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Editorial

En estos días en donde el avance económico es cada vez mas apresurado, es necesario que la actuación del Estado y de los privados esté caracterizada por la eficiencia y optimización , así como la creación de una infraestructura capaz y suficiente para hacer frente a los nuevas exigencias generadas a partir del desarrollo. La comunicación juega un papel fundamental en los procesos de interacción entre la imperante necesidad de atraer al inversionista y la creación de mecanismos eficientes, lo cual ha dado como resultado recurrir a las Asociaciones Público Privadas - APP`s. No obstante, el crecimiento económico no debe ser desmesurado ni debe -ni puede- dejar de lado el resguardo a los derechos de quienes se ven involucrados en estos procesos, pues, de otra manera, se corre el riesgo de presenciar numerosos conflictos sociales que terminarían desencadenando el tan temido retraso, tal es el caso de Majes Siguas. La globalización y la publicidad pueden ser medios letales cuando se omite información relevante, lo que al final genera una estructura desequilibrada e injusta. Ante esta realidad, el Derecho tiene un rol importante para brindarle las herramientas adecuadas al administrado, a fin de proteger sus derechos y garantizarle un mercado en el que los más poderosos no abusen de su posición de ventaja. Así pues, en la presente edición se presentan numerosos escenarios en los que el optimismo por el crecimiento económico encuentra muchas veces freno en el respeto por derechos legítimamente tutelables. Finalmente, la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo los invita a reflexionar presentando un pequeño balance de lo sucedido en el 2010.

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2010, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Derecho Administrativo

Página 4

Banca y Mercado de Valores

Página 15

Derecho de la Competencia

Página 22

Derecho Municipal Página 29

Infraestructura Página 42

Infraestructura Página 48

Procedimiento Sancionador

Página 54

Balance 2010 Página 61

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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Los Principios Generales del Derecho en el Derecho

Administrativo peruano

Jorge Danós Ordóñez

Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.

Miembro del Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

Socio del Estudio Echecopar Abogados. El presente trabajo tiene por finalidad describir en forma sumaria el régimen de los principios generales del Derecho Administrativo peruano con especial énfasis en el régimen de los principios del procedimiento administrativo, los que han sido profusamente regulados en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, vigente desde el año 2001, que consagra una extensa relación de principios del procedimiento administrativo la que sin embargo no tiene carácter exhaustivo, desarrollando la definición de cada uno los principios, así como del ámbito y sus alcances. 1. Noción Entendemos por Principios Generales del Derecho a los valores fundamentales o estructurales que sirven de soporte al ordenamiento jurídico. Al respecto son numerosas las definiciones aportadas por la doctrina de autores renombrados que han estudiado la materia, tal es el caso de los profesores: Nicolás Coviello

1 quien los define como “los principios fundamentales de la misma legislación positiva, que no

se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógico necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales deben deducirse exclusivamente en fuerza de la abstracción”, De

1 Nicolás Coviello. Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA. México. 1949. Página 98.

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Castro quien los concibe como “las ideas fundamentales de la organización jurídica de la nación” y García de Enterría quien considera que los principios: “expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquéllos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético – jurídicas fundamentales de una comunidad”

2.

La doctrina se ha decantado entre dos posiciones bastante marcadas: (i) las corrientes que adoptan una postura positivista conforme a la cual sólo reconoce carácter de principios a los expresamente incorporados por el legislador al ordenamiento positivo o los directamente inspirados en los textos legales y (ii) un segundo grupo de autores compuesto por quienes parten de planteamientos iusnaturalistas según los cuales los principios trascienden al ordenamiento jurídico. Al respecto, en opinión de Beladiez Rojo

3, en la actualidad la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivismo ha

perdido su sentido, porque si se acepta que lo determinante para que una idea o valor sea elevada a la condición de Principio General del Derecho no es que la misma se encuentre recogida, expresa o implícitamente en los textos positivos, entonces se reconocerá que los principios constituyen los valores o convicciones jurídico – éticos propios de cada sociedad sin necesidad de que el legislador los incorpore expresamente y que por ende constituyen el fundamento de su Derecho. La citada autora hace refiere a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español conforme a la cual: “Los Principios Generales del Derecho son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica. El oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios <<informen>> y que la Administración esté sometida, no sólo a la ley, sino también al Derecho”

4.

Los ordenamientos legales no tienden a definir a los Principios Generales del Derecho, la Constitución peruana hace expresa remisión a ellos cuando establece que corresponde a los jueces utilizarlos para suplir los vacíos del ordenamiento jurídico

5 o cuando se refiere a los principios que inspiran el régimen

constitucional6, pero no aporta una definición de los mismos, tampoco la legislación administrativa

consagra una noción de los principios, aunque como ya se adelantó la Ley No. 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, contiene una extensa relación de principios del procedimiento administrativo precisando el alcance de cada uno de los principios que consagra de manera expresa. Sólo el Tribunal Constitucional peruano en una sentencia en la que analiza las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico nacional

7 se ha referido a los citados principios en los siguientes términos:

“42. Esta noción (los Principios Generales del Derecho) alude a la pluralidad de postulados o

proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico”.

Son principios “generales” porque a decir de García de Enterría

8 “no determinan la justicia al caso

concreto” y según Suay Rincón9 porque “trascienden de un precepto concreto, organizan y dan sentido

a muchos”, y son principios “de Derecho”, porque sostiene el primero de los autores citados que son principios de carácter técnico- jurídico y no se trata de meros criterios morales. El carácter “general” de los principios no impide que aparte de los principios que rigen para todo el Derecho, como sucede con los principios de carácter constitucional (soberanía del pueblo, estado democrático de derecho, etc.), puedan identificarse principios específicos para los diferentes ámbitos

2 Citados por: Luis Ortega Álvarez. “La funcionalidad y eficacia de los principios generales del Derecho”.En: Justicia

Administrativa, Nº 15, 2002, Página 5. Tomado de Eduardo García De Enterría. Legislación Delegada, Potestad reglamentaria y control judicial. Tecnos Madrid. 2da edic. Madrid 1981, Página 32.

3 Margarita Beladiez Rojo. Los principios jurídicos. Tecnos, Madrid, 1994, Página 41 y ss. 4 Opus cit. Página 40. 5 Constitución. Art. 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: ...8.- El principio de no dejar de administrar

justicia por vació o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

6 Constitución. Art. 3º.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye a los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

7 Sentencia recaída en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC, de 24 de abril del 2006. 8 Eduardo García De Enterría. Democracia, jueces y control de la administración. Civitas. Madrid. 1995, Página 145. 9 José Suay Rincón. “La doctrina de los principios generales del derecho y su contribución al desarrollo del derecho

administrativo”. En: La protección Jurídica del Ciudadano (procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Civitas. Madrid 1993, Tomo I, Página 380.

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del ordenamiento jurídico, como es el caso singularmente de los principios generales del derecho administrativo (presunción de legalidad, autotutela, etc.), que constituyen principios sectoriales que según sostiene Alberto Real

10 “fundamentan los institutos de esta rama del derecho y les confieren

atributos inequívocos de especificidad, que los distingan de los congéneres paralelos en otros campos”, sin perjuicio de que al interior de la propia disciplina administrativa debido a la amplitud de los temas que abarca sea necesario distinguir principios según el tipo de actuación administrativa o sectores que puede comprender (principios del procedimiento, de la contratación, de los servicios públicos, de la potestad sancionadora, etc.) . Según opiniones bastante difundidas en la doctrina, los Principios Generales del Derecho a diferencia de las normas jurídicas no contienen una referencia concreta al supuesto de hecho de su aplicación y una consecuencia jurídica, es decir carecen de un antecedente, un consecuente y de una sanción, y por tanto no determinan perentoriamente los comportamientos a adoptar, a diferencia de las normas que establecen exactamente lo que debe hacerse. Sin embargo, no obstante carecer de prescripciones concretas, los Principios Generales del Derecho tienen la misma fuerza para obligar que las normas jurídicas, por ello los ordenamiento jurídicos les reconocen la calidad de fuentes del derecho, y cuando están positivizados participan de la misma posición en el ordenamiento jurídico que la norma que los recoge (jerarquía constitucional, legal, etc.) y en caso de inobservancia pueden determinar la invalidez de la norma contraria a sus prescripciones o la declaratoria de nulidad del acto administrativo que haya sido dictado en contravención. Sostiene Ortega Alvarez

11 que la premisa de que la ausencia de supuestos de hecho y consecuencias

jurídicas determina que los Principios Generales del Derecho no sean aptos para crear obligaciones jurídicas a los ordenamiento y por consiguiente otorgar derechos subjetivos activos “no es predicable de la totalidad de los principios, pues, en algunos casos, su función integradora incluye mandatos de realizar una determinada conducta positiva. Es decir, la prohibición de actuar en contra se convierte al mismo tiempo en una obligación de actuar a favor de dicho principio, otorgando a los sujetos beneficiarios de tal obligación una acción para exigir su cumplimiento. Es el caso del principio de igualdad o de no discriminación…..”. 2. Recepción de los Principios Generales en el Ordenamiento Jurídico - Administrativo Peruano La puerta de entrada legislativa de los Principios Generales del Derecho en el Perú ha sido muy semejante a los ordenamientos jurídicos de otros países, es decir a través de la consagración en el plano legislativo de su función supletoria en caso de vacío o correctora de las deficiencias de las normas legales. Su recepción por el derecho positivo se produjo a través del establecimiento en el Código Civil de la obligación de los jueces de no dejar de resolver por vacío o deficiencia de las fuentes legales situación en las cual estarían obligados a acudir a los Principios Generales del Derecho o a la analogía. Así lo establece el Código Civil peruano vigente desde 1984

12 y la Constitución peruana

13, que recoge la

misma regla de su predecesora la Carta de 1979 que fue la primera en constitucionalizarlos14

. En el ordenamiento jurídico – administrativo, la primera norma de procedimiento administrativo que con carácter general rigió en nuestro país, el denominado Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante el Decreto Supremo No. 006-67- SC, vigente desde el año 1967 no hizo referencia de manera expresa a Principios del Derecho Administrativo. Es recién con la Ley Nº 25035, denominada Ley de Simplificación Administrativa, promulgada en junio de 1989, que se positivizaron principios generales otorgándoles expresamente el carácter de obligaciones para la Administración Pública, con el propósito de que mejorase su funcionamiento.

10 Alberto Ramón Real. “Los principios generales de derecho en el Derecho Administrativo”. En: Los principios generales de

derecho en el derecho uruguayo y comparado. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. 2da edic. 2005, Página 101. Este autor distingue entre principios universales o omnivalentes que son comunes a todas las ramas del Derecho, los principios sectoriales que regulan los diversos compartimientos en que se desdobla la ciencia jurídica y que pueden ser de derecho público o de derecho privado y los principios típicos o exclusivos como es el caso de los principios del Derecho Administrativo.

11 Opus cit, Páginas 14 y 15 12 Código Civil. Título Preliminar. Art. VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la

ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

13 Art. 139º, numeral 8), glosado en el pié de página 4. 14 En el artículo 233º, numeral 6).

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La citada Ley de Simplificación Administrativa consagró cuatro principios generales de carácter transversal y por ende de gran impacto para el funcionamiento de todas las entidades de la Administración Pública con el objeto de agilizar su funcionamiento y facilitar el acceso de los particulares a las dependencias administrativas. Tal es el caso de los principios de: (1) Presunción de veracidad, que consiste en suponer que el particular dice la verdad cuando acude a realizar un trámite ante una entidad administrativa, lo que admite prueba en contrario; (2) La eliminación de exigencias y formalidades costosas, por la vía de suprimir requerimientos innecesarios en los trámites que realice el particular; (3) La desconcentración de los procesos decisorios a través de la transferencia de las facultades de gestión y resolución hacia los niveles de jerarquía inferior de las entidades para que los órganos de dirección puedan concentrarse en tareas de planeamiento, supervisión, coordinación y fiscalización, y (4) La participación de los ciudadanos en el control de la prestación de los servicios por parte de la Administración Pública. El Reglamento de la citada Ley de Simplificación Administrativa tradujo a varios de los Principios reseñados en normas concretas de actuación, estableciendo obligaciones para la Administración Pública y otorgando derecho a los particulares para exigir su cumplimiento. Como se puede apreciar el legislador de ese etapa interesado en mejorar sustancialmente el funcionamiento de la Administración Pública en lugar de introducir reformas a las normas generales de procedimiento administrativo, que incluso estaban reguladas por disposiciones de carácter meramente reglamentario, optó por la técnica de consagrar un conjunto de principios de carácter vinculante y aplicables a todas las entidades administrativas. La trascendencia que adquirieron los citados Principios de Simplificación Administrativa queda evidenciado en la constatación de que hasta la fecha continúan rigiendo porque han sido recogidos por la vigente Ley de Procedimiento Administrativo General. Siguiendo con esta reseña de la historia de la recepción de los Principios Generales del Derecho Administrativo en el ordenamiento peruano, cabe hacer mención a un hecho legislativo de carácter anecdótico que se produjo mediante la aprobación de la Ley Nº 26654 de 1996, que dispuso la incorporación de un Capítulo I denominado “De los principios generales” en el Título Preliminar de la entonces Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativos, que paradójicamente casi no contenía principio general alguno de trascendencia, porque pronto quedó en evidencia que el verdadero propósito de los propulsores consistía en introducir reglas que prestaran soporte jurídico a la reelección del entonces gobernante de turno.

Dibujo de autoría de Quino

Pero el hito más importante en la recepción de los Principios Generales por la legislación positiva administrativa peruana lo constituye la entrada en vigencia en Octubre del año 1991 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante: LPAG), que consagra un verdadero régimen de los principios del procedimiento administrativo consistente en: - El establecimiento de una extensa relación de principios acompañados de sus correspondientes

definiciones, reconociendo expresamente la existencia de otros Principios Generales del Derecho Administrativo no enunciados por la citada norma.

- La consagración de la mayor parte de las funciones que toca cumplir a los principios enunciados: (i) interpretativa, (ii) integradora y (iii) como fuente del derecho.

- El establecimiento de principios especiales que disciplinan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública.

- El mandato legal expreso para que la Administración Pública desempeñe sus funciones acatando los principios.

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Respecto de la relación de principios consagrados por la LPAG15

, esta ley ha cuidado de precisar que el

15 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al

derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

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citado elenco de principios del procedimiento administrativo tiene carácter meramente enunciativo porque deja la puerta abierta para la aplicación de otros Principios Generales del Derecho Administrativo

16, como sucede con los principios específicos que disciplinan el ejercicio de la potestad

sancionadora administrativa contemplados por el artículo 230º de la LPAG, o aquellos principios que están expresamente consagrados en otros dispositivos administrativos especiales, como es el caso de los principios recogidos en el artículo 3º de la norma legal que regula las contrataciones y adquisiciones del Estado que dispone expresamente la aplicación a los procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitación, concurso público, etc.) de los principios de “moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario entre todos los contratistas”. La Comisión que elaboró el anteproyecto que dio origen a la vigente LPAG de manera deliberada sólo incorporó principios que regulan la actividad o actuación administrativa, es decir que tienen repercusión en los procedimientos administrativos, excluyendo a los principios que informan la organización de la Administración Pública tales como: descentralización, desconcentración de procesos decisorios, jerarquía, coordinación, etc., porque entendieron que se trataba de principios que no correspondían a una ley reguladora de las actuaciones en general de la administración pública porque serían mas bien apropiados para alguna futura ley que estableciera las bases generales de la administración pública en el Perú. Los principios generales del procedimiento administrativo consagrados por la LPAG tienen por objeto acentuar el carácter servicial de la Administración Pública en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios o beneficiarios de la correspondiente actividad administrativa, lo que se pone de manifiesto en el énfasis garantista de su redacción y se verifica en el establecimiento a los largo del texto de la LPAG de obligaciones y deberes que se le imponen a las autoridades y funcionarios en la tramitación de los procedimientos administrativos. Cada uno de los principios del procedimiento administrativo enunciados expresamente por la LPAG es acompañado de su respectiva definición lo que permite precisar los alcances, procurar el mejor cumplimiento de las funciones que la ley asigna a los principios y facilitar su aplicación por parte de los operadores públicos (administración y jueces) o privados. Es previsible que debido al carácter esencialmente dinámico de los principios su contenido sea progresivamente enriquecido por la jurisprudencia o la propia práctica administrativa, como ya ha sucedido con algunos de los citados principios, principalmente los que constituyen proyecciones de principios constitucionales (debido proceso, etc.), en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en procesos constitucionales para la tutela de derechos fundamentales. La mayor parte de los principios del procedimiento administrativo enunciados por la LPAG aunque tienen operatividad por sí mismos y determinan, en muchos casos, obligaciones y deberes genéricos de actuación para las entidades de la Administración Pública en sus relaciones con los particulares, encuentran su desarrollo en mandatos concretos en el cuerpo de la citada ley. Tal es el caso, entre varios otros, del principio de verdad material que obliga a la Administración a resolver ajustándose a los hechos reales, sin limitarse a los a los que hayan sido alegados y probados por los interesados, para lo cual debe agotar todos los medios a su alcance para recopilar toda la prueba vinculada al asunto sometido a su conocimiento. Dicho principio tiene manifestaciones prácticas en el artículo 163º de la LPAG que faculta a la Administración para que de oficio pueda producir pruebas, a fin de obtener un conocimiento cabal de los hechos, en el artículo 167º que permite solicitar documentos a otras autoridades y en el artículo 169º que faculta requerir a los administrados su colaboración para la obtención de pruebas. Pero la LPAG no se restringe a establecer una extensa relación de principios del procedimiento administrativo con carácter meramente enunciativo desarrollando su definición, porque adicionalmente establece las funciones que deben cumplir los citados principios de carácter: normativo, interpretativo y supletorio, conforme será materia de análisis mas adelante en la presente ponencia. También considera a los Principios del Derecho Administrativo en general dentro de la relación de fuentes del procedimiento administrativo, con la prevención de que junto con la jurisprudencia, las resoluciones

16 Dice el numeral 1) del art. II de la Ley de Procedimiento Administrativo General que el procedimiento administrativo se

sustenta fundamentalmente en la relación de principios que establece la ley “sin perjuicio de la vigencia de otros Principios Generales del Derecho Administrativo” y en el último párrafo del numeral 2) del mismo artículo se reitera que “La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo”.

10

dictadas por tribunales administrativos que establezcan criterios interpretativos de alcance general y los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades que absuelven consultas sobre la interpretación de normas jurídicas, los Principios generales del Derecho Administrativo (y no sólo los principios de procedimiento) constituyen fuentes del Derecho que sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico. Asimismo, además de los Principios del Procedimiento Administrativo, la LPAG en el Capítulo dedicado a regular la potestad sancionadora también ha consagrado una relación de principios específicos que tienen por finalidad disciplinar el ejercicio de la citada potestad y que de conformidad con las corrientes doctrinales modernas constituyen en su mayor parte la adaptación de los principios garantistas del derecho penal para su aplicación en el ámbito de lo administrativo sancionador. Al igual que con los principios del procedimiento administrativo general, varios de los principios que el artículo 230º de la LPAG denomina “Principios de la potestad sancionadora administrativa”, constituyen la proyección al campo de lo administrativo sancionador de principios de indudable entronque constitucional (legalidad, debido procedimiento, irretroactividad, non bis in idem, etc.), vínculo que el Tribunal Constitucional se ha encargado de poner en evidencia en numerosas sentencias que ha expedido recaídas en procesos constitucionales en los que se demandaba la tutela contra actuaciones sancionadoras arbitrarias. El carácter vinculante de los Principios expresamente consagrados por la LPAG es reiterado el artículo 75º

17 al establecer una relación de deberes de las autoridades en los procedimientos administrativos

entre los que se cuenta la obligación de desempeñar sus funciones ciñéndose a los principios del procedimiento administrativo. Pero no sólo la LPAG se refiere a los Principios de Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico peruano, también la ley reguladora del proceso contencioso administrativo, en el precepto en que regula el principio de integración conforme al cual los jueces no pueden dejar de resolver en caso de defecto o deficiencia de la ley, dispone que en tales casos están obligados a aplicar los principios del Derecho Administrativo. Similar es la regulación contenida en el Código Tributario porque en su Título Preliminar contiene una norma que dispone que en caso de vacíos de las normas tributarias las entidades administrativas o jurisdiccionales encargadas de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento aplicarán supletoriamente en primer lugar los Principios del Derecho Tributario, y en su defecto, los Principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho Adicional a la LPAG son numerosas las normas sectoriales que en el ordenamiento jurídico – administrativo peruano han consagrado principios del derecho circunscritos a su ámbito específico, generalmente acompañados de su respectiva definición para facilitar su aplicación por los operadores. Tal es el caso como ya se mencionó de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado que regula los procedimientos de compras estatales y la celebración de contratos de obra y que consagra una relación de principios que rigen tanto los procedimientos administrativos de selección de contratistas como el proceso de ejecución contractual, varios de los cuales, entre los que se cuenta los principios de (i) eficiencia y transparencia en el manejo de recursos; (ii) la imparcialidad y (iii) el trato justo e igualitario frente a los postores, con el objeto de reguardar el buen uso de los recursos públicos, tienen un origen directo en la Constitución, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

18.

