Editorial Una de las formulas más adecuadas para consolidar el crecimiento de un país, es incentivar la convergencia de conocimiento entre las distintas fuentes de investigación doctrinal y académica, a fin de hallar soluciones innovadoras y eficientes a los problemas que se viene arrastrando por el subdesarrollo y a los que se presentan en razón del progreso. En ese sentido, se hace importante contar con las herramientas conceptuales actuales y adecuadas al momento de establecer los dispositivos que norman las actividades que se desarrollan en nuestro quehacer, esta importancia se hace aún más preponderante cuando se trata de regular comportamientos que influyen y tiene impacto directo en terceros como por ejemplo la sociedad en su conjunto. Actualmente, el contexto en el cual nos encontramos, nos indica que tenemos la doble responsabilidad de continuar con el crecimiento del nuestro país y realizarlo de manera sostenible, adecuada y responsable, procurando un equilibrio entre el interés privado y el bienestar social. Sin embargo, esto no será posible si es que no se hace un análisis de lo hecho hasta el momento, encontrando los factores y circunstancia que fueron determinantes para la toma de decisiones a fin de conocer nuestra posición actual y hacer perfectible nuestro marco normativo y demás dispositivos que regulan o establezcan obligaciones. Dentro de los temas importantes hoy en día, encontramos al tema energético, específicamente el relacionado al gas natural, el cual se ha hecho importante para el sostenimiento y funcionamiento de gran parte del mercado industrial nacional, y cuyo régimen normativo se analizará en la presente edición. Por otro lado, el tema de la comunicación entre la administración pública y los administrados se ha hecho de vital importancia en una sociedad donde el bien más preciado y necesario es la información, es en esta línea que se analizará el estado actual de la administración electrónica y las disposiciones que norman su establecimiento y desarrollo. Finalmente, el análisis de los principios que regulan el desarrollo de las actividades económicas con respecto al medio ambiente, nos indican la racionalidad de normas ambientas vigentes pudiendo distinguir el aspecto eficiente de las obligaciones que se establecen desde un punto de vista del análisis económico del derecho.

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2011, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Derecho Laboral Página 4

Elecciones 2011: Resultados 1º Vuelta

Página 7

Hidrocarburos Página 9

Hidrocarburos Página 17

Energías Renovables Página 25

Análisis Económico del Derecho

Página 36

Derecho de la Competencia

Página 41

Reforma del Estado Página 46

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe

Inclusión Laboral y

Planes de Gobierno

Jorge Toyama Miyagusuku

Socio del Área Laboral del Estudio Miranda & Amado Abogados. Magíster en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Profesor Principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en CENTRUM, ESAN, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de Piura.

Ha sido consultor del Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, USAID, CEPAL y la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo publicado en semanaeconomica.com1 el 19 de abril de 2011. Luego de los resultados de la primera vuelta se habla mucho del gran porcentaje de peruanos que no creen o no perciben el desarrollo del país. El mercado de trabajo, desde hace muchos años, registra a estos peruanos: sólo uno de cada cuatro trabajadores está en planillas con CTS, beneficios sociales y, lo más esencial, protección social (salud y pensiones). El 45% de los trabajadores está en el subempleo, ya sea porque no pueden trabajar las 48 horas semanales o porque, principalmente, tienen un ingreso familiar menor que la canasta básica familiar. Si bien el empleo formal ha crecido, en términos porcentuales los trabajadores informales no disminuyen y las inspecciones o juicios laborales es, prácticamente, inalcanzable. Todavía hay empresarios que no reconocen derechos laborales, creen que “hacen un favor a sus trabajadores” dándoles empleo, que no invierten en capacitación, no reconocen al talento -menos los retienen- y la informalidad, la “criollada laboral” es la regla en ciertas empresas. En esta segunda vuelta electoral, los dos candidatos deben dedicar esfuerzos relevantes para tener propuestas técnicas de mejora de los índices laborales. Un trabajador en planillas es uno que se inserta en el mundo formal, que tiene acceso a protección social, que puede ser capacitado y su familia percibir beneficios, que tiene más posibilidades de acceder al crédito, que puede creer en los sistemas económicos.

1 Disponible en: http://blogs.semanaeconomica.com/perfiles/146-jorge-toyama#ixzz1KfMMJH8C

La Población Económicamente Activa - PEA ocupada a nivel nacional se incrementó a una tasa promedio de anual de 2.8% en el período 2001 - 2009, lo que en cifras absolutas representó 362 mil personas anualmente,

según el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI2.

Creemos que todavía las propuestas laborales no han “madurado” en desarrollo técnico y viable, en propuestas que puedan ser de inclusión social laboral. Seguidamente describimos las propuestas que se han difundido de las 2 organizaciones que disputarán la segunda vuelta con comentarios que hemos creído convenientes realizar. Ojala exista un desarrollo y difusión de estas propuestas técnicas que busquen una mayor inclusión laboral de los trabajadores que a su vez son electores y podamos elegir la más adecuada, razonable y técnica de las propuestas.

Temas Gana Perú Fuerza 2011 Comentarios

Crecimiento de empleo

Pacto nacional de sectores productivos: desarrollo + igualdad; promoción al trabajo

decente

Incentivos a la capacitación, más

comercio internacional,

reducción de costos de contratación

A la par de generar confianza para continuar el crecimiento

económico, debería plantearse un diálogo social para tener un plan de

empleos formales con acceso a derechos laborales y a la seguridad

social. Se deben tener planes diferenciados para independientes,

trabajadores del sector público, microempresas y gran empresa: las

realidades y necesidades son diferentes

Legislación Aprobar ley general del trabajo, reducir

plazos fijos

Flexibilización laboral para más empleo y

mejorar salarial

Debería promoverse la flexiseguridad laboral (difundida en Europa): leyes

laborales flexibles, pero con protección social (salud y pensiones), promoción a

la negociación colectiva y sanciones fuertes

Jóvenes

Apoyo a jóvenes emprendedores,

revisión de modalidades formativas

Creación de centros tecnológicos, mejorar

ProJoven, fondo proemprendedor y

“empezando a trabajar”

Deben existir reales incentivos económicos para promover la

capacitación de jóvenes, así como la inclusión en planillas de este sector.

Capacitación productividad

Educación de calidad, elevación de

productividad con inclusión social

Centros técnicos en colegios

Generar un sistema de incentivos tributarios a favor de la inversión en

capacitación y formación profesional, mayor sincronía entre la educación

(aula) y las necesidades reales empresariales (centro de trabajo).

2 Fuente: http://gestion.pe/noticia/735412/inei-pea-ocupada-crece-promedio-anual-8

Micro- empresas

Créditos ventajosos

Contratación del Estado a

microempresas, fondo “asociando esfuerzos”

Brindar apoyo técnico, generar facilidades comerciales,

administrativas, tributarias y financieras hacia la formalidad de las

microempresas, contratación del Estado a microempresas formales, etc.

Mínimo vital

Elevación a 750 soles el primer año

(canasta básica + productividad)

La base de todo: diálogo social

El mínimo vital debe definirse -como señala la Constitución- en el diálogo social y establecerse en función del

tamaño de las empresas. No de manera general.

Pensiones

Pensión 65 para informales y

domésticos, un afiliado en directorio

de AFP, fortalecer ONP y libre

desafiliación

Mayor control sobre las inversiones de las AFP. Sistema de pilares en

pensiones: un aporte único para que todos los trabajadores (incluidos

independientes) tengan acceso a una pensión mínima social

(recomendaciones del Banco Mundial y de la OIT) y otra derivada de aportes

individuales.

Relaciones laborales

Inclusión social, más diálogo entre

sindicatos y empresas Más diálogo social

Es necesario seguir promoviendo la confianza en las relaciones entre

trabajadores y empleadores, el diálogo social y la cultura del diálogo desde las

escuelas.

Services No services en el

Estado Eliminar abuso de

services

No puede prohibirse los services, es necesario fiscalizar y sancionar más los

casos de abusos.

Fiscalización Más inspecciones Más inspectores

(5,000)

Las inspecciones se deben descentralizar más y contar con

mayores inspectores de trabajo, pero, además, se debe fomentar más la

cultura de cumplimiento laboral, así como continuar con los

reconocimientos a los mejores empleadores (Buenas Prácticas

Laborales).

Tiempo de reflexión:

La segunda vuelta electoral se realizará el domingo 5 de junio de 2011.

Gaseoducto de Camisea

Transporte y Comercialización de

Gas Natural en el Perú

Augusto Astorga Philippon

Socio del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados. Especialista en temas de Gas.

El gas natural, hidrocarburo gaseoso y por lo tanto difícil de manipular para su transporte o almacenamiento se ha convertido en la última década en protagonista de una mini-revolución energética a nivel mundial debido a la creciente preocupación sobre el volumen real de reservas de petróleo y la ubicación de las mismas, a las nuevas tecnologías desarrolladas para la manipulación del gas natural tales como la tecnología de licuefacción Liquefied Natural Gas o la de compresión, así como más recientemente por las nuevas tecnologías que permiten la extracción de vastas reservas del denominado gas natural de pizarra, gas esquisto o shale gas a través de la fracturación de las rocas en las que se encuentra contenido, lo que ha permitido hacer comerciales reservorios de los que se tenía

conocimiento desde hace muchísimo tiempo pero que permanecían inexplotados debido a la falta de una tecnología adecuada para su extracción, muchos de ellos ubicados en los principales mercados de consumo con Norteamérica, Europa e inclusive China. La explotación de gas natural en Perú también ha sido parte de esta mini-revolución, principalmente a partir de la entrega en explotación de los yacimientos de la zona de Camisea: Lotes 88 y 56; a inicios de la década pasada de forma paralela con la construcción de los sistemas de transporte de gas natural y líquidos de gas natural hasta Lima y la costa sur así como los más recientes descubrimientos de gas natural en los Lotes 57 y 58 y la entrega en concesión del denominado Gasoducto andino del sur. La puesta en marcha de los primeros de los proyectos mencionados sobre todo ha actuado como catalizador para la instalación de centrales de generación térmica a gas natural, conversión de industrias, difusión del consumo del gas natural vehicular, el lanzamiento de proyectos de petroquímica básica y más recientemente la aspiración de concretar un polo de petroquímico de nivel mundial en el sur del Perú impulsado por capitales brasileros.

I. Explotación, propiedad y venta del Gas Natural

La explotación o extracción del gas natural se encuentra comprendida en principio bajo el ámbito legislativo de la Ley Orgánica de Hidrocarburos - Ley No. 26221, ley dada en 1993 que creó la figura de los denominados “Contratos de Licencia” para la exploración y explotación de hidrocarburos y creo a PERUPETRO S.A. como la entidad contraparte en los mismos por parte del Estado Peruano. El rasgo distintivo de los “Contratos de Licencia” es que la propiedad de los hidrocarburos descubiertos y extraídos es del titular de los mismos o Contratista. Y esto es así porque se trata de dar un incentivo a la exploración de hidrocarburos, actividad de alto riesgo; hasta hoy no existe tecnología que determine con certeza un hallazgo comercial de hidrocarburos, sea gas o petróleo si no es realizando actividades de perforación exploratoria lo cual, con las limitaciones logísticas de las zonas en que se encuentran las zonas más prospectivas para estos hallazgos (al este de la cordillera de los Andes) llevan a que el costo de un solo pozo exploratorio alcance sumas que superan fácilmente los US$ 30 millones, de modo que, la propiedad y libre disponibilidad de los hidrocarburos descubiertos son la recompensa para los Contratistas que acometan semejante empresa. En el caso del gas natural un factor adicional a considerar es la dificultad que se tiene para manejar este hidrocarburo por el estado natural en que se encuentra, por ejemplo respecto del petróleo que dado su estado líquido puede eventualmente hasta ser traslado por barcazas y camiones. En el caso de los yacimientos de Camisea, Lote 88, la situación era algo distinta ya que las empresas que efectuaron en su momento el descubrimiento del yacimiento no llegaron a implementar su desarrollo, habiendo el mismo revertido al Estado. De este modo se expidió la Ley de Promoción de la Industria del Gas Natural - Ley No. 27133 (la “Ley de Promoción”) que permitió, entre otros aspectos, que el Contrato de Licencia fuera adjudicado por COPRI (hoy Pro Inversión) y se estableció el compromiso de abastecer el mercado local de gas natural, mercado que en la fecha de adjudicación del proyecto, año 2000, era ciertamente inexistente. De este modo, la Ley de Promoción -en su versión original- establecía una primera restricción al principio de libre disponibilidad de los hidrocarburos extraídos en un Contrato de Licencia y que era la siguiente:

“Artículo 4º.- Procedimientos adicionales para la explotación de reservas probadas de gas natural Adicionalmente a los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de gas natural, se podrá efectuar según los procedimientos previstos en el Texto Único Ordenado y el Decreto Legislativo No. 674. En todos los casos, se deberá tomar en cuenta lo siguiente:

a) Garantizar el abastecimiento al mercado nacional de gas natural, por un período mínimo

definido en el Contrato; (…)”

El Reglamento de la Ley de Promoción, aprobado por Decreto Supremo No. 040-99-EM incluía el siguiente correlato al citado artículo 4º:

“Artículo 2º.- Del Abastecimiento al Mercado Nacional

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 4 de la Ley:

2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del Productor alcancen para abastecer la demanda futura, determinada según lo señalado en el Contrato, para un Período mínimo definido en el Contrato de otorgamiento de derechos de explotación de las reservas probadas de Gas Natural, el cual no podrá ser menor a un horizonte permanente de 20 años. El Productor podrá incrementar sus reservas adicionando las obtenidas en nuevos yacimientos. (…)”

Esta restricción era perfectamente entendible en tanto se estaba entregando un área con reservas probadas en las que el compromiso del Contratista no era efectuar un pago por las mismas sino el ponerlas en producción. Además se consideraba que uno de los puntos por los que el descubridor del yacimiento no llegó a desarrollar el mismo era porque pretendía desde un inicio dedicar las reservas descubiertas para la exportación, ante la inexistencia de un mercado local nacional. La Ley de Promoción lo que pretendía (y a nuestro entender logró) era establecer el marco legal para el desarrollo de un mercado nacional de gas natural, razón por la cual se adjudicó no sólo el Contrato de Licencia para la explotación del campo sino además los contratos de concesión para el transporte de gas natural y líquidos de gas natural así como la concesión de distribución de gas natural en el departamento de Lima y la provincia del Callao, entendiendo a estos como el mercado natural de estos yacimientos. Al margen de esta disposición general, no se reguló de modo alguno el proceso de comercialización del gas natural, en el entendido que el mercado debía de ser desarrollado, por lo que desde un comienzo el Contratista tuvo la mayor libertad para negociar la venta del gas natural que producía

1.

