debe quedar a disposición del aportante en la página web de la Administradora, mediante su remisión por otro medio electrónico o a través de los mecanismos implementados para el efecto por el operador de información, que hubiere sido contratado para este servicio.

La certificación confirma que la Administradora ha recibido los aportes y que estos coinciden con la información consolidada contenida en la planilla única o formulario integrado, correspondiente a ese pago y a esa Administradora. Se producirá dentro de los 2 días siguientes al abono de los recursos en las cuentas recaudadoras de la Administradora y deberá contener el siguiente texto y la firma digital de la Administradora: “(nombre de la administradora) certifica que ha recibido del (nombre del aportante) la suma de ($ valor recibido), el (fecha: año-mes-día-hora-minuto), respecto de (número de afiliados) afiliados, por el período (año-mes), correspondientes al formulario único o planilla integrada número (No. de la planilla)”.

Esta Certificación deberá ser firmada digitalmente con un certificado digital emitido por una entidad certificadora abierta, debidamente autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Artículo 5º. Vigencia y derogatorias. La presente Resolución rige a partir del primero

de mayo de 2006, deroga la Resolución 1303 de 2005 y demás normas que le sean contrarias y modifica, en lo pertinente, la Resolución 3104 de 2005.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 6 de marzo de 2006. El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt. (C.F.)

Diario oficial 46.223 Lunes 27 de marzo de 2006

RESOLUCIÓN 0778 DE 2006 (marzo 17)

por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 4449 de 2005

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 173, numeral 7 de la Ley 100 de 1993, los numerales 10 y 15

del artículo 2º del Decreto 205 de 2003, y

CONSIDERANDO

Que se requiere garantizar el flujo de los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, asignados para cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de los departamentos y municipios y con ello garantizar la prestación de los servicios de salud a la población pobre y vulnerable; Que es responsabilidad del Ministerio de la Protección Social establecer las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud; Que las entidades territoriales en cumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones 890 de 2002, 3697 de 2004 y 195 de 2005 del Ministerio de la Protección Social enviaron la información correspondiente a los afiliados al régimen subsidiado en sus respectivas jurisdicciones; Que revisada la información remitida por las entidades territoriales se encontró que algunos de los registros enviados no han cumplido con las exigencias establecidas en la malla de validación prevista para tal fin; Que por lo anterior las entidades territoriales deben proceder a realizar los ajustes pertinentes por lo que es preciso ampliar los plazos para la exigencia de la aplicación de las fases establecidas en la Resolución 4449 de 2005; Que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 3260 de 2005, establece que a partir del año 2005, la actualización de la base de datos de que trata el numeral 2 de ese artículo, deberá efectuarse conforme al sistema de información definido por el Ministerio de la Protección Social; Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1º. Fases de aplicación de los requerimientos de información en régimen subsidiado. Los requerimientos señalados en las Resoluciones 890 de 2002, 3697 de 2004 y 195 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, se implementarán por fases según se describe a continuación: Fase 1. En esta fase se exigirá que el número de registros de afiliados enviado por cada municipio coincida en un 100% con el número de afiliados contratados en el respectivo municipio. Esta fase será exigible a más tardar el 30 de noviembre de 2005. Fase 2. En esta fase se exigirá, además del cumplimiento de la fase 1, que el 100% de los registros enviados coincidan en su estructura según las especificaciones técnicas

señaladas en la resolución 890 de 2002 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. Esta fase será exigible a más tardar el 1° de octubre de 2006. Fase 3. En esta fase se exigirá, además del cumplimiento de las fases anteriores, que el 100% de los registros enviados cumplan integralmente con las exigencias de la malla de validación definida por el Ministerio de la Protección Social. Esta fase será exigible a más tardar el 31 de marzo de 2007. Artículo 2°. Cumplimiento parcial de los requisitos. En aquellos eventos en que la información cumpla parcialmente con las exigencias establecidas en la presente resolución, el monto a girar de los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga equivaldrá al porcentaje de la información que cumpla con los requisitos señalados. Artículo 3º. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 17 de marzo de 2006. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt. (C.F.)

Diario Oficial 46.251

RESOLUCIÓN 01149 de 2006

(11 de abril)

por la cual se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al sector salud.