Algunos otros ejemplos de normas legales que consagran principios especiales para los sectores, actividades o procesos que constituyen el objeto de su regulación en ámbitos específicos del ordenamiento administrativo, lo constituye la Ley Nº 27783, Ley de Bases de Descentralización que establece un conjunto de principios rectores del proceso de descentralización

19; también es el caso de

leyes relativamente recientes como la Ley Nº 29090, Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones aprobada con el objeto de simplificar y agilizar los procedimientos administrativos que con la finalidad de obtener las licencias de habilitación urbana y de edificación se tramitan ante las

17 LPAG. Art. 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos. Son deberes de las autoridades respecto del

procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: ….2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta ley.

18 Hemos trabajado el tema en: “El régimen de los contratos estatales en el Perú”, publicado en AAVV Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores. Lima. 2007, pgs. 92 y 93. La sentencia del Tribunal Constitucional citada es la recaída en el Exp. : Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se puede revisar en: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi

19 Principios que caracterizan el citado proceso como: dinámico, permanente, irreversible, democrático, integral, subsidiario y gradual.

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municipalidades y que ha cuidado de establecer una relación de principios específicos20

que rigen la actuación de las entidades de la administración pública competentes para ejecutar las tareas encomendadas por la citada ley, señalando que también serán de aplicación los principios de la LPAG. En nuestra opinión, incluso podría afirmarse que en el ordenamiento jurídico peruano en las materias de carácter administrativo se ha producido en lo que va de esta década una amplia difusión de la práctica de que los nuevos cuerpos legales que abordan la regulación de una determinada materia contengan una relación de principios ad hoc que inspiran la comprensión de sus alcances y facilitan su operatividad por parte de los operadores. Sin lugar a dudas se trata de una corriente legislativa inspirada en la LPAG, que como ya se ha dicho ha sido el primer cuerpo legal que consagró una extensa relación de principios de Derecho específicos del procedimiento administrativo. Constituye ejemplo de la anotada tendencia un buen número de las disposiciones dictadas por los organismos reguladores de servicios públicos y de concesiones de infraestructura en ejercicio de sus potestades normativas, especialmente los reglamentos de carácter autónomo que se dictan regulando el trámite de diversos procedimientos administrativos especiales los que por regla general son aprobados cuidando de consagrar una relación de principios que tienen por objetivo constituir los parámetros o pautas para la aplicación e interpretación del reglamento en cuestión, los mismos que se aplican sin perjuicio de que puedan ser de aplicación supletoria los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG u otros principios del Derecho Administrativo. Como se puede apreciar en el Derecho Administrativo peruano existe una marcada preferencia por el desarrollo legislativo de los principios en lugar de su enunciación o descubrimiento por la jurisprudencia. La razón de esta preferencia porque las normas legales que regulan las materias centrales del Derecho Administrativo contengan su propia relación de principios ad hoc reside en que en nuestro ordenamiento la jurisprudencia no ha cumplido el rol capital que ha desempeñado en otros países, como es el caso paradigmático del Consejo de Estado de Francia que como señala el profesor García de Enterría

21 creó el Derecho Administrativo Francés sobre la base de la exposición y sistematización de

principios o criterios de decisión de formulación de carácter esencialmente jurisprudencial antes que legal. En el Perú la jurisprudencia emitida por los tribunales que conocen de los procesos para el control judicial de las actuaciones de la administración pública no ha cumplido dicho rol por diversas razones cuyo análisis en profundidad excedería los alcances de la presente ponencia, pero que podemos sistematizar en: (i) la relativamente juventud de la regulación vigente desde el año 2002 de un marco legal moderno que regula el proceso contencioso administrativo; (ii) la inexistencia de requisitos que demande la especialización de los magistrados competentes para resolver los procesos contencioso administrativos y el hasta hace poco relativamente reducido número de juzgados y salas dedicadas a la materia, y (iii) la ausencia de publicidad de las sentencias recaídas en procesos contencioso administrativos, lindante con la clandestinidad, lo que trae como consecuencia que en el Derecho Administrativo peruano muy pocas veces se pueda utilizar una sentencia del Poder Judicial como precedente jurisprudencial, fuente de principios o criterios para resolver controversias en materia administrativa. El papel no cumplido por los órganos especializados en lo contencioso administrativo del Poder Judicial ha sido tímidamente sustituido por la jurisprudencia de algunos tribunales administrativos, que en el ordenamiento peruano tienen la calidad de órganos administrativos competentes para resolver las controversias que se generan en ámbitos muy técnicos y especializados respecto de los cuales el legislador considera necesario el pronunciamiento en última instancia administrativa de tribunales conformados por funcionarios seleccionados por su conocimiento técnico en la materia

22, lo que de

manera indirecta facilitaría su resolución en caso la controversia sea llevada ante el Poder Judicial . Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional peruano quien especialmente durante esta década ha cumplido un rol destacado en el enunciado jurisprudencial de los Principios del Derecho Administrativo o del Derecho Público en general, claro está principalmente respecto de los principios que se derivan del

20 Principios de: Unidad, Transparencia, Participación y Subordinación, con sus correspondientes definiciones. 21 En: Prólogo a la obra del profesor Franck Moderne Principios Generales del Derecho Público. Editorial Jurídica de Chile.

2005, Página 14. 22 Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minería, del Tribunal de contrataciones del Estado, del Tribunal Registral,

del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Industrial, entre otros.. Hemos analizado el régimen de los tribunales administrativos y su rol como mecanismos de control de la administración pública en: “El proceso contencioso administrativo en el Perú”, publicado en AAVV: “ Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002. Fondo de desarrollo editorial de la Universidad de Lima, Páginas 373 y 374.

12

ordenamiento constitucional y que constituyen la clave de bóveda de importantes sectores del ordenamiento administrativo, como sucede con los principios constitucionales que inspiran el régimen de la contratación estatal, de los servicios públicos, del régimen de los funcionarios y servidores públicos, de la potestad sancionadora, etc., entre otros campos del Derecho Administrativo. El poco relevante papel cumplido hasta la fecha por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios competentes en materia contenciosa administrativa para establecer los principios del Derecho Administrativo por las razones antes reseñadas, determina que no compartamos las críticas formuladas por el profesor Ochoa Cardich quien cuestiona que la LPAG haya consagrado lo que denomina una “codificación” de principios del procedimiento administrativo, basándose en que tomando como referencia que en Francia el desarrollo de los principios del derecho constituyó una creación jurisprudencial del Consejo de Estado, en consecuencia considera que hubiera sido mejor “optar en esta materia por un desarrollo judicialista en base a la jurisprudencia de los tribunales administrativos y del Tribunal Constitucional”

23.

Discrepamos de la citada crítica por las siguientes razones: (i) Porque como señala el profesor García de Enterría la formulación en el plano legislativo de los

Principios del Derecho Administrativo constituye una corriente que se está desarrollando cada vez con mayor frecuencia en el Derecho Comparado, debido a que los principios “se positivizan para ordenar la aplicación de las innumerables normas de un sector determinado”

24;

(ii) No puede tomarse la sin lugar a dudas valiosa experiencia del Consejo de Estado Francés en la

enunciación de los principios centrales de la disciplina administrativa como criterio exportable mecánicamente a los demás países, porque se trata de una práctica que se justifica por las insuficiencias propias de las leyes en países que no acostumbraban codificar su Derecho Administrativo, por dicha razón señala De la Cruz Ferrer

25 que en Francia los principios del

Derecho Administrativo surgen históricamente por dos causas solidarias la una con la otra, de un lado la insuficiencia característica de la ley en materia administrativa (carencia de un ordenamiento escrito o ausencia de una codificación en el pleno legislativo) y la ausencia de proclamación de los principios fundamentales sobre los que descansaba la sociedad política y, consiguientemente, de las garantías de los derechos que no habían sido abordados por las tres leyes Constitucionales de la en ese momento denominada III República; en la misma línea Santamaría Pastor

26 refiere que en Francia los principios surgen “como resultado de la labor de

sistematización y comentario que la doctrina hace sobre las decisiones del Consejo de Estado” en el contexto de una legislación ocasional, imperfecta y fragmentaria, mientras que en otros países como Alemania e Italia, incluso España, “el papel de la doctrina ha sido más activo aún supliendo en ocasiones a una jurisprudencia que no ha estado a la altura de las circunstancias”; y,

(iii) Finalmente, cabe recordar la afirmación de Suay Rincón

27 conforme a la cual “del mismo modo

que los jueces no crean leyes, tampoco crean principios generales. Su función no es inventar estos (el juez no se reconoce como creador sino como servidor de los Principios Generales del Derecho), sino propiamente hallarlos o describirlos…tarea con la que cuenta con el inestimable apoyo de la doctrina científica, fuente auxiliar del derecho”, en su opinión los jueces y la doctrina “…no crean en realidad nada que no esté ya en el ordenamiento jurídico. Su función consiste en ir determinando caso por caso los principios generales…”.

23 En: “Los principios generales del procedimiento administrativo”, publicado en AAVV. Comentarios a la Ley del

Procedimiento Administrativo General. Ley 27444. Segunda parte. Ara editores. Lima 2003, Página 63. En el pié de página 74 en la Página 64 reitera que: “A nuestro juicio la LPAG no debe constituir un código omnicomprensivo ni sustituir al rol de la jurisprudencia en materia de la definición y desarrollo de los principios del procedimiento administrativo”.

24 En: Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas . Cuadernos Civitas. Madrid. 1999, Página 107. 25 En: “La elaboración y desarrollo de la teoría de los principios generales del derecho público francés”. Revista de

Administración Pública. Nº 111, Madrid, CEC, 1986, Páginas 443 y 444. 26 En: Principios de Derecho Administrativo. Vol I. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Tercera Edición. Madrid 2002,

Páginas 164 y 165. Dice: “El Derecho Administrativo ... no tiene su origen en una construcción legislativa, sino en una lenta e irregular construcción jurisprudencial”.

27 En: “La doctrina de los principios generales del derecho y su contribución al desarrollo del derecho administrativo”, publicado en AAVV. La protección Jurídica del Ciudadano (procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Civitas. Madrid 1993, Tomo I, Páginas 382 y 385.

13

3. FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

Conforme se ha señalado anteriormente la LPAG peruana consolida expresamente la mayor parte de las funciones o rol que corresponde cumplir a los Principios Generales del Procedimiento Administrativo, que obviamente resultan extensivas a los Principios del Derecho Administrativo en general. a) Función Informadora del ordenamiento jurídico

Como los principios constituyen los fundamentos, las bases del ordenamiento jurídico les corresponde fundamentar o inspirar a dicho ordenamiento. Dice el profesor Franck Moderne

28

que al ser los “elementos estructuradotes o condensadores de las ideas básicas del ordenamiento” tienen “un valor – guía para el legislador”, por tanto ejercen un rol de coordinación, de sistematización y de puesta en coherencia lógica del derecho o de una rama del derecho.

Este rol informador o fundamentador de los principios esta recogido en la LPAG cuando en el numeral 1) del artículo IV de su Título Preliminar establece que el procedimiento administrativo “se sustenta fundamentalmente” en los principios que consagra.

b) Función Interpretativa

Constituye una de las funciones mas características de los Principios en base a la cual precisan el significado o determinan el alcance de las normas escritas, así como su sentido y finalidad, obligando a interpretar las leyes de acuerdo a ellos. Esta función ha sido expresamente prevista en el numeral 2) del artículo IV del Título Preliminar en la parte que establece que: “Los principios enunciados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento”. Dice Beladiez Rojo

29 que la consecuencia práctica de atribuir fuerza a los principios para obligar a

que los operadores interpreten las normas jurídicas de conformidad a ellos reside en que “…el intérprete tiene que elegir entre todos los sentidos posibles que pueda tener un acto jurídico (normativo o no), aquel que sea mas acorde con los Principios Generales del Derecho; obligación que, si no es cumplida, podrá ser exigida jurídicamente por quien se vea afectado por el acto incorrectamente interpretado”.

c) Función Normativa

Conforme a la LPAG los Principios del Derecho Administrativo y los del procedimiento administrativo cumplen dos funciones de carácter normativo: (i) De una parte constituyen parámetros para la generación de otras normas jurídicas, establecen directivas para orientar la expedición de disposiciones reglamentarias ; así como (ii) constituyen fuentes subsidiarias del Derecho, en este último caso contribuyendo a dotar de sentido a otras normas jurídicas. La dos manifestaciones de la función normativa de los citados principios están recogidas en: (a) el numeral 3) del artículo II del Título Preliminar de la LPAG que regula las relaciones entre la Ley de Procedimiento Administrativo General y las otras normas especiales de procedimiento, en el que se dispone que “Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales cumplirán con seguir los principios administrativos” y en el numeral 2) del artículo IV anteriormente citado en el que se establece que los principios servirán también “como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general” ; así como en (b) los numerales 2.10 y 3) del artículo V del Título Preliminar de la LPAG que establece una relación de fuentes del procedimiento administrativo entre las que considera expresamente a los Principios Generales del Derecho Administrativo, disponiendo que junto con otras fuentes como la jurisprudencia, las opiniones y los procedentes vinculantes “sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren”.

28 Franck Moderne. Principios Generales del Derecho Público. Editorial Jurídica de Chile. 2005, Página 8. 29 Margarita Beladiez Rojo, opus, cit, Página 110.

14

En opinión de Prieto Sanchis

30 en su dimensión normativa los principios cumplen dos funciones:

“…o bien los principios son una norma primaria llamada a disciplinar directamente un supuesto de hecho cualquiera o bien representan una norma secundaria que permite o contribuye a dotar de sentido a otra disposición normativa, limitando o ampliando su significado lingüístico, o incluso anulándolo si resulta por completo incompatible con el sentido del principio”.

El carácter de fuente autónoma de los principios del Derecho Administrativo estriba no sólo en la capacidad para poder imponer obligaciones a la administración pública en garantía de los derechos de los particulares, sino señala Ortega Álvarez

31 en que también actúan como guías de

los agentes productores de otras fuentes del derecho, como la ley y el reglamento, porque como los principios ocupan en la jerarquía de las fuentes el rango de la fuente formal que los consagra (constitucional, legal, reglamentario, o jurisdiccional, etc.) se erigen en parámetros y guías de otras fuentes del derecho de rango subordinado. Tal es el caso de los principios constitucionales respecto de toda norma de rango legal y de los principios del procedimiento administrativo consagrados por la LPAG que constituyen parámetro obligado para la expedición de toda norma infralegal o reglamentario.

d) Función Integradora

Constituye históricamente la función más tradicional de los principios en virtud de la cual actúan como derecho supletorio en caso de defecto o vacío de las normas. En la LPAG se dispone en el art. IV.2 que “Los principios señalados servirán también …para suplir los vacíos en el ordenamiento jurídico” y en el artículo VIII.1 también del Titulo Preliminar se establece que “las autoridades administrativas para resolver las cuestiones que se le propongan en caso de deficiencia de fuentes deberán acudir a los principios de procedimiento administrativo previstos en esta ley y en su defecto a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo ”. Conforme se ha señalado anteriormente los citados preceptos de la LPAG tienen como fuente de inspiración el numeral 8) del artículo 139º de la Constitución que consagra la integración de las lagunas del derecho por el juez en base a los Principios Generales del Derecho.

Finalmente, es pertinente señalar que las principios de Derecho Administrativo cumplen las funciones reseñadas en base a lo que establece la LPAG, sin perjuicio del carácter multifuncional y versátil que Balaguer Callejón

32 les atribuye y que tiene como consecuencia que puedan ser aplicables en sus

diferentes funciones dependiendo de cuáles sean las exigencias del Derecho en un momento determinado.

www.derechoadministrativoperu.com

30 Luis Prieto Sanchís. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. CEN. Madrid. 1992, Página 155. 31 Opus cit, Página 9. 32 María Luisa Balaguer Callejón. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Tecnos , Madrid, 1997, Página

128.

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Banca y

Estatua emplazada en Wall Street - Nueva York. Representa la fortaleza del mercado bursátil y, en general, de la economía de los Estados Unidos.

Emisión de Bonos por sucursales de Bancos Locales en el Exterior La experiencia del BCP e Interbank en través de sucursales en Panamá y Chile

Juan Antonio Llanos Vergara

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Asociado de Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados,

con experiencia desarrollada en el Banco de Crédito del Perú - Credibolsa Sociedad Agente de Bolsa S.A., Telefónica del Perú S.A.A., Grupo Repsol YPF del Perú S.A.C. y Cavali S.A. I.C.L.V.

Ex Director de la Comisión de Eventos Académicos del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1. Panorama Macro y Macroeconómico: La sostenida recuperación en los niveles de consumo de la población durante el 2010, luego del estallido de la crisis económica mundial en el segundo semestre de 2008, ha impulsado el crecimiento y las perspectivas de la banca en el Perú. Las sólidas cifras macroeconómicas reportadas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI ha incrementado el interés de importantes actores de la banca regional e internacional por ingresar al país, entidades entre las que se encuentran el Bank of Tokyo - Mitsubishi UJF (Japón), el Industrial and Commercial Bank of China - ICBC y el Banco de China (China), el Banco Gran Colombia - Bancolombia (Colombia, que ya cuenta con tres subsidiarias operativas en el país: Renting Perú, Leasing

16

Perú y Fidu Perú) y el Banco Latinoamericano de Comercio Exterior - BLADEX (Panamá)1. A la relación

antes indicada hay que agregar al prestigioso Morgan Stanley (Estados Unidos), que meses atrás presentó ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP - SBS su solicitud para abrir una oficina de representación en el país

2, así como al Banco Paris (Chile, del Grupo Cencosud) y al Itaú Unibanco

(Brasil), entidades que -en 2011- iniciarían, respectivamente, operaciones en banca múltiple y en banca de inversión

3.

Picos Históricos Mensuales de Mayor Crecimiento en el PBI antes de la Crisis Económica

1994 - 2008

Fuente: INEI - Infograma: Diario Perú 21 del 17 de Agosto de 2010

El crecimiento anual en el Producto Bruto Interno - PBI proyectado por el Banco Central de Reserva del Perú - BCRP para el 2010 en 8.3%

4 -estimado que incluye picos mensuales como el 11.92%

5 reportado

en junio pasado-, ha permitido que el conjunto de los 18 bancos que operan en el país6 presenten las

siguientes cifras de expansión:

Desempeño de la Banca Peruana Comparativo entre Enero - Octubre de 2009 y Enero - Octubre 2010

Indicador Variación

Colocaciones +13.9%

Depósitos +18.2%

ROE +24.4%

Fuente: Semana Económica No. 1253

Desempeño Proyectado de la Banca Peruana

Comparativo entre 2009 y 2010

Indicador Variación

Utilidades +25.0% US$ 4,000 millones

Fuente: Diario El Comercio del 29 de Octubre de 2010

En resumen, las cifras antes expuestas, conjuntamente consideradas con el bajo ratio de bancarización del país (estimado en menos del 25% de la población), han generado un creciente interés de actores extranjeros por ingresar al país o afianzar las operaciones que ya tenían en el mismo. Si bien este nuevo escenario generará, en el corto y mediano plazo, un escenario de mayor competencia en beneficio de los usuarios y de la desconcentración del sector, para los bancos locales significa la asunción del gran reto de ampliar su base de clientes (sea con el otorgamiento de un primer crédito personal o PYME, y la apertura de cuentas de ahorros o de pago de remuneraciones) con la finalidad de no ver mermada su participación de mercado ante el ingreso de actores con mayores espaldas financieras, tecnología y know how mundial.

2. Emisión de Bonos en Mercado Extranjeros: Aprovechando las buenas oportunidades del costo internacional del crédito, dos bancos locales -el Banco de Crédito del Perú - BCP y el Banco Internacional del Perú - Interbank-, a través de sucursales constituidas en Ciudad de Panamá y Santiago de Chile, han realizado exitosas emisiones de bonos en el

1 Diario El Comercio, Edición del 29 de octubre de 2010 - Página B3. 2 Disponible en: http://semanaeconomica.com/articulos/57430-morgan-stanley-national-association-interesado-en-operar-

en-el-peru 3 Revista Semana Económica, Edición No. 1253 - Página 30. 4 Diario Perú 21, Edición del 8 de setiembre de 2010 - Página 10. 5 Diario Perú 21, Edición del 17 de agosto de 2010 - Página 2. 6 Fuente: http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=292

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Interior del New York Stock Exchange - NYSE

mercado externo desde fines de 2009, con la finalidad de levantar el financiamiento necesario para afrontar el crecimiento de la demanda crediticia en el Perú, como una forma de prepararse frente a la llegada de la nueva competencia. Dichas emisiones fueron realizadas en los Estados Unidos, bajo el amparo de la Regla 144A y la Reglamentación S establecidas por la Securities and Exhange Comisión - SEC, la entidad reguladora del mercado de valores de dicho país. A continuación presentamos un resumen de las emisiones realizadas por las sucursales del BCP e Interbank

7 para luego, en el punto 4 de este artículo, describir el marco legal vigente en virtud del cual

otros bancos locales pueden replicar la experiencia de constituir sucursales que les permitan -entre otros- emitir bonos en el exterior, con la consecuente diversificación de sus fuentes de financiamiento. a) Experiencia BCP:

(i) Bonos “híbridos”8 emitidos por un monto de US$ 250’000,000:

Emisor : BCP, a través de su sucursal en Panamá.