Con posterioridad y a efectos de permitir la instalación de una Planta de LNG y el desarrollo de un proyecto de exportación de gas natural, las restricciones en cuanto al abastecimiento al mercado local fueron rebajadas. Así, el artículo 1º del Decreto Supremo No. 031-2003-EM, publicado el 28 de setiembre de 2003, dispone lo siguiente:

“2.1 Se considera garantizado el abastecimiento de Gas Natural al mercado nacional, cuando las reservas probadas del Productor alcancen para abastecer la demanda futura, determinada según lo señalado en el literal a) del artículo 4 de la Ley Nº 27133, para un período mínimo definido en el Contrato de otorgamiento de derechos de explotación de las reservas probadas de Gas Natural, el cual será determinado a partir de la fecha de suscripción del respectivo contrato de venta de gas para exportación. El productor podrá incrementar sus reservas adicionando las obtenidas en nuevos yacimientos.”

En base a esta modificación se modificó el acápite 5.11 del Contrato de Licencia del Lote 88 estableciéndose que la exportación de gas natural proveniente del mismo se podrá realizar siempre que el mercado interno para los siguientes veinte años se encuentre garantizado, de acuerdo a los pronósticos de demanda de gas natural, así como con los niveles de reservas probadas de gas natural del país, publicados en el “Plan Referencial de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas”, vigente en la fecha de suscripción del contrato de compra venta de gas natural para exportación. Adicionalmente a este compromiso de abastecer el mercado nacional, se han expedido en el camino algunos dispositivos que pretenden señalar un derrotero para la comercialización del gas natural. Así, la Ley de Promoción de la Industria Petroquímica - Ley No. 29163 dada el 18 de diciembre de 2007, establece un orden de prioridad para la asignación de volúmenes de gas natural apoyándose en la Ley

1 Esto no ocurrió con las concesiones de transporte y distribución de gas natural que desde un comienzo debieron adjudicar

capacidad y servicio de transporte a través de ofertas públicas, como veremos más adelante.

de Promoción con lo que en principio son de aplicación para los contratos de exploración/explotación adjudicados con reservas probadas de gas natural y no para la generalidad de los contratos de licencia:

“Artículo 3.- Prioridad de uso del Gas Natural El abastecimiento al mercado interno del Gas Natural, incluida la demanda que genere la Industria Petroquímica Básica e Intermedia, tiene prioridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 27133, Ley de promoción del desarrollo de la Industria del Gas Natural, y lo dispuesto en los contratos de licencia respectivos.”

Asimismo, el Decreto de Urgencia No. 023-2009 que se emitió como norma temporal para superar el déficit en el mercado estableció un orden de prioridades vigente hasta el 31 de diciembre de 2011:

“Para la celebración de los nuevos contratos de venta de gas natural, cuyo suministro se inicie durante la vigencia de la presente norma, la asignación de los volúmenes seguirá el siguiente orden de prioridad:

1. Concesionarios de distribución de gas natural destinado a servicio público. 2. Centrales térmicas duales de ciclo combinado que entren en operación antes del 31 de

diciembre de 2011. 3. Centrales térmicas duales de ciclo abierto que entren en operación antes del 31 de

diciembre de 2011. 4. Otros clientes. Para efectos de determinar la cantidad disponible a ser ofertada, los productores aplicarán el criterio de consumo promedio en estiaje y deberán incluir los volúmenes comprometidos para los ductos regionales y la industria petroquímica en las licitaciones.”

Con posterioridad, el Decreto Supremo No. 067-2009-EM limitó estas prioridades al “volumen de gas natural liberado como resultado de la aplicación de la diferencia entre el volumen contratado y el volumen utilizado por el cliente del Productor” con lo cual se limitó sobremanera el alcance del mismo. A la fecha el Decreto Supremo No. 067-2009-EM fue derogado por el Decreto Supremo No. 46-2010-EM - Reglamento del Mercado Secundario de Gas Natural, sin embargo el Decreto de Urgencia No. 023-2009 no ha sido derogado de modo expreso con lo cual, a nuestro entender, hasta el 31 de diciembre de 2011 aplicaría esta priorización. Es de mencionarse que el año 2010 se emitió el Decreto Supremo No. 018-2010-EM que estableció la obligación de que las empresas que hicieran un descubrimiento comercial de gas natural, estaban obligadas a efectuar ofertas públicas para la venta de este recurso, esta norma fue acompañada por la aprobación de los Requisitos para la Calificación de Postores en las Ofertas Públicas de Suministro de Gas Natural - Resolución Ministerial No. 186-2010-MEM-DM, así como por lineamientos para las bases se estas ofertas dados por Resolución OSINERGMIN No. 123-2010-OS-CD. Esta norma generó malestar en el sector en tanto pretendía regular el destino de gas natural descubierto por los Contratistas de Contratos de Licencia que habían efectuado el descubrimiento del recurso, atentando contra el derecho de libre disponibilidad del mismo recogido tanto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos como en el texto de sus Contratos de Licencia. Como se mencionó, hoy el Decreto Supremo No. 018-2010-EM ha sido derogado por la norma que estableció el mercado secundario para el suministro y servicio transporte de gas natural, Decreto Supremo No. 046-2010-EM, con lo cual la adjudicación de volúmenes de gas natural es nuevamente libre en cuanto a la disposición del recurso para el caso de Contratos de Licencia en los que de descubra gas natural en ejecución de los mismos. Debemos mencionar también que el precio del gas natural se encuentra regulado únicamente para el caso del productor del Lote 88 y para el del Lote 56 en caso de ventas en el mercado interno. Finalmente debemos mencionar en este punto que la comercialización de gas natural se hace usualmente a través de la suscripción de contratos de suministro de gas natural por plazos relativamente largos, que incluyen las cláusulas denominadas Take or Pay y Deliver or Pay, mediante las

cuales los productores y los clientes se comprometen a entregar y recibir, respectivamente, las cantidades de gas que correspondan conforme a lo pactado en el contrato, generándose penalidades para la parte que incumpla con su respectiva obligación.

II. Transporte de Gas Natural

Para brindar el servicio de transporte de gas natural por ductos se requiere contar con una concesión otorgada por el Ministerio de Energía y Minas de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por Decreto Supremo No. 081-2007-EM. En principio el Contratista titular de un Contrato de Exploración/Explotación de Hidrocarburos suscrito con Perupetro S.A. tiene el derecho de construir su propio “Ducto Principal” o sistema de transporte para evacuar su producción. Sin embargo, esta obligado a dar acceso abierto al mismo al cabo de determinado plazo establecido en su contrato de licencia

2. Si desease brindar el servicio a favor de

terceros, deberá necesariamente cambiar el régimen al de una Concesión de Transporte de Gas Natural. El acceso a un sistema de transporte administrado por un Concesionario es un acceso regulado dado que el Concesionario de transporte administra infraestructura de uso público que tiene una capacidad real limitada. Así, no se puede ofrecer infinitamente capacidad de transporte sino que la misma está sujeta a los volúmenes máximos de capacidad que tiene determinado sistema de transporte y que fijan de acuerdo con los parámetros técnicos de diseño de los gasoductos. En este sentido, y a efectos de brindar igualdad de oportunidades para el uso de esta infraestructura de uso público de capacidad limitada a los solicitantes de servicio o capacidad de transporte es que la contratación de estos últimos se hace a través de procesos de oferta pública.

Construcción de los ductos de Transportadora de Gas del Perú - TGP, por selva, sierra y costa

Los principios de no discriminación, publicidad y transparencia al acceso a esta infraestructura rigen para la capacidad de transporte disponible así como para el “mercado secundario” que regule la transferencia de capacidad contratada entre usuarios y que fue autorizado por el Decreto Supremo Nº 046-2010-EM. Al respecto, el artículo 75° del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos señala lo siguiente:

“Artículo 75°.- El Concesionario, en la administración de la Capacidad Disponible, debe observar fielmente los principios de: a) Transparencia y adecuada publicidad; b) Tratamiento equitativo de las Solicitudes; c) Libre concurrencia y competencia entre los Solicitantes; d) Formalidad Contractual. Los Contratos de Transporte deberán ser necesariamente

formulados por escrito y constar en documentos de fecha cierta”.

2 El texto estándar de Perupetro S.A. menciona cinco años.

El transporte de gas natural se encuentra adicionalmente regulado por las Normas del Servicio de Transporte de Gas Natural por Ductos, aprobado por Decreto Supremo No. 018-2004-EM y el acceso a un sistema de transporte de gas natural administrado por un concesionario se encuentra regulado en las Condiciones Generales para la Asignación de Capacidad de Transporte de Gas Natural por Ductos, aprobadas por Decreto Supremo No. 016-2004-EM. Por otro lado, conforme al artículo 3° de estas Condiciones Generales para la Asignación de Capacidad de Transporte de Gas Natural por Ductos la asignación de capacidad se rige por lo que en la industria se conoce como “acceso abierto”. Este acceso abierto implica que se de un acceso no discriminatorio a los solicitantes de Capacidad Disponible en el Sistema de transporte. El artículo 3° antes mencionado señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 3°.- Acceso Abierto En los términos previstos en el artículo 74 del Reglamento, el Concesionario está obligado a permitir el acceso no discriminatorio de Solicitantes a la Capacidad Disponible de sus Sistema de Transporte, siempre que lo solicitado sea técnica y económicamente viable y que el Solicitante califique para contratar Servicio de Transporte, de conformidad con las normas del Servicio de Transporte de Gas natural por Ductos”.

Cabe destacar aquí no sólo la referencia al acceso no discriminatorio de solicitantes sino también la necesidad de que un solicitante “califique” para contratar servicio de transporte y por lo tanto, para acceder a dicho sistema. No sólo eso, sino que el proceso a seguir en los concursos es uno bastante exigente y riguroso en cuanto a los requisitos y pasos a seguir, tal como se desprende de una lectura del artículo 7° de las citadas Condiciones General. Estos procesos buscan así mismo minimizar en la medida de lo posible el acceso de “especuladores” al sistema de transporte, de modo que la capacidad se pueda asignar eficientemente a quienes verdaderamente tengan la seria necesidad de utilizar tal capacidad al ser su uso inminente. El artículo 5° de las Condiciones Generales para la Asignación de Capacidad de Transporte de Gas Natural por Ductos señala que el Concesionario está obligado a realizar una Oferta Pública cada doce meses en caso de contar con capacidad disponible. Este es también el espíritu del Reglamento del Mercado Secundario de Gas Natural, aprobado por Decreto Supremo No. 046-2009-EM. Así, el artículo 1° de dicho reglamento señala lo siguiente:

“las transferencias de producción y/o transporte de gas natural que realicen en el Mercado Secundario, serán efectuadas mediante subasta electrónica”.

En cuanto al servicio que brinda los concesionarios de transporte de gas natural este es de dos tipos: a) Contratos de Servicio de Transporte Firme de gas natural o take-or-pay: El usuario contratante

se compromete a reservar y pagar por determinada capacidad del sistema de transporte al margen de que use o no efectivamente esta capacidad.

b) Contratos de Servicio de Transporte Interrumpible de gas natural: El usuario únicamente paga

por el volumen de gas natural que ha sido transportado. Usualmente el servicio de transporte “firme” es el preferido por usuarios que cuentan con una manera de calcular con mayor certeza cual es el volumen de gas natural con el que satisfarán sus necesidades; como puede ser un usuario industrial. En cambio, un usuario que se dedique a la generación eléctrica con el gas natural transportado, no tiene una manera de anticipar cual será su consumo ya que si se trata de un año “húmedo” las centrales hidroeléctricas habrán tenido preferencia para despachar energía en el sector de generación eléctrica. Sin embargo las Condiciones Generales para asignación de capacidad establecen que la solicitud de servicio firme tiene precedencia sobre una de servicio interrumpible. Igualmente, en el caso de emergencias operativas, los usuarios de servicio de transporte interrumpible son los primeros en sufrir estricciones conforme lo indican las propias Normas del Servicio de Transporte antes citadas.

Los usuarios que tienen ya contratado el Servicio de Transporte Interrumpible tienen el derecho de transformar el servicio contratado a firme considerando su antigüedad frente a las nuevas solicitudes efectuadas de servicio firme en el proceso de contratación en que se estime que la capacidad de transporte del ducto quedará copada. En la actualidad se ciñen a las normas se servicio y formas de contratación antes citadas la Concesión de Transporte de Gas Natura de Camisea al City Gate y la Concesión de Distribución de Gas Natural por Ductos en el departamento de Lima y provincia del Callao por el servicio prestado en su red de alta presión. Debemos mencionar acá tal y como lo hicimos en la primera parte, que la adjudicación de estas concesiones se otorgo de forma casi paralela a la adjudicación del Contrato de Licencia del Lote 88 y se concibió la misma como el sistema de transporte para el yacimiento Camisea. Para esto, se aseguró al concesionario de transporte de la producción del Lote 88 se haría a través de su sistema de transporte:

“Durante un plazo de diez (10) años, contado desde la fecha de Puesta en Operación Comercial, el Servicio de Transporte de Gas que prestará la Sociedad Concesionaria se limitará únicamente al Transporte del Gas producido por el Productor

3, no pudiendo los Usuarios de la Red contratar

capacidad para el Transporte de Gas distinto al referido.” También se estableció el derecho del concesionario a que el Contratista del Lote 88 utilice el sistema de transporte del primero como medio de transporte al comercializar el gas natural que produzca:

“La Sociedad Concesionaria tiene derecho a que el Productor, conforme a la Cláusula 5.15 del contrato de licencia suscrito por el mismo y PERUPETRO, suministre Gas a los Consumidores a través del Sistema de Transporte de Gas y hasta por una Capacidad igual a la Capacidad Garantizada para cada Año de Operación, conforme a la Cláusula 14.2.1.”