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

en uso de sus facultades legales, contenidas en los artículos 173, numeral 7 de la Ley 100 de 1993, 42 numeral 42.6 de la Ley 715 de 2001, 5º del Decreto-ley 1281 de 2002

y en el artículo 2º, numerales 10 y 15 del Decreto-ley 205 de 2003,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, es función del hoy Ministerio de la Protección Social reglamentar “…la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del Sistema de Seguridad Social de Salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de l as normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.”, y conforme al numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003, le corresponde definir y regular el Sistema de Información del Sector que comprende, entre otros el Sistema de Seguridad Social Integral, así como los mecanismos para la recolección, tratamiento, análisis y utilización de la información;

Que el artículo 42 de la Ley 715 de 2001 establece como competencias en salud por parte de la Nación, la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional y la definición, diseño, reglamentación, implantación y administración del Sistema Integral de Información en Salud, con la participación de las entidades territoriales;

Que el artículo 5º del Decreto-ley 1281 de 2002 establece que quienes administren recursos del sector salud y quienes manejen información sobre la población, incluyendo los regímenes especiales o de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud, harán parte del sistema integral de información del sector salud para el control de la afiliación, del estado de salud de la población y de los recursos y responderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo, de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del hoy Ministerio de la Protección Social, correspondiéndole definir las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud;

Que el artículo 6º del Decreto-ley 1281 de 2002 establece que la Registraduría Nacional del Estado Civil, las Cámaras de Comercio, las entidades que administran regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993 y todas aquellas que manejen información que resulte útil para evitar pagos indebidos con recursos del sector salud, deberán suministrar la información y las bases de datos que administren con la oportunidad que la requieran el hoy Ministerio de la Protección Social y la

Superintendencia Nacional de Salud para su procesamiento directo o a través del Administrador Fiduciario del Fosyga;

Que resulta vital para el control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de sus recursos la estandarización de la información de afiliados en las diferentes entidades que lo conforman incluyendo los regímenes exceptuados del sistema, con el objeto de contar con información consolidada de la población cubierta por los diferentes regímenes para soportar la definición de políticas de ampliación de cobertura, control de la multiafiliación, seguimiento a los traslados entre administradoras y regímenes, y optimización en la asignación de los recursos financieros;

Que para la conformación de la base de datos única de afiliados es indispensable su correcta, oportuna y completa identificación y registro;

Que mediante la Resolución número 890 de 2002 modificada por las Resoluciones números 1375 del mismo año y 195 de 2005, el Ministerio estableció los requerimientos mínimos de información sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los regímenes exceptuados del mismo y a planes adicionales de salud que los obligados a aplicarla deben generar, mantener, actualizar y reportar para efectos de la dirección, operación, seguimiento, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de sus recursos y de determinar la responsabilidad, flujo y periodicidad en la actualización y reporte de la información;

Que el Decreto 2280 de 2004, por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación interna del Ré gimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, dispuso en su artículo 8º que no se podrá compensar sobre afiliados que no se encuentren registrados en la base única de afiliados. Del mismo modo, el giro de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud se hará a partir de la información que para este régimen repose en la Base de Datos Unica de Afiliados, BDUA, según lo establecido por el Decreto 050 de 2003, modificado por el Decreto 3260 de 2004;

Que se hace necesario definir las estructuras de datos que permitan la consolidación de la Base de Datos Unica de Afiliados, BDUA, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2280 de 2004 y garantizar la calidad y oportunidad de la información de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los regímenes exceptuados del mismo y a planes adicionales de salud, con el objeto de contar con información consolidada de la población cubierta por los diferentes regímenes para soportar la definición de políticas de ampliación de cobertura, control de la multiafiliación, control de movilidad entre regímenes y optimización en la asignación de los recursos financieros;

Que por razones de orden público en algunas zonas del país se deben generar mecanismos transitorios para garantizar el flujo de información relacionada con la afiliación al sector salud y que debido a las dificultades que se presentan en el trámite para la obtención de los documentos de identificación de los afiliados;

Que en la implementación de la Resolución número 890 de 2002, modificada por las Resoluciones 1375 de 2002 y 195 de 2005 y que reglamentan el flujo de información relacionado con los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se han formulado observaciones válidas por parte de las entidades obligadas a reportar la información para la conformación la Base de Datos Unica de Afiliados y, dada su importancia para el flujo de recursos en el sector es pertinente recoger dicha reglamentación en una única norma,

RESUELVE

Artículo 1º. Objeto. La presente Resolución establece los requerimientos mínimos

de información sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, a los regímenes especiales y exceptuados del mismo y a planes adicionales de salud que los obligados a aplicar la presente resolución deben generar, mantener, actualizar y reportar para efectos de la dirección, operación, seguimiento, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de sus recursos y de determinar la responsabilidad, flujo y periodicidad en la actualización y reporte de la información.

Artículo 2º. Campo de aplicación. La presente resolución aplica a las Entidades

Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, a las entidades de medicina prepagada y a quienes administren pólizas o seguros de salud, a las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, a los departamentos, distritos, municipios, a quienes administren los regímenes especiales y exceptuados del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a todos los obligados a suministrar la información requerida para el adecuado control de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, evitando su desviación o indebida apropiación.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra exceptuado de la remisión de la información de que trata la presente resolución.

Artículo 3º. Disposición, mantenimiento, soporte y reporte de información. Los

obligados a mantener y reportar información relacionados en el artículo anterior d eberán mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposición y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en los Anexos Técnicos que hacen parte integral de la presente resolución. La base de datos se mantendrá actualizada con la información de cada afiliado o asegurado y, en el caso de su desafiliación o retiro, deberá conservarse durante cinco años.