Fecha de colocación : 30 de octubre de 2009.

Fecha de emisión : 06 de noviembre de 2009.

Plazo : 60 años.

Tasa : Durante los 10 primeros años, tasa fija de 9.75%. Durante los siguientes 50 años, será una tasa variable nominal anual en función de Libor a 3 meses más un spread de 616.7 puntos básicos (pbs), más un diferencial de 200 pbs.

Pago de Intereses : Semestrales los primeros 10 años. Trimestrales los siguientes 50 años.

7 Fuente: Hechos de Importancia publicados en la página web de CONASEV (www.conasev.gob.pe), artículos de prensa

nacional y extranjera, y documentos públicos elaborados por clasificadoras de riesgo. 8 De acuerdo Freddy Escobar, “son aquellos [instrumentos] que poseen características propias de elementos de capital y de

elementos de deuda. Por tal razón, dichos instrumentos suelen ser tratados como capital para efectos regulatorios y como deuda para efectos tributarios. (…) [Tratados como capital] exhiben algunas de las características propias del capital: permanencia, absorción de pérdidas y flexibilidad en el pago del rendimiento”. Artículo “Instrumentos híbridos en el mercado peruano”. En: Revista Capitales No. 12 - Edición Julio 2009.

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Agentes Colocadores : Bank of America Securities y J.P. Morgan Securities.

E. Clasificadoras : Standard & Poor’s y Fitch.

(ii) Bonos “huaso”9 emitidos por un monto de 2’700,000 Unidades Financieras chilenas (UF)

10,

equivalente a US$ 107’000,000 (Serie A11)

:

Emisor : BCP Emisiones LATAM 1 S.A., sociedad de propósito especial constituida en Chile por Credicorp (matriz del BCP) en enero de 2009.

Fecha de colocación : 03 de noviembre de 2009.

Plazo : 05 años.

Tasa : 3.97%.

Pago de Intereses : Semestrales.

Respaldo : Pagarés emitidos por el BCP.

Agentes Colocadores : Larraín Vial y Banco de Crédito e Inversiones de Chile - BCI (no vinculado al BCP).

E. Clasificadoras : Standard & Poor’s y Fitch.

R. Obligacionistas : Banco Santander Chile.

(iii) Bonos corporativos emitidos por un monto de US$ 800’000,000 (ampliado desde US$

500’000,000, con una demanda 10 veces mayor a la oferta inicial):

Emisor : BCP, a través de su sucursal en Panamá.

Fecha de colocación : 09 de setiembre de 2010.

Plazo : 10 años.

Tasa : 5.406%.

Agentes Colocadores : Bank of America Merrill Lynch y Deutsche Bank.

E. Clasificadoras : Standard & Poor’s y Fitch.

b) Experiencia Interbank:

(i) Bonos corporativos emitidos por un monto de US$ 400’000,000 (ampliado desde US$ 300’000,000, con una demanda 5 veces mayor a la oferta inicial):

Emisor : Interbank, a través de su sucursal en Panamá.

Fecha de colocación : 30 de setiembre de 2010.

Fecha de emisión : 7 de octubre de 2010, con pagos semestrales.

Tasa : 5.750%.

Plazo : 10 años.

Agentes Colocadores : Bank of America Securities y J.P. Morgan Securities.

E. Clasificadoras : Moodys y Fitch.

3. Definición de Sucursal: Como antesala a la exposición respecto al mecanismo de constitución de sucursales, consideramos necesario precisar la definición legal establecida respecto a dicho término, así como respecto a las palabras “oficinas” y “agencias” -en función de lo fijado por el Reglamento de apertura, conversión, traslado o cierre de oficinas, uso de locales compartidos, cajeros automáticos y cajeros corresponsales - Resolución SBS No. 775-2008-, a fin de evitar un uso errado de los mismos. a) Oficinas: Término genérico que agrupa a los establecimientos a través de los cuales

la entidad financiera atiende al público para realizar operaciones y servicios. Pueden ser de tres tipos: oficina principal, agencia o sucursal.

9 Denominación dada a la deuda corporativa de empresa de otro país que se coloca en Chile, en pesos chilenos. 10 Instrumento denominado en pesos chilenos de reajuste diario, según la inflación mensual. 11 Serie B pendiente de emisión, de un programa de US$ 300’000,000.

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Sedes principales del BCP e Interbank en Lima b) Oficina Principal: Es la oficina constituida como domicilio legal de la entidad financiera, en la

que pueden realizarse cualquiera de las operaciones y servicios autorizados. En ella generalmente se encuentra la alta dirección que organiza, administra y dirige las actividades y negocios propios de su objeto social.

c) Agencias: Son las oficinas que dependen de la Oficina Principal. Pueden efectuar las

operaciones y servicios permitidos a la entidad financiera y llevar contabilidad propia. Asimismo, puede supervisar a otras agencias y oficinas especiales, caso en el que están autorizadas a centralizar la contabilidad de las oficinas a su cargo.

d) Sucursales: Son las oficinas ubicadas en el extranjero. Depende de la oficina principal y

puede realizar todas las operaciones y servicios permitidos a la entidad financiera. Lleva contabilidad propia.

e) Oficinas Especiales: Son las oficinas que se instalan en lugares geográficamente distintos al de

las oficinas antes mencionadas, que depende de la Oficina Principal o de alguna Agencia, y que sólo puede realizar algunas de las operaciones y servicios permitidos a la entidad financiera. Pueden ser: (i) fija o móvil; y, (ii) permanente o temporal (esta última no puede estar vigente por un período mayor a seis meses y usualmente está asociada a un evento específico).

4. Marco legal aplicable a la constitución de Sucursales: Para obtener la autorización de apertura de una sucursal por parte de la SBS, la entidad financiera deberá presentar a dicho regulador la siguiente documentación:

a) Solicitud previa de autorización de apertura de la sucursal, con indicación de su ubicación y

dirección exactas en el país anfitrión. b) Copia del acuerdo de apertura de la sucursal adoptado por el órgano social competente. c) Declaración jurada de cumplimiento de los requisitos para la apertura de una sucursal de país

extranjero respecto a la legislación del país anfitrión. d) Estudio de factibilidad con el contenido mínimo estipulado en el “Anexo A” de la Resolución SBS

No. 775-2008. Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 30 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley No. 26702 y en el procedimiento No. 15 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la SBS - Resolución SBS No. 131-2002, la entidad financiera interesada deberá tenerse en cuenta lo siguiente: a) El expediente debe ser presentado en la Oficina de Trámite Documentario de la SBS.

20

b) Su tramitación se encuentra inafecta al pago de tasa administrativa. c) El plazo de atención de la solicitud es de sesenta (60) días calendario, contado desde la recepción

de la documentación. d) En el supuesto que la SBS realice observaciones en ventanilla —a la presentación de la solicitud—

o en forma posterior —durante el periodo de evaluación—, dicha entidad deberá otorgar un plazo de subsanación no menor, respectivamente, de dos (2) o diez (10) días hábiles, conforme con lo establecido en los artículos 125 y 132 de la Ley General del Procedimiento Administrativo General - Ley No. 27444. Mientras se encuentre pendiente la subsanación por parte del solicitante, el cómputo de los plazos quedará suspendido.

e) Dentro del mencionado plazo sesenta (60) días calendario, la SBS tiene la obligación de recabar la

opinión del BCRP antes de expedir su pronunciamiento respecto a la apertura de la sucursal, de acuerdo con lo dispuesto en los literales i) y j) del artículo 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú - Decreto Ley No. 26123. En caso el BCRP no emitiera su opinión dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de recibida la consulta, ésta se entenderá favorable a la solicitud presentada, de acuerdo con lo dispuesto en la Vigésima Disposición Final y Transitoria de la Ley No. 26702.

f) El pronunciamiento recae en el Superintendente de Banca, Seguros y AFP. En caso éste no se

pronunciara dentro del plazo de sesenta (60) días calendario, será de aplicación el silencio administrativo positivo a favor de la solicitud presentada. En caso el pronunciamiento fuese negativo, la denegatoria deberá estar fundamentada, mas no podrá ser impugnada en la vía administrativa ni en la vía judicial, en concordancia con lo establecido en los artículos 30 y 369 de la Ley No. 26702.

Corazón del centro financiero de Lima

21

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El nuevo cuco de la comida: El Derecho frente al marketing a menores de edad

Andrés Calderón López 1

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho de la Competencia de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Profesor Adjunto de Derecho de la Libre Competencia, Represión de la Competencia Desleal y Publicidad en las Escuelas de Pregrado y Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Investigador del Instituto Respeto x Respeto [www.respetoxrespeto.com] Cuando revisamos algunos pasajes de nuestra infancia, es muy probable que en el baúl de los recuerdos de nuestra memoria encontremos algún episodio en el que nuestra madre, o quien tuviera la abnegada labor de motivarnos a comer, nos hacía referencia al ‘cuco’. El ‘cuco’

2 era un ser abominable para los

1 Las opiniones aquí vertidas se expresan a título personal y no representan ni vinculan a ninguna de las instituciones en las

que el autor se desempeña, o en las que ha laborado. 2 Como bien nos recuerda wikipedia, el ‘cuco’ podría ser reemplazado por el ropavejero o el robachicos, y para los

angloparlantes, era el ‘boogeyman’. http://es.wikipedia.org/wiki/Coco_(folclore)

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niños, quien vendría a hacer realidad nuestras peores pesadillas si es que no cumplíamos con “comer toda la comida”. El ‘cuco’, que para nosotros era un personaje de terror, para nuestros padres, en cambio, era prácticamente un ayudante en nuestra alimentación. Era una suerte de manguera o extinguidor a los que habría que recurrir “en caso de emergencia”, esto es, cuando el niño no quisiera ingerir la comida que tenía en frente

3.

Hoy en día existe un nuevo cuco de la comida, es decir, un nuevo “ayudante” para que los padres puedan guiar y manejar adecuadamente la dieta alimenticia de sus hijos, y se llama ‘ley’. En este caso, los niños no se verán amenazados con la aparición (o aplicación) de la ley si es que no comen todas sus verduras, aunque creo que en algunos casos como éste, la ley debería generar mayor terror que el propio ‘cuco’. Lo que sucede es que la intervención estatal, a través de una ley, podría ayudar a cuidar la dieta alimenticia de los niños, desincentivando el consumo de lo que se conoce como comida chatarra, comida rápida o fast-food. Nos referimos, concretamente, a aquellas leyes o propuestas normativas que tienen por objeto prohibir o restringir determinadas formas de marketing que utilizan los restaurantes de comida rápida para atraer a los niños, tema que en el mundo angloparlante del internet puede ser fácilmente reconocido como la happy meal - ban o la prohibición de las cajitas felices, producto representativo de la oferta alimenticia hacia los niños, de una importante cadena de fast-food. Por ello, en adelante, nos referiremos frecuentemente a la ‘prohibición de las cajitas felices’ para hacer referencia a las disposiciones normativas que restringen este método comercial. La aparición de este nuevo cuco de la comida para niños o de manera más sencilla el caso de las cajitas felices, nos otorga el contexto perfecto para abordar el asunto de las reglas jurídicas aplicables al marketing dirigido para niños, especialmente la publicidad dirigida a menores. En este sentido, en la primera parte de este breve trabajo analizaremos la evolución del marco jurídico aplicable a la publicidad dirigida a niños y las justificaciones que subyacen a estas reglas particulares; mientras que nos dedicaremos en la segunda parte del trabajo a estudiar el caso específico de las restricciones al marketing de alimentos dirigido a menores y a evaluar la racionalidad de las medidas limitativas que se proponen en ordenamientos jurídicos comparados. Finalmente, reservaremos unas líneas para nuestras reflexiones finales sobre este tema, que si bien ha tenido un mayor impacto en el contexto internacional, bien podría afectarnos en el futuro cercano

4, si es que tratamos de importar algunas de

las restricciones al marketing de alimentos para niños, como parte de una tendencia global cada vez más estricta. 1. El Derecho frente a la publicidad dirigida a menores En la actualidad no existen normas específicas relacionadas con actividades de marketing o específicamente actividades publicitarias de alimentos, dirigidas a menores de edad. De esta forma, la actividad comercial en general y la publicidad se someten al régimen general de cualquier producto, es decir, esencialmente a las normas que regulan la protección al consumidor y las normas de publicidad comercial, contenidas en la Ley No. 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor, y el Decreto Legislativo No. 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, respectivamente. La Ley de Represión de la Competencia Desleal había derogado el Decreto Legislativo No. 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, cuyo artículo 10° contenía algunas reglas aplicables a los anuncios publicitarios dirigidos a menores. Estas reglas tenían por objeto establecer algunos límites a la publicidad que pudiera ser percibida por los menores de edad y que se encontraba directamente vinculada con productos cuyo público objetivo era precisamente el menor de edad, es decir, el público receptor de los anuncios eran los niños, aún cuando ellos no fueran directamente los contratantes (considerando su restringida capacidad adquisitiva).

3 El siguiente anuncio publicitario resulta muy ilustrativo: http://www.youtube.com/watch?v=ofmEEHRcr6I 4 En el contexto nacional, ya se ha empezado abordar este tema. Ver el artículo de Mario Zúñiga en

http://blogcristalroto.wordpress.com/2010/07/12/%c2%bfno-mas-%e2%80%9ccajitas-felices%e2%80%9d-infelices-propuestas-de-restricciones-promocionales-a-los-restaurantes-de-comida-rapida/, y el comentario del Instituto Respeto x Respeto en http://www.respetoxrespeto.com/investigaciones/sin-cajitas-felices-%c2%bflos-ninos-se-alimentaran-mejor/

24

Foto tomada de la Revista Somos No. 1251, publicada por el Diario El Comercio Edición: 27 de noviembre de 2010 - Páginas: 34 y 35

Sin embargo, el Código de Consumo retomó algunas de estas obligaciones

5 en su artículo 16°,

específicamente: - Que la publicidad no induzca a los menores a conclusiones equívocas sobre las características

reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos. - Que los anuncios respeten la la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de

lealtad de los menores. - Que los anuncios no generen sentimientos de inferioridad al menor que no consuma el producto

ofrecido.

Las dos primeras obligaciones son similares y representan, en realidad, una matizada aplicación del principio de veracidad. En efecto, en virtud de este principio, los anuncios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos de manera tal que se induzca a error a los consumidores

6, lo que se

puede dar mediante la falsedad pura o mediante la publicidad engañosa, que ocurre cuando la inducción a error se da por la forma en que son presentadas las afirmaciones publicitarias o por la omisión de determinada información

7.

La aplicación del principio de veracidad se ve matizada en este caso, puesto que el público receptor del anuncio no será un consumidor adulto razonable, sino un menor de edad, por lo que las posibilidades de engaño derivadas del anuncio deben ser analizadas considerando la inexperiencia del público objetivo, su ingenuidad y credulidad. De manera más simple: “hay que ver con ojos de niño los anuncios para niños”. En tal sentido, consideramos que aun cuando no existiera este mandato en el Código de Consumo, éste debería ser el criterio de análisis a seguir por la autoridad administrativa en materia de supervisión de publicidad comercial. La tercera regla, en cambio, va un poco más allá, puesto que no tiene por finalidad la protección de la transparencia del mercado, sino directamente la tutela del menor de edad, razón por la cual se prohíbe

5 Antiguamente el artículo 10° del Decreto Legislativo No. 691 también disponía que:

“10.1 Ningún anuncio deberá afirmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presupuesto familiar. (…) 10.5 No deben presentar a menores en situaciones o lugares inseguros o inadecuados”.

Como se puede apreciar el artículo 10.5 regula más bien un supuesto de publicidad con participación de menores de edad, aspecto que se encontraba previsto en el artículo 11° del derogado Decreto Legislativo No. 691.

6 Cfr. FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. En: Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975), Página 374.

7 Cfr. Resolución No. 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de setiembre de 2007, en el procedimiento iniciado de oficio contra Hipermercados Metro S.A.

25

que los anuncios apelen a generar sentimientos de inferioridad en los niños, como un mecanismo para incentivar el consumo de los productos anunciados. De hecho, en la jurisprudencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI encontramos algunos casos en los que se ha sancionado precisamente esta estrategia de los anunciantes. Así, tenemos el caso de Industrias Pacocha contra New Zealand Milk, en el que se sancionó a la segunda por un anuncio en el que se transmitía un mensaje de inferioridad en los niños que consumían margarina frente a los niños que consumían mantequilla

8. En el mismo sentido, la Comisión y Sala sancionaron a una empresa que anunciaba un

servicio de conexión a internet de mayor velocidad, indicando que los niños que no lo contrataban “estaban en la prehistoria”

9.

En resumen, la actividad publicitaria y promocional de alimentos dirigida a menores de edad se ha venido rigiendo por las reglas generales en materia de publicidad comercial y protección al consumidor, con la importante consideración de las cualidades de los niños para verse influenciados por los anuncios publicitarios y tomando en cuenta los sentimientos que pueden generarse en los menores de edad, como consecuencia de determinados mensajes publicitarios. 2. El “terror” de las cajitas felices La prohibición de las cajitas felices es el nombre que ha recibido la decisión del estado norteamericano de San Francisco que, en noviembre de 2010 aprobó que los restaurantes sólo puedan ofrecer juguetes junto con sus productos alimenticios, si estos últimos cumplían determinados estándares nutricionales, parámetros que no serían cumplidos por la gran mayoría de restaurantes de comida rápida, tradicionalmente famosos por ofrecer juguetes junto con sus productos

10.

Esta prohibición ha tenido un gran impacto a nivel de medios de prensa, que incluso han sido recogidos en nuestro país

11, lo que ulteriormente motiva el presente trabajo, y hacernos la siguiente pregunta:

¿cuál es la racionalidad detrás de esta medida? Los defensores de estas restricciones – entre los que se puede mencionar además de políticos y medios de prensa, a algunas organizaciones privadas como el Instituto de Medicina de Washington y el Centro de Ciencia en Interés Público (CSPI por sus siglas en inglés

12) – resaltan la importancia que tiene esta

estrategia de marketing (sumada a muchas otras formas de promoción comercial) en el consumo infantil de comida rápida, y también destacan que esta forma de alimentación ocasionaría la obesidad infantil, un problema que vendría incrementándose en las últimas dos décadas y que, además, generaría mayores costos para el sistema de salud de los Estados Unidos de América. El razonamiento de los defensores de la prohibición del marketing de las cajitas felices se basa en 2 premisas y, como veremos más adelante, en la omisión de algunos otros factores. Estas 2 premisas son las siguientes: (i) el marketing de las cajitas felices es el principal responsable del consumo infantil de comida no saludable; y, (ii) la alimentación infantil basada en comida rápida es la principal responsable de la obesidad infantil. En relación con la primera premisa, existe abundante información sobre el creciente número de actividad publicitaria y promocional en general, puesta en acción por parte de empresas de comida rápida, y que tiene por público objetivo al infantil. Se trata de un dato innegable. Recientemente, se han publicado los Fast Food FACTS

13, entre cuyas principales conclusiones podemos mencionar que, en el

8 Ver Resolución N° 037-96-CCD, en el procedimiento iniciado POR Industrias Pacocha S.A. contra New Zealand Milk

Products Perú S.A. 9 Ver Resolución Nº 096-2005/CCD-INDECOPI del 24 de agosto de 2005 y Resolución N° 0663-2006/TDC-INDECOPI del 17 de

mayo de 2006, en el procedimiento iniciado de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A. y Pragma de Publicidad S.A.C. 10 Nos referimos a la Ordenanza 0290-10 emitida por el Consejo de Supervisores (Board of Supervisors) de San Francisco,

disponible en: http://www.sfbos.org/ftp/uploadedfiles/bdsupvrs/ordinances10/o0290-10.pdf 11 Entre los medios de prensa locales que abordaron la noticia de la prohibición del estado de San Francisco, se puede

revisar: http://elcomercio.pe/gastronomia/663600/noticia-adios-cajita-feliz-san-francisco-prohibe-regalar-juguetes-comida-poco-saludable, y también http://www.terra.com.pe/vidayestilo/noticias/vid9824/cajitas-felices-sin-juguetes.html, http://www.andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?id=BAVVre5tQo4=

12 Center for Science in the Public Interest. 13 Rudd Center for Food Policy and Obesity. Fast Food FACTS: Evaluating Fast Food Nutrition and Marketing to Youth.

Noviembre, 2010.