El sentido de una disposición como esta se entiende en el contexto en el que suscribió el Contrato de Concesión; un contexto en el cual no existía mercado de gas natural en el país y por el cual se trataba de garantizar al concesionario del Sistema de Transporte que el mismo tendría un uso garantizado, por lo menos por determinado período de tiempo. Debemos de tener presente también que estos contratos se suscribieron al término de un proceso de licitación organizado por el Estado Peruano durante los años 1999 y 2000 que tenía como objetivo entregar al mismo tiempo tanto los derechos de explotación del gas natural a través de la suscripción de un Contrato de Licencia bajo el ámbito de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el servicio de transporte del gas natural y líquidos de gas natural así producidos a través de los respectivos contratos de concesión y el servicio de distribución en Lima y Callao a través del correspondiente contrato de concesión. De este modo, en el esquema planteado por el gobierno, tres fases estrechamente vinculadas del negocio y que se necesitaban entre sí, debían de ser otorgadas a inversionistas para su desarrollo al mismo tiempo o casi al mismo tiempo y debía de incluirse los mecanismos que garantizaran la viabilidad de un proyecto integral separado en tres fases de modo que lo hicieran atractivo para los inversionistas y viables desde un punto de vista de búsqueda de financiamiento.

City Gate en Lurín, punto en el que Cálidda conecta su red.

3 El Contrato BOOT define del siguiente modo al Productor: “Productor: Es el titular del contrato de licencia suscrito

conforme al Artículo 10º de la Ley, por medio del cual ha adquirido el derecho de explotar los hidrocarburos de los yacimientos de Camisea ubicados en el Lote 88, cuenca Ucayali, provincia de La Convención, departamento del Cusco, como consecuencia de haber obtenido la buena pro en el concurso llevado a cabo por el CEPRI.”

Últimas modificaciones a la operatividad del Fondo para la Estabilización de Precios de los

Combustibles Derivados del Petróleo

Ronald Martínez Correa

Asesor y Director de la Dirección de Procesamiento, Transporte y Concesiones de Hidrocarburos de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

Asociado Senior del Estudio Laub & Quijandría. Abogados y Consultores.

Ricardo Alfonso Leyva Flores

Abogado de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERGMIN. Candidato a la Maestría en Ciencias de Gestión de la Energía por la Universidad ESAN.

Ha sido Abogado de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

1. Descripción del objetivo y funcionamiento del Fondo

El mercado de los combustibles líquidos derivados del petróleo se rige por el libre mercado

1, es decir los

productores e importadores tienen libertad contractual para definir los términos para la venta de sus hidrocarburos, en lo correspondiente a precio, cantidad, plazos, entre otros.

1 Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo No. 042-2005-EM:

Artículo 77.- Las actividades y los precios relacionados con petróleo crudo y los productos derivados, se rigen por la oferta y demanda.

18

El Perú es un país deficitario, en lo que corresponde a petróleo crudo y sus derivados2, incidiendo

negativamente la alta volatilidad de los precios internacionales de los hidrocarburos, en la productividad nacional y en general en la economía del país, por sus efectos en la inflación.

Ante esta problemática y la necesidad de minimizar el impacto que tiene en la determinación de los precios en el mercado interno, la alta fluctuación de los precios de los combustibles en el mercado internacional, el Gobierno ha venido implementando diversos mecanismos de estabilización, que comentamos a continuación.

2. Estabilización a través del Impuesto Selectivo al Consumo (Mecanismo Fiscal)

Mediante Decreto de Urgencia No. 003-2004, se aprobó un método de estabilización de precios para combustibles derivados del petróleo, a través de un mecanismo fiscal de carácter extraordinario y temporal, que permitía al Estado absorber la alta volatilidad de los precios de los combustibles derivados del petróleo, de acuerdo a la disponibilidad de los recursos fiscales, mediante la variación del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC). Este mecanismo resultaba demasiado oneroso para el Estado, debido a los importantes efectos fiscales que el referido mecanismo conllevaba en la práctica, así como ante la dificultad de modificar los ISC frecuentemente. Cabe precisar que estos cambios se realizan mediante Decretos Supremos.

Bajo este escenario, se consideró necesario establecer un mecanismo de estabilización de precios de combustibles que minimice los efectos fiscales, que sea operativamente ágil y que permita al Estado atenuar la alta volatilidad de los precios internacionales de los combustibles.

3. El Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo

Mediante Decreto de Urgencia No. 010-2004, se creó el Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo, cuya vigencia ha sido ampliada reiteradamente hasta el 31 de agosto de 2011, por el Decreto de Urgencia No. 083-2010.

El Fondo se creó con el objetivo de: i) atenuar los efectos negativos que tiene la fuerte alza de los precios internacionales de los combustibles sobre la inflación y en general sobre la economía nacional, ii) dar mayor predictibilidad al escenario futuro de precios de los combustibles en el mercado interno, iii) generar un clima de estabilidad y seriedad en las políticas económicas del país; todo ello sin afectar el principio de libertad contractual de los productores de importadores de combustibles.

Como primera premisa para explicar el funcionamiento del Fondo, es necesario resaltar que, dentro del marco de libertad de precios que tienen los productores e importadores, el precio de los derivados de los hidrocarburos se fija aproximadamente al nivel del precio de paridad de importación (PPI)

3, pues si

las refinerías, productores o importadores fijaran su precio por encima del PPI, otros agentes podrían importar los productos y venderlos en el mercado, aprovechando el diferencial entre el PPI y el precio del mercado interno. Por este motivo, precios del mercado interno superiores al PPI no son sostenibles en el lago plazo, pues la competencia los sacaría del mercado.

Ahora bien, para conocer cuál es el PPI, mediante Decreto Supremo No. 007-2003-EM, se encargó al OSINERG (hoy, OSINERGMIN), la publicación semanal de los precios de referencia de importación y exportación de los combustibles derivados del petróleo. Los precios de referencia los publica OSINERGMIN los días lunes de cada semana, y está conformado por la suma del Precio de Referencia (PR) publicado por el OSINERGMIN, más un margen de comercialización mayorista promedio en el país.

2 Producto de la exportación del gas natural, nuestra Balanza Comercial de Hidrocarburos se ha tornado positiva. No

obstante, el principal combustible usado en nuestro mercado interno continúa siendo los combustibles líquidos, de los cuales somos deficitarios.

3 Los precios de referencia (importación/exportación) de los combustibles líquidos tienen como fundamento conceptual lo siguiente: - Es el costo de oportunidad que la sociedad tendría que pagar para adquirir un combustible que satisface las

exigencias de calidad y técnicas impuestas a los combustibles nacionales. - Introduce las eficiencias que se obtendrían en un mercado competitivo.

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Asociados a los precios de referencia, se encuentran las Bandas de Precios, constituidos por el Límite Superior y el Límite Inferior, que constituye el objetivo de precios para la venta al mercado interno. Cuando el PPI se encuentra por encima del Límite Superior de la Banda, se aplica un Factor de Compensación, equivalente a la diferencia entre el PPI y el Límite Superior. Por el contrario, cuando el PPI se encuentra por debajo del Límite Inferior, se aplica un Factor de Aportación, que equivale a la diferencia entre el Límite Inferior y el PPI. Cuando el PPI se encuentra dentro de la Banda de Precios, entre el Límite Superior y el Límite Inferior, no se aplica Factor de Aportación ni Factor de Compensación. El Factor de Compensación constituye un descuento en el precio de venta, con cargo a los recursos del Fondo (debido para el Fondo). Por su parte, el Factor de Aportación constituye un incremento en el precio de venta, léase un crédito para el Fondo. Teóricamente, en el largo plazo, las cantidades compensadas deberían ser iguales a las cantidades aportadas. Lastimosamente, esto no se logra en escenarios alcistas del precio del petróleo, como se explicará más adelante.

Ahora bien, semanalmente los productores e importadores presentan sus autoliquidaciones, donde liquidan sus operaciones, asumiendo una posición respecto al Fondo, dependiendo si tienen Saldo Neto Positivo o Saldo Neto Negativo. Dado este mecanismo de compensación y aportación, el Fondo genera incentivos para que los agentes fijen su precio en Limite Superior si es que el PPI está por encima y en el Límite Inferior si es que el PPI está por debajo de este Límite. De fijarse los precios dentro de la Banda podría generarse 2 escenarios: 1) perdidas cuando el PPI se encuentre por encima o 2) ganancias extraordinarias cuando el PPI está por debajo.

4. Aspectos sustanciales sobre la Operatividad del Fondo, antes del Decreto de Urgencia

No. 027-2010

Previo a la expedición del Decreto de Urgencia No. 027-2010, las Bandas de Precios del Fondo eran determinadas por la Dirección General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energía y Minas, con opinión no vinculante de la Comisión Consultiva integrada por representantes del Ministerio de Energía y Minas, del Ministerio de Economía y Finanzas y de las principales empresas productoras e importadoras de hidrocarburos. Ahora bien, las normas relacionadas con el Fondo no definían criterios ni parámetros para la aprobación de las Bandas de Pecios, por lo que su aprobación era lo más cercano a una decisión de gobierno. En la práctica, las Bandas de Precios de cada combustible se actualizaban periódicamente, tomando en cuenta los siguientes criterios: a) El comportamiento de los precios internacionales de los combustibles (evolución del PPI / PPE)

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b) Los recursos disponibles en el Fondo c) Los compromisos o deudas ya adquiridas d) La decisión política de manejar las variables macroeconómicas del país, como por ejemplo la

inflación Todo lo anterior se encontraba relacionado a que el manejo de la política económica en el país, fue mantener fijas las Bandas de Precios de los combustibles, con el fin de estabilizar el precio de los combustibles en el mercado interno y así atenuar los efectos negativos que tiene la fuerte alza de los precios internacionales de los combustibles sobre la economía nacional, dado que una modificación de las Bandas de Precios podría reducir la compensación del Fondo hacia las empresas productoras e importadoras de hidrocarburos, quienes trasladarían al consumidor esta pérdida de ingreso como un incremento en los precios de los combustibles que comercializan. Ahora bien, por otro lado, las normas del Fondo no contemplaban ningún tipo de discriminación sobre los consumidores de combustibles, es decir, todos los consumidores que compraban los productos afectos al Fondo participaban de las compensaciones o aportaciones, de acuerdo al caso.

Considerando que uno de los objetivos prioritarios del Fondo fue alcanzar las metas fiscales en inflación, y con los ingentes gastos que realizó el Estado para lograr dicho objetivo, se empezó a cuestionar la participación de algunos consumidores como los mineros, quienes venían teniendo ingresos extraordinarios en los últimos años como consecuencia del “boom” de los commodities y que adquirían combustibles a precios por debajo de los precios internacionales

Por otro lado es importante señalar que, mediante Decreto Supremo N° 047-2005-EM, se incluyó dentro de la lista de productos sujetos al Fondo, a los combustibles utilizados por las generadoras en la generación eléctrica (diesel y petróleos industriales), a fin de evitar que la alta volatilidad de los precios de los combustibles que son adquiridos se traslade a los precios de la energía eléctrica en el país. Esto último permitió que se aprobaran Bandas de Precios y Factores de Aportación y Compensación, específicos para los combustibles destinados a la generación eléctrica. Al igual que para los demás productos, no se contaba con parámetros ni lineamientos para realizar dicha actividad.

Otro punto importante de señalar es que el pago de los montos comprometidos por el Fondo, eran realizados con recursos no programados ni presupuestados, por lo que las ampliaciones se efectuaban cada cierto tiempo mediante Decreto de Urgencia

Debido a la necesidad del Estado de reducir los recursos destinados al Fondo, por las ingentes transferencias que se hicieron para amortizar el impacto de los combustibles en nuestra economía, surgió la necesidad de introducir mejoras a la operatividad del Fondo, principalmente en estos 4 aspectos que acabamos de resaltar (falta de lineamientos para la fijación de las Bandas de Precios, falta de focalización de los usuarios afectos al Fondo, aprobación de Bandas de Precios para los combustibles destinados a la generación eléctrica y el procedimiento para obtener recursos para el Fondo).

5. Mejoras a la Administración del Fondo

Mediante Decreto de Urgencia No. 027-2010 (en adelante Decreto de Urgencia 027) se introdujeron reformas sustanciales a la operatividad del Fondo, conforme lo comentaremos a continuación: 5.1 Lineamientos para la Fijación de las Bandas de Precios El Decreto de Urgencia 027 trasladó la responsabilidad de fijar las Bandas de Precios (Límite Superior y Límite Inferior) al OSINERGMIN, en base a las siguientes reglas:

- Las actualizaciones de las Bandas de todos los Productos se realizarán de manera simultánea y

obligatoriamente cada 2 meses4, siempre y cuando el PPI se encuentre por encima del Límite

Superior o debajo del Límite Inferior de las Bandas de Precios. Es decir, cuando existan desfases

4 Posteriormente mediante el Decreto Supremo No. 133-2010-EF se modificó las Normas Reglamentarias y

Complementarias del Decreto de Urgencia No. 010-2004, aprobada por Decreto Supremo No. 142-2004-EF, precisándose que la actualización y publicación de las Bandas de Precios deberá realizarse cada 2 meses, el día jueves de la última semana del mes.

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entre las Bandas de Precios y el PPI, corresponde modificar las Bandas, con la finalidad de acercarlas al PPI, léase acercar los precios internos a los precios internacionales.

- Para tal efecto, la norma determina que la modificación de las Bandas de Precios, deberá

realizarse hasta el límite en que dicha modificación acarree un 5% de variación en el precio final al consumidor de cada producto, excepto para el GLP, cuya actualización será equivalente a 1.5% de variación en el precio final al consumidor. Estos límites fueron establecidos con la finalidad de dar estabilidad al mercado y evitar cambios demasiados bruscos en la economía.

5

- Asimismo dispone el Decreto de Urgencia 027 que el ancho de las Bandas de Precios (diferencia

entre el Límite Superior y el Límite Inferior) de cada producto será S/. 0.10 por galón, excepto para el GLP que será de S/. 0.06 por kilogramo.