Los documentos fuente que soportan la información del afiliado o asegurado deberán mantenerse a disposición de los organismos de dirección, vigilancia y control, del Ministerio de la Protección Social y del Administrador Fiduciario del Fosyga debidamente clasificados y organizados, sin perjuicio de la obligación que les asiste a las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, de entregar la información a los departamentos, distritos y municipios, de conformidad con lo estipulado en los respectivos contratos y en los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de la observancia de las demás normas sobre la materia.

El Ministerio de la Protección Social definirá y dispondrá a través del sitio web del Fosyga www.fosyga.gov.co la información básica de afiliados para consulta de las entidades y de usuarios en general.

Artículo 4º. Conformación y actualización de la Base de Datos Única de Afiliados,

BDUA. El Administrador Fiduciario del Fosyga recibirá la información, consolidará y administrará una Base de Datos Unica de Afiliados, BDUA, al SGSSS y al sector salud, incluyendo la información de los regímenes exceptuados de este, en los términos indicados a continuación:

Entrega de Archivos Maestro de Ingreso Se entenderá por Archivo Maestro el reporte que haga la entidad obligada a

reportar según lo establecido en el artículo 2º de la presente resolución,

correspondiente a los nuevos afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que dichos afiliados no se encuentren cargados a la BDUA. Si el afiliado ya se encuentra cargado en dicha base, aunque sea un afiliado nuevo para una entidad obligada a reportar, el manejo de sus características dentro de la BDUA se hará a través de las novedades de actualización, conforme lo establecen los Anexos Técnicos que hacen parte integral de la presente Resolución. La entrega de los archivos maestro se hará de la siguiente manera.

Las EPS y EOC remitirán al Administrador Fiduciario dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de cada mes, el Archivo Maestro de sus nuevos afiliados, diferentes de aquellos que ya se encuentran cargados en la BDUA, con corte al último día del mes anterior, de acuerdo con las especificaciones establecidas en los Anexos Técnicos que hacen parte integral de la presente resolución.

Las Direcciones Departamentales de Salud remitirán al Administrador Fiduciario y las ARS al Ministerio de la Protección Social, dentro de los primeros ocho (8) días hábiles de cada mes el Archivo Maestro de ingresos de los afiliados al Régimen Subsidiado, entendido como el reporte de todos sus nuevos afiliados, diferentes de aquellos que ya se encuentran cargados en la BDUA, con corte al último día del mes anterior, de acuerdo con las especificaciones de los Anexos Técnicos que hacen parte integral de la presente resolución.

Las entidades administradoras de planes adicionales de salud y entidades de régimen especial y de excepción remitirán, por una única vez, al Administrador Fiduciario el 8 de mayo de 2006, el archivo de todos sus afiliados (activos y suspendidos) con corte a 30 de a bril de 2006, de acuerdo con las especificaciones establecidas en el Anexo Técnico 1 que hace parte integral de la presente resolución y dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de cada año, el Archivo Maestro correspondiente a los nuevos afiliados, con corte al último día del mes inmediatamente anterior.

Entrega de Archivos de Novedades El Administrador Fiduciario del Fosyga recibirá los archivos de novedades que

remitan las Entidades obligadas a reportar, durante los ocho (8) primeros días hábiles de cada mes, de acuerdo con el calendario que establezca y en los horarios con él acordados y los validará, teniendo en cuenta el siguiente orden, primero, los archivos recibidos por novedades de ingresos de todos los Regímenes y segundo, los archivos de novedades de actualización.

En ningún caso se recibirán archivos maestro de ingresos y de novedades de actualización después de la fecha y hora señaladas.

Una vez finalizada la validación de los archivos maestro de ingresos y de novedades de actualización, en el día noveno hábil de cada mes, el Administrador Fiduciario del Fosyga procederá a generar y a enviar los medios magnéticos de glosas a todas las Entidades y adicionalmente se copiará esta información a las Entidades Territoriales del Régimen Subsidiado en el sitio FTP destinado para tal fin. Copia de este resultado se enviará al Ministerio de la Protección Social.

Para el Régimen Contributivo, las EPS y EOC podrán efectuar una segunda entrega de novedades el décimo tercer día hábil de cada mes, las cuales serán validadas hasta el día décimo quinto hábil de cada mes, siguiendo el mismo orden señalado para la primera entrega y en el día décimo sexto se generarán y enviarán los medios magnéticos de glosas.

En el Régimen Subsidiado se entregarán novedades al Administrador Fiduciario del Fosyga dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de cada mes, procediendo de la siguiente manera: Las ARS entregarán mensualmente al municipio o distrito el archivo

de novedades de sus afiliados, dentro de los primeros 10 días calendario de dicho mes y los municipios remitirán durante los 10 días calendario siguientes los archivos de novedades a los departamentos quienes consolidarán y validarán la información correspondiente de su jurisdicción y remitirán el consolidado de novedades dentro de los términos establecidos en el presente artículo. El Distrito Capital reportará la información directamente al Administrador Fiduciario del Fosyga en los términos aquí establecidos. Las ARS enviarán copia al Ministerio de la Protección Social del archivo de novedades remitido al municipio o distrito dentro de los primeros diez (10) días calendario del mes.