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año 2009, se invirtieron más de US$ 4,2 billones en publicidad de la industria de comida rápida, y que se ha incrementado la exposición de los menores de edad a la publicidad televisiva de comida rápida. Una conclusión válida de la información disponible es que los empresarios encuentran necesaria la publicidad dirigida a menores de edad. En efecto, resultaría ilógico que se destine tanta inversión a una actividad que no les trajera réditos. Lo que no constituye una conclusión válida es que la actividad de marketing de los fast-food sea el principal causante de una alimentación infantil no balanceada. Extraer esa conclusión implicaría desconocer el rol que juegan los padres y la educación en la alimentación de los niños, y asumir que: (i) basta la publicidad para convencer a los niños de alimentarse con comida rápida, y (ii) los padres obedecen, cual robots, el deseo de sus hijos de querer consumir comida rápida. La educación, principalmente aquella que se da en casa, juega un papel preponderante aquí. Si los padres educan adecuadamente a sus hijos, ellos aprenderán y entenderán que no pueden decidir comer todos los días comida rápida por el sólo beneficio de conseguir un juguete cada vez que compren una hamburguesa y papas fritas. Más aún, si asumimos que los menores no están en capacidad de entender esto, el rol de los padres debería ser el de educarlos y no sucumbir ante una simple campaña de marketing que puede resultar atractivo para sus hijos. La prohibición impuesta en San Francisco parece dar un mensaje claro: Las cajitas felices son más convincentes que los padres al momento de decidir qué comer. ¡Qué terrible mensaje! Pero más terrible parece la respuesta estatal: Como el padre no puede superar a la cajita feliz, entonces que no haya cajita feliz. Es decir, el malo de la película es la cajita feliz, y no el padre que no puede aproximarse lo suficientemente bien a su hijo como para procurarle una dieta alimenticia adecuada. Al no atacar directamente el problema, se condena a que éste resurja. Ya no serán las cajitas felices las que derroten a los padres en el futuro, sino los juegos infantiles asociados a las comidas rápidas, o las fiestas gratuitas, o las calcomanías, o cualquier elemento banal que sea superior a un padre incapaz de educar a un hijo. La segunda premisa de los defensores de la prohibición de las cajitas felices no es menos discutible. Si bien parece lógico inferir que la comida rápida puede influir en los niveles de obesidad de quien la ingiere, existe información científica que evidenciaría que la ingesta de comida rápida no es la principal razón de la obesidad de las personas. En primer lugar, cabe resaltar que no se puede calificar la comida rápida como perjudicial en sí misma, porque una dieta balanceada que incluya cada cierto tiempo este tipo de alimentos, no sería pernicioso para el común de las personas. En segundo lugar, se han realizado estudios que demostrarían la falta de conexión directa entre la comida rápida (como causa) y la obesidad infantil (como consecuencia). Así, además de los estudios realizados en los años 2004 y 2005 entre niños norteamericanos y canadienses

14,

respectivamente (el primero, conducido por la Universidad de Harvard), podemos referirnos a una reciente investigación realizada por el Instituto de Salud Pública de Noruega

15 entre 900 estudiantes,

que verificaba que niños con problemas de obesidad ingerían alimentos saludables como frutas, vegetales, pescado, entre otros, mientras que niños delgados ingerían grandes cantidades de hamburguesas y pizzas. Este estudio, finalmente, sugería que la obesidad parecía depender más de la ausencia de ejercicio corporal, sin el cual una buena dieta no sería suficiente para combatir la obesidad

16. Esta conclusión se ve respaldada también por algunas comparaciones realizadas por el

Centro para la Libertad del Consumidor (Centre for Consumer Freedom), que pone de relieve que 9 de los 10 estados con mayor obesidad en Estados Unidos son también los más sedentarios, es decir, cuentan con la población que menos se ejercita. En el mismo sentido, se advierte que ninguno de estos 10 estados tiene la mayor proporción de restaurantes de comida rápida por persona

17.

Esta evidencia pone en tela de juicio la premisa de que la comida rápida sea la principal causa del problema de la obesidad infantil. Sin embargo, parece ser que en este caso, los políticos han optado por una salida más fácil: atribuir toda la responsabilidad a la industria de la comida rápida. El problema de

14 Cfr. BASHAM, Patrick y John LUIK. A Happy Meal Ban Is Nothing to Smile About. Publicado en la página web de The Cato

Institute el 9 de noviembre de 2010. Disponible en: http://www.cato.org/pub_display.php?pub_id=12541 15 http://www.fhi.no/eway/?pid=238 16 Cfr. The Center for Consumer Freedom. Skinny Kids Eat Pizza Too, 10 de noviembre de 2010. Disponible en:

http://www.consumerfreedom.com/news_detail.cfm/h/4293-skinny-kids-eat-pizza-too 17 Cfr. WILSON, Justin. Obesity not about fast food, but exercise. Publicado en la página de web de The Center for Consumer

Freedom el 17 de enero de 2009. Disponible en: http://www.consumerfreedom.com/oped_detail.cfm/o/612-obesity-not-about-fast-food-but-exercise

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las salidas fáciles es que no terminan por solucionar los problemas que perseguían en primer lugar. Más allá de la ausencia de certeza en estas premisas, existen otros factores que –adelantábamos – parecen no haber sido considerados por los promotores de las restricciones a las cajitas felices, en particular, la eficacia de estas medidas limitativas. Así, cabría preguntarnos cuán efectiva será realmente la prohibición de regalar juguetes junto con la comida rápida. De hecho, ya ha habido quien resalte que la prohibición de la publicidad de este tipo de alimentación no ha tenido un efecto positivo en la reducción de la obesidad infantil en otras latitudes como Suecia, Noruega y Quebec

18. De otro lado, las dudas sobre la eficacia de estas medidas limitativas

adquieren mayor relevancia en un contexto en el que los niños están expuestos a la publicidad y marketing a través de internet. En efecto, los menores de edad pueden aún verse incentivados a consumir comida rápida a través de la publicidad que pueden encontrar en sus correos electrónicos, en las redes sociales, en páginas web, en blogs, etcétera. El marketing 2.0 amplía la gama de estrategias promocionales en cualquier mercado, y no debería sorprendernos encontrar una pronta reacción en el mercado de comida rápida a la prohibición de las cajitas felices. Tampoco explican los defensores de las prohibiciones cuál sería el efecto en la competencia y en los consumidores que se derivaría de las restricciones a la industria de la comida rápida. Es fácil intuir que otros restaurantes se verían beneficiados si es que los locales de expendio de comida rápida pierden participación de mercado o incluso si llegaran a desparecer. Pero lo verdaderamente preocupante sería el impacto en los consumidores, quienes verían reducida la oferta disponible, lo que generaría que algunos consumidores paguen un mayor precio debido a la menor competencia, mientras que otros consumidores (los más pobres) no podrán siquiera acceder a una oferta alimenticia de menor precio como la que podría ofrecer los restaurantes de comida rápida. Reflexión final: ¿Dónde está el cuco? Como adelantábamos al inicio, el cuco de esta historia parece ser la ley. Pero a diferencia del ‘cuco ayudante’, aquí tenemos un cuco que genera verdadero pánico: el de la intervención estatal que adopta una política pública, sin reparar en su idoneidad para conseguir los fines perseguidos, ni medir las consecuencias negativas para la competencia y para los consumidores. Felizmente para los peruanos, hoy día podemos aprovechar el caso de San Francisco para hacer este tipo de análisis. Esperemos que, si llega la hora al legislador peruano, no se adopten decisiones simplistas, sin mayor reflexión. No hay razón para adoptar reglas especiales o excepciones a las normas ya existentes aplicables a las actividades promocionales dirigidas a menores, si es que no encontramos una causa demostrada que las justifiquen. La simple prohibición de la oferta, cuando existe una demanda real de consumo, genera mercados negros (un claro ejemplo, es el de la comercialización de las drogas). Antes que gastar recursos en restringir la oferta que no consideramos apropiada (comida rápida), deberíamos educar a la demanda (niños y adultos) para que sepa escoger de manera más informada qué ofertas escoger y cuándo hacerlo.

Imágenes tomadas del material publicitario documental Super Size Me (2004), dirigido y producido por Morgan Spurlock

y nominado al Óscar a Mejor Documental.

18 Cfr. BALKO, Radley. Don’t Blame SpongeBob for Child Obesity. Publicado en la página web de The Cato Institute el 2 de

marzo de 2005. Disponible en: http://www.cato.org/pub_display.php?pub_id=3696

28

29

The Bus Rapid Transit (BRT) como Sistema de Transporte Masivo

El Caso del Metropolitano

Freddy Sagástegui Cruz 1

Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Doctorando en Derecho con mención en Derecho Público

por la Universidad Carlos III de Madrid - España.

1. Introducción

El servicio de transporte urbano se ha convertido en una herramienta que viabiliza la movilidad urbana de la población en la ciudad, y en tanto la ciudad crezca y se necesite mayor desplazamiento de la población, la ciudad debe implementar un sistema de transporte que permita que la población se pueda desplazar en condiciones de seguridad y calidad. La historia de Lima (en realidad de todo el Perú) es la explicación de una falta de visión de ciudad y de planificación del servicio de transporte público urbano que la ciudad requiere. El presente trabajo explica la realidad actual del servicio de transporte urbano en Lima, sus principales problemas como la atomización del servicio de transporte urbano, la alta siniestralidad en Lima y su relación con el transporte urbano, la congestión del tránsito y la calidad del aire en la ciudad, explicando sus principales variables. Sin embargo, no deseamos sólo ser descriptivos del problema, por ello, explicamos como otras ciudades han logrado brindar un servicio de transporte urbano seguro y de calidad que repercuta en la calidad de vida de su población, finalmente, analizaremos la implementación

1 A Doña Yolanda y Don Abundio, mis adorables y

queridos padres como muestra de agradecimiento por su amor, comprensión y cariño

30

de un sistema de transporte urbano en corredores segregados denominado “El Metropolitano”, describiendo algunos riesgos que se pueden presentar durante el desarrollo de este sistema de transporte.

2. La realidad del transporte público en la ciudad de Lima Mediante el Decreto Legislativo No. 651 se declaró el libre acceso a las rutas de transporte urbano, creándose una gestión del transporte urbano con mínima regulación y competencia directa en el mercado, acompañada de importación de vehículos usados, lo cual facilitó el acceso a unidades de vehículos a los operadores del servicio de transporte. A la par, se desarrolló un modelo empresarial basado en firmas afiliadoras que cuentan con licencia para determinadas rutas y operadores individuales que prestan el servicio en muchos casos manejando sus propios vehículos

2.

Por ello, el sistema de transporte en la ciudad de Lima es inseguro y de mala calidad, en el cual no sólo hay problemas de organización del servicio de transporte sino también asociadas a una alta siniestralidad, largo tiempo de viaje en el servicio de transporte público, congestión y afectación a la calidad del aire de la ciudad producida en gran parte por los vehículos de transporte público. Según el Banco Mundial, los gastos de desplazamiento en la ciudad de Lima representa el 14% de los ingresos de los hogares, pero en los hogares de los pobres de la ciudad representan el 18%, mientras que en otras ciudades como Bogotá son de 9% y México DF, 16%

3.

En el presente capítulo nos centraremos en cuatro importantes problemas relacionados con el servicio de transporte urbano: problema de atomización del servicio de transporte urbano, la siniestralidad en Lima, el problema de la congestión en la ciudad y el problema de la contaminación atmosférica, producto de los vehículos automotores. 2.1. La atomización del transporte urbano en la ciudad de Lima Una de las consecuencias de la falta de planificación del servicio de transporte urbano y de una liberalización del servicio de transporte urbano fue el no analizarse qué tipo de vehículo de transporte se requiere en la ciudad. Este problema se hace evidente con el crecimiento de la ciudad y por tanto, la mayor necesidad de viaje de la población. Así, de acuerdo con el Plan Maestro de Transporte Urbano de Lima y Callao cada día se producen en la ciudad 12 millones de viajes diarios de personas en vehículos motorizados, de estos 9’371,000 se realizan en vehículos de transporte público y la diferencia en vehículos de transporte privado. Este indicador es bueno, porque pese a que el servicio de transporte urbano es de mala calidad, la población opta por el servicio de transporte público urbano y no por el transporte privado que conllevaría a incrementar la congestión en la ciudad. Debemos indicar que de acuerdo al Informe Defensorial No. 137: “El transporte urbano en Lima Metropolitana: Un desafío en defensa de la vida” de la Defensoría del Pueblo, la distribución por tipo de vehículo de transporte público urbano es la siguiente:

4

Cuadro No. 1

Padrón de vehículos de transporte urbano regular por tipo de vehículos a marzo del 2008

Número de empresas

Ómnibus Microbús Camioneta rural (combi)

307 3.631 10.962 11.281

Fuente: Municipalidad Metropolitana de Lima

Si bien existen 307 empresas, sólo se cuenta con 3,631 ómnibus frente a 10,962 microbuses y 11,281 camionetas rurales,

5 esto pese a que los ómnibus son los vehículos con mayor capacidad, no obstante,

2 Banco Mundial. Perú: La oportunidad de un país diferente, próspero, equitativo y gobernable. Washington DC: BIRF – BM,

2006, Página 276. 3 Banco Mundial. Op Cit. Página. 274. 4 Defensoría Del Pueblo. Informe Defensorial Nº 137: El Transporte Urbano en Lima Metropolitana: Un Desafío en Defensa

de la Vida. Lima: 2008, Página 61. 5 En esta estadística no se ha incluido los vehículos de transporte urbano informales, sobre los cuales no hay una estadística

confiable.

31

las camionetas rurales (combis) se han convertido en el principal vehículo de transporte público y solamente tienen una capacidad que les permite albergar, en promedio, a 12 personas, por lo que se necesita más vehículos para el traslado de persona, a diferencia de lo antes señalado, el ómnibus convencional permite trasladar 80 personas, por tanto, este sistema brinda un uso ineficiente de la vía pública. En una revisión de la conformación de vehículos por cada empresa se encontrará que, sólo en 16 de las 463 empresas existentes, la flota vehicular está conformada íntegramente por los ómnibus. En contraste, 188 empresas de transporte poseen una flota vehicular integrada exclusivamente por camionetas rurales y 235 empresas cuentan por lo menos con una camioneta rural en su flota

6.

En consecuencia, se aprecia una atomización en el servicio de transporte urbano en Lima y una sobreoferta de vehículos, lo cual no es un incentivo para una adecuada prestación del servicio de transporte, originando congestión, bajas velocidades de desplazamiento, altos índices de accidentes de tránsito y un elevado nivel de contaminación atmosférica.

7 Estas condiciones del servicio de transporte

público empujan cada día a más personas a preferir transportarse en vehículos particulares, lo cual conducirá a Lima a mayores niveles de congestión vehicular y un uso ineficiente de la vía pública. 2.2. El transporte urbano y la siniestralidad en la ciudad de Lima El Perú tiene un alto número de accidentes de tránsito que se refleja en un elevado número de fallecidos y heridos. Así, durante el año 2009 se han producido 86,026 accidentes de tránsito que han producido 3,243 fallecidos y 48,395 heridos. La ciudad de Lima absorbe gran parte de estos accidentes, así tenemos que de acuerdo al Informe Defensorial No. 137 en Lima se produce el 60% de los accidentes de transito a nivel nacional y el 20% de los fallecidos (635 muertos en el año 2009) de los accidentes de tránsito en el ámbito nacional. Si revisamos la participación de los principales vehículos en los accidentes fatales en los últimos 3 años, debemos tener en cuenta el siguiente cuadro:

Cuadro No. 2 Participación de vehículos en accidentes fatales en Lima (2006 - 2009)

Año Automóvil Ómnibus Camioneta Station Wagon

Camión Motokar Otros

2007 104 (16.6%) 114 (18.2%) 112 (17.9%) 56 (8.9%) 53 (8.4%) 34 (5,.4%) 152

2008 97 (15.4%) 123 (19.5%) 111 (17.6%) 48 (7.6%) 52 (8.2%) 36 (5.7%) 161

2009 91 (14.7%) 110 (17.8%) 123 (19.9%) 63 (10.1%) 62 (10%) 30 (4.8) 139

Fuente: Ministerio del Interior

Se puede apreciar que los principales vehículos son generalmente utilizados en el transporte público urbano como el ómnibus (entre 17-18% en los 3 últimos años), camioneta, entre ellos la camioneta rural o también denominado combi (entre 17-19%), seguido del automóvil, aunque lamentablemente la estadística de la Policía Nacional no logra identificar si es un automóvil privado o de transporte público (ejem. taxi), la misma situación se presenta con el vehículo station wagon, aunque debemos señalar que este tipo de vehículo es muy utilizado en el servicio de transporte en la modalidad de taxi y de auto colectivo. Por ello, hay una relación directa entre los principales vehículos de transporte público urbano y su alta participación en los accidentes de tránsito fatales en la ciudad. 2.3. El Problema de la congestión en Lima Un típico problema que ha ocasionado nuestro actual sistema de transportes es la congestión de las principales vías de la ciudad de Lima. Esta situación es más grave en las horas punta del día, es decir entre las 7:00 a.m. - 9:00 a.m., 12:00 - 2:00 p.m. y 5:30 p.m. - 7:30 p.m. Así, de acuerdo con el Informe Final del Estudio de Factibilidad de Transporte Urbano en el Área Metropolitana de Lima y Callao en la República del Perú elaborado por la Agencia de Cooperación Japonesa existen vías donde el nivel de

6 Defensoría Del Pueblo. Op Cit, Página 62. 7 Para mayor detalle, consultar el Informe Defensorial Nº 116, “La Calidad del Aire en Lima y su Impacto en la Salud y la Vida

de sus Habitantes”.

32

congestión es tan alto que la velocidad promedio de los vehículos automotores es menor a 10 Km./h. El siguiente cuadro demuestra el alcance de este problema:

Cuadro No. 3 Vías con velocidad promedio de 10 Km. /h o menor

Periodo Pico Principales Vías Principales causas

7:00 a.m. - 9:00 a.m. Av. Aviación - Av. Tomas Marsano, Av. Camino del Inca, Av. Ayacucho, Av. San Borja Sur, Av. Javier Prado, Av. Canadá, Ovalo Arriola.

Sistema de control de semáforos poco eficiente, conflicto ómnibus / combi en los paraderos, empalmes hacia vías secundarias sin semáforos.

12:00 p.m. - 2:00 p.m. Av. Angamos, Av. Canada, Av. Aviación, Av. San Borja Sur, San Borja Norte.

Congestión de tráfico, sistema de control de semaforización poco adecuado, conflicto ómnibus / combi.

17.30 p.m. - 19:30 p.m. Ovalo Arriola, Av. Angamos, Av. Canadá, Av. Villarán, Av. San Borja Norte, San Borja Sur.

Congestión del tráfico, conflicto ómnibus / combi.

Fuente: Agencia de Cooperación Japonesa

Entre los principales problemas detectados tenemos los sistemas de control de semaforización poco adecuados, el conflicto entre ómnibus y la combi cerca de los paraderos, bloqueo de las intersecciones debido a vehículos pesados y el empalme de acceso desde / hacia vías secundarias sin semáforos

8.

- En la hora pico de la mañana se encuentran como principales vías congestionadas las

intersecciones semaforizadas de la Av. Aviación y la Av. Tomas Marsano hacía el centro de la ciudad como la Av. Camino del Inca, Av. Ayacucho, Av. Angamos, Av. Paúl Linder, Jr. Alberniz, Jr. Ordoñoez, Av. San Borja Sur, Av. Fray Luis de León, Av. Javier Prado, Av. Las Artes, Av. Canadá y Ovalo Arriola.

- En el caso de la hora pico del mediodía (12.00 a.m. - 14.00 p.m.), las vías centrales entre la Av.

Angamos y la Av. Canadá en la Av. Aviación presentan una alta congestión, así como la Av. Villarán, Av. Alberniz, Av. San Borja Sur/ Norte, Av. Las Artes y Av. Canadá.

- En el caso de la hora pico de la noche (17:30 – 19.30 p.m.), las vías congestionadas en ambas

direcciones son el Ovalo Arriola, Av. Villarán, Av. Angamos, Av. San Borja Sur / Norte, Av. Fray Luis de León y Av. Canadá.

El tema de semaforización poco adecuado y deficiente en las vías se explica por la falta de semáforos en varias de las vías de la ciudad y la necesidad de cambiar semáforos que ya requieren recambios al haber cumplido su ciclo de vida. En el fondo, lo que se requiere en la ciudad es contar con un sistema integral de semáforos que cubra, por lo menos, las principales vías de la ciudad, de manera que desde una central se pueda ir monitoreando los tiempos de los semáforos y se administre adecuadamente la congestión de las vías en la ciudad. El tema del conflicto ómnibus / combi nos lleva nuevamente al problema descrito en el acápite anterior sobre la atomización del transporte público urbano, donde la camioneta rural (también denominada combi) es el típico vehículo automotor en el servicio de transporte público urbano en la ciudad de Lima, pese a la alta demanda de viajes en esta modalidad de transporte. Un tema adicional que debemos considerar en el tema de la congestión de las vías es el crecimiento del parque automotor que empieza a experimentar nuestro país. El siguiente cuadro explica este tema.

CUADRO No. 4 Cuadro comparativo de venta de vehículos nuevos por países (periodo 2006-2009)

Año Venezuela Colombia Chile Ecuador Perú

2006 343,351 198,248 190,639 84,504 33,549

2007 398,478 258,413 227,047 95,124 51,017

2008 446,225 280,797 253,969 114,824 92,490

2009 136, 517 185,128 172, 044 92, 517 76,932

Fuente: Asociación Automotriz del Perú

8 Agencia de Cooperación Japonesa. Informe Final del Estudio de Factibilidad de Transporte Urbano en el Área

Metropolitana de Lima y Callao en la República del Perú. Lima, 2005, Página 71.