A partir del Decreto de Urgencia 027 se han dictado lineamientos específicos para la determinación de las Bandas de Precios, que sin eliminar la señal de estabilidad en el precio de los combustibles, reducirá el impacto de la transferencia de recurso del fisco al Fondo. 5.2 Focalización de los usuarios afectos al Fondo El Decreto de Urgencia 027 también estableció que los Factores de Aportación o Factores de Compensación que se apliquen para los combustibles que se destinen a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, recursos minerales, procesamiento de recursos hidrobiológicos y la fabricación de cemento, serán igual al 10% de los Factores que se apliquen para las otras actividades.

Con esta modificación, se resta participación en el Fondo, para aquellas actividades no son consideradas trascendentales y que por lo tanto, no puedan acarrear impactos en las metas inflacionarias. Por otro lado, consideramos que estos grandes consumidores de combustibles que califican como Consumidores Directos, pueden establecer estrategias para mitigar la volatilidad de los combustibles, como suscribir contratos de largo plazo o hacer compras a futuro, entre otras alternativas. 5.3 Combustibles para generación eléctrica En lo que respecta a los combustibles destinados a la generación eléctrica, el Decreto de Urgencia 027 señala que el Factor de Aportación o Factor de Compensación que se les aplique, será igual a un porcentaje a ser definido por el OSINERGMIN. Esto último fue complementado por el Decreto Supremo No. 133-2010-EF, que modificó el Reglamento Operativo del Fondo, aprobado por Decreto Supremo No. 142-2004-EF, disponiendo que para definir el porcentaje aplicable al Factor de Compensación o Factor de Aportación para la generación eléctrica, OSINERGMIN deberá tener en cuenta el impacto de dicho porcentaje en las tarifas eléctricas y además, en caso que dicho porcentaje sea mayor a cien por ciento (100%), se deberá reducir progresivamente su valor hasta el límite del cien por ciento (100%).

Recientemente en la última publicación de las Bandas de Precios, efectuada mediante la Resolución OSINERGMIN No. 075-2010-GART, se ha establecido que el porcentaje de los Factores aplicables para la generación eléctrica es igual al 100%. De esta forma, los generadores eléctricos actualmente ya no tienen Bandas de Precios diferentes.

5.4 Procedimiento para obtener recursos para el Fondo Con las modificaciones realizadas por el Decreto de Urgencia 027 se ha buscado establecer un procedimiento expedito para destinar recursos al Fondo, que lo resumimos a continuación: - Bimestralmente la Dirección General de Hidrocarburos deberá transferir el 75% del saldo

disponible de la cuenta del Fondo, a una cuenta que determine el Ministerio de Economía y Finanzas.

5 Recientemente se publicó el Decreto de Urgencia No. 083-2010, el cual autoriza a realizar un incremento mayor al 5%

hasta el 7%, para todos los productos excepto el GLP, cuando el PPI se encuentre 15% por encima del Límite Superior o por debajo del Límite Inferior.

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- A dicha cuenta también se le transferirá Otros Recursos Extraordinarios6.

- Los recursos ante señalados quedan exceptuados de lo establecido en el literal a) del numeral 7.1

del artículo 7° del Texto Único Ordenado de la Ley No. 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, aprobado por el Decreto Supremo No. 066-2009-EF y sus modificatorias.

- Los recursos de la cuenta que determine el Ministerio de Economía y Finanzas, no podrán tener

finalidad diferente de financiar el Fondo y para su transferencia, bastará la expedición de un Decreto Supremo, a propuesta del MEF, teniendo en cuenta los montos comprometido por el Fondo con los Productores y/o Importadores.

A continuación presentamos un cuadro resumen con las principales características del Fondo y las modificaciones realizadas por el Decreto de Urgencia 027:

DU No. 010-2004 DU No. 027-2010

Administrador DGH DGH

Política de fijación de Bandas Decisión de gobierno Regla Decreto de Urgencia 027

Publicación de las Bandas de Precios DGH

OSINERGMIN

Temporalidad para la publicación de las Bandas de Precios

Dependía del mercado y de la política económica

Cada 2 meses

Política de pago de compensaciones Dependía de los recursos excedentes recaudados

Regla - DU No 027-2010

Actores involucrados Productores e Importadores Productores e Importadores

Productos aplicables GLP, Gasolinas, Diesel, Kerosene y Petróleos Industriales

GLP, Gasolinas, Diesel, Kerosene y Petróleos Industriales.

Biocombustibles Sí Sí

Productos no aplicables Bunkers, Combustibles de Aviación Bunkers, Combustibles de Aviación

Ámbito de Aplicación Ventas Primaria e Importación Ventas Primaria e Importación

Focalización No Sí

Compensación Tarifa Eléctrica No Sí, aún no implementado

Lineamientos para el cálculo de los Precios Referenciales

MEM MEM

Cálculo y publicación de los Precios Referenciales

OSINERGMIN OSINERGMIN

Calculo de los Factores de Aportación y/o Compensación

DGH DGH

Publicación de los Factores DGH DGH

Vigencia de los Factores De Martes a Lunes de la siguiente semana De Martes a Lunes de la siguiente semana

Impacto en la fijación de precios interno

Sí Sí

6. Evolución del Mercado Internacional de los Combustibles y de los Recursos del Fondo

El fuerte crecimiento económico de los países asiáticos durante el año 2004 y el crecimiento de la demanda de crudo, fueron los principales hechos que impulsaron al alza los precios del petróleo crudo y de sus derivados en el mundo, es así que el precio del petróleo crudo se movió desde los 30 a 50 dólares el barril durante el año 2004. En el año 2005, los fenómenos climáticos en la costa del golfo de los Estados Unidos y los problemas fiscales de la petrolera rusa Yucos, contribuyeron de forma coyuntural a incrementar los precios del crudo; la tendencia alcista continuó impulsada por la demanda y los fenómenos climáticos hasta niveles del orden de 70 dólares el barril.

6 Véase el Decreto Supremo No. 133-2010-EF.

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Durante este período, el Fondo estuvo operando compensando a las Refinerías y/o Importadores de combustibles en los periodos de alza de precios de los combustibles. Tal es así, que al 31.12.05, el monto total comprometido por el Fondo fue de 181,8 millones de soles, monto que fue cancelado por el Estado en los primeros meses del año 2006. Para el año 2006, a medida que el precio internacional del petróleo crudo y de sus derivados comenzaron a incrementarse, el Fondo empezó a reconocer parte de este atraso compensando a los productores e importadores, es así que en lo primeros ocho meses del año, el Fondo llegó a comprometer aproximadamente hacia los productores y/o importadores un monto máximo de 90 Millones de Nuevos Soles.

En las siguientes semanas, el precio del petróleo crudo comenzó a disminuir, lo que permitió activar el mecanismo de aportación de los productores e importadores. Esta reducción de precios de los combustibles registrada en los meses de setiembre y octubre en el mercado internacional, originó que se traslade al mercado interno la reducción de precios, permitiendo que en la semana del 18 al 24 de setiembre de 2006 se produjera la reducción de precios de los combustibles más importante de la historia del Perú (1,03 Nuevos Soles por galón de reducción de precios de las Gasolinas). Posteriormente, la reducción de los precios del petróleo crudo y de sus derivados significó que el Fondo

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recupere la totalidad de los montos comprometidos en el año 2006 cerrando el año con un monto generado de aproximadamente 35,1 Millones de Nuevos Soles.

Durante el año 2007, el precio del petróleo crudo se incrementó en aproximadamente 60%, llegando a bordear los 100 dólares por barril, siendo los principales factores que influyeron en el incremento del precio del petróleo crudo y de sus derivados: la multiplicación de focos de riesgo geopolítico en grandes productores como Irán, Irak o Nigeria, la sostenida debilidad de la moneda estadounidense en los mercados cambiarios internacionales, insuficiente capacidad de refinación y el bajo nivel de reservas de petróleo crudo y de sus derivados. Se estima que durante todo ese año, el Fondo haya comprometido un monto de 800 millones de soles evitando que los precios en el mercado interno no se vean afectados por la alta volatilidad de los precios de los combustibles en el mercado internacional. En el año 2008, el precio del petróleo crudo superó los 140 US$ por barril debido a la debilidad de la moneda norteamericana y el crecimiento de la demanda de hidrocarburos a nivel mundial. Posteriormente, la crisis financiera a nivel mundial y la brusca desaceleración económica de los Estados Unidos de Norteamérica y Europa ha hecho que el precio del petróleo crudo cierre el año 2008 en aproximadamente 37 US$ por barril. En lo que respecta al Fondo, al cierre del 2008 se llegó a comprometer 1264 millones de soles como concepto de compensación a los productores e importadores.

Durante el año 2009, las expectativas de la recuperación económica, y del consumo de crudo se alternó con las dudas de que la salida de la crisis fuera más dura o lenta de lo esperado, es así que durante este año el petróleo crudo se incrementó de 40 US$/Bl a 80 US$/Bbl, lo que originó que el Fondo finalice con un saldo pendiente de cancelar de aproximadamente 395 millones de soles.

En lo que respecta al año 2010, el precio del petroleó crudo ha oscilado entre 70 y 90 US$/Bl. En cuanto al Fondo se estima que éste, dado la cancelación de gran parte de su deuda en el mes de diciembre, termino el año con una deuda comprometida con los productores e importadores de aproximadamente 50 Millones de Soles. 7. Conclusiones - El Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo, es un

mecanismo que viene evitando que la alta volatilidad de los precios de los combustibles en los mercados internacionales afecte a los precios en el mercado interno. En este sentido, los compromisos adquiridos por el Fondo, es consecuencia de una política económica que ha priorizado la estabilización de las variables macroeconómicas y la estabilidad del precio de los combustibles.

- Es una herramienta macroeconómica que permite atenuar los efectos negativos que tiene la

fuerte alza de los precios internacionales de los combustibles sobre la inflación y en general sobre la economía nacional. En este sentido, el Fondo ha contribuido a tener una inflación menor a la registrada en otros países de la región.

- Los cambios realizados al Fondo, buscan focalizar el impacto del Fondo en los consumidores

pequeños y de escasos recursos y no en consumidores grandes y con alto nivel de recursos económicos.

- Por otro lado, estos cambios permiten un manejo rígido y más procedimental, dejando de lado la

flexibilidad y agilidad que había en la determinación de las Bandas de Precios en un escenario más influenciado por eventos de política económica.

- Dado su impacto positivo en la economía, debe dejar de regularse mediante Decretos de

Urgencia y establecer una Ley que fije la política de precios en el país, bajo el marco de libertad y competencia que establece la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

- Finalmente los cambios realizados al fondo mantienen el principio de dar una predictibilidad en el

corto y mediano plazo sobre los precios de los combustibles generando un clima de estabilidad y seriedad en las políticas económicas del país.

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Molino de Energía Eólica

La Generación de Electricidad con

Energías Renovables Un Nuevo Marco Legal Para Una Excelente Oportunidad De Negocio

Rolando Salvatierra Combina

Abogado Asociado del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados. Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Especialista en temas de Energía.

El sector eléctrico es uno de los sectores que más ha desarrollado en los últimos años, y eso se puede observar en la constante construcción de centrales eléctricas, líneas de transmisión y la ampliación de la frontera eléctrica. Este crecimiento ha ido de la mano de un marco legal que fomenta la inversión privada y la seguridad jurídica a través de mecanismos legales como las concesiones

1 y convenios de

estabilidad jurídica2.

El crecimiento que tiene el Perú en los últimos 10 años, ha incrementado notoriamente la demanda del mercado eléctrico peruano, con una tasa de crecimiento promedio anual de 6%, lo que hace que se requiera cada vez más generación eléctrica, en otras palabras producir más energía eléctrica, para poder cubrir la creciente demanda, caso contrario vendrá el racionamiento (apagones) o se incrementará el costo la energía por utilizar derivados del petróleo, para cubrir esta demanda. La demanda de electricidad del país se ha cubierto de manera histórica a través de energía producida por agua (hidroeléctricas) y por petróleo (térmicas): A partir de 1992, se promulgó la Ley de Concesiones Eléctricas - Decreto Ley No. 25844, la cual modificó la estructura del sector eléctrico, sustentando su desarrollo en la inversión privada y en la creación de un mercado eléctrico, a nivel nacional, inexistente hasta esa época.

1 En el sector eléctrico existen varios tipos de concesiones, que promueven la inversión en el sector. 2 Regulados por los Decretos Legislativos No. 662 y No. 757.