Las entidades administradoras de planes adicionales de salud y entidades de régimen especial y de excepción, remitirán los archivos de novedades trimestralmente dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre con cortes al 31 de enero, 30 de abril, 31 de julio y 31 de octubre, respectivamente.

Parágrafo 1º. Cuando por motivos de alteración en el orden público u otras causas, un municipio no tenga la capacidad para generar y consolidar la información prevista en la presente resolución, ni para realizar las validaciones correspondientes, las Administradoras de Régimen Subsidiado deberán remitir, con la periodicidad establecida para el reporte al municipio, la información de su población afiliada directamente al departamento respectivo, previa autorización de la autoridad municipal, quien deberá informar tal circunstancia al responsable del manejo de la información en el departamento.

Parágrafo 2º. Los campos, incluyendo los referentes a las novedades, exigidos en la presente resolución no considerados en los actuales formatos o formularios de afiliación, novedades y pagos serán exigibles a partir del momento en que tales formatos o formularios los incorporen. La obligación de reportar la información contenida en los campos adicionales está sujeta al suministro de las novedades respectivas por parte de los afiliados, efecto para el cual las entidades, dentro de los tres (3) meses siguientes a la actualización de los formatos o formularios, les requerirán la información a través de correo certificado dirigido al último domicilio registrado y/o, en su defecto, en el momento en que requieran la prestación de servicios de salud.

Parágrafo 3º. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el artículo 55 del Decreto 806 de 1998, para efectos del registro de la novedad N21, sobre traslados dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), tendrá un procedimiento especial conforme lo establece el Anexo Técnico 2, que hace parte integral de la presente resolución.

Artículo 5º. Responsabilidades en el cruce de bases de datos. Sin perjuicio de lo

establecido en el artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las EPS, ARS y EOC, para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán efectuar cruces y validaciones entre los afiliados incluidos en su base de datos.

Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre su base de datos y la consolidada que para cada entidad suministre el Administrador Fiduciario del Fosyga. Lo anterior con el objeto de remitir la base de datos depurada, para lo cual, además de lo que estime pertinente cada entidad, tendrá en cuenta lo siguiente:

Las Entidades Promotoras de Salud y demás EOC y las ARS deberán cruzar su información interna.

Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, autorizadas para administrar el régimen subsidiado, cruzarán sus bases de datos de los dos regímenes.

Los distritos y municipios deben cruzar la información de la población afiliada al régimen subsidiado de su jurisdicción.

Los departamentos cruzarán la información de los municipios y distritos ubicados en su jurisdicción, que tengan afiliados al régimen subsidiado.

El Administrador Fiduciario del Fosyga actualizará la base de datos única de afiliados con las novedades reportadas, ejercerá control total sobre la información y efectuará los cruces que considere necesarios, con base en los datos de los afiliados, garantizando que en el respectivo cruce el afiliado exista una y solo una vez, teniendo especial cuidado en el caso del mismo afiliado con diferente tipo o número de documento de identidad.

Adicionalmente, cruzará la información de afiliados al régimen subsidiado a nivel nacional, identificando las deficiencias en el control de multiafiliados que se hayan presentado en cada uno de los niveles municipal, distrital o departamental. Los resultados de este cruce serán enviados a la Superintendencia Nacional de Salud, al departamento o distrito si la multiafiliación se presenta entre municipios de su jurisdicción o al municipio o distrito si la multiafiliación se presenta entre ARS de su jurisdicción. En caso de presentarse multiafiliación entre departamentos o entre departamentos y distritos diferentes, se enviará a las dos entidades territoriales.

Cruzará también la información de los regímenes contributivo y subsidiado, así como de los regímenes especiales y de excepción, y reportará la información de los multiafiliados a los entes territoriales según lo definido en el inciso anterior, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los demás organismos de control, cuando a ello hubiere lugar.

Efectuará los cruces para establecer que las personas amparadas por planes adicionales de salud se encuentren afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, informando a las entidades involucradas y a la Superintendencia Nacional de Salud los casos detectados en los que no se encuentre tal coincidencia.

La Base de Datos Única de Afiliados, constituye la herramienta para el ejercicio de las funciones de dirección y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud así como para el flujo de recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

Artículo 6º. Validación y ajustes. Para el Régimen Contributivo: El Administrador Fiduciario del Fosyga verificará la estructura y consistencia de los

archivos entregados por los obligados, actualizará la base de datos de afiliados con los registros sin errores y generará los archivos de registros inconsistentes y de multiafiliados, los cuales enviará a los involucrados para que procedan a solucionarlos.