33

En comparación con los demás países de la región, el Perú todavía está a la zaga de adquisición de vehículos, lo cual es más marcado si se tiene en cuenta la adquisición de otros países como Brasil que durante el año 2009 adquirió 3’141,226 vehículos nuevos y en el mismo periodo, Argentina adquirió 507, 091 vehículos. Esta situación se explica porque en el país el parque automotor de transporte público es de 22 años y el de transporte privado 17 años, puesto que la renovación del parque automotor es lenta. Sin embargo, debemos tomar en cuenta que hemos tenido un alto crecimiento desde el año 2006 a la fecha, ya que si bien en el periodo del 2006 sólo se adquirieron 33,549 vehículos nuevos, en el año 2009, se adquirieron 76,932 vehículos, lo cual representan un incremento en un 129% más de lo registrado en el año 2006, pese a que hubo un decrecimiento en el 2009 en relación al año 2008 por la crisis económica; aunque esta crisis ha afectado mayormente a los demás países de la región, en especial a Venezuela, Colombia y Chile, los cuales han experimentado un notable decrecimiento. Esta situación tiene sus ventajas y desventajas, puesto que permite una mayor aceleración en la renovación del parque automotor en el país, reduciendo la antigüedad de los vehículos, pero a la vez contribuye al crecimiento de la congestión de las vías en las ciudades, en especial en el caso de la adquisición de vehículos particulares, los que generalmente suelen transportar una o dos personas, con lo cual no promueve un uso efectivo de la vía pública. 2.4. El problema de la calidad del aire en la ciudad de Lima Las emisiones de los humos de los vehículos automotores generan contaminación en el aire que respiramos cada día, gases como el dióxido de azufre (CO2), que permiten que traspase la radiación solar y retiene el calor en la superficie, generando el efecto invernadero

9. Este aumento de la

temperatura puede provocar cuantiosos daños en zonas costeras como consecuencia de la elevación del nivel del mar (de 15 a 95 cm. según escenarios), afectar negativamente a la salud humana, la productividad agrícola y la biodiversidad de amplias zonas del planeta, aumentar la presión sobre los recursos hídricos (especialmente en zonas que ya son deficitarias) y favorecer una mayor frecuencia y gravedad de los desastres naturales como consecuencia de la exterminación del clima. Los vehículos automotores son uno de los principales emisores de gases en la ciudad, y en gran parte del CO2, mostrándose un crecimiento en las emisiones de los vehículos. Así, según la Comisión de Europea en su Comunicación sobre Transportes y CO2, señala que las emisiones del transporte en la Unión Europea pasaron a representar el 19% de las emisiones de origen energético en 1985 al 26% en 1995, y que las emisiones del transporte en el año 2010 alcanzarían un 40% superiores a las del 1990

10.

Vía Expresa Javier Prado, cerca al cruce con la Vía Expresa Paseo de la República

9 Iglesias Pérez, Casimiro. Transporte y Cambio Climático: Una Visión General. En: Jornadas sobre la Política de Transporte y

el Cambio Climático. Madrid: 1999, Página 69. 10 Iglesias Përez, Casimiro. Transporte y Cambio Climático: Una Visión General. En: Jornadas sobre la Política de Transporte y

el Cambio Climático. Madrid: 1999, Página 70.

34

En el caso de la ciudad de Lima, en una revisión de la calidad del aire en la ciudad, debemos señalar que, de acuerdo con la Dirección General de Salud (DIGESA) en la estación ubicada en la sede CONACO durante los periodos 2005-2009, las concentraciones de Dióxido de Azufre en algunos momentos fueron superiores a los Estándares de Calidad del Aire que tienen un límite de 80 ug/m3. Esto se puede concluir del siguiente cuadro:

Cuadro No. 5

Dióxido de Azufre SO2 – ug/m3 (2004-2009)

Año Estándar de Calidad del Aire (anual)

Lima Ciudad (promedio)

Lima Norte (promedio)

Lima Este (promedio)

Lima Sur (promedio)

2004 80 87.56 N.R. 30.45 15.86

2005 80 53.8 30.69 29.82 13.88

2006 80 56.71 64.19 26.22 19.81

2007 80 75.18 31.92 16.91 26.17

2008 80 39.14 17.42 15.21 59

2009 80 20.14 21.68 9.87 34.01

Fuente: Dirección General de Salud del Ministerio de Salud

En el año 2004, en el Centro de Lima se superó el límite establecido y en el año 2007 se aproximó a dicho límite, siendo siempre el centro de Lima donde se registran una mayor concentración del Dióxido de Azufre en comparación con los conos de Lima. En el caso de las partículas menores a 2.5 micras, durante el periodo 2004-2009, el límite establecido en el Estándar de Calidad del Aire, es decir de 15 ug/m3, es superado continuamente. El siguiente cuadro explica lo antes señalado.

Cuadro No. 6 Partículas menores a 2.5 micras – ug/m3 (2004-2009)

Año Estándar de Calidad del Aire (anual)

Lima Ciudad (promedio)

Lima Norte (promedio)

Lima Este (promedio)

Lima Sur (promedio)

2004 15 83.64 65.45 54.83 37.06

2005 15 86.61 73.49 46.77 53.96

2006 15 85.14 97.39 89.38 58.23

2007 15 95.71 54.72 59.72 62.54

2008 15 76.35 50.97 55.52 59

2009 15 69.88 45.50 59.54 39.30

Fuente: Dirección General de Salud del Ministerio de Salud

Prácticamente durante todo el periodo antes señalado, en todas las zonas de la ciudad de Lima se supera el límite establecido, y nuevamente es en Lima Ciudad (Centro de Lima) donde se presenta una mayor concentración de este elemento contaminante, y posteriormente en los conos norte y este. En el caso de las partículas menores a 10 micras ug/m3 veremos que en los años 2008 y 2009, en Lima Metropolitana, se superó el límite anual establecido de 50 ug/m3 al haberse obtenido valores de 125.62 y 113.75, respectivamente. La relación de la contaminación del aire con el sector de transporte es directa puesto que, en el año 2001, el Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, en el inventario de emisiones totales, estimó que los aportes de los sectores de transporte e industria al inventario de emisiones atmosféricas totales era de 86% y 14%, respectivamente, lo que permite identificar al sector transporte como la principal fuente de contaminación atmosférica en la ciudad de Lima y Callao

11.

Esta conclusión es confirmada por el Consejo Nacional del Ambiente, cuando en el año 2006 como parte de una campaña para monitorear el material particulado menor a 10 micras (PM10) verificó que las máximas concentraciones horarias se producen alrededor de las 10:00

11 Protransporte. Estudio Línea Base Ambiental de Corredores Segregados de Alta Capacidad, COSAC 1. Lima, Página 5-6.

35

a.m. Luego de un periodo de alto flujo vehicular, apreciándose que la máxima concentración horaria pico fue de 290 ug/m3, mientras que la máxima concentración instantánea pico fue de 354 ug/m3.

12 En

contraste, las menores concentraciones se registran en horas de la madrugada (2:00 a.m. - 4:00 a.m.), donde se obtiene una concentración de 8 ug/m3 y donde el tránsito vehicular es mucho menor. Esta situación va acompañada de un antiguo parque automotor del servicio de transporte público urbano en la ciudad. Así se estima que el promedio de edad de un ómnibus es de 20 años, el coaster, 18 años y la camioneta rural (combi) 15 años y donde hasta hace poco no era exigible las revisiones técnicas en los vehículos automotores, el cual recién ha empezado a operar en Lima y de a pocos en las demás ciudades del país. En este punto, debemos indicar que la empresa concesionaria Lidercon, en sus supervisiones detectan como problemas frecuentes cuatro temas: mal estado del sistema de frenos, deficiencias en el sistema de dirección, mal estado de las llantas y emisión de humos que superan el límite máximo permitido por la legislación. Esta contaminación atmosférica afecta especialmente a grupo de personas vulnerables, como los niños menores de 5 años y los policías de tránsito,

13 especialmente en el caso de las partículas de diámetro

menores a 10 y 2.5 micrones, puesto que fácilmente ingresan al sistema respiratorio de las personas afectando las funciones de los pulmones, generando infecciones respiratorias, asma y en general el aumento de mortalidad por enfermedades pulmonares y cardiacas. En el caso de los niños menores a 5 años, éstos son vulnerables porque los niños a esa edad recién están desarrollando su sistema respiratorio y, por tanto, son más factibles de ser afectados por la contaminación del aire. El Ministerio de Salud estableció que en el año 2001 el número de niños menores a 5 años con infecciones respiratorias agudas ascienden a 807,015, pero en el año 2005 éstos ascendieron a 1´105,575

14.

El caso de los policías de tránsito es diferente al de los niños menores de 5 años. En este caso, los miembros de la policía de tránsito desarrollan sus actividades en las vías públicas y sobre todo en vías donde hay un flujo alto de tránsito como la Av. Tacna, Av. Abancay, Av. Arequipa, etc., por lo cual están expuestos a la contaminación del aire que se generan en estas vías por los vehículos automotores. En este sentido, la Oficina de Estadística de la Dirección de Salud de la Policía Nacional del Perú reportó que la Posta Médica de Seguridad Vial de la ciudad de Lima en el año 2005 atendió 1,100 casos de enfermedades respiratorias en el personal policial, los cuales son en su mayoría personal de la Policía de Tránsito

15.

3. El Metropolitano como medio de transporte masivo en Lima En este capítulo describiremos las diferentes variables de sistemas de transporte urbano que hay en las principales ciudades del mundo, haciendo una comparación entres sus principales componentes, como sistemas de transporte. Seguidamente, explicaremos las experiencias de varias ciudades sobre sus implementaciones de sistema Bus Rápid Tránsit - BRT, para posteriormente desarrollar la propuesta de El Metropolitano que la Municipalidad de Lima viene implementando en la ciudad para afrontar los problemas antes descritos y mejorar la calidad en el servicio de transporte urbano, describiendo algunos probables problemas que se pueden presentar. 3.1. Experiencia internacional sobre uso de transporte masivo en las ciudades Los diferentes países han optado por distintos medios de transporte masivo. Así, por ejemplo, en Europa se recurre mucho a los tranvías modernos y los metros, siendo que se pueden encontrar estos sistemas en ciudades como Londres, Paris, Madrid, Barcelona, etc. Dichos sistemas de transporte masivo son muy onerosos y dificultan su implementación en aquellos países donde no hay muchos recursos económicos, como es el caso de los países latinoamericanos, así ciudades como Curitiba, Sao Paolo, Porto Alegre, Santiago de Chile, Guatemala y Bogotá han optado por un sistema de buses articulado, cuya implementación es más barata y asequible a sus economías.

12 Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 116: “La Calidad del Aire en Lima y su impacto en la Salud y la Vida de los

Habitantes”. Lima: 2006, Página 54. 13 Debemos indicar que estudios realizados en otras ciudades como Arequipa establecen también como grupo vulnerable a

los ambulantes que labora en las principales vías del centro de la ciudad y a los trabajadores que desarrollan sus actividades laborales en el centro de la ciudad.

14 Defensoría del Pueblo. Op cit. Página 58. 15 Defensoría del Pueblo. Op cit. Página 64.

36

No obstante, hay que reconocer que los tranvías y los metros tienen una capacidad y rendimiento superiores a un autobús convencional. Esto se debe al poco tiempo necesario para subir y bajar pasajeros en las estaciones

16. Esto es importante considerando que los costos de inversión de los

tranvías y metros deben sustentarse en un gran número de beneficiarios para que justifique su implementación. El siguiente cuadro permite comparar las principales variables de los sistemas de transporte masivo como el tranvía, el metro y el Bus Rápid Transit:

Cuadro No. 7 Comparación de diferentes tecnologías de transporte masivo

Característica Tranvía Metro Bus Rapid Transit (BRT)

Capacidad (Pasajero/vehículo) 110 – 250 140 - 280 80 – 160

Velocidad máxima (Km/h) 60 – 80 70 - 100 60 – 70

Frecuencia máxima (unidades/ h) 40 20 - 40 70 – 210

Capacidad (pasajeros/hora/sentido) 6,000 – 20,000 10,000 – 72,000 11,000 – 40,000

Costo de inversión (millones Euros /Km.) 15 – 50 30 - 200 1 – 10

Fuente: Revista Economía Industrial

En una comparación del sistema BRT con el tranvía y el metro, hay componentes a favor y en contra. Así, si bien se reconoce que los componentes de capacidades (pasajero/vehículo y pasajero/horas/sentido) y velocidad máxima es menor en el sistema BRT que en el tranvía y el metro, en el tema de costo de inversión resulta menos oneroso el BRT que los sistemas antes señalados, y parece que este componente fue muy influyente en las decisiones que adoptaron varios de los países latinoamericanos. Además, en cuestión de tiempo, implementar un BRT toma menor tiempo que implementar un tranvía o un metro, con lo cual en un mediano plazo se puede apreciar un sistema de transporte de calidad en la ciudad. Así pues, a manera de referencia, en el caso del Transmilenio de Bogotá los primeros corredores troncales se implementaron en 18 meses desde la conclusión de los estudios. Ciudades como Sao Paolo y Porto Alegre cuentan con estos sistemas desde hace más de 20 años, generalmente los carriles exclusivos están ubicados en la parte central de la vía, lo que contribuyó a evitar la congestión de otros vehículos. No obstante, el problema se presenta en los márgenes de más de 100 buses por hora, dado que se generaba interferencia entre éstos y demoras en la parada. Por ello, se adoptó los convoyes

17 y el permitir el adelantamiento en paradas, con lo cual se redujo la

interferencia en las paradas, con lo que incluso se podría diseñar en paradas diferenciadas para cada servicio; es más, se podría pensar en operar con servicios expresos, los cuales no paran en todas las paradas

18.

La ciudad de Curitiba es un ejemplo de cómo desarrollar un sistema de transporte masivo en función del crecimiento de la ciudad. Ésta adoptó la idea de operar servicios alimentadores y troncales e incorporar las paradas como mini-estaciones, cancelando el billete al entrar a la estación

19.

Otra experiencia interesante es el caso de Bogotá, la cual, antes de la implementación del Transmilenio, era una ciudad con más de 2000 autobuses, las empresas de transporte eran pequeñas y con una pobre calidad del servicio. La implementación del Transmilenio conllevó a establecer corredores troncales y alimentadores, los cuales tienen carriles exclusivos segregados, las estaciones tienen plataforma alta, se utilizan buses articulados con puertas de salida a la izquierda que cuentan con GPS y los usuarios pagan su pasaje al ingresar a la estación. El sistema BRT ha logrado diseminarse en el mundo. No sólo existe en ciudades como Curitiba o Bogota, sino también podemos encontrar estos sistemas en ciudades de China; así en el año 2005, se podía

16 Lillo, Enrique; WENSELL, Ulises; WILLUMSEN, Luis. Innovación en el transporte urbano: Bus Transit System. En: Economía

Industrial Nº 353, año 2003, Página. 65 17 Se implementó convoyes de 4-6 buses que se detenían y partían en cada parada al mismo tiempo. 18 Lillo, Enrique; WENSELL, Ulises; WILLUMSEN, Luis. Innovación en el transporte urbano: Bus Transit System. En: Economía

Industrial Nº 353, año 2003, Página. 67. 19 Ibidem.

37

encontrar estos sistemas en ciudades importantes como Beijing20

, Kunming, Hangzhou, Chengdu, Jinan, Censen, Shanghai, entre otros

21. Incluso en varias ciudades de la India se está optando por generar estos

sistemas de transporte masivo, dado que el actual sistema de transporte urbano no provee la alta demanda de viaje de la población y la escasa confianza de la población hacia el sistema de transporte ha orientado a que la población opte por recurrir al transporte privado de vehículos, lo cual ha incrementado severamente la contaminación atmosférica y la congestión en varias ciudades de la India

22.

Por ello, el Ministerio de Desarrollo Urbano viene apoyando la implantación de estos sistemas de transporte en ciudades como Delhi,

23 Ahmadabad,

24 Indore

25 y Pune.

26 El costo promedio de la

construcción de la infraestructura es de US$ 1.6 – 1.8 millones de dólares por kilómetro. El objetivo es que la población prefiera un sistema de transporte público, el cual debe ser eficiente y de calidad para propiciar que la gente opte por este sistema de transporte. En una comparación de los principales sistemas BRT implementados tenemos lo siguiente:

27

Cuadro No. 8

Cuadro comparativo de sistemas BRT

Tema Transmilenio (Bogotá)

Metrobus (Ciudad de México)

Trolebús (Quito)

RIT (Curitiba)

Usuarios de servicio 1’220,00 260,000 246,000 1’200,000

Carga máxima/hora /dirección 45,000 8,000 9,000 13,000

Abordaje de pasajero por autobús día

1,450 3,095 2,181 716

Velocidad comercial 26 19 14.5 19

Costo total por Km.28 8.20 2.80 5.9 2.40

Tarifa29 0.51 0.35 0.25 0.80

Fuente: Revista Movilidad Amable

Debemos indicar que el uso de estos sistemas de transportes está asociado al tamaño de la población y la ciudad, así como a la cobertura de los sistemas, la densidad de los corredores viales, el modelo de tránsito y los otros modos de transporte de las ciudades. El tema de la carga de pasajeros está vinculado a viajes de pasajeros en una sección del sistema, generalmente grandes cargas requieren más infraestructura, vehículos con mayor capacidad y una mayor flota de vehículos. En este sentido, podemos encontrar sistemas como el Trolebús que tiene una carga máxima/hora/dirección de 9,000 personas, mientras que en el caso de Transmilenio es de 45,000. Si bien la velocidad comercial óptima es de 25 Km/h, ésto se conseguiría en el caso de Transmilenio, aunque el Metrobus y el RIT tienen promedios aceptables de velocidad. La tarifa promedio es menor a US$ 1.00, pero debemos indicar que en algunos casos de BRT, cuya tarifa es inferior a US$ 0.40, éstas tienen subsidios. En general, un sistema BRT es un sistema que logra obtener las siguientes prestaciones: regular velocidad comercial por el uso del carril exclusivo donde no hay interferencia con el resto del tráfico urbano, mayor seguridad y velocidad de desplazamiento en relación con el transporte normal de autobuses, menor tiempo de viaje que el transporte normal de transporte público urbano, frecuencia alta para la reducción de tiempos de espera, buena penetración en áreas de alta demanda para reducir

20 En el año 2004 se inició la primera línea de 5.5 Km. de una ruta de 16 kilómetros, sin embargo, uno de los problemas que

se presenta es que si bien los planificadores pensaban que la capacidad de carga sería de 6,000 - 8,000 pasajeros por hora por dirección, en el año 2005 la carga era de 1,000 – 1,500 pasajeros por día en ambos direcciones.

21 Fjellstrom, Kart. BRT Poised for Take –off in China. En: Sustainable Transport, No. 17, año 2005, Páginas 12-15. 22 Gadepalli, Sheyra. The BRT Buzz in India. En: Sustainable Transport, No. 18, año 2006, Página 14-15. 23 Al año 2006 se venía concluyendo la construcción de un corredor piloto de 15 kilómetros. 24 Se está invirtiendo US$ 6.6 millones de dólares para un corredor piloto de 12 kilómetros. 25 Se está invirtiendo US$ 10.9 millones de dólares para un corredor piloto de 11.4 kilómetros. 26 Se está invirtiendo US$ 6.9 millones de dólares para un corredor piloto de 13.2 kilómetros. 27 Higalgo, Darío; GRAFTIEAUX, Pierre. Experiencias de Planeamiento, Implementación y Operación de Sistemas de Buses en

América Latina y Asia. Lecciones aprendidas de 11 ciudades. En: Revista Movilidad Amable, Nº 04, septiembre de 2007, Páginas 89-97.

28 Esta compuesto por costo de infraestructura + maquinaria USD millon / Km. 29 Esta expresada en US$ x viaje.

38

tiempos de acceso, accesibilidad de este sistema de transporte para las personas con discapacidad y un buen diseño de la infraestructura. El sistema BRT se convierte en un transformador de cambios de las ciudades, abre oportunidades para mejorar el uso de suelo, promover la integración con otras modalidades de transporte (ejemplo, transporte no motorizado), la recuperación de espacios públicos, alienta el cambio modal al captar usuarios de vehículos de transporte privado, se convierte en un eficiente sistema tronco alimentador que coadyuva a la integración física, operacional y tarifaria del transporte

30.

3.2. El Metropolitano y sus riesgos Frente a los problemas del servicio de transporte urbano de la ciudad de Lima, la Municipalidad de Lima, en base al cumplimiento de su función de gestión del servicio de transporte urbano en Lima, viene planificando el servicio de transporte que se requiere en la ciudad,

31 le corresponde dar en concesión a

los operadores del servicio de transporte en la ciudad,32

fiscalizando dicho servicio de transporte, ha decidido adoptar un sistema BRT con características similares al Transmilenio de Bogotá. Para ello, la corporación municipal optó por invertir en la infraestructura de los corredores segregados, estaciones, paraderos, etc. Posteriormente, la Municipalidad, mediante proceso de concesión, autorizó a los operadores que brindarán el servicio de transporte urbano; de hecho, a la fecha cuatro consorcios han adjudicado para brindar el servicio de transporte en la ruta troncal del sistema. Las principales características de este sistema son las siguientes:

Cuadro No. 9 Especificaciones de El Metropolitano

Estaciones 35

Terminales 3

Vía Troncal 27 Km.