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Este mercado que todavía funciona así, se sustentó en la generación eficiente premiando la eficiencia (menor costo marginal) en la energía (Mw/h) y otorgando un take or pay en el caso de la Potencia Instalada (MW). Esto motivo que muchas empresas ingresen al mercado eléctrico mediante la construcción de centrales hidráulicas y térmicas de respaldo; sin embargo esta matriz energética cambio drásticamente a partir del año 1999, cuando se modificó la Ley de Concesiones y se prohibió el otorgamiento de concesiones eléctricas para centrales eléctricos, para beneficiar el ingreso de Camisea. Este hecho se complemento en el año 2004 con el ingreso del Gas Seco de Camisea, es importante precisar que a partir de esa fecha la Matriz energética esta dividida en fuentes hidráulicas y térmicas a Gas Natural, dejando a las plantas que utilizan derivados del Petróleo (Diesel y Residual) En el mundo las tendencias de los países desarrollados apuntan a la generación de electricidad utilizando fuentes renovables, el agua, el sol, el viento, los residuos sólidos y las olas del mar, por que además de no agotarse como por ejemplo el gas y el petróleo. Esta tendencia llegó al Perú a partir de desde comienzos de la década del 2000, sin embargo no existía un marco legal que regule su desarrollo, a través de un marco promocional adecuando. Es a partir A partir del año 2008, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo No. 1002 - Ley de Promoción de la Generación de Recursos Energéticos Renovables y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 050-2008, creando así el Marco Legal para el desarrollo de la generación con Energía Renovable. El impacto de esta norma legal fue muy positiva para el desarrollo de proyectos de energías renovables, toda vez que ha permitido que durante el año 2010, se llevara a cabo la primera subasta de energías renovables, que en sus 2 etapas permitió que implementó, hayan ingresado al mercado eléctrico peruano: - 2 proyectos de biomasa (27 MW); - 4 proyectos solares (88.55 MW);

Paneles de Energía Solar

- 3 proyectos eólicos (142 MW); y, - 18 proyectos hidráulicos (176 MW). Este mecanismo de la subasta es muy interesante, ya que a través de él, el Ministerio de Energía y Minas adquiere una cantidad de energía y potencia definida en las Bases de cada licitación, y para tal efecto suscribe con los ganadores (pueden ser varios), contratos de Concesión de Suministro por 20 años, en los cuales les asegura el precio obtenido en el Proceso de subasta, que es anualmente actualizado con un formula que aparece en el contrato que se firmará al cierre del Proceso. ¿Como es factible que el Estado pague directamente el costo de la Energía? En realidad esta es una ficción jurídica en la que el Estado contrata, pero pagan los usuarios finales, ¿como funciona esto? Las normas en mención crean la figura de la PRIMA, por la cual el Estado cubre la diferencia entre el precio de mercado (precio spot) y el precio pactado, de tal manera que asegura un precio fijo al inversionista; esta diferencia no la paga

27

directamente el Estado, sino que a través de los procedimientos tarifarios, esa diferencia se incluye en el Peaje del Sistema Principal de Transmisión, el cual pagan todos los usuarios (libres y regulados) del Sistema Interconectado Nacional. La subasta del suministro de energías renovables, esta pensada para atraer inversionistas nacionales o internacionales, poniendo requisitos bastante flexibles como los siguientes: (i) Pueden presentarse a la subasta empresas nacionales o extrajeras, individualmente o en

consorcio, en el caso de empresas extranjeras basta tener los poderes de representación para ejercerlos en el Perú.

(ii) Sólo es necesario tener el Proyecto de generación con RER a un nivel de Prefactibilidad. (iii) No es necesario tener concesión de Generación (ni temporal ni definitiva). (iv) No es necesario tener los derechos de uso de agua, ni mediciones de viento en generación cólica. (v) No es necesario presentar Estudios de Impacto Ambiental (EIA). (vi) No es necesario tener los certificados de inexistencia de restos arqueológicos (CIRA). (vii) El Ganador de la Buena Pro obtendrá la exclusividad del área para la concesión de Generación

RER. El problema se presenta si en esa misma área se sobre pone una concesionaria RER y otra concesionaria normal. Si la concesionaria normal ya tiene el área otorgada tiene preferencia sobre la concesión RER, esto expresamente lo determino la Comisión para la primera subasta.

El mes de abril de 2011, el Ministerio de Energía y Minas, ha modificado el Reglamento del Decreto Legislativo No. 1002 y ha corregido las fallas que este pudiera tener con la finalidad de convocar a una nueva subasta de suministro eléctrico con energías renovables La convocatoria ha sido publicada el 28 de abril de 2011 y a la fecha nos encontramos en la etapa de registros de participantes, y elaboración de consultas. A continuación un cuadro comparativo sobre las inclusiones realizadas por el nuevo Reglamento.

A. Sobre Definiciones:

Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Energía Requerida

Es la energía firme anual con generación RER, expresada en MWh, requerida en la Subasta conforme lo establezcan las Bases en el Marco de la Ley y el Artículo 4º del Reglamento. La participación de cada tecnología de generación RER en la composición de la Energía Requerida, es establecida en las Bases según el Artículo 5º del Reglamento. El cálculo de la energía firme anual con generación RER será determinado mediante un procedimiento propuesto por el COES.

Es la cantidad total de energía activa expresada en MWh materia de la Subasta. La Energía Requerida así como la participación de cada tecnología RER para cubrir dicha energía, es determinada por el Ministerio.

Cargo por Prima Cargo unitario determinado por OSINERGMIN incluido en el peaje por conexión en concordancia a lo establecido en el numeral 7.2 del Artículo 7º de la Ley.

Es el cargo unitario determinado para cada año por OSINERGMIN para asegurar que la Sociedad Concesionaria reciba la Prima correspondiente. Este cargo será incluido en el Peaje por Conexión del Sistema Principal de Transmisión, y los respectivos montos serán transferidos a la Sociedad Concesionaria vía las transferencias que efectúa el COES.

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Oferta Es la energía firme anual con generación RER ofertada conforme a las Bases, expresadas en MWh. Deberá contener fecha de inicio de la correspondiente entrada en operación comercial. Incluye el precio requerido por unidad de energía expresado en ctv US$/kWh.

Es la propuesta que formula un Postor conforme a las Bases. Está compuesta, como mínimo, por la energía anual ofertada con generación RER, expresada en MWh, la fecha prevista de entrada en operación comercial y el precio monómico correspondiente expresado en US$/MWh.

Plazo de Vigencia de la Tarifa de Adjudicación

Es el plazo no menor de 20 años ni mayor de 30, establecido en las Bases, por tipo de tecnología de generación RER, durante el cual el Postor se compromete a suministrar electricidad al SEIN con RER y se le garantiza el pago de la Tarifa de Adjudicación por el suministro de la correspondiente Energía Adjudicada. Su inicio coincide con la fecha de puesta en operación comercial central.

Es el periodo de 20 años contados a partir de la Puesta en Operación Comercial. Durante el cual el Postor se compromete a suministrar electricidad al sistema con tecnología RER y se le garantiza el pago de la Tarifa de Adjudicación por las inyecciones Netas de Energía producida por su central, hasta el límite de la Energía Adjudicada.

Prima Monto que se requiere para que el Generador RER reciba los ingresos garantizados por la venta de la energía producida, valorizada a la Tarifa de Adjudicación, una vez descontados los ingresos recibidos por la venta de energía producida valorizada al Costo Marginal de Corto Plazo. Se aplicará únicamente durante el Plazo de Vigencia de la Tarifa de Adjudicación correspondiente.

Es el monto anual que se requiere para que la Sociedad Concesionaria reciba el ingreso garantizado una vez descontados los ingresos netos recibidos por transferencias determinadas por el COES.

Tarifa Base Es la tarifa para efectos de la subasta, considerando una rentabilidad no menor a la tasa establecida en el Artículo 79° de la LCE.

Es la tarifa para efectos de la subasta, considerando la tasa prevista en el Artículo 79° de la LCE.

Tarifa de Adjudicación

Es la tarifa que se le garantiza a cada Adjudicatario para la venta de su producción de energía, expresada en ctv US$kWh. Cada tarifa de adjudicación tiene carácter de firme durante el plazo de vigencia correspondiente, aplicando la fórmula de actualización establecida en las Bases.

Es la oferta de precio monómico del Adjudicatario un US$/MWh. Esta tarifa se le garantiza a cada Adjudicatario por las Inyecciones Netas de Energía hasta el límite de su Energía Adjudicada. Cada Tarifa de Adjudicación tiene carácter de firme y es aplicada únicamente durante el correspondiente Plazo de Vigencia, aplicando el Factor de Corrección y la fórmula de actualización establecida en las Bases.

Luego de haber realizado las modificaciones ya mencionadas en las definiciones, también han sido agregadas algunas nuevas definiciones al nuevo RGERER: - Energía Dejada de Inyectar por Causas Ajenas al Generador RER: Es la energía que el

Generador RER no puede inyectar al SEIN por disposiciones del COES y/o por condiciones de operación del sistema eléctrico y/o instalaciones de terceros y/o por causas de fuerza mayor calificadas por OSINERGMIN. Determinada según el respectivo Procedimiento COES.

- Factor de Corrección: Es la proporción entre las inyecciones netas de energía más la

Energía Dejada de Inyectar por Causas Ajenas al Generador RER, respecto de la Energía Adjudicada. Este factor se aplica a la Tarifa de Adjudicación cuando su valor es menor a 1.

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- Ingreso Garantizado: Es el ingreso anual que percibirá la Sociedad Concesionaria por las Inyecciones Netas de Energía hasta el límite de la Energía Adjudicada, remuneradas a la Tarifa de Adjudicación. Se aplicará únicamente durante el Plazo de Vigencia correspondiente.

- Inyecciones Netas de Energía: Son iguales a la diferencia entre las inyecciones menos los

retiros de energía por obligaciones contractuales con terceros. - Periodo Tarifario: Periodo de doce (12) meses que inicia en mayo de cada año. - Puesta en Operación Comercial: Fecha efectiva de entrada en operación comercial de cada

central, certificada por el COES de acuerdo con sus Procedimientos. - Sociedad Concesionaria: Es la persona jurídica de naturaleza mercantil constituida de

conformidad con la Ley General de Sociedades y con lo prescrito en las Bases, que firma el Contrato como resultado de la Subasta.

B. Título II:

Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Artículo 4° Se determina la Energía Requerida aplicando los siguientes criterios que han sido variados:

a) Se estima el Consumo Nacional de Electricidad correspondiente al año de inicio del Plazo de Vigencia, en función al Consumo Nacional de Electricidad del año anterior a la convocatoria de Subasta y a una tasa de crecimiento promedio anual, la cual será no menor a la tasa de crecimiento registrada en el año anterior.

a) Se calcula el Consumo Nacional de Electricidad para el año correspondiente a la fecha límite prevista en las Bases para la Puesta en Operación Comercial, en función al Consumo Nacional de Electricidad, tomando como referencia la tasa de crecimiento considerada en la fijación de Tarifas en Barra Vigente.

c) La Energía Requerida corresponderá a la participación de la generación RER estimada en b), menos la producción real de energía en el año previo a la convocatoria de Subasta de los Generadores RER Adjudicatarios, excluyendo la producción de energía eléctrica de las centrales hidroeléctricas cuya potencia instalada sea no mayor a 20MW.

c) la Energía Requerida corresponderá a la participación de la generación RER calculada en b), menos el total de la Energía Adjudicada de los Contratos vigentes correspondientes a tecnología RER diferente a la hidroeléctrica.

Artículo 5° Composición de la Energía Requerida

Las Bases establecerán el porcentaje de participación de cada tipo de tecnología RER en la Energía Requerida, considerando las tecnologías que se hayan identificado en las peticiones a las que hace referencia el inciso c) del artículo 7° en el Plan Nacional de Energías Renovables y en los proyectos que hayan solicitado o tengan concesión y que aún no sean Adjudicatarios.

Para cada Subasta el Ministerio definirá en las Bases el porcentaje de participación de cada tipo de tecnología RER en la Energía Requerida, considerando el Plan Nacional de Energías Renovables y/o los lineamientos de política energética del país. La capacidad instalada de los proyectos hidroeléctricos comprendidos en una Oferta deberá ser igual o menor de 20 MW. La producción de estos proyectos no se contabiliza en la cobertura de la Energía Requerida.

Artículo 6° Aviso Previo

El aviso se daba con una anticipación no mayor de 120 días calendario y se debía indicar como mínimo tan solo la Energía Requerida y la fecha del inicio del proceso.

El aviso se da con una anticipación no menor de 60 días calendario y se debe indicar como mínimo la Energía Requerida, la energía adicional para hidroeléctricas y la fecha prevista de convocatoria a Subasta.

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Artículo 7° Sistema de Información y Registro

c) Los interesados en ser Postores en un proceso de Subasta, se registrarán e ingresarán sus peticiones de participación con generación RER al sistema señalado en el inciso b), durante los 4 meses siguientes al aviso previo de convocatoria referido en el Artículo 6°. Dicho registro es un requisito para participar en la Subasta.

c) A partir de la fecha de convocatoria, los interesados en ser Postores en un proceso de Subasta, deberán registrarse en el sistema señalado en el inciso b), durante el plazo que se indique en las Bases. Dicho registro es un requisito para participar en la Subasta, y tiene carácter confidencial.

Artículo 8° Bases

8.2. Con una anticipación no menor a 30 días calendario a la fecha de convocatoria prevista para la Subasta, el Ministerio publica en su Portal de Internet el proyecto de Bases correspondiente. 8.3. Las Bases deben precisar la fecha prevista de inicio y finalización del Plazo de Vigencia para cada tecnología RER. Nota: Fue eliminado el inciso 8.4.

8.2. Las Bases deben establecer el límite de la fecha prevista para la Puesta en Operación Comercial para cada tecnología RER. 8.3. Las Bases establecerán como mínimo 2 tipos de garantías: (i) Garantía de Seriedad de Oferta; y, (ii) Garantía de Fiel Cumplimiento de ejecución de obras.

Artículo 9° Convocatoria de Subasta

Las Subastas serán convocadas con una periodicidad no menor de 2 años. El aviso de convocatoria debía contener, como mínimo la información relativa a la Energía Requerida por tipo de tecnología, los correspondientes Plazos Contractuales y el cronograma del proceso.

Cada 2 años, en el mes de agosto, el Ministerio evaluará la necesidad de convocar a Subasta en el marco del Artículo 2° de la Ley. El aviso de convocatoria deberá contener, como mínimo, no solo la información relativa a la Energía Requerida por tipo de tecnología, sino también el correspondiente Plazo de Vigencia y los hitos más relevantes del cronograma del proceso. Se le agregó a este Artículo un último párrafo que dice que en cada Subasta, el Ministerio, a propuesta del COES, aprueba las máximas potencias que las centrales RER, distintas a las hidroeléctricas, geotérmicas y biomasa, pueden inyectar en las Barras del SEIN.

Artículo 10° Requisitos para ser Postor

En lo que respecta a este artículo, ha habido un cambio en el orden de los incisos, algunos de los cuales siguen siendo los mismos, mientras que algunos otros han sido modificados, o eliminados.

Antes, el inciso a) pedía un Estudio de prefactibilidad, que incluya la potencia nominal a ser instalada, el factor de planta, el presupuesto del proyecto, cronograma de inversiones y ejecución de obras compatible con la fecha de inicio del Plazo de Vigencia correspondiente.

Lo que antes era el inciso a) se convirtió en el nuevo inciso b) el cual exige los datos del proyecto que incluyan: la potencia nominal a ser instalada, el factor de planta, así como también los registros de mediciones, ubicación del proyecto a nivel de distrito y barra de conexión al sistema. La información tiene carácter referencial para los fines de la Subasta.