El Administrador Fiduciario del Fosyga actualizará permanentemente la base de datos única de afiliados, la suministrará a los actores involucrados, en lo pertinente a su competencia, y la utilizará como soporte para el proceso de compensación según lo establecido por el artículo 8º del Decreto 2280 de 2004. Los términos para la validación y entrega de correcciones son los siguientes:

El Administrador Fiduciario del Fosyga deberá disponer la BDUA debidamente actualizada a las EPS y EOC, en lo pertinente a su competencia, al menos un (1) día hábil antes de los procesos de compensación que se lleven a cabo durante el mes, conforme lo establece el Decreto 2280 de 2004. Para ello deberá haber validado la totalidad de la información reportada por las EPS y EOC y enviado respuesta sobre dicha validación a las entidades.

Para el Régimen Subsidiado: El Administrador Fiduciario del Fosyga notificará a las entidades territoriales

dentro los ocho (8) días hábiles siguientes a su recepción, sobre los medios magnéticos que sean ilegibles, que presenten defectos físicos o sobre los registros inconsistentes y casos de multiafiliación encontrados. El Administrador Fiduciario del Fosyga actualizará las bases de datos con los registros que no presenten inconsistencias.

Las entidades territoriales a las cuales se haya notificado cualquiera de las circunstancias a que se refiere el inciso anterior, deberán remitir la información corregida, dentro de los ocho (8) días hábiles del mes siguiente.

Artículo 7º. Identificación de los afiliados. La identificación única de los afiliados al

Sistema General de Seguridad Social en Salud será el número único de identificación personal NUIP o la cédula de ciudadanía para los mayores de edad o la tarjeta de identidad para los menores de edad mayores de 7 años o el registro civil para los menores de 7 años; para los extranjeros, será la cédula de extranjería o el pasaporte.

Para las poblaciones especiales definidas en el Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud afiliadas al Régimen Subsidiado que no posean los documentos de identidad previstos en el presente artículo, se tendrá en cuenta el tipo de documento y composición del número de identificación contenido en el Anexo Técnico 1 que hace parte integral de la presente resolución.

Parágrafo. Para el Régimen Subsidiado, los recién nacidos y la población infantil menor de 5 años, prioritaria según lo establecido en el parágrafo del artículo 7º del acuerdo 244 de 2003, podrá afiliarse sin su grupo familiar; reportándolo para la Base de Datos Unica de Afiliados, BDUA, individualmente, como un cabeza de familia.

Artículo 8º. Reporte de información sobre defunciones. Las autoridades o entidades

responsables de expedir licencias o certificados de inhumación sobre personas fallecidas deberán reportar dentro de los últimos diez (10) días calendario de cada mes la información correspondiente al mes inmediatamente anterior al Administrador Fiduciario del Fosyga de acuerdo con la estructura definida en el Anexo Técnico 1 de esta resolución o con las instrucciones y especificaciones que el Administrador Fiduciario del Fosyga señale.

Artículo 9º. Presentación y recepción de la información. La información se

presentará en medio magnético o por transferencia electrónica al Administrador Fiduciario del Fosyga dentro de los plazos señalados en la presente resolución, de conformidad con el calendario definido por dicho administrador y en los horarios con él acordados.

Los obligados a reportar la información a que se refiere la presente resolución deberán garantizar su consistencia, veracidad y el cumplimiento de la estructura definida en los Anexos Técnicos, efecto para el cual, además de los medios a su alcance.

Los medios magnéticos deberán entregarse acompañados de comunicación suscrita por el representante legal del obligado, como garantía de que los datos enviados corresponden con los reportados por el afiliado o el aportante y de que su consistencia ha sido evaluada. Cuando la información sea reportada a través de transferencia electrónica, la comunicación respectiva se remitirá al Administrador Fiduciario del Fosyga dentro del plazo y calendario establecidos en la presente Resolución.

Para que la información se entienda debidamente recibida dentro del plazo y calendario fijados, se requiere que supere en su recepción la validación de estructura y

consistencia de los datos y del recibo oportuno de la comunicación remisoria suscrita por el representante legal del obligado.

Artículo 10. Reserva en el manejo de los datos. Los organismos de dirección,

vigilancia y control, el Administrador Fiduciario del Fosyga, los departamentos, distritos, municipios y los obligados a mantener y reportar la información a que alude la presente resolución, deberán observar la reserva con que debe manejarse y utilizarla única y exclusivamente para los propósitos de la presente disposición dentro de sus respectivas competencias, conforme lo establece la Resolución 816 de 2004 y demás normas que la modifiquen o adicionen.