Vía Alimentadora 32 Km.

Buses Troncales 308

Buses Alimentadoras 222

Ciclovías 12

Fuente: Protransporte

Las tres terminales son: Terminal Norte Naranjal, Estación Central (Cercado de Lima) y Terminal Sur -Matellini, en el caso de las estaciones la distancia entre éstas es en promedio 700 metros

33. En el caso

de la vía troncal se utilizarán 308 buses articulados con capacidad para cargar 160 personas y con espacios acondicionados para llevar sillas de personas con discapacidad, 4 puertas plegables en el lado izquierdo del ómnibus y estos vehículos funcionan con GNV. En el caso de las vías alimentadoras, se utilizarán vehículos con capacidad de carga de 80 y 40 personas respectivamente, igualmente tendrán espacios para llevar sillas de personas con discapacidad, 2 puertas desplegables en el lado derecho del vehículo e igualmente funcionarán con GNV. Este sistema se entrelazará con otra modalidad de transporte como las ciclovías. Para ello, se construirán 12 Km. de ciclovías, lo cual es importante, porque permitirá relacionar el sistema de transporte urbano motorizado con el transporte no motorizado, este último es un medio de transporte saludable y eficiente (en términos de espacio público ocupado), favoreciendo al transporte intermodal. Hay un conjunto de componentes dentro de este nuevo sistema como la unidad de gestión, centro de control, unidad de recaudo, transporte de pasajeros y fideicomiso. El centro de control administra la programación operacional del servicio de transporte, controla el cumplimiento de la programación operacional, proporcionando información operacional para efectuar el pago a los concesionarios, etc. La unidad de recaudo tiene como funciones: encargar la emisión, venta y recarga y distribución de medios de validación de acceso al sistema, de recaudo y depositar en el fideicomiso los ingresos provenientes

30 Gutiérrez Aparicio, Luis. ¿Por qué benchmarking para BRT? En: Revista de Movilidad Amable, Nº 5, 2008, Página 62. 31 Artículo 81.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley No. 27972. 32 Artículo 17.1inc.C de la Ley Nº 27181, Ley Generala de Transporte y Tránsito Terrestre. 33 Debemos indicar que en el trayecto de la Estación Central - Terminal Naranjal hay distancia entre las estaciones de hasta

1,100 metros.

39

de la venta y recarga de medios de acceso al sistema, proporcionar y operar los equipos y sistemas para el cumplimiento de de las funciones recaudo. El fideicomiso está conformado por los ingresos que genere la venta de los medios de acceso al sistema. Para ello, entre sus funciones tenemos: efectuar los pagos a Protransporte, los operadores y concesionarios del sistema, recibir los depósitos de la unidad de recaudo, entre otros. El transporte de pasajeros está a cargo de los operadores de transportes, los cuales deben adquirir los buses, equipos, administrar los patios de estacionamiento y talleres, deben cumplir con el programa operacional y controlar al personal de su institución. El sistema de transportes Metropolitano es el inicio de un cambio de sistema de transporte, donde se prioriza un sistema de transporte seguro y de calidad que favorezca a los miles de usuarios que utilizarán este sistema. Por tal motivo, se busca maximizar el uso del espacio público mediante un sistema eficiente de transporte público. Un ejemplo de lo antes señalado puede explicarse mediante el siguiente postulado: existe una enorme diferencia entre transportar 160 personas en un bus articulado de 18 metros de largo y transportarlas en 160 vehículos particulares o 160 taxis ocupando no menos de 320 metros de largo de espacio público o 13 combis ocupando no menos de 40 metros de largo. En la medida que el sistema de servicios públicos de transporte sea más rápido, económico, seguro y menos contaminante que el transporte particular, las personas irán prefiriéndolo

34, lo que redundará en

menores tiempos de viaje y niveles de contaminación. A la fecha de elaboración del presente trabajo, el promedio de la velocidad del Metropolitano es de 21 Km/h, a la par, el tiempo estimado desde la Estación Central - Terminal Matellini es de 40 minutos, al igual, el tiempo estimado en el trayecto Estación Central - Terminal Naranjal es de 30 - 35 minutos, siendo ambos tiempos razonables. Este nuevo sistema cuenta con 64 máquinas de recarga, las cuales se encuentran en las diferentes estaciones, así como 450 validadores que no requieren de contacto y más de 500 controladores de las puertas de estaciones y quienes brindan información a los usuarios del servicio. Debemos advertir que la Municipalidad de Lima no ha realizado una adecuada estrategia de comunicación en la ciudadanía sobre las ventajas de este novedoso sistema de transporte, su importancia y la repercusión en la calidad de vida de la población. Incluso pobladores de los distritos de Barranco y Chorrillos han mostrado su oposición a que este sistema opere por sus distritos. A la par, la excesiva demora en la construcción de la infraestructura del sistema y la implementación de este sistema de transporte ha generado malestar en la población. Se advierte en este sistema un conjunto de riesgos que pueden perjudicar su adecuado funcionamiento: - Si bien es un sistema de transporte que conecta los conos norte y sur de la ciudad sólo esta

preparado para llevar 713,000 viajes de personas por día, y si bien hay la propuestas de vincularse con el tren eléctrico

35, no se percibe que en el mediano plazo haya implementación de otras

rutas del Metropolitano o sistemas similares. Esta situación puede ser riesgosa, pues este sistema puede colapsar si se excede el límite de viajes para los que está preparado, sobre todo hay que ser vigilantes del tramo Estación Central - Terminal Naranjal donde se atiende a un alto número de usuarios del cono norte, donde hay distritos con amplias poblaciones como Independencia, Comas, Los Olivos, etc.

- Es necesario potenciar la información a la población en las estaciones, sobre todo en la Estación

Central, donde si bien se reconoce que hay la señalización mínima y un módulo de atención al usuario; sin embargo, toda implementación de un nuevo sistema de transporte debe pensarse que debe prepararse para ser utilizado por los diferentes tipos de usuarios, no sólo para los usuarios estándar o personas con discapacidad, sino también para ciudadanos no residentes en Lima o turistas, de ahí que es conveniente que se adecue un espacio de información en un lugar estratégico de la estación donde haya plano de la estación, plano tacto-visual o sonoro de la estación (para ser usado por las personas invidentes), plano de la zona circundante de la estación,

34 A manera de referencia con la implementación de El Transmilenio se estima que 20% de la población usuario del servicio

privado de vehículos dejo de usar sus vehículos y se convirtieron en usuarios de El Transmilenio. 35 Se tiene pensado que en la estación Grau del tren eléctrico se extienda la ruta del Metropolitano para vincular ambos

sistemas.

40

derechos y deberes de los usuarios (en lenguaje español y en ingles), horarios, mapa de la ruta. Asimismo, es conveniente que toda la señalización debe estar en los idiomas castellano e inglés.

- En vinculación al tema antes señalado, es conveniente que la Municipalidad de Lima desarrolle

mecanismos de información al usuario, como manuales informativos donde se explique aspectos básicos del Metropolitano (ubicación de estaciones y paraderos, horario de funcionamiento, etc.), incluso la propia página Web de Protransporte debería utilizarse como mecanismo para explicar a los usuarios sobre los alcances del Metropolitano, como ocurre con las páginas Web de sistemas similares como Transmilenio o el Trolebus

36.

- Se debe eliminar el servicio de transporte informal que brinda el servicio de transporte en la ruta

del Metropolitano, en específico, el servicio de transporte de autos colectivos, los cuales se convierten en competencia desleal de este nuevo sistema de transporte.

- En estos momentos en que se implementa el Metropolitano y posteriormente se implementará el

tren eléctrico, se debe pensar en establecer un sistema de tarifa integrada en el servicio de transporte público urbano; es decir, que los usuarios con un mismo ticket puedan utilizar los diferentes modos de transportes (Metropolitano, tren eléctrico, etc.), de manera que facilite el desplazamiento de los usuarios en la prestación del servicio de transporte público urbano en la ciudad.

Algunos de estos problemas ya fueron advertidos por la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial No. 137, en el cual se sugirió que la Municipalidad de Lima implemente un sistema de transporte que priorice el transporte público para un mejor uso eficiente del espacio público, que los diferentes sistemas de transporte inicien sus operaciones de manera sistemática

37 y difundir en la ciudadanía

información sobre el funcionamiento del nuevo sistema de transporte. Por ello, la importancia que la Municipalidad de Lima dentro de su rol planificador del servicio de transporte urbano desarrolle las demás rutas que complementen al Metropolitano pensándose como un sistema de transporte público urbano. 4. A manera de conclusión El actual sistema de transporte urbano genera un conjunto de distorsiones, como afectaciones a la calidad del aire de la ciudad que los pobladores respiramos y contribuye a la congestión de las vías, inseguridad vial y brinda una baja calidad en el servicio a la población. Frente a este contexto, la Municipalidad de Lima viene implementando un sistema de transporte basado en corredores segregados denominado “El Metropolitano”, el cual como sistema de transporte es interesante, pero se advierte un conjunto de riesgos como: ser el único componente del sistema de transporte que se viene implementando, aunque a mediados del 2011 se pretende implementar la línea No. 1 del tren eléctrico, existencia del servicio informal del auto colectivo en la ruta del Metropolitano y que no haya el sistema de tarifa integrada en el servicio de transporte urbano. Por tanto, es necesario que la Municipalidad de Lima desarrolle las demás rutas o modos de transporte público urbano que complementen al Metropolitano, eliminen el servicio de transporte de autos colectivos, potencien la información a los usuarios en la Estación Central y con manuales informativos e implementen el sistema de tarifa integrada en el transporte urbano.

36 Para una mejor comprensión puede revisarse las páginas Web de estos sistemas: www.transmilenio.gov.co (Transmilenio

de Bogotá) y www.trolebus.gov.ec (Trolebus de Quito). 37 Entendiéndose por éstos a: EL Metropolitano, Tren Eléctrico, rutas complementarias y transporte no motorizado).

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Diseño del Aeropuerto de Pisco - Foto: Revista Poder, Edición Octubre 2010

Asociación Público Privada - APP La Iniciativa Privada como alternativa de crecimiento

Entrevista a

Teresa Tovar Mena

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia del Estudio Echecopar Abogados, con experiencia en Libre Competencia,

Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura de transporte de uso público, Privatizaciones y Concesiones.

Realizada por

Jorge Díaz Montalvo Ex Director de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA. Asistente de la Gerencia Legal de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - SUNASS.

1. ¿Cuál es el enfoque económico actual que debemos dar a la Asociación Publico Privada - APP,

teniendo en cuenta que generalmente se considera que existe una estrecha relación entre la infraestructura física y el crecimiento económico de un país, además de considerarse importante el incentivar la iniciativa privada como mecanismo para brindar bienes y servicios públicos de calidad para la sociedad?

Según la Ley de APP’s - Decreto Legislativo No. 1012, las APP son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y se distribuyen riesgos y recursos preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos. Estas han sido creadas con el objeto de fomentar la inversión privada en aquellos ámbitos en los cuales, sin el apoyo del Estado (financiero o no financiero), ésta no sería posible. Así, la APP se convierte en una estructura de acuerdos por medio de la cual el Estado y los empresarios buscan una adecuada distribución de riesgos, con el fin de ofrecer un servicio eficiente a la sociedad. El crecimiento económico del país requiere de infraestructura para que se mantenga e incremente en el futuro, por lo que resulta necesario fomentar la inversión privada en dicho ámbito, máxime si tenemos en consideración que cuando un país crece intensamente, como es el caso del Perú, lo primero en colapsar es la infraestructura. Actualmente, la mayor parte de infraestructura pública que falta construir no es rentable económicamente, por lo que es fundamental la intervención del Estado a fin de otorgar a los privados las herramientas necesarias para hacer viables los futuros proyectos de infraestructura. Para ello, es fundamental:

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- Asegurar a los inversionistas la obtención de flujos futuros.

- Proyectos estructurados adecuadamente, de modo tal que los estudios de factibilidad técnica y económica se ajusten a la realidad.

- Realizar una adecuada asignación de riesgos.

- Incorporar compromisos contractuales realistas.

- Claridad en la evaluación de desempeño.

- Establecer la posibilidad de terminar anticipadamente con los contratos, ya sea por quiebra del concesionario, incumplimiento de las partes, entre otros.

Como se aprecia de lo antes señalado, ambas partes se necesitan mutuamente. Mientras que el Estado necesita ayuda del sector privado para lograr un fin que beneficie a la sociedad en general, el sector privado necesita de la ayuda del Estado para desarrollar un proyecto que sea económica y financieramente viable y que le garantice obtener ganancias. Lo que corresponde, entonces, es hacer compatibles los intereses de ambas partes, teniendo como resultado la ejecución de proyectos socialmente beneficiosos. 2. Si bien esta modalidad de inversión cuenta con la participación del Estado, por un lado, y del

Privado, por otro, ¿qué implica que el Estado sea un “socio estratégico del sector privado” en la ejecución de proyectos cuyo presupuesto sea elevado o las condiciones para su desarrollo sean desventajosas?, ¿cómo podemos determinar y cuáles son las obligaciones que asume cada uno de ellos durante la realización de algún proyecto?

A fin de determinar las obligaciones que deberá asumir cada una de las partes en la realización de proyectos de inversión, debe asignarse cada riesgo involucrado en el proyecto a la parte que mejor pueda gestionarlo. Las obligaciones que usualmente corresponden a cada una de las partes son las siguientes:

- A cargo del Estado: Asumir el riesgo regulatorio, político y de expropiaciones, obtener permisos de planificación.

- A cargo del Privado: Diseño, construcción, puesta en marcha, rentabilidad de la explotación, asumir el riesgo tecnológico y medioambiental.

Asimismo, existen otras obligaciones y riesgos que deberán ser asumidos por las partes, y que se distribuirán dependiendo del perfil del proyecto, entre los que se encuentra el financiamiento del proyecto, los riesgos derivados de la demanda, la inflación, supuestos de fuerza mayor, entre otros. 3. ¿De acuerdo al Decreto Legislativo No. 1012, que regula esta modalidad de participación

privada, se establece en el artículo 4º una clasificación: autosostenible y cofinanciadas, ¿En qué consiste cada una de ellas?

Las APP’s autosostenibles son aquellas que se proyecta generarán ingresos suficientes para cubrir la inversión en ejecución y explotación de la obra de infraestructura. En ese sentido, estos proyectos son autofinanciados con conceptos como tarifas, precios, peajes, entre otros. Se admite la posibilidad de que las APP’s autosostenibles demanden una garantía financiera por parte del Estado, en tanto esta sea nula o mínima (no supere el 5% del costo total de inversión). Asimismo, las APP’s autosostenibles podrán demandar del Estado garantías no financieras, en tanto estas tengan una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos

1.

Por otra parte, según lo señalado por el literal b) del artículo 4 de la Ley de APP’s - Decreto Legislativo No. 1012, se entiende por APP cofinanciada a aquella que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o no financieras con una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos. Así, las APP’s cofinanciadas involucran proyectos de inversión que cuentan con alta rentabilidad social pero que no son rentables desde el punto de vista económico-financiero. En ese sentido, requerirán el apoyo financiero del Estado en la inversión y/o en la operación y mantenimiento de la infraestructura y/o en la explotación de la obra o el servicio.

1 Se considera garantía no financiera con probabilidad nula o mínima cuando la probabilidad del uso de recursos públicos

del Estado no sea mayor al 10% para cada uno de los primeros 5 años de la ejecución del proyecto.

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4. Una de las críticas que se ha hecho al Decreto Legislativo comentado, es que se establecen

pasos estrictamente regulados para lograr que se financie un proyecto lo que impiden una mayor celeridad de los procesos de APP’s, teniendo como consecuencia que se desincentive a la iniciativa privada, ¿Está usted de acuerdo con estas crítica? ¿En todo caso qué observaciones haría al decreto legislativo?

Si bien es cierto que las disposiciones contenidas en la Ley de APP’s establecen plazos regulados para lograr el financiamiento de un proyecto que, por su rigidez, podrían tener como consecuencia desincentivar la iniciativa privada, considero que son otros los elementos que determinan que los inversionistas privados opten por desarrollar un proyecto de inversión en el Perú. Así, la inversión privada no depende sólo de cómo se encuentra redactada una norma, sino también de una serie de elementos adicionales, entre los que se encuentran la distribución de riesgos, la seguridad jurídica y la institucionalidad o -más bien-, la falta de ésta. No nos es ajeno escuchar casos en los cuales el cambio de administración habría determinado la revisión de contratos de inversión privada, el entorpecimiento de procesos de inversión ya encaminados, entre otros, que claramente generan un alto nivel de incertidumbre en los inversionistas. 5. Generalmente se considera que, el mecanismo de APP se utiliza para proyectos de

infraestructura con una alta rentabilidad social pero con una incertidumbre en la rentabilidad privada, en este sentido la distribución del riesgo es importante, pues si se quiere incentivar a la iniciativa privada no se puede perjudicar totalmente al Estado ¿Qué criterios serían los adecuados para encontrar un equilibrio entre los intereses del privado y el Estado?

En el marco de proyectos de infraestructura con una alta rentabilidad social e incertidumbre en la rentabilidad privada, en los que se acude a las APP’s cofinanciadas como modalidad de inversión privada, corresponde realizar un cuidadoso análisis de riesgos a fin de encontrar un equilibrio entre los intereses del Estado y los intereses de los privados, de modo tal que estos se distribuyan de manera adecuada. Para ello puede acudirse a la técnica del Project Finance, a fin de identificar: (i) ¿qué riesgos supone cada proyecto?; (ii) ¿quiénes podrían asumir de manera adecuada dichos riesgos, teniendo en cuenta para ello qué parte está en mejor aptitud para controlarlo y minimizar sus efectos?; y, (iii) ¿si el retorno que se obtendrá con el proyecto es adecuado para compensar los riesgos que van a asumir’

6. ¿Considera usted que entre los mayores inconvenientes para un desarrollo viable de las APPs

están: la falta de información sobre este mecanismo de inversión privada; los gastos en investigación, tanto administrativos como legales en los que incurren las empresas que no obtiene la buena pro para la financiación de sus proyectos; y la presencia fiscalizadora del SNIP?

Como ya tuve oportunidad de indicar, considero que los mayores inconvenientes para un desarrollo viable de las APP’s son la dificultad que supone realizar una adecuada distribución de riesgos y el fenómeno de la falta de institucionalidad. En lo que respecta a los gastos de investigación en los que incurren las empresas que no obtienen la buena pro, entendemos que se refieren a aquellos gastos en los que incurre un particular para la presentación de una iniciativa privada en un proyecto de inversión. Al respecto, la Ley de APP’s ha previsto que se reembolse al titular de la iniciativa privada los gastos efectivamente incurridos para la elaboración del proyecto, por lo que considero que este punto no constituye un inconveniente para un desarrollo viable de las APP’s. Por otra parte, en lo que respecta a la presencia fiscalizadora del Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP, la cual sólo se presenta en los casos de APP’s cofinanciadas, considero que esta es necesaria para efectos de optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión. No obstante, a fin de no constituirse en un obstáculo a la inversión, ésta deberá cumplir con ser lo suficientemente flexible. Por ejemplo, contar con plazos reducidos para la declaración de viabilidad del proyecto, establecer la posibilidad de que ante la demora por parte de la administración en la declaración de viabilidad de un proyecto se entienda que éste ha sido aprobado, entre otros. 7. Sobre el caso particular de la Empresa Nacional de Puertos - ENAPU, a inicios del año se

emitieron los siguientes Decretos Supremos No. 019-2010-MTC y No. 020-2010-MTC, que

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establecieron que “cuando por razones de necesidad pública resulte conveniente promover la competencia en la administración de la infraestructura portuaria pública (…) la entrega en la administración será por medio de una Asociación Pública - Privada”. ¿Qué opinión le merece ello, considera adecuada esta disposición teniendo en cuenta que podrían estar implicadas empresas extranjeras?