El inciso b) exigía que los equipos a ser instalados debieran ser nuevos y en ningún caso la antigüedad de fabricación podría ser mayor a 2 años, lo que será acreditado mediante un

El antiguo inciso b) es ahora el inciso d), el cual exige una declaración jurada de que tales equipos serán nuevos, y no más antiguos de 2 años. OSINERGMIN exigirá dicho certificado que acredite el

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certificado del fabricante. contenido de la declaración durante la etapa de construcción.

El inciso c), el cual mencionaba que las unidades de generación RER debieran cumplir con los requerimientos técnicos de operación establecidos en los Procedimientos del COES, fue eliminado.

El inciso d) es el nuevo inciso f).

El inciso e) obligaba sustituir la Garantía de Seriedad de Oferta por una de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión solidaria, incondicional, irrevocable, de realización automática, sin beneficio de excusión y de igual monto, mediante una Carta Fianza Bancaria a favor del Ministerio, previamente al otorgamiento de la Concesión en caso de resultar Adjudicatario, y con vigencia hasta la puesta en operación comercial de la central.

El antiguo inciso e) es ahora el inciso g), el cual cambia el igual monto por el monto que se indique en las Bases. A su vez obliga también a mantener vigente la Carta Fianza hasta la fecha de Puesta en Operación Comercial de la Central y agrega que esta Carta Fianza deberá tener una vigencia de por lo menos 180 días calendario y debe ser renovada por el mismo plazo, antes de su vencimiento. De no renovarse, el obligado debe reponer la Garantía de Fiel Cumplimiento incrementada en 100% dentro del plazo de 5 días calendario de la fecha de vencida su vigencia, sin necesidad de requerimiento alguno bajo apercibimiento de ejecución de Garantía de Fiel Cumplimiento y quedar resuelto el Contrato.

El antiguo inciso f) es ahora el inciso a).

El inciso g) pedía como requisito las Coordenadas UTM de los vértices del área de la zona donde se ejecutaría el proyecto, pero este inciso fue eliminado.

Sus nuevos incisos son: c) Declaración Jurada de haber realizado las mediciones y/o estudios del recurso renovable durante un periodo no menor de 1 año. e) Para el caso de proyectos hidroeléctricos, declaración jurada de que la máxima capacidad de generación eléctrica que es posible aprovechar del recurso energético en la planta en conjunto, incluyendo las instalaciones existentes o futuras, no es mayor a 20 MW. h) Asumir la obligación de que en el plazo máximo de 90 días desde la firma del Contrato con el Ministerio, presentará al mismo el presupuesto del proyecto y el cronograma de inversiones y ejecución de obras compatible con la fecha de inicio del Plazo de Vigencia correspondiente. i) Asumir la obligación de cumplir con el Contrato mediante la concesión definitiva de generación RER obtenida conforme a las normas y procedimientos establecidos en la LCE, el RLCE y demás normas legales aplicables.

Artículo 11° En el anterior Artículo 11°, OSINERGMIN estaba encargado de conformar un Comité de Adjudicación

Ahora el Artículo 11° cambia al Comité de Adjudicación por el Comité de Conducción del Proceso.

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para el acto público de presentación de ofertas y adjudicación de la Buena Pro en donde participara un Notario, lo cual era llamado Comité de Adjudicación.

11.1 En un plazo máximo de 30 días con posterioridad a la publicación del Aviso Previo, se conformará el Comité encargado de conducir la Subasta y el acto público de adjudicación de la Buena Pro. 11.2 El Comité estará integrado por 3 miembros; 2 designados por OSINERGMIN (uno de los cuales presidirá el Comité) y 1 por el Ministerio.

En el inciso 1 de este Artículo solo se cambia la frase “el precio requerido por unidad de energía” por la de “el precio monómico comprendido en la oferta”. 12.1 El precio requerido por unidad de energía deberá incluir los costos de inversión de la infraestructura de transmisión necesaria para su conexión al SEIN.

12.1 El precio monómico comprendido en la Oferta, deberá incluir los costos de inversión de la infraestructura de transmisión necesaria para su conexión al SEIN.

Artículo 12° Presentación de Ofertas

12.2 La capacidad instalada de los proyectos hidroeléctricos comprendidos en la Oferta deberá ser igual o menor de 20 MW. La producción de estos proyectos no se contabiliza en la cobertura de la Energía Requerida. No se incluye en el nuevo RGERER el inciso 12.3

12.2 La potencia comprometida a instalar y la energía ofertada anual, comprendidos en la Oferta, deben ser valores únicos por cada proyecto. Para efectos de la fecha de Puesta en Operación Comercial, no se permitirá particionar la Central por unidades de generación eléctrica, etapas, fases, o de cualquier forma.

No se pedía la participación de Notario Público.

Se pide la Participación de Notario Público.

14.2 La adjudicación se efectuará en orden de mérito de las Ofertas que no superen la Tarifa Base y hasta que se complete la participación establecida en las Bases de la respectiva tecnología RER en el total de la Energía Requerida. En caso de empate en la evaluación, se da preferencia a los Postores que sean titulares de concesión definitiva, y de continuar la situación de empate se define por sorteo.

El antiguo Artículo 14.2, es ahora el 14.1, el cual agrega que las Bases establecerán el procedimiento de detalle para la selección y adjudicación de las Ofertas, el cual será efectuado en un solo acto público y de manera independiente por cada tipo de tecnología RER; y elimina el último párrafo dedicado al empate.

Artículo 14° Evaluación de Ofertas y Adjudicación de Buena Pro

No se incluye en el nuevo RGERER el inciso 14.3.

El nuevo 14.2 menciona que la participación de cada tipo de tecnología solo será cubierta por las Ofertas adjudicadas para esa tecnología.

C. Título III:

Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Artículo 16° Normas Aplicables

La única excepción en cuanto que el Adjudicatario quedaba sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la LCE y el RLCE era lo referido a la Garantía. El último párrafo de este Artículo decía que la sustitución de la Garantía de Seriedad de la Oferta por la de Fiel

No se sujeta a las normas y procedimientos en la LCE y el RLCE también en lo referido al cronograma de actividades. Ese párrafo ahora fue numerado y es el actual inciso 3 del Artículo 16°, el cual establece que esta sustitución se da en la fecha de firma del Contrato.

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Cumplimiento se daba previamente al otorgamiento de la Concesión.

No fueron incluidas las últimas líneas que se referían al caso de incumplimiento de esa disposición.

D. Título IV:

Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Artículo 18° Se diferenciaba entre el caso de que la Subasta haya sido declarada parcialmente desierta y totalmente desierta.

De ocurrir cualquiera de los dos supuestos dentro del plazo no mayor a 30 días posteriores al acto de adjudicación de la Buena Pro, el Ministerio definirá la necesidad de efectuar una nueva convocatoria.

E. Título V:

Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Artículo 19° Ingreso por Energía

Este artículo fue reestructurado. Siendo el numeral 19.2 el nuevo numeral 19.1; el numeral 19.5 el nuevo numeral 19.6; y, el numeral 19.7 el nuevo numeral 19.6.

19.4 Los ingresos anuales por energía de los generadores se constituyen por la suma de: a) La valorización de sus inyecciones

netas de energía a Costo Marginal de Corto Plazo.

b) Un monto por concepto de Prima, determinado como la diferencia entre la valorización de sus inyecciones netas de energía a la correspondiente Tarifa de Adjudicación, y la valorización referida en a).

19.2 Los ingresos anuales por energía de los generadores se constituyen por la suma de: a) La valorización a Costo Marginal de

Corto Plazo de sus Inyecciones Netas de Energía.

b) Un monto anual por concepto de Prima, determinado como la diferencia entre (i) La valorización a Tarifa de Adjudicación de sus Inyecciones Netas de Energía, hasta el límite de la Energía Adjudicada y (ii) La valorización a Costo Marginal de Corto Plazo de sus Inyecciones Netas de Energía, hasta el límite de la Energía Adjudicada, más los ingresos por Potencia determinados conforme al Artículo 20°.

Ambos mencionan que este monto será pagado durante el año siguiente, solo que el nuevo RGERER menciona que se hará en cuotas mensuales.

El nuevo RGERER agrega los numerales 19.3, 19.4 y 19.5.

Artículo 20° Era llamado Ingreso por Potencia y mencionaba que el cálculo sería efectuado considerando el grado de control de la capacidad de generación según las características de cada tecnología y de acuerdo a los Procedimientos del COES.

Ahora es llamado Cálculo de Potencia Firme e Ingresos por Potencia y solo menciona que será efectuado según el Artículo 110° del RLCE y Los Ingresos por Potencia serán previstos en el Artículo 109° del RLCE.

Artículo 22° En cuanto al numeral 22.1, ambos se refieren a lo mismo solo que no se incluye el último párrafo del antiguo RGERER que decía que se tomaría en cuenta los beneficios aportados al sistema y al concesionario de la red de distribución, derivados de la conexión de dichos Generadores a la red.

F. Título VI:

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Antiguo RGERER Nuevo RGERER

Artículo 23° Este Artículo se refiere a que tendrán prioridad en la utilización de los fondos financieros aquellos que cumplan entre otras esta condición: 23.3 Requieran reducir el riesgo pionero de su desarrollo en el país.

23.3 Sea pionero de su desarrollo en el país.

Artículo 24° Planificación

24.1 El Plan Nacional de Energías Renovables y los Planes Regionales de Energías Renovables, contendrán los objetivos para el desarrollo de cada RER, por cada región y/o zona geográfica, y su posible estructura para participar en la cobertura de la demanda energética.

24.1 Estos planes deberán considerar los lineamientos para lograr el porcentaje objetivo señalado e el Artículo ° de la Ley.

Para los efectos del numeral 24.2, se agrega el Plan Nacional de Energías Renovables para tomar en consideración.

Artículo 25° El numeral 25.1 quedó eliminado y solo quedó el 25.2.

Los Generadores RER deberán enviar a la DGE y al OSINERGMIN informes operativos, en la forma y plazos que éste establezca.

G. Conclusiones:

El Perú cuenta con un marco legal muy atractivo para desarrollar generación de electricidad con Recursos Energéticos Renovables, atraer inversión al sector eléctrico, asegurar la oferta de energía eléctrica para el desarrollo del país y contar con energías limpias en el SEIN. Para participar en el subasta y poder obtener la prima comentada sólo se requiere un proyecto a nivel de Prefactibilidad, por lo que no requiere de concesión temporal o definitiva, lo cual es un paso adelante en la simplificación administrativa. Posteriormente a la suscripción del contrato de concesión de suministro, se tienen que obtener todas las concesiones y derechos establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas y cumplir con todas las normas técnicas y ambientales que la legislación requiere. Presa y Energía Hidráulica

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El Óptimo Social en la Reducción de la Contaminación según el

Análisis Económico del Derecho

Lizandro Chumpén Amaro

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Analista de la Secretaría Técnica de Órganos Resolutivos del

Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Energía y Minas - OSINERGMIN. En un esfuerzo más de dotar de ciencia al Derecho, el Análisis Económico del Derecho nos ofrece una serie de herramientas que permiten el estudio de las diversas disciplinas jurídicas con criterios de eficiencia, maximización y equilibrio. Más allá de las diversas posturas contrarias a la misma, lo cierto es que el Análisis Económico del Derecho requiere de un espacio en el estudio del Derecho con miras a un análisis interdisciplinario del mismo.

1. Los bienes en la Economía: los recursos comunes

Los bienes en la Economía se clasifican en función a dos características: la exclusividad y el consumo rival. Un bien es excluible cuando en su uso es posible impedir que otra persona lo utilice, y un bien es rival en el consumo cuando el uso por parte de una persona reduce el uso por parte de otra

1.

1 N. Gregory Mankiw. Principios de Economía. Trad. Esther Tabasco y Luis Toharia. Thomson. Cuarta Edición. Madrid-

España. 2007. Pág. 157-158.

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De modo tal, que en atención a estas dos características los bienes en la Economía se clasifican en: - Bienes Privados: Son bienes exclusivos y de consumo rival. Ejm. La vestimenta. - Bienes Públicos: Son bienes no exclusivos y de consumo no rival. Ejm. La defensa nacional. - Bienes propios de un Monopolio Natural: Son bienes exclusivos y de consumo no rival. Ejm.

Aquel bien que requiere de un solo productor, en lugar de dos o más, por ser más eficiente para la sociedad.

- Recursos Comunes: Son bienes no exclusivos y de consumo rival. Ejm. El medio ambiente. Los recursos comunes -del mismo modo, los bienes públicos- al ser bienes no exclusivos, no se ven limitados en su uso y se disponen gratuitamente. Para la Economía, el mercado es quien asigna eficientemente los recursos en atención a su uso exclusivo y su consumo rival (bienes privados), pues al tener un valor cada uno de estos bienes, cuentan con un precio, por lo que su asignación se realizará “eficientemente” en el equilibrio de la oferta y la demanda, de no existir fallas en el Mercado

2.

Cuando se trata de recursos comunes, estos no pueden ser asignados eficientemente por el mercado debido a que los derechos de propiedad sobre ellos no se encuentran perfectamente establecidos, razón por la cual resulta necesario la intervención del Estado ayudando a definir los derechos de propiedad

3 toda ves que su ausencia puede generar además un fallo del Mercado.

Entonces, ¿qué se debe entender cuando se señala que el medio ambiente carece de derechos de propiedad perfectamente definidos? La respuesta es que aunque nadie duda que el bien del aire limpio sea valioso, nadie tiene derecho a asignarle un precio y a beneficiarse de su uso

4. Por lo pronto,

tenemos que el medio ambiente constituye un recurso común5, el cual ante la falta de un derecho de

propiedad definido es susceptible de generar un fallo del Mercado, razón por la cual se explica porque el control de la contaminación resulta una labor difícil para los Estados.