Artículo 11. Actuaciones frente al incumplimiento de los plazos, términos y

condiciones de la presente resolución. Sin perjuicio de las sanciones previstas en las disposiciones legales sobre la materia, incluyendo la posibilidad de revocatoria de la autorización de funcionamiento en los términos del numeral 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, siempre que se presente incumplimiento en los plazos, términos y condiciones, en el suministro de la información sobre afiliación a que se refiere la presente Resolución, con el fin de evitar una indebida apropiación o desviación de recursos, el Administrador Fiduciario del Fosyga dará traslado inmediato a la Superintendencia Nacional de Salud y, tratándose de entes públicos a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, contralorías territoriales y demás organismos de control correspondientes.

Como quiera que la información requerida en esta resolución tiene, entre otros, el propósito de evitar pagos o apropiaciones indebidos de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, su suministro será indispensable para el reconocimiento de UPC o para el giro de recursos del Fosyga a favor de los obligados a reportarla.

Artículo 12. Bases de datos soporte para el giro en el régimen subsidiado. El primer

giro de los recursos para el régimen subsidiado se hará con base en la contratación informada por los respectivos entes territoriales. Los giros posteriores, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3260 de 2004, se harán con base en los registros de afiliados que hayan sido suministrados por los departamentos, distritos y municipios en medios magnéticos legibles, sin defectos físicos, con registros consistentes, afiliados identificados con documentos válidos y que se encuentren en la Base de Datos Unica de Afiliados, al momento de efectuar el correspondiente giro.

El número de afiliados que se en encuentren en la Base de Datos Unica de Afiliados para cada entidad territorial, será tenido en cuenta para la asignación de recursos del Fosyga, por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el siguiente período de contratación.

Artículo 13. Validación proceso de compensación. El proceso de giro y

compensación que debe realizarse en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2280 de 2004, se validará por el administrador fiduciario del Fosyga contra la Base de Datos Unica de Afiliados actualizada a la fecha de cada proceso.

Artículo 14. Especificaciones técnicas. La Dirección General de Planeación y Análisis

de Política del Ministerio de la Protección Social actualizará los Anexos Técnicos que hacen parte integral de la presente Resolución, cuando surjan modificaciones a las

especificaciones técnicas en él contenidas o cuando sea necesario efectuar aclaraciones a los mismos.

Artículo 15. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su

publicación en el Diario Oficial, deroga las Resoluciones números 890 de 2002, 1375 de 2002 y 195 de 2005, sus anexos técnicos, así como las demás disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 11 de abril de 2006. El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt.

(Sigue anexo técnico)

CIRCULAR EXTERNA No. 0011

(23 de Marzo de 2006)

PARA: Alcaldes, Gobernadores y Directores Municipales, Distritales y Departamentales de Salud.

DE: Ministro de la Protección Social (E) ASUNTO: Instrucciones para la contratación del régimen subsidiado que inicia el

1° de abril de 2006. Respetados señores, Por medio de la presente Circular se imparten las siguientes instrucciones respecto de la contratación del régimen subsidiado que inicia el 1° de abril de 2005, con el fin de que dicho proceso sea efectuado acatando la normatividad vigente: 1. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo No. 320,

estableció que para garantizar la continuidad de los afiliados al régimen subsidiado, se prorrogarán los contratos que vencen el 31 de marzo del presente año, hasta el 30 de Septiembre de 2006 y no se podrán realizar traslados de afiliados entre ARS.

2. No obstante lo señalado en el punto anterior, el artículo 36 del Decreto No. 050 de

2003 establece que las entidades territoriales pueden abstenerse de celebrar nuevos contratos de aseguramiento o de renovar los ya existentes cuando las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) hayan incurrido en mora respecto del pago a los prestadores de servicios de salud según los términos señalados en el citado artículo 36 del Decreto No. 050 de 2003.

3. Para efectos de la decisión señalada en el numeral anterior, los municipios

deberán respetar el principio constitucional y legal del debido proceso, respetando en todo momento el derecho a la defensa. Por tanto, la decisión que implemente la mencionada medida deberá tomarse mediante acto administrativo debidamente motivado, señalando los recursos que proceden contra él, el tiempo con que se cuenta para ello y los funcionarios ante quien se pueden interponer. En todo caso, para el periodo de contratación que inicia el 1º de abril de 2006, mientras no esté en firme el acto administrativo mediante el cual la entidad territorial se abstiene de renovar los contratos existentes, los municipios deberán prorrogar los contratos con estas Administradoras del Régimen Subsidiado, incluyendo una cláusula en el otrosí del contrato que condicione la vigencia del mismo hasta que el respectivo acto administrativo se encuentre debidamente ejecutoriado. El Departamento en su función de vigilancia y control será la Entidad responsable de constatar el procedimiento realizado en el Municipio.

4. El mismo artículo 36 del Decreto No. 050 de 2003 establece que cuando se decida

no suscribir o renovar un contrato de régimen subsidiado, se garantizará la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado y

se procederá al traslado de los afiliados según lo señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS. Para tal efecto el CNSSS mediante el artículo 53 del Acuerdo No. 244 (modificado por el Acuerdo 294 del CNSSS) estableció que los afiliados se distribuirán entre todas las ARS autorizadas en la entidad territorial, 50% en proporción al número de afiliados que tenga cada ARS en los respectivos municipios donde operaba la ARS saliente y el 50% distribuido por igual entre todas las ARS que se encuentren operando en el municipio. Con los afiliados que tengan enfermedades de alto costo se conformará un grupo aparte y se distribuirán aleatoriamente, en proporción al número de afiliados incluidos los asignados que tenga cada ARS.