Considero que dicha decisión es inadecuada. En primer lugar, si lo que se pretendía con dicha norma era “promover la competencia en la administración de la infraestructura portuaria”, la necesidad de que intervenga ENAPU, al establecer como única modalidad de participación privada la asociación en participación, constituye una contradicción. Para lograr promover la competencia, debieron preverse otras modalidades de participación privada que, al prescindir de la participación de ENAPU, sean más atractivas para los privados y fomenten su interés en participar en el desarrollo de un proyecto. Recordemos que, de conformidad con lo dispuesto por el literal c) del artículo 10 de la Ley Marco de la Promoción de la Inversión Descentralizada - Decreto Supremo No. 015-2004-PCM, la Asociación en Participación es una modalidad contractual mediante la cual una empresa estatal a nivel de Gobierno Nacional, Regional o Local -denominado Asociante- concede a otra u otras personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras -denominadas Asociados- una participación en el resultado y/o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución. De este modo, al establecer como única modalidad de participación privada la asociación en participación, se está obligando al privado a que se asocie con ENAPU, en lugar de darle la oportunidad de que se asocie con otro privado debido a sus cualidades y experiencia para desarrollar determinado proyecto. En mi opinión, la limitación impuesta por los Decretos Supremos no solo es inadecuada, sino que, asimismo, es injustificada. Considero que no resulta necesario ni conveniente que ENAPU asuma un rol protagónico como el que debería asumir según lo dispuesto por los Decretos Supremos, pues consideramos que un privado podría administrar la infraestructura portuaria de manera más eficiente sin la intervención de ENAPU. Asimismo, podrían establecerse diversas medidas con el fin de reducir el impacto social que podría suponer transferir la administración de infraestructura al sector privado, si eso es lo que le preocupa al Estado, como sería el caso de pactar la contratación de personal de ENAPU que prestaba sus servicios en la citada instalación, entre otros. Por otro lado, en lo que se refiere a la participación de empresas extranjeras, entendemos que esta inquietud surgiría a propósito de que hay quienes interpretan que nos encontramos ante un sector estratégico, en el cual habría una reticencia por parte del Estado de permitir el acceso a extranjeros. No obstante, no debe perderse de vista que las empresas extranjeras se encontraban en la posibilidad de acceder a la administración de una infraestructura portuaria pública desde antes de la promulgación de los Decretos Supremos, mediante la presentación de una iniciativa privada. De este modo, considero que la promulgación de los citados Decretos Supremos, en los que se establece la posibilidad de que empresas extranjeras ingresen al sector portuario mediante una asociación en participación, no constituye una novedad ni debe despertar nuevos cuestionamientos.

Muelle Sur del Puerto del Callao, operativo desde Junio de 2010

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8. A principios de año EsSalud firmó contratos de APP con el objetivo de lograr una reforma del

servicio de salud para la construcción de hospitales, su administración y prestación del servicio en sí. ¿Qué opinión le merece la lógica establecida por el Estado en la medida que los ingresos de los operadores serán mayores en razón al menor número de personas enfermas que atienda, teniendo un número fijo de pacientes?

Considero acertada la decisión del Estado de permitir el ingreso de la inversión privada en el sector salud. Antes de la suscripción de los contratos de APP entre EsSalud y los inversionistas privados, el sector salud se encontraba en una situación muy delicada, toda vez que, por un lado, se presentaba un incremento en la demanda de servicios de salud y, por otro lado, existía una oferta limitada de servicios de salud especializados. Así, era necesaria la ampliación de infraestructura hospitalaria, adquisición de equipamiento e instrumental, contratación y capacitación de personal, entre otros. Ante dicho escenario, la APP surgió como una posibilidad de solucionar las limitaciones en inversión y en atención en salud. Bajo el esquema de una APP, la responsabilidad en la provisión del servicio es compartida, se reducen diversos costos y se asegura la prestación del servicio, tomando ventaja no únicamente del financiamiento privado, sino también de su capacidad de gestión. En lo que respecta a la retribución que recibirán los privados que suscribieron contratos de APP con EsSalud, éste se encuentra compuesto por una Retribución por Inversiones (infraestructura y equipos) y por una Retribución por Operación y Mantenimiento (servicio administrativo y servicio asistencial). Así, la retribución se encuentra conformada por diversas variables, no siendo el caso que los ingresos sean necesariamente mayores en razón al menor número de personas enfermas que atienda.

En ese sentido, considero que la decisión de optar por la APP como una alternativa para solucionar los problemas del sector salud es acertada.

9. A propósito del reciente Proyecto Majes Siguas II, ¿considera usted que la modalidad

(Asociación Público - Privada) de inversión privada fue la más idónea? De no ser así, ¿qué modalidad hubiera preferido usted?

Considero adecuado que el proyecto Majes Siguas II haya sido llevado a cabo bajo la modalidad de APP. El proyecto Majes Siguas II representa la obra de mayor importancia para el desarrollo del departamento de Arequipa y, en ese sentido, requiere de una gran inversión de dinero, que asciende a US$ 424 millones. Como es claro, de no haber contado con la participación del sector privado, no sería posible llevar a cabo dicho proyecto, toda vez que el Estado no se habría encontrado en capacidad de asumir el monto total de la inversión. Por el contrario, y debido a la participación del sector privado, el compromiso financiero del Estado ascendió únicamente a US$ 207 millones.

10. Finalmente, ¿resulta viable solicitar por medio de una iniciativa privada un proyecto que sea

otorgado bajo la modalidad de una APP? Bajo esta premisa, ¿cuáles son las condiciones necesarias para el desarrollo de una APP y en qué se diferencia esta de otras modalidades de inversión como son la concesión de obra o de servicio?

Sí resulta factible, pero únicamente podrá ser otorgado al sector privado bajo la modalidad de una APP autosostenible, toda vez que las iniciativas privadas, por definición, no pueden demandar garantías financieras por parte del Estado. A diferencia de la concesión clásica, en la que el privado asumía un rol de proveedor de bienes y/o servicios, en el marco de una APP el privado asume diversas obligaciones y los consecuentes riesgos de éstas, es decir, ocupa una posición más activa en el desarrollo del proyecto.

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Proyecto Majes - Siguas II Proyecto de Irrigación

Entrevista a

Adriana Aurazo Castañeda

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma de Postgrado en Estudios de Derecho de Ambiental por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Abogada Asociada del Estudio Grau Abogados.

Realizada por

Adriana Romo Quispe Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

El Proyecto Majes-Siguas, en su visión integral, fue concebido como un proyecto de desarrollo regional de propósitos múltiples basado en la regulación y derivación de recursos hídricos de las cuencas altas de los ríos Colca y Apurímac, para su uso racional en la irrigación de hasta 60,000 hectáreas de tierras nuevas en las Pampas de Majes y Siguas, Arequipa. La presente entrevista trata de brindar información sobre el Proyecto Majes Siguas, cuya licitación ha generado inestabilidad y conflictos. Si bien dicho Proyecto asegura grandes ingresos, en la actualidad lo único que nos ha dejado son pugnas entre las autoridades y los pobladores del Cuzco. Es por ello que, por medio de esta entrevista pretendemos conocer este proyecto, sus fallas en la contratación, los requisitos previos para su adjudicación y la situación en la actualidad

1. ¿Qué implica el desarrollo de un Proyecto de Irrigación como el de Majes - Siguas II? ¿Cuál es su

finalidad y qué objetivos se quieren alcanzar con su desarrollo? El Proyecto de Irrigación Majes - Siguas II es una obra que supone represar las aguas del río Apurímac (que nacen en Caylloma, Arequipa), cuyo volumen es de 140 mil metros cúbicos, para la irrigación de hasta 60 mil hectáreas de nuevas tierras (pampas de Majes y Siguas, Arequipa).

Represa de Lagunillas - Puno, similar a la comprendida en el Proyecto Majes - Siguas II

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Sus principales objetivos según lo señala ProInversión en su presentación del proyecto son los siguientes: - Agricultura moderna orientada a la exportación, - Bajo consumo de agua por hectárea, - Pago real por consumo del agua, - Óptima utilización de la infraestructura hidráulica, - Moderna tecnología en el riego, - Alto valor bruto de producción por hectárea, - Desarrollo de centros agroindustriales y de

exportación. Asimismo, con el desarrollo del proyecto se planea crear una plataforma de pequeñas y medianas inversiones, buscando el desarrollo social, agro-productivo y económico para la región. 2. Si bien la Autoridad Nacional del Agua - ANA desempeñó y sigue desempeñando un papel

importante en este proyecto, ¿qué otras entidades públicas participaron en su desarrollo? Asimismo, ¿cuál es la regulación que se tiene ante este tipo de proyectos que involucran el uso de recursos naturales, como es el agua, considera esta regulación adecuada?

Además de la ANA, en materia de otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales también cumplen un papel relevante el Ministerio del Ambiente (en materia de estándares y límites, así como, de participación ciudadana e información ambiental), el Ministerio de Agricultura y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (quienes establecen y aprueban los parámetros técnicos de los proyectos de obras de infraestructura), ProInversión (quien facilita la promoción del proyecto de inversión; así como las autoridades locales y regionales, siendo estas últimas las que no sólo promueven el desarrollo económico en su jurisdicción, sino que también cumplen un papel facilitador entre el Gobierno Central y la población. Si bien la regulación es adecuada, ya que existen mecanismos legales de otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales, es necesario un análisis económico y geográfico del proyecto, que implique un estudio integral del mismo, previo al otorgamiento del derecho como tal. Es importante seguir desde el inicio un patrón de sostenibilidad que permita que los pasos en el desarrollo del proyecto eviten conflictos sociales y ambientales. 3. Si bien la inversión privada genera ingresos y colabora con la reducción de la brecha de

infraestructura, este desarrollo debe respetar ciertos mecanismos de gestión ambiental. Algunos mecanismos, para el caso del Proyecto Majes Siguas II, fueron el Estudio de Impacto Ambiental y el Estudio de Balance Hídrico. ¿En qué consisten cada uno de ellos de acuerdo al Proyecto Majes - Siguas II, ante qué autoridad se presentan y quien los regula?

El Estudio del Impacto Ambiental - EIA de Majes Siguas II y el Estudio del Balance Hídrico están aprobados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA, quien es la autoridad que establece las normas y administra en forma exclusiva los recursos hídricos del país. Como todo proyecto de inversión, también se requiere de la obtención de permisos y el cumplimiento de obligaciones ambientales según lo establecido en la normatividad vigente. Por ello, cumplen también un papel importante los Gobiernos Locales, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, así como el Ministerio de Agricultura, quienes deben velar por la rigurosidad y cumplimiento de las normas técnicas ambientales para proyectos de infraestructura e irrigación. 4. Sobre dichos mecanismos de gestión ambiental es donde justamente surgieron controversias,

pues los pobladores y autoridades de Espinar, alegan que éstos se han incumplido, por lo que la continuación del Proyecto vulnera varios derechos fundamentales, entre ellos, derecho a la vida, salud y medio ambiente equilibrado. ¿Qué opinión tiene sobre ello?

Si bien el Estudio de Impacto Ambiental y el Estudio de Balance Hídrico han considerado las actividades y recursos para la gestión ambiental en las etapas de construcción y operación; la población sostiene

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que el balance hídrico presentado por los operadores del proyecto no va a poder cubrir las necesidades actuales y futuras en la provincia de Espinar. Por ello, actualmente existen 80 observaciones provenientes de las autoridades locales y regionales que no han sido levantadas, y que se planea subsanar a través de un estudio de afianzamiento hídrico para equilibrar la distribución del agua para Arequipa y para Cusco. 5. Entre las vulneraciones que alegan los pobladores de Espinar está la afectación a su derecho de

vivir en un ambiente equilibrado. ¿Dónde está regulado este derecho y en qué consiste? Según lo señala el Tribunal Constitucional, si bien la Constitución Política del Perú vigente no señala explícitamente el contenido protegido del derecho en referencia; esto es, lo referido al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida humana, sí proporciona algunas orientaciones a partir de las cuales es posible concretizarlo. Es así que el vivir en un medio ambiente “equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida” supone que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. A partir de la referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional considera que: es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite. Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y preservada de grandes cambios. Por consiguiente, el inciso 22) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, implica que la protección comprende el sistema complejo y dinámico de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres humanos. 6. ¿Considera usted que vulneraciones como las alegadas por los pobladores de Espinar son las

que originan un conflicto social como el que se produjo en Cuzco, con la paralización no solo del Proyecto sino de otras actividades económicas? Asimismo, ¿en qué etapa del Proyecto está el derecho de participación de los pobladores, regulado en el Decreto Supremo No. 002-2009-MINAM?

En efecto, una de las principales causas de conflictos sociales en el país es el acceso al recurso hídrico. Debe comprenderse que la participación ciudadana no puede quedar limitada a permitir el acceso a la información de un instrumento como el Estudio de Impacto Ambiental, o facultar al ciudadano al acceso a la justicia en defensa de sus derechos ambientales, reconocido como derecho fundamental o el acceso al proceso. La participación implica, entre otros derechos: (i) acceder al nivel real donde se desarrolla el proceso de toma de decisiones; (ii) tener el derecho, como parte del mecanismo participativo de rechazar un proyecto; (iii) participar de manera efectiva en los beneficios que el proyecto puede generar; y, (iv) exigir de las autoridades objetividad y representatividad en la decisión

1.

Por ello, el Estado debe asegurar que desde la presentación y estudio del proyecto mismo, la participación se realice no sólo a nivel del Gobierno Central, sino también en el ámbito regional y local, en conjunto con la población relacionada con los proyectos. Ello, a manera de mecanismo no legal de resolución de conflictos, ya que la participación ciudadana desde la etapa de negociaciones es importante para que el proyecto se desarrolle en armonía y consenso con la población.

1 Manuel Pulgar-Vidal; Adriana Aurazo, eds. Mejorando la participación ciudadana en el proceso de evaluación de impacto

ambiental en minería Lima: SPDA, 2003. Página 185.

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7. Otro tema que causa suspicacia a las autoridades y pobladores de Cuzco es que pese a existir

una medida cautelar, que prohibía la continuación del proceso, éste haya continuado e incluso se haya adelantando la fecha de la adjudicación de la buena pro. ¿Qué opinión le merece la interposición de la medida cautelar que no fue respetada por ProInversion, que continúo el proceso?

Con ese hecho, se ha generado inseguridad jurídica por un lado, no sólo para las autoridades y pobladores de Cuzco, sino para los inversionistas privados a quienes se les adjudicó la buena pro sobre unas bases técnico-legales promovidas por el Estado; y, por otro lado, desconfianza en la población, quienes demandan justificadamente que el Estado analice la justa distribución y acceso al agua en su región.

Paisaje de Espinar - Cusco En ambos casos, el levantamiento de la medida cautelar por parte de la autoridad judicial y la continuación del proceso, genera un ambiente de desconfianza hacia nuestras autoridades. Ello se previene con el establecimiento de reglas claras al momento del planteamiento de las bases, lo que va de la mano con un proceso de participación ciudadana inicial, desde una fase de scoping

2.

8. El día viernes 24 de setiembre del presente año se emitió una Resolución Ministerial N° 319-

2010-PCM, que tiene como objetivo promover el dialogo y llegar a un acuerdo sobre las demandas de los pobladores frente al Proyecto Majes Siguas II, a través de la creación de la “Comisión de Alto Nivel”. Respecto a los parámetros de protección ambiental que se toman en cuenta para la realización de actividades económicas que involucran el uso de recursos naturales, ¿Cuál debería ser la posición de la referida Comisión frente a dicha materia y el desarrollo económico, qué criterios se deberían tomar en cuenta?

La creación de la Comisión de Alto Nivel es una oportunidad para redefinir la visión del rol del Estado, y establecerlo como un promotor del desarrollo sostenible, que por un lado promueve la inversión y el desarrollo y por el otro regula con visión y elabora políticas creativas y flexibles, debiendo estimular la sostenibilidad y el desarrollo del país. Su rol frente a instrumentos de gestión ambiental como el Estudio de Impacto Ambiental debe destacar la sostenibilidad en su uso y aplicación, así como, exigir que sea utilizado como una herramienta preventiva de conflictos ambientales y sociales. ¿Cuánto podría corregirse de los problemas actuales con una autoridad con competencias y visión de sostenibilidad? Es un tema que merece ser analizado. La realidad, tanto en nuestro país, como en países de la región, confirma que las comisiones multidisciplinarias -en este caso, Comisión de Alto Nivel- no han sido exitosas en integrar las variables ambiental, económica y social en proyectos como los mineros. Más aun, han duplicado esfuerzos frente a lo que hacen las autoridades ambientales y han terminado desconociéndose unas a otras. Por ello, es recomendable que la Comisión de Alto Nivel tenga objetivos claros y analice con criterio las demandas y observaciones expuestas al proyecto. 9. Finalmente, si bien luego de la creación de la Comisión de Alto Nivel, ya se han producido

reuniones, éstas no han resultado satisfactorias. De acuerdo a su opinión ¿Cuáles deberían ser

2 Scoping o preparación y análisis del alcance del Estudio de Impacto Ambiental: Incluye la elaboración de los términos de

referencia del estudio. Ídem.

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los puntos sobre los que se tendrían que pronunciar las autoridades para llegar a un consenso con los pobladores, en especial de la comunidad Espinar?

Considero importante que se prioricen soluciones de fondo y no de forma. En principio, se debería trabajar en la generación de un clima de confianza, escuchando las diferentes posiciones de fondo sobre el proyecto y adecuándolas a parámetros técnicos, estableciendo consensos. Es importante tener en cuenta que el tema de acceso al agua es sumamente complejo, no sólo por ser un problema social latente en nuestro país, sino porque involucra más de una región e intereses diversos. 10. Sobre la primera reunión, los puntos a tratar fueron: anular el procedimiento de licitación,

declarar la inviabilidad del proyecto e investigar las muertes ocurridas en la protesta, ¿Qué opinión y como cree que deberían responder las autoridades ante dichos pedidos? y, finalmente, cual es la situación de este Proyecto en la actualidad.

Sobre lo último, investigar las muertes ocurridas en la protesta, ello se tiene que realizar y canalizar a través de las autoridades e instancias pertinentes, separándolo de la discusión de forma, que es el cuestionamiento del procedimiento de licitación así como el tema de fondo, que implica el análisis de la viabilidad o no del proyecto. Los tres puntos planteados provienen de perspectivas e instancias distintas, ya que uno se debe resolver ante instancias públicas, otro ante las autoridades administrativas y finalmente el otro bajo la supervisión de expertos técnicos. Actualmente, existe una oportunidad de que desde el gobierno se establezcan canales de comunicación y diálogo, donde todos miren hacia un norte que es la mejora de la calidad de vida de la población, así como la generación de puestos de trabajo, no sólo de una región sino de todas las involucradas, en forma directa e indirectamente con el megaproyecto.

Paisaje de Espinar - Cusco

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Notas sobre el

Significado de la Sanción A propósito de la incorrecta regulación de los tipos de

Medidas Correctivas por parte del OSINERGMIN

José Antonio Vera Torrejón

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Miembro de la Comisión de Ventas del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Asistente de la Gerencia Legal de la Organización de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA

1. Introducción

El presente trabajo pretende brindar un alcance jurídico preciso a la figura de la sanción administrativa con la finalidad que de sea aplicada correctamente por los órganos públicos competentes. Para tales efectos, no solo recurriremos a las tradicionales fuentes del derecho, sino que será necesario investigar el significado de algunos términos para posteriormente otorgarle adecuados efectos jurídicos a la sanción. Al respecto, es de relevancia definir correctamente esta figura administrativa, pues, en la práctica, el legislador y los organismos que la aplican la confunden con otras figuras administrativas, como las medidas correctivas o las medidas cautelares. Cabe señalar que para fines del presente trabajo, solo serán analizados los supuestos en los cuales la sanción es desarrollada como un tipo de medida correctiva.

En este sentido, los supuestos analizables serán los tipos de medidas correctivas que se encuentran vigentes en el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, OSINERGMIN). El análisis permitirá identificar si la imposición de estas medidas correctivas podría vulnerar los derechos del administrado y en algunos casos, ir en contra del principio non bis in idem.

2. La sanción como privación de derechos De acuerdo al artículo 10 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 233-2009-OS-CD, que aprueba el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OSINERGMIN (en adelante, el Reglamento) la sanción es la consecuencia jurídica punitiva de carácter administrativo, que se deriva de la verificación de una infracción administrativa cometida por las personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, sucesiones indivisas, contratos de colaboración empresarial, tales como consorcio, joint venture, asociación en participación y similares, u otros entes colectivos, en el caso que corresponda atribuirles responsabilidad administrativa

1.

1 Resolución de Consejo Directivo Nº 233-2009-OS-CD, que aprueba el Reglamento del Procedimiento Administrativo

Sancionador del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

55

De tal definición, no es posible reconocer cuál es la naturaleza y finalidad de la sanción administrativa. Por tal motivo, la doctrina ha definido dicho concepto con el propósito de que sea aplicado de forma correcta y no sea confundido con otro tipo de medidas administrativas. En tal sentido, el profesor Pando define a la sanción administrativa como un mal que la Administración inflige al administrado, y que consiste en la privación de un bien, la privación de un derecho o la imposición de la obligación de pago de una multa

2.

Con respecto a esta definición, se indica que si bien es cierto que en la mayoría de los casos la sanción va a recaer sobre el patrimonio del administrado, ya que por lo general se va a imponer la obligación de pago de una multa; también puede existir una sanción que consista en la privación de un bien o un derecho

3. Las primeras serán consideradas como sanciones pecuniarias y las segundas como sanciones

no pecuniarias. Asimismo, para el ordenamiento jurídico español, la sanción administrativa se califica como el mal que inflige la Administración Pública a una persona ante el incumplimiento de una norma de derecho público. Esta sanción se manifiesta en un castigo que consiste en una restricción de derechos que tenia previamente el sancionado, de manera tal que sea adecuada al mal causado, y tenga finalidad disuasoria de futuros incumplimientos, y muy especialmente, que se imponga en retribución del incumplimiento

4.