2. Las externalidades

Como se precisó, los recursos comunes son bienes valiosos que carecen de precios, por lo que no es posible establecer sobre ellos derechos de propiedad claramente definidos. Asimismo, su uso no excluible es susceptible de generar beneficios o costos a terceros lo que da lugar a una asignación ineficiente de los recursos. Debido a ello el estudio de los recursos comunes necesariamente reconduce al de las externalidades

6. Por lo general las partes que intercambian en el Mercado captan todos lo

beneficios y asumen todos los costos. Sin embargo, a veces los beneficios o costos de un intercambio pueden afectar a individuos distintos de quienes participaron explícitamente en él, lo que constituye una externalidad

7. Un ejemplo es el de las empresas papeleras que buscando su propio interés no tienen

2 Son fallas del Mercado: las externalidades, los bienes públicos, la asimetría de información, el poder de mercado, entre

otros. 3 Posner Richard A. El Análisis Económico del Derecho. Trad. Eduardo Suárez. Fondo de Cultura de Económica. Primer

Edición. México. 1998. Pág. 41. Señala Posner: “La razón de la diferencia del tratamiento legal entre los animales domésticos y los salvajes es que sería difícil aplicar un derecho de propiedad sobre un animal salvaje...No obstante supongamos que los animales son valiosos. Si no hay derechos de propiedad sobre animales de piel valiosa, como la marta y el castor, los cazadores los diezmarán hasta la extinción, aunque el valor presente del recurso disminuya con tal acción”.

4 N. Gregory Mankiw. Op. cit. Pág. 164. 5 Ello se desprende también de la Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente”, cuando en el Art. 1 señala el derecho y el

deber fundamental de toda persona: “Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país”.

6 Harold Demsetz. Toward a Theory of Property Rights. The American Economic Review Vol. 57, No. 2, Papers and Proceedings. 1967. Pág. 347. Señala la relación existente entre el derecho de propiedad y las externalidades: “It is clear, then, that property rights specify how persons may be benefited and harmed, and, therefore, who must pay whom to modify the actions taken by persons. The recognition of this leads easily to the close relationship between property rights and externalities”.

7 Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. Primera Edición. México. 1999. Pág. 62.

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en cuenta todo el coste de toda la contaminación que originan y, por lo tanto, emitirán demasiada contaminación a menos que el gobierno se lo impida o las disuada de emitirla

8.

Para resolver el problema de la existencia de externalidades se sugiere, principalmente, la adopción de políticas públicas, debido a que si bien la solución privada es una opción, los altos costos de transacción

9

en el que incurren las partes terminan por hacerlo inviable. En el marco de las políticas públicas se plantea el establecimiento de una regulación, la aplicación de impuestos correctivos y el otorgamiento de permisos transferibles de contaminación. La opción de establecer una regulación que tenga por objetivo erradicar la contaminación se encuentra condicionada a que no es posible prohibir todas la actividades contaminantes –como es el caso del transporte público, por lo que se tendrá que recurrir muchas veces a un análisis costo-beneficio con el fin de determinar los limites de contaminación que la sociedad permitirá. En otro tanto, la aplicación de impuestos correctivos obedece al principio económico según el cual los individuos responden a los incentivos. Se tiene por finalidad gravar la producción de contaminación según la cantidad producida del mismo. Quizás la opción más discutible

10es la del otorgamiento de permisos transferibles de contaminación, el

cual se sustenta en la creación de un nuevo recurso escaso: el permiso de contaminación. Según ésta opción, luego de exigir a los privados -vía regulación- la reducción de la contaminación producida a un límite determinado, se les concede la facultad de disponer de estos permisos entre ellos. De este modo, será el mercado quien guiado por las fuerzas de la oferta y la demanda asignará eficientemente los permisos concedidos –siempre dentro del límite determinado

11.

Éstas dos ultimas opciones, a razón que las empresas pagan por la contaminación producida, responden a lo que se denomina internalización de las externalidades

12, según el cual las partes que intercambian

en el mercado asumen los costos externos de su actuar. En nuestra legislación, la Ley General del Ambiente, en su titulo preliminar, establece el principio de internalización de costos

13. Hasta aquí, se

reitera que el medio ambiente constituye un recurso común, el cual en su uso no excluible es susceptible de generar externalidades negativas, razón por la cual para su solución se sugiere la negociación privada o, principalmente, la adopción de políticas públicas.

3. El óptimo social en la reducción de la contaminación

Como se señaló, una eliminación de toda la actividad contaminante al parecer no sería posible, siendo pues, en ese supuesto, socialmente óptimo tolerar una contaminación, a ésta conclusión es a la que llegan Robert Cooter y Thomas Ulen, en una estricta aplicación de las herramientas económicas, en “Derecho y Economía”.

Robert Cooter y Thomas Ulen abordan el tema en el contexto de la maximización restringida (óptimo económico), el cual se produce cuando el beneficio marginal es igual al costo marginal. Siendo así, la

8 N. Gregory Mankiw. Op. cit. Pág. 143. 9 Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economic. October 1960. Pág. 7. Señala: “In order to carry

out a market transaction it is necessary to discover who it is that one wishes to deal with, to inform people that one wishes to deal and on what terms, to conduct negotiations leading up to a bargain, to draw up the contract, to undertake the inspection needed to make sure that the terms of the contract are being observed, and so on. These operations are often extremely costly, sufficiently costly at any rate to prevent many transactions that would be carried out in a world in which the pricing system worked without cost”.

10 Es discutible, en razón a que se afirma -acentuando su carácter de derecho humano fundamental- que es un extremo el intentar reducir el aire limpio a términos económicos -asignándole un precio, por ejemplo.

11 N. Gregory Mankiw. Op. cit. Pág. 150. “Las empresas que pueden reducir con un bajo coste la contaminación venderán los permisos que obtengan y las que pueden reducir la contaminación únicamente con un alto coste comprarán los permisos que necesiten”.

12 Harold Demsetz. Op. cit. Pág. 348. Señala:”What converts a harmful or beneficial effect into an externality is that the cost of bringing the effect to bear on the decisions of one or more of the interacting persons is too high to make it worthwhile, and this is what the term shall mean here. ‘Internalizing’ such effects refers to a process, usually a change in property rights, that enables these effects to bear (in greater degree) on all interacting persons”.

13 Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente”. Art. VIII Titulo Preliminar: “Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componente de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos”.

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producción de una unidad adicional de un bien, por encima de su nivel inicial de producción, incentivará al tomador de decisiones a seguir realizando cambios marginales en la producción en tanto el beneficio marginal que obtiene sea mayor al costo marginal; de lo contrario no lo hará, siendo entonces de carácter restringido. Robert Cooter y Thomas Ulen aplican la maximización restringida a la reducción de la cantidad de contaminación utilizando el siguiente gráfico

14:

En el gráfico, en el eje horizontal se describen unidades de reducción de la contaminación, en el eje vertical aparecen cantidades de dinero y en la línea vertical denominada “100%” la contaminación ha sido eliminada totalmente. El punto de equilibrio (P*) entre el beneficio marginal -de pendiente descendente- y el costo marginal -de pendiente ascendente- representa el optimo social según el cual la sociedad obtiene beneficios y, además, toma en cuenta los costos de tolerar la contaminación. La pendiente descendente de la curva del beneficio marginal describe que los primeros esfuerzos por reducir la contaminación otorgan mayores beneficios a la sociedad que en los pasos sucesivos. Robert Cooter y Thomas Ulen, señalan, claramente, que se debe suponer que el beneficio marginal a obtener debe medir correctamente los beneficios de salud, estéticos y todos los demás que reciban los miembros de la sociedad por la reducción de la contaminación. En otro tanto, la pendiente ascendente de la curva del costo marginal describe que el costo social de cualquier nivel de reducción aumenta a medida que se tenga por finalidad reducir cada vez más la contaminación. Robert Cooter y Thomas Ulen señalan como costos de las empresas que contaminan la adopción de procesos de producción más limpios y seguros, e incluso los gastos de defensa ante Tribunales por incumplimiento a las normas de reducción de la contaminación. El punto de equilibrio (P*) muestra que una mayor reducción de la contaminación aumenta el costo marginal y un menor costo social disminuye el beneficio marginal, coincidiendo, por lo tanto, en el punto de equilibrio el benefició marginal y el costo marginal. Como se observa, el óptimo social implica no sólo tener por finalidad perseguir el beneficio de la sociedad sino también tomar en cuenta los costos que se originan. Ello responde, de modo general, a que en aplicación del Análisis Económico del Derecho, el individuo siempre enfrenta disyuntivas, según el cual analizando el costo y beneficio de sus opciones, adoptará la decisión más racional.

4. Comentario final

El Análisis Económico del Derecho ofrece -podemos decir- un perspectiva distinta al momento de revisar lo establecido en la Ley General del Ambiente - Ley No. 28611. En ésta Ley se establecen, entre

14 Robert Cooter y Thomas Ulen. Op. cit. Pág. 39-40. “Adviértase que en la gráfica hay una conclusión potencialmente

controversial, a saber: que no sería óptimo para la sociedad tratar de eliminar por completo la contaminación. Dicho de otro modo, de acuerdo con la grafica podría ser socialmente óptimo tolerar alguna contaminación. Ésta no es una conclusión sorprendente para la mayoría de los economistas. La razón que podría ser obvia es que lo economistas tratan de tomar en cuenta los costos al igual que los beneficios. Nada es gratuito”.

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otros principios, el principio de internalización de costos, según el cual toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente. Éste principio, en el marco del Análisis Económico del Derecho, es entendido como un incentivo que tiene por objetivo que las empresas realicen una reducción de su actividad contaminante -atendiendo a la búsqueda de nuevas tecnologías, por ejemplo, que permitan una reducción de la contaminación que originan, de modo tal que el costo a asumir sea menor- o, simplemente, dejen de contaminar -cerrando la empresa, por ejemplo, si el beneficio a obtener es mucho menor al costo que se tendría que asumir por la actividad contaminante.

Infografía publicada en La República el 26 de diciembre de 2009.

De modo que, siguiendo el criterio propuesto por el Análisis Económico del Derecho, la contaminación del medio ambiente encuentra su origen en el uso no excluible del bien “medio ambiente”, debido a que al no ser posible asignarle un derecho de propiedad claramente definido el uso gratuito del mismo terminará por generar incentivos para su uso sin control. En este punto, precisamente, es importante la intervención del Estado, quien a través de políticas públicas debe garantizar el derecho irrenunciable de toda persona a vivir en un ambiente saludable para el pleno desarrollo de la vida. El óptimo social en la reducción de la contaminación llega a una conclusión controversial, según la cual no es beneficioso para la sociedad una total eliminación de la contaminación en atención a que no se tomaría en cuenta el costo social que esa medida puede ocasionar; y es que, como se menciono anteriormente, los economistas analizan la obtención de beneficios tomando en cuenta los costos que se deben asumir para su realización, o mejor dicho los beneficios dejados de percibir como consecuencia de la adopción de una opción determinada.

Finalmente, la medida adoptada para una mayor o menor reducción de la contaminación, asuma o no el costo social de tal medida, deberá regirse bajo el principio de sostenibilidad que establece la Ley General del Ambiente, según el cual la gestión del ambiente y de sus componentes se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional. De modo cierto, el principio de sostenibilidad acerca a la búsqueda del desarrollo social y ambiental de la nación el desarrollo económico del mismo, lo que no implica una subordinación de los primeros a éste último, sino una atención a ambas de manera conjunta. + Bibliografía

- N. Gregory Mankiw. Principios de Economía. Trad. Esther Tabasco y Luis Toharia. Thomson.

Cuarta Edición. Madrid-España. 2007. - Posner Richard A. El Análisis Económico del Derecho. Trad. Eduardo Suárez. Fondo de Cultura de

Económica. Primer Edición. México. 1998. - Harold Demsetz. Toward a Theory of Property Rights. The American Economic Review Vol. 57, No.

2, Papers and Proceedings. 1967. - Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. Primera

Edición. México. 1999. - Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economic. October 1960.

41

La Carga de la Prueba en los Procedimientos Administrativos ante la Comisión de Protección de Consumidor del INDECOPI

Entrevista a

Alfredo Chan

Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla y Ezcurra Abogados. Profesor de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Realizada por

Pamela Hoyos Watson Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1. En las normas vigentes, ¿cuál ha sido el parámetro optado por el legislador para

regular el tema de la carga de la prueba en los procedimientos de protección al

consumidor ante el INDECOPI? ¿Hay alguna diferencia entre la legislación vigente y la

ya derogada respecto a este tema?

La reforma introducida por la puesta en vigencia del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, Código de Consumo) no ha implicado una modificación radical del régimen en materia de protección al consumidor. Contrariamente a ello, el Código de Consumo ha recogido legislativamente diversos pronunciamientos emitidos en la jurisprudencia del INDECOPI. A modo de ejemplo, en el Código de Consumo se recogen los criterios establecidos jurisprudencialmente para: - La definición de Consumidor, - El concepto de Idoneidad, - La diferencia de competencias entre la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal y la

Comisión de Protección al Consumidor, - El tratamiento de las garantías legales, explícitas e implícitas, entre otros aspectos. Los principales cambios introducidos por el Código de Consumo se encuentran referidos a un incremento en el establecimiento de obligaciones y de regulación a cargo de los proveedores en las relaciones de consumo, y con ello en un incremento de costos para la provisión de productos o servicios.

Sede Principal de INDECOPI, en Lima

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Así, el Código de Consumo establece reglas específicas que regulan el contenido de los contratos, el establecimiento de colocar vías de reclamo (como el libro de reclamaciones), y regula a detalle prácticas que pueden ser consideradas como abusivas o engañosas o coercitivas. De la mano con ello, y con su interés en aumentar la regulación aplicada a los proveedores, el Código de Consumo se ha enfocado en contemplar deberes específicos de carga de la prueba a los proveedores, como pasamos a detallar en los puntos siguientes: a) Sobre la carga de la prueba en el Decreto Legislativo No. 716 El Decreto Legislativo No. 716 - Ley de Protección al Consumidor establecía de manera expresa que la carga de la prueba sobre la idoneidad del bien o servicio recaía en el proveedor. Así en el artículo 8 de este Código se establecía que: “la carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor”. Ello era acorde con un precedente de observancia obligatoria referido al caso Tori vs. Kouros

1.