Para efectos de la asignación de afiliados la ARS seleccionada no podrá estar intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, no deberá presentar mora con su red de servicios y deberá estar cumpliendo oportunamente con los reportes y envío de información.

La Entidad territorial y las ARS con afiliados asignados informarán a los mismos sobre la ARS que le correspondió y la posibilidad de libre elección para el siguiente periodo de contratación según lo señalado por el CNSSS.

5. Las entidades territoriales deben dar aplicación al Artículo 2° del decreto 882 de

1998 en el sentido de que las ARS con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán realizar nuevas afiliaciones, salvo los recién nacidos en el régimen subsidiado.

6. El Ministerio de la Protección Social insta a las entidades territoriales para dar

aplicación a las normas señaladas anteriormente y no permitir la continuidad de las ARS que se encuentren en mora respecto de la red prestadora de servicios, aunque debe respetarse en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa. El Ministerio se abstendrá de girar los recursos del FOSYGA - Subcuenta de Solidaridad a las entidades territoriales que incumplan con los procedimientos legales descritos en la presente Circular.

Eduardo Alvarado Santander

DIARIO OFICIAL 46.234

CIRCULAR EXTERNA 17 de 2006 (4 de abril)

Atención en salud a población desmovilizada Para: Gobernadores, alcaldes, directores departamentales, distritales y

municipales de salud, consejos territoriales de seguridad social en salud, gerentes de empresas sociales del Estado, ESE, directores y representantes legales de Entidades Promotoras de Salud, EPS, y de Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud, ARS.

De: Ministro de la Protección Social Asunto: Atención en salud a población desmovilizada Fecha: 4 de abril de 2006. En desarrollo de las competencias consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 715 de

2001 y de las facultades contenidas en el Decreto 205 de 2003, el Ministerio de la Protección Social, como ente rector del Sistema de Protección Social y del Sector Salud, imparte las siguientes instrucciones de obligatorio cumplimiento para proteger la salud del desmovilizado y su grupo familiar, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Que corresponde a la Nación definir las prioridades en materia de atención en salud y de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS.

Que el Decreto 128 de 2003 establece que el desmovilizado y su grupo familiar recibirán servicios de salud a través de la red hospitalaria mientras se accede a los beneficios del Régimen Subsidiado de Salud.

Que de conformidad con la Ley 715 de 2001, los departamentos, distritos y municipios son responsables de la gestión de la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

Que el Ministerio del Interior y de Justicia –Programa de Reincorporación a la Vida Civil–, ha presentado informes en los cuales se manifiestan dificultades para el acceso a los servicios de salud de la población desmovilizada en algunos municipios.

De conformidad con las anteriores consideraciones, este despacho se permite

impartir las siguientes instrucciones: 1. Las autoridades departamentales, distritales y municipales, a través de los

respectivos directores territoriales de salud, deberán disponer los mecanismos idóneos para garantizar la atención en salud de las personas desmovilizadas y

sus grupos familiares, teniendo en cuenta su condición de no afiliado o afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, y con base en la Carta de Salud provisional emitida por el Ministerio de Defensa Nacional o por el Ministerio del Interior y Justicia –Programa de Reincorporación a la Vida Civil–.

2. Tratándose de personas desmovilizadas y los integrantes de su grupo familiar sin

afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, mientras se efectúa su afiliación al Régimen Subsidiado de Salud o al Régimen Contributivo,

se consideran parte de la población pobre no asegurada sin capacidad de pago, razón por la cual los servicios deberán prestarse a través de la Red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Pública o contratada de conformidad con las normas vigentes.

Es importante que en los contratos con la Red de Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud para atender a la población no afiliada a la Seguridad Social en Salud, se incluya de manera precisa la obligación de brindar los servicios integrales de salud, lo cual conlleva, entre otros deberes, el de garantizar las ayudas diagnósticas y el suministro de los medicamentos requeridos por los usuarios.

3. La afiliación al Régimen Subsidiado de Salud se hará teniendo en cuenta las

condiciones especiales aprobadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, y el número de subsidios asignados de conformidad con la información reportada por el Ministerio del Interior y de Justicia –Programa de Reincorporación a la Vida Civil–.

Para adelantar los procesos de identificación, afiliación al Régimen Subsidiado de

Salud y carnetización de los beneficiarios del Programa de Reincorporación a la Vida Civil es necesario mantener coordinación con la Oficina Asesora de Salud y los Centros de Referencia y Oportunidad, CRO, del Ministerio del Interior y de Justicia.