De igual manera, para un sector de la doctrina colombiana, la sanción consiste en un mal infligido por el Estado a un particular como consecuencia de la comisión de una conducta reprensible

5

En cuanto a su diferenciación con otras figuras afines, Nieto indica que la sanción administrativa se distingue de otras figuras administrativas que restringen derechos individuales con otros fines, como es el caso de la coerción y estímulo para el cumplimiento de leyes, la disuasión ante posibles incumplimientos o resarcimientos por incumplimientos efectivamente realizados

6.

Sin embargo, también existen muchas compatibilidades o semejanzas entre la sanción y las medidas correctivas; así sucede por ejemplo en el caso de las normas de tránsito que castigan a quienes violan las demarcaciones de parqueo. Las medidas correctivas consistirán en retirar el vehículo que entorpece el normal funcionamiento circulatorio y la sanción estará dada por la imposición de la multa por la comisión del hecho calificado como infracción

7.

Por tanto, entendemos que una sanción es una figura administrativa que tiene como finalidad la privación de derechos del administrado en vista del futuro cumplimiento de la conducta infringida con la finalidad de infligirle un mal al administrado, no guardando relación de género ni de especie con las medidas correctivas. A partir de lo señalado, debemos tener en cuenta que, para este punto y los siguientes, adoptamos el término de “privación de derechos” en lugar de “restricción derechos”, debido a que infligir un mal al administrado se entiende como quitarle algo que antes tenía o establecerle una carga que lo perturbe continuamente; por el contrario “restringir” significa “limitar” y un “límite” a un derecho implica que de igual manera podrás ejercer el derecho con algunas restricciones, lo que quiere decir que el derecho se mantendrá en su integridad. Por tanto, una privación de derechos, significa que el sujeto no cuenta con

Artículo 10.- Naturaleza de la Sanción La sanción es la consecuencia jurídica punitiva de carácter administrativo, que se deriva de la verificación de una infracción administrativa cometida por las personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, sucesiones indivisas, contratos de colaboración empresarial, tales como consorcio, joint venture, asociación en participación y similares, u otros entes colectivos, en el caso que corresponda atribuirles responsabilidad administrativa.

2 PANDO, Jorge. Municipalidades: Ilegalidades y deficiencias. En: Modernizando el Estado para un país mejor, Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra editores, 2010. Página 123.

3 DIAZ, Jorge Luis. El Derecho Administrativo Sancionador y los principios que lo regulan. En: Revista Jurídica del Perú. Normas legales. Lima. 2007. Página 58.

4 CANCER, Pilar. Manual de derecho administrativo sancionador. Navarra: Editorial aranzandi, 2005. Páginas 112 -113. 5 OSSA, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: Una Aproximación dogmática. Bogotá: Legis Editores S.A., Segunda

Edición, 2009. Página 530. 6 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2005. Página 197. 7 OSSA, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: Una Aproximación dogmática. Bogotá: Legis Editores S.A., Segunda

Edición, 2009. Página 542.

56

el derecho o con alguna de sus manifestaciones, configurándose de esta forma un “mal” para el administrado. En este sentido, la Real Academia de la Lengua Española define el término privar como: “prohibir o vedar, despojar a alguien de algo que poseía”

8. Asimismo, se define al término restringir como: “ceñir,

circunscribir, reducir a menores límites, apretar, constreñir, restriñir”9. De esta forma, constatamos que

dichos términos tienen significados distintos, necesario supuesto para que existan distinciones al aplicar la sanción y las medidas administrativas de forma adecuada, con la finalidad de no causar efectos jurídicos imprecisos e injustos al administrado. En relación a lo mencionado, resulta necesario preguntarnos de qué manera se puede aplicar una sanción. A diferencia de las medidas de policía

10 (medidas correctivas, autorizaciones, registro etc.), las

cuales sí van a crear limitaciones (restricciones) a los derechos de los administrados en función de privilegiar el interés público frente al interés particular

11, como por ejemplo, privilegiar la seguridad

pública al derecho de propiedad12

; las sanciones, buscarán infligir un castigo de manera que el infractor no lo vuelva a cometer y, de este modo, logran invadir la esfera jurídica del sujeto infractor, privándolo de sus derechos. En la sanción no se van a producir restricciones a los derechos, sino que existirá una privación de los derechos. En términos prácticos, la privación de un derecho consistirá en que el éste no puede ser ejecutado por el individuo, porque no lo tiene o se encuentra suspendido; en cambio, en las restricción de derechos, el derecho si podría desarrollarse, pero con una serie de restricciones en función al interés colectivo.

3. ¿Sanciones o medidas correctivas? El Artículo 41 del Reglamento precisa que las medidas correctivas no constituyen sanción y que pueden dictarse antes de la emisión o con la resolución que impone la sanción

13. Asimismo, enuncia una lista de

medidas indicando que el listado es enunciativo y no limitativo, siendo de relevancia para el presente análisis las siguientes: a) Retiro de instalaciones y accesorios b) Paralización de obras c) Suspensión de actividades, lo que incluye, de ser el caso, el cierre temporal del establecimiento,

así como el internamiento temporal de vehículos d) Clausura, cierre de establecimiento así como el internamiento definitivo de vehículos

8 Disponible en: [http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=privar] 9 Disponible en: [http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=restringir] 10 Para estos fines, entenderemos que la medida correctiva es una medida de policía y no una sanción administrativa,

teniendo una finalidad correctora, en donde se adoptarán mecanismos de reacción previstos en el ordenamiento contra la trasgresión de la legalidad administrativa y, sobre todo, de restablecimiento del orden perturbado. FRANCIA, Laura. Consideraciones generales y alcances de la fiscalización ambiental en el Perú. En: Revista de Derecho Administrativo N º 6. Lima, 2009. Página 281.

11 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. Páginas 155-156. 12 OSSA, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: Una Aproximación dogmática. Bogotá: Legis Editores S.A., Segunda

Edición, 2009, Página 494. 13 Resolución de Consejo Directivo Nº 233-2009-OS-CD, que aprueba el Reglamento del Procedimiento Administrativo

Sancionador del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería: Artículo 41º.- Medidas Correctivas 41.1 Las medidas correctivas no constituyen sanción. El Órgano Sancionador y/o el Órgano Instructor, en caso

corresponda, están facultados para disponer las medidas correctivas que sean necesarias dentro del procedimiento administrativo sancionador, pudiendo dictarse antes de la emisión o con la resolución que impone la sanción.

41.2 Pueden disponerse, entre otras, las siguientes medidas correctivas: 42.1.1. Retiro de instalaciones y accesorios. 42.1.2. Inmovilización de bienes. 42.1.3. Comiso de bienes. 42.1.4. Paralización de obras. 42.1.5. Suspensión de actividades, lo que incluye, de ser el caso, el cierre temporal del establecimiento, así

como el internamiento temporal de vehículos. 42.1.6. Clausura, lo que incluye, de ser el caso, el cierre de establecimiento así como el internamiento

definitivo de vehículos. El listado de medidas correctivas es enunciativo y no limitativo (…)

57

Fiscalización por parte de OSINERGMIN

A continuación, evaluaremos cada una de estas medidas correctivas conforme a la definición desarrollada en el presente artículo; ello con la finalidad de verificar si la norma los ha regulado incorrectamente como supuestos de sanción

14.

a) Retiro de instalaciones y accesorios El retiro de instalaciones y accesorios implica que el administrado retire sus instalaciones y bienes accesorios de la actividad económica que viene ejecutando, con la finalidad de evitar que se produzca una conducta dañosa o evitar que continúe generando un daño. Según el numeral indicado, debemos entender que la normativa, al hacer una distinción entre instalaciones y accesorios, indirectamente está definiendo a las instalaciones como fijas y permanentes y, a los accesorios como bienes accesorios (valga la redundancia) a estas instalaciones. De acuerdo a lo mencionado, el retiro de las instalaciones fijas y permanentes sí generaría una privación de derechos a la empresa que está ejecutando su actividad económica; pues el hecho que retire sus instalaciones fijas o permanentes esta privándola de ejecutar el plan económico por el que le fue otorgada la autorización o concesión correspondiente. Diferente es el caso de los bienes accesorios, ya que estos al no ser parte integrante del bien inmueble, podrán ser desprendidos de este y reemplazados posteriormente, no privando al sujeto del derecho a continuar con la actividad económica de acuerdo con los términos de la autorización o concesión otorgada. Por lo mencionado, se deberá entender que la medida de retiro que se produce sobre bienes accesorios y sobre instalaciones no permanentes, los cuales serán reemplazables en ambos casos, es una medida correctiva en sentido estricto. Caso contrario, y de producirse un retiro de instalaciones fijas o permanentes, deberá entenderse que se impone una sanción y no una medida correctiva

14 Conforme al Artículo 12º del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, son

consideradas como sanciones, la amonestación, la multa, el comiso, el cierre y/o clausura de establecimientos o instalaciones, retiro de equipos, instalaciones y/o accesorios, la suspensión de actividades, la paralización de obras, el internamiento de vehículos, y otras que establezca la Escala de Multas y Sanciones, cuando éstas se deriven de la verificación de la ocurrencia de una infracción, luego del procedimiento sancionador correspondiente. Tal afirmación en concordancia con el artículo 41º del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN causa una confusión al momento de identificar si se está aplicando una sanción o una medida correctiva. Debemos tener en cuenta que tanto el comiso de bienes como la inmovilización de bienes nunca deberán constituir supuestos de sanción, lo cual no es materia del presente análisis.

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b) Suspensión de actividades, lo que incluye, de ser el caso, el cierre temporal del establecimiento, así como el internamiento temporal de vehículos

En este punto es pertinente formulamos la siguiente pregunta: ¿Para qué se suspenden las actividades y, de ser el caso, se cierra temporalmente los establecimientos? ¿Qué se busca con la presente medida? Para el jurista DROMI, la clausura es la sanción que recae sobre el espacio físico en donde se ejerce la actividad que motiva la pena, puede ser definitiva o temporaria, dando lugar a la cesación en el ejercicio de la acción en el primer caso o a su suspensión mientras dura el período de clausura del segundo

15. De

la misma manera, para la autora MABEL IVANEGA, la clausura implica la cesación o suspensión del ejercicio de una actividad comercial o industrial y recae sobre el local o establecimiento donde se ejerce la sanción

16.

De acuerdo a lo señalado, el objetivo de esta medida será que el infractor deje de ejecutar alguna actividad que le fue otorgada mediante un título habilitante de cualquier sector regulado. En este sentido, se puede concluir que esta medida contiene a la medida de paralización de obras, al ser definida dicha medida como una actividad económica que solo es posible ejecutar contando oportunamente con el título que habilite a ejercerla. La suspensión de actividades y el cierre de local, sí logran ser mecanismos efectivos para remediar los daños o perjuicios que se hubieran podido generar al orden público; sin embargo, conforme hemos señalado, la medida correctiva no debe infligir un mal al infractor ni mucho menos, privarle de derechos constitucionales al administrado, pues con ello se desnaturaliza y se pierden las diferencias señaladas respecto de la sanción. Por tal razón, hubiera sido adecuado establecer una medida correctiva propiamente dicha que permita al sujeto seguir ejerciendo las actividades pero con ciertos límites, de tal forma que no se perjudique al administrado infractor y se restablezca la situación alterada. Según lo mencionado, el límite de la aplicación de una medida correctiva es que no se prive de derechos al sujeto infractor, pues si entramos en este terreno, la administración impondría conjuntamente una medida correctica y una sanción pecuniaria, vulnerando de esta manera el principio de non bis in idem

17.

Por tal motivo, la medida correctiva de suspensión de actividades debería ser impuesta como una sanción no pecuniaria y, en consecuencia, no se debería imponer una sanción pecuniaria conjuntamente a esta. Cabe señalar, que si el administrado no contará con autorización para realizar las actividades, la presente medida correctiva sería aplicada de modo correcto, debido a que el administrado no tiene derechos y en consecuencia no existiría privación de derecho alguno. c) Paralización de obras

La paralización de obras es la restricción que ejerce la Administración Pública sobre una acción previa o concurrente al desarrollo de las actividades económicas, que tienen por objeto la reparación, construcción y/o ampliación de una obra. Es necesario precisar, que la suspensión de actividades no es igual que paralización de obras, ya que las actividades a las que se refiere la medida de “suspensión de actividades” serán todas aquellas que permitan el desarrollo de la actividad económica otorgada mediante concesión, como cualquier tipo de actividad minera, eléctrica, gasífera o petrolera. En cambio, la obra será una acción facultada mediante autorización municipal, como por ejemplo: la construcción o ampliación de ductos, estaciones minera, etc. En vista de lo mencionado, se tendrá que aplicar el mismo razonamiento desarrollado para la suspensión de actividades, al implicar en ambos casos, restricciones a derechos que son importantes

15 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. Página 192. 16 MABEL IVANEGA, Miriam. Consideraciones Acerca de las Potestades Administrativas en General y de la Potestad

Sancionadora. En: Revista de Derecho Administrativo Nº 4. Lima, 2006. Página 120. 17 Ley 27444 que aprueba la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 230º (…) 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. En simples términos, es la prohibición concreta de que un mismo hecho no resulte sancionado dos veces. MABEL IVANEGA, Miriam. Consideraciones Acerca de las Potestades Administrativas en General y de la Potestad Sancionadora. En: Revista de Derecho Administrativo Nº 4. Lima, 2006. Página 118.

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para el adecuado desarrollo de la actividad. Esto es así, debido a la importancia que constituye la obra para el efectivo desarrollo de la actividad económica, y su paralización equivaldría a una sanción en caso que cuente con la debida autorización municipal. d) Clausura, lo que incluye, de ser el caso, el cierre de establecimiento así como el internamiento

definitivo de vehículos

Este supuesto de medida correctiva tiene que evaluarse, al igual de los casos anteriores, respecto a la existencia de derechos otorgados a favor del sujeto infractor. En caso no existan derechos, la clausura será establecida como una medida correctiva y en caso el infractor tuviera derechos, será constituida como una sanción no pecuniaria.

4. Conclusiones En la sanción no se van a producir restricciones a los derechos, sino que existirá una privación de los derechos. En términos prácticos, la privación de un derecho consistirá en que éste no puede ser ejecutado por el individuo, porque no lo tiene o se encuentra suspendido; en cambio, en las restricción de derechos, el derecho si podría desarrollarse, pero con una serie de restricciones en función al interés colectivo. El límite de la aplicación de una medida correctiva es que no se prive de derechos al sujeto infractor, pues si entramos en este terreno, la administración impondría conjuntamente una medida correctica y una sanción pecuniaria, vulnerando de esta manera el principio de non bis in idem. Por tal motivo, no se debería permitir la imposición conjunta de alguna de las medidas correctivas analizadas y de una sanción pecuniaria, ya que el administrado infractor se vería sancionado dos veces por el mismo hecho. La excepción en estos casos sería el operar de forma ilegal. El cumplimiento del tipo de medidas correctivas analizadas en el presente artículo, no sería nada “rentable” para los administrados infractores, debido a que casi siempre configurarán varios supuestos de sanción que los privan de derechos. Una medida correctiva no debería suspender, cancelar, revocar, o imponer algún acto que en estricto prive la actividad del administrado. La medida correctiva debería ser mayormente aplicada con anterioridad a la sanción, y esta aplicarse en última ratio. Si se aplicara como medida correctiva una suspensión de actividades, no solo es estaría perjudicando al administrado infractor, sino también a toda la cadena de usuarios, y en caso de no ser solo uno sino varios prestadores del servicio, podría generarse serios problemas a la competencia en el mercado.

60

61

BALANCE ANUAL Lo Bueno y lo Malo del Derecho Administrativo en el 2010

Elaborado por la

Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA

Lo Bueno

1. Ley del Derecho de la Consulta Previa � Promulgada el 19 de Mayo del 2010. � La consulta previa es un derecho reconocido internacionalmente a través del Convenio No.

169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT. � Este derecho es otorgado a los pueblos indígenas u originarios que se vean afectados por

medidas legislativas o administrativas que vulneren sus derechos de forma directa (artículo 1º de dicha Ley), entre ellos, el derecho a vivir en un ambiente equilibrado, si bien no se expresa de forma explícita en nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional ha establecido un precedente vinculante.

2. Proyecto Minero Las Bambas � El Proyecto Minero Las Bambas comprende cuatro etapas

1:

a) Exploración de los yacimientos y factibilidad; esta primera etapa se inició en marzo del 2005, consiste en comprobar la existencia del recurso mineral, para ello tienen un plazo de 5 años, y tiene como prorroga un año más.

b) Construcción: consiste en la construcción de las instalaciones de la mina, de ser positiva la realización del primer paso, es decir, que el estudio de factibilidad sea viable y que se hayan obtenido resultados favorables en la etapa de exploración.

c) Operación: en esta tercera etapa comienza la explotación de los recursos, es decir, su extracción del suelo para su uso o comercialización.

d) Cierre de la mina: implica que una vez terminada las actividades de la actividad minera, dicha actividad no deje efectos negativos.

1 Proyecto Minero Las Bambas. Disponible en: http://www.lasbambas.com/espanol/xstrata/sup_index-52287.html

62

3. Decreto Supremo No. 064-2010 � Publicado el 04 de Junio de 2010. � Esta norma aprueba la metodología de determinación de costos de los procedimientos

administrativos y servicios prestados por parte de la Administración Pública, conforme al artículo 44.6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley No. 27444.

� En específico, esta norma aprueba la política energética nacional del Perú 2010-2040.

4. Código de Consumo - Procedimiento Sumarísimo � Establecimiento del procedimiento sumarísimo en el marco del Código de Defensa y

Protección al Consumidor. � Con ello, cada una de las tres (3) instancias resuelve el caso en un plazo de treinta (30) días

hábiles, para denuncias por productos o servicios cuyo valor no supere las tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); o por temas relacionados exclusivamente sobre requerimiento de información, métodos abusivos de cobranza, demora en la entrega del producto, incumplimiento de medidas correctivas, incumplimiento de acuerdos conciliatorios; y, liquidación e incumplimiento de costas y costos.

5. Gas de Camisea (salvo lo referente a los precios)

� Inicio de operaciones de la Planta de Licuefacción Pampa Melchorita y del consecuente proceso de exportación.

� Inicio de negociaciones entre el Estado y el Consorcio Camisea respecto de las regalías vigentes y del destino al mercado interno del gas del Lote 56.

� Nuevas inversiones. � Descubrimiento de mayores reservas, tanto en la zona como en el norte del país por parte

de la empresa Olympic.

Lo Malo

1. Majes - Siguas � Proyecto de Irrigación, cuya concesión se llevó a cabo en medio de cuestionamientos:

a) Primero, se realizó el proceso y adjudicó la buena pro, pese a la existencia de una medida cautelar que ordenaba la paralización de dicho proyecto;

b) Segundo, existen cuestionamiento sobre el Estudio de Impacto Ambiental y el Estudio de Balance Hídrico, ambos necesarios para la realización de un proyecto de irrigación.

� Por otro lado, tenemos a la población de la provincia de Espinar - Cusco, que hasta el día de hoy mantienen su oposición a dicho proyecto, pues argumentan que tras su ejecución se reducirá la disponibilidad de agua para sus cultivos, vulnerándose su derecho a vivir en un ambiente equilibrado.

2. Caso Aeródromo de Collique � El Tribunal Constitucional una vez más dio una muestra de cómo vulnerar los preceptos

constitucionales, al emitir un pronunciamientos sobre materias que están fuera de sus facultades. En el presente caso, versó sobre cómo llevar a cabo un procedimiento de adjudicación por parte de ProInversión.

� Asimismo, se desvirtuó la institución de la donación con carga, en la medida que el Aeródromo fue donado por la sociedad civil al Estado (luego de realizar una colecta pública) con la condición que el mismo fuese destinado a la promoción de la aviación civil.

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3. Código de Consumo - Paternalista � Código de Consumo, en lo referente a la determinación de las cláusulas generales de

contratación no aprobadas administrativamente y a las prácticas comerciales como abusivas o no por parte de la autoridad administrativa.

4. Sentencia del TC sobre el CAS � Una vez más el Tribunal Constitucional emite un fallo que no produce otra cosa más que

indignación. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto al régimen de Contratos Administrativos de Servicios (CAS) lo declara como constitucional.

� Este pronunciamiento desdice lo resulto antes por la Corte Superior de Lima, la cual había declarado que el sistema violaba la Constitución por no reconocer todos los derechos laborales.

5. Proyecto Minero Tía María � Proyecto minero de Southern Perú ubicado en Cocrachacra - Arequipa. Tiene un sinnúmero

de observaciones a su Estudio de Impacto Ambiental, motivo por el cual dicho estudio debe ser revisado ya que, de no ser así, se podrían producir daños irreparables al medio ambiente, que traerán como consecuencia daños a la población en general.

� Este tipo de cuestionamientos origina una desconfianza en la población, lo cual dificultará la obtención de su aprobación al desarrollo de este proyecto.

Diseño y Diagramación:

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