Consideramos que ello es razonable atendiendo a que es el proveedor el que tiene a su disposición la mayor cantidad de información que le puede permitir acreditar la idoneidad del producto o servicio brindado. Como se señala en la Resolución del caso Tori vs. Kouros:

“De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello por que el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto”.

b) Sobre la carga de la prueba en el Código de Consumo En el Código de Consumo no se ha recogido una regla específica como la contenida en el artículo 8 antes citado (salvo por lo indicado en el artículo 39 aplicable para casos de trato discriminatorio). No obstante, consideramos que esta regla de carga de la prueba puede derivarse de lo dispuesto en el artículo 104 de este cuerpo normativo. En el artículo 104 se establece que el proveedor es exonerado de responsabilidad si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. A partir de este artículo se puede derivar que si el proveedor no prueba lo anterior podría ser considerado responsable. Y en esa medida, podemos señalar que, de lo indicado en el artículo 104, se infiere que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones recae en el proveedor, y que éste debe acreditar los supuestos indicados en el párrafo anterior para liberarse de responsabilidad. En esa medida, consideramos que el estándar previsto en el Código de Consumo no debe importar un cambio de criterio respecto de las reglas sobre carga de la prueba que se encontraba previsto en el Decreto Legislativo No. 716. Sin perjuicio de ello, el Código establece deberes de carga de la prueba específicos a cargo del proveedor, entre ellos tenemos: - Artículo 4.- La carga de la prueba sobre haber informado los recargos adicionales al precio es de

cargo del proveedor. - Artículo 14.4.- La carga de la prueba sobre la idoneidad de los servicios de información

complementaria (a la publicidad) es de cargo del proveedor. - Artículo 28.- La carga de la prueba sobre las medidas adoptadas para eliminar riesgos es del

proveedor.

1 Resolución No. 085-96-TDC. Expediente No. 005-96-CPC.

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Si bien es cierto que estos deberes podrían haberse derivado de la regla de carga de la prueba general (sobre la idoneidad), el Código ha preferido regularlos de manera expresa.

2. ¿Cómo influye en la capacidad de probar, tanto del denunciante como del denunciado,

el hecho que en la relación entre el prestador de bienes y/o servicios y el consumidor

sea una caracterizada por la asimetría informativa?

Como sucede en la mayoría de relaciones contractuales, al momento de celebrar un contrato las partes mantienen un distinto nivel de información sobre los aspectos relativos al mismo. Así, es posible que el comprador tenga información esencial que repercuta sobre el precio o la demanda del producto, y por su parte, que el vendedor tenga información sobre los defectos o vicios ocultos del mismo. En las relaciones de consumo ello también sucede, no obstante, por la posición que tiene el proveedor en este tipo de relaciones, la variable información que tiene a su disposición el proveedor se multiplica a una escala que difícilmente puede ser rebatida por los consumidores. El proveedor tiene a su disposición toda la información sobre el producto o servicio que ofrece, así como sobre sus ventajas y riesgos, asimismo, su nivel de información no sólo se limita a ello, sino que por su experiencia comercial tiene información sobre los niveles de demanda del mismo, probabilidad de fallos, tiempo de duración, niveles de satisfacción del consumidor, entre otros. Por ello, consideramos que la regla de carga de la prueba en la cual se atribuye al proveedor el deber de probar la idoneidad del producto o servicio es adecuada y razonable, en tanto que coloca en manos del agente que tiene mayor información, la carga de probar que el producto o servicio es idóneo.

3. Ante los casos en los que no es posible determinar cómo ocurrieron los hechos - sobre

todo en aquellos casos en los que la conducta denunciada es consecuencia de una

supuesta infracción al deber de idoneidad-, ¿cómo debería resolver la autoridad

administrativa?

Como hemos indicado en los puntos anteriores, atribuir la carga de la prueba al proveedor respecto de la idoneidad del producto o servicio es una regla adecuada y razonable, en tanto que atribuye la carga a la parte que tiene acceso a la información a un menor costo, y además a quién es tal vez el único que puede tener la información que se requiere para suplir dicha carga. No obstante, la carga de la prueba respecto de la existencia de un defecto en el producto o servicio continúa siendo de cargo del consumidor. Esto significa que para sancionar a un proveedor deberá acreditarse primero que hubo algún tipo de defecto. Ello se deriva de las reglas básicas en materia de prueba según la cual “el que afirma algo debe acreditarlo” Como sucede en cualquier tipo de proceso o procedimiento, es posible que existan determinados supuestos en los que acreditar el defecto pueda ser bastante difícil para el consumidor. No obstante, consideramos que asumir directamente responsabilidad al proveedor sin haberse acreditado el defecto en el producto o servicio implicaría una vulneración grave al principio de presunción de inocencia, así como una violación a los derechos del proveedor. Sobre este punto, cabe citar el caso ocurrido por la compra de un producto en un supermercado. En este caso, un consumidor alegó que compró carne molida y que al ser ingerida produjo la intoxicación del hijo del consumidor. Para fundamentar su reclamo, el consumidor presentó un certificado médico en el que se indicaba como diagnóstico la intoxicación alimentaria, así como el recibo por la compra del producto. Al respecto y con un adecuado criterio, la Comisión decidió declarar infundada la denuncia, en base a que no se había podido acreditar que el malestar sufrido por el hijo del consumidor haya sido consecuencia de la ingestión del producto materia de la denuncia. A su vez, la Comisión destacó que la intoxicación sufrida por el hijo del consumidor, no constituía prueba suficiente para acreditar que el alimento adquirido haya estado en malas condiciones, puesto que, no era posible determinar si el producto fue conservado adecuadamente o no por el denunciante. Consideramos que el pronunciamiento emitido por la Comisión es correcto, atendiendo a que la Comisión verificó, en primer lugar, si el consumidor había cumplido con probar la existencia de un defecto en el producto. Y como ello no había sido logrado, decidió declarar infundada la denuncia.

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Importancia de la verificación de la información contenida en el rotulado de los productos

En el caso antes comentado, no se había acreditado el defecto debido a que existían diferentes razones por las que el hijo del consumidor podía haber sufrido la intoxicación alimentaria, así tenemos: - Falta de refrigeración del producto por el consumidor, - Falta de condiciones adecuadas al momento de su cocción, - Que el hijo del consumidor haya consumido otros alimentos (distintos al producto cuestionado)

que hayan estado en mal estado, - Contagio de un virus o bacteria, - Enfermedades sufridas por el hijo, entre otras. Como se aprecia existían diversas causas por las que podría haber ocurrido la intoxicación del hijo del consumidor, por lo tanto, mal hubiera hecho la Comisión si hubiera considerado, simplemente, que dicha intoxicación era una prueba directa de una mala condición del producto vendido por el supermercado. Si se admite ello se genera la posibilidad de abrir la puerta a denuncias frívolas que tengan como consecuencia incrementar indebidamente los costos para la provisión de bienes y servicios, y con ello se produzca un aumento de los precios e incluso ausencia de incentivos para su provisión. Si bien es cierto que los proveedores deben acreditar la idoneidad de sus productos, son los consumidores los que deben acreditar la existencia de un defecto en los mismos. Es cierto que en algunos casos la carga de la prueba del defecto puede ser difícil, no obstante, no se puede suplir la deficiencia de pruebas del consumidor atribuyendo responsabilidad al proveedor por un defecto que no ha sido probado, pensar en esa línea representaría un acto arbitrario, que implica una vulneración abierta a los derechos del proveedor como administrado.

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Implementación de las

Tecnologías de la Información y Comunicaciones

en la Administración Pública Peruana

Diego Ramírez Arias

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

I. Introducción

El avance tecnológico y científico de la sociedad, así como la modernización de las estructuras privadas presentes en el mercado, se ha ido desarrollando en los últimos años de manera acelerada, teniendo como resultado que los procesos de interacción e intercambio entre los agente privados se agilice de manera notable. Como correlato a esto, el Estado tiene la obligación de responder de manera adecuada a las necesidades de las personas y de la sociedad en su conjunto, es por esto que surge la necesidad de utilizar los mecanismos tecnológicos que le permitan desarrollar sus funciones de manera más rápida y eficiente en respuesta a los requerimientos individuales y colectivos a través de la adaptación de sus procesos y mecanismos de actuación al cambio de circunstancias que ocasionaron el uso de las innovaciones tecnológicas. En este sentido, es necesario que la modernización no solo se dé en la Administración Pública, tanto dentro como fuera de ella, sino que también es importante la modernización del marco normativo vigente, con el fin de hacer factible la adaptación de la administración a esta nueva realidad social, buscando como resultado que la incorporación de los avances técnicos científicos a las actividades de la administración y en especial a la prestación de servicios públicos de manera eficaz y eficiente para los administrados. Es en este contexto, es que reluce el concepto de Sociedad de la Información, concepto que parte de considerar a la generación de conocimiento, el procesamiento de información y la capacidad tecnológica como bases para el desarrollo de las ciencias sociales, entre ellas el Derecho, que permita alcanzar una sociedad más inclusiva con respecto a la información y al desarrollo competitivo de todos los agentes participativos a todo nivel, teniendo como finalidad una sociedad más democrática, integrada y justa. Por lo tanto, es el Estado quien tiene la responsabilidad de planificar, establecer e implementar políticas públicas que permitan el desarrollo y utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones - TIC’s de manera adecuada y oportuna con el fin de que sus beneficios sean de alcance general.

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II. Desarrollo de la aplicación de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones

dentro de la Administración Peruana

En nuestro país, el Estado se empezó a desarrollar un conjunto de acciones políticas y legislativas que permitan que el concepto de Sociedad de la Información, se haga posible y aplicable a nuestra realidad, es por esto que partiendo de instrumentos, convenios y acuerdos entre los distintos partidos políticos y agentes internacionales como el Acuerdo Nacional, el Pacto de Mediano Plazo por la Inversión y el Empleo Digno 2005-2011 y la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, es que se logra desarrollar un plan que determine las políticas y estrategias que deberá ser impulsadas por los distintos sectores que integran nuestra sociedad que permita generar eficiencia, habilitando la disponibilidad de cualquier tipo de información, servicios o contenidos electrónicos. Este trabajo es conocido como el Plan de Desarrollo de la Sociedad de la Información en el Perú, trabajo que se fue desarrollado por la Comisión Multisectorial para el Desarrollo de la Sociedad de la Información - CODESI, comisión creada en el año 2003 mediante Resolución Ministerial No. 181-2003-PCM, lo cual se hizo factible, gracias a la colaboración y aporte del Gobierno y los distintos sectores de nuestra sociedad. Con este proyecto lo que se busca es acercar más el Estado a la sociedad, logrando una comunicación más fluida y bidireccional, que permita un manejo y toma de decisión más adecuado a las necesidades y situaciones reales que se presentan hoy en día. Es oportuno mencionar los antecedentes previos al Plan de Desarrollo de la Sociedad de la Información, los cuales han sido muy importantes para tener un marco concreto dentro del cual se puedan desarrollar actividades encaminadas a la realización de la Sociedad de la Información; entre las iniciativas más importantes podemos mencionar la creación de la Comisión Multisectorial para el Desarrollo de la Sociedad de la Información y ,como punto de partida legislativo, el Decreto Supremo No. 066-2001-PCM en el cual se establecen los lineamientos de las políticas generales para promover la masificación acceso a Internet en el Perú, creándose una comisión multisectorial integrada en su mayoría por representantes de los ministerios y del sector privado. La Comisión antes mencionada, tenía como encargo elaborar el proyecto para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, presentando luego de algunos meses un documento denominado “e-Perú: Propuesta para un Plan de Acción para el Acceso Democrático a la Sociedad Global de la Información y el Conocimiento”; entre las acciones desarrolladas por la Comisión se encontraban el diagnóstico de la situación actual del país en el contexto de la Sociedad de la Información, las acciones necesarias que se deben ejecutar para el desarrollo del mismo, así como proyectos de normas y dispositivos para su desarrollo, implementación y promoción. Del trabajo desarrollado por la Comisión se puede distinguir seis temáticas a partir de las cuales se tocaron temas importantes para el desarrollo e implantación de la Administración Electrónica, entre ellas podemos mencionar a las siguientes: Infraestructura para el desarrollo de la Sociedad de la Información; Desarrollo de capacidades humanas; Desarrollo y aplicaciones de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones en programas sociales; Desarrollo de aplicaciones de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones en los sectores de servicios y producción; Gobierno Electrónico; y Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información. Dentro de los resultados, del diagnóstico realizado por la Comisión, se señala la necesidad de impulsar el desarrollo del Gobierno Electrónico, lo que implica la transformación del Sistema Nacional de Informática, planteando un nuevo sistema que abarque los aspectos de integración de las unidades informáticas de la administración pública, dando preferencia a las nuevas tecnologías, logrando así celeridad y eficiencia en la colaboración interinstitucional.

III. Mecanismo para impulsar el desarrollo del Gobierno Electrónico

A partir del diagnóstico y observaciones de que formuló la Comisión Multisectorial para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, es que el Estado pretende establecer los mecanismos e instrumentos necesarios para facilitar de desarrollo del Gobierno Electrónico, es por esto que en el año 2003 se la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática, organismo dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de liderar el Sistema Nacional de Informática, así como de las diversas actividades y proyectos que en materia de Gobierno Electrónico realiza el Estado, siendo sus actividades

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permanentes la normativa informática, seguridad de la información, desarrollo de proyectos relacionados con las TIC`s. De la misma forma, se conformaron la Comisión Multisectorial para la Integración de los Sistemas Informáticos y Plataformas Tecnológicas de Estado - COISIP y el Comité Coordinador de la Infraestructura de Datos Especiales del Perú - IDEP, comisiones que desarrollaron un papel importante en la planificación y emisión de proyectos estratégicos con el fin de coadyuvar diversos servicios electrónicos de la administración pública. Entre los proyectos más importantes podemos mencionar los siguientes: a) Proyecto de Medio de Pago Virtual, dirigido a posibilitar la cancelación de servicios, tasa u otras

obligaciones pecuniarias con el Estado por medios virtuales. b) Proyecto de Plataforma de Firma Electrónica y Certificados Digitales del Estado Peruano,

permitiendo autenticar y garantizar la integridad de los datos o documentos necesarios para las transacciones con la Administración Pública