4. Es responsabilidad de las administraciones territoriales ejercer vigilancia sobre

aseguradores y prestadores con el fin de garantizar oportunidad y calidad en la prestación de los servicios de salud requeridos por los desmovilizados y sus grupos familiares y en todo caso, adoptar las medidas pertinentes para hacer efectivo el derecho a la salud de esta población.

Publíquese, comuníquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 4 de abril de 2006.

Diego Palacio Betancourt.

(C.F.)

6. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Diario oficial 46.225 Miércoles 29 de marzo de 2006

CIRCULAR EXTERNA 29 DE 2006 (28 de marzo)

Para: Representantes legales, juntas directivas y revisores fiscales de las

empresas que comercializan planes de medicina prepagada y servicios de ambulancia prepagados.

Asunto: Valor de los pagos moderadores y copagos.

Fundamento legal La Constitución Política de Colombia refirió a la ley, la determinación de la prestación de los servicios y la forma como las entidades públicas o privadas podrán asumir esa prestación. El artículo 48 de la Constitución Nacional reza: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. La Ley 100 de 1993, estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolló los fundamentos que lo rigen, determinó su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. La misma ley en su artículo 169, determinó que las Entidades Promotoras de Salud podrían ofrecer planes complementarios al plan obligatorio de salud, financiados en su totalidad por el afiliado, con recursos diferentes a la cotización obligatoria. El Decreto 806 de 1998, contempló la posibilidad de que pudieran prestarse beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud que no corresponde garantizar al Estado y determinó que estos pueden ser prestados por las entidades promotoras de salud, las entidades adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras, catalogándolos como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. Adicionalmente el Decreto 1259 de 1994, establece que las entidades que presten servicios de medicina prepagada y las empresas promotoras de salud serán sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y en su artículo 7°, faculta al Superintendente para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. La Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de sus funciones legales, principalmente de la facultad para impartir instrucciones, y con el fin de facilitar las acciones de vigilancia, inspección y control y del sistema en general, establece a través de la presente circular externa la forma como se actualizará el valor de los pagos moderadores y copagos que aplican las empresas de medicina prepagada que comercializan planes ya sea de medicina prepagada o servicios de ambulancia prepagado. Generalidades

El artículo 1° del Decreto 783 de 2000, determina que corresponde a esta Superintendencia, aprobar los programas de copagos y pagos moderadores que pretendan aplicar las entidades, dependencias o programas de medicina prepagada y definir la forma como se deba informar al usuario. En ejercicio de esta competencia y con el propósito de que el valor de dichos pagos se mantenga actualizado, disminuyendo los trámites que, ante esta entidad, periódicamente deben hacer las empresas que los utilizan, este Organismo de Control ha considerado conveniente fijar pautas para la actualización de los mismos. Para el efecto debe tenerse en cuenta que los pagos moderadores buscan, primordialmente, servir como elemento racionalizador de la utilización de los servicios de salud y además de estar en armonía con el valor adquisitivo del dinero y que es prudente la actualización de su valor en el tiempo, sin que sea necesario tramitar dicho aumento anualmente. Las políticas macroeconómicas recomiendan tener en cuenta en estos casos la meta de inflación como estimativo para el año en que proceda el reajuste.

INSTRUCCIÓN

A partir de la fecha en que entre en vigencia el presente acto administrativo, esta Superintendencia entenderá aprobados los aumentos de los valores por concepto de pagos moderadores y copagos, a las empresas objeto de esta circular, que apliquen el porcentaje de inflación que se espera para el año en que se generen dichos pagos; tomando como base, para el cálculo del valor del primer año de aumento, el último valor aprobado por esta Superintendencia y, en lo sucesivo, el último valor publicado conforme a lo dispuesto en esta circular. El porcentaje de inflación esperado será el que determine para cada año la Junta Directiva del Banco de la República. Para estos efectos, bastará la publicación de los nuevos valores, ajustados a la centena más cercana, en un diario de amplia circulación en las zonas de operación de la empresa respectiva, pero únicamente se podrán aplicar los nuevos pagos una vez dicha publicación sea radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. En los casos en que se solicite un incremento superior a lo descrito anteriormente por concepto de pagos moderadores o copagos o en el número de vales aprobados requeridos para acceder a los servicios, será preciso presentar la nota técnica actuarial debidamente actualizada acompañada de documentos que respalden el aumento solicitado, el cual entrará en vigencia una vez aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud y realizada la correspondiente y posterior publicación en un diario de amplia circulación en las zonas de operación de la empresa. Sanciones El incumplimiento de la presente circular dará lugar al ejercicio de las facultades sancionatorias consagradas en los artículos 230, y 233 de la Ley 100 de 1993, y en el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 2º y 3º del Decreto 882 de 1998. La presente circular rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las que le sean contrarias. 28 de marzo de 2006. El Superintendente Nacional de Salud, César Augusto López Botero. (C.F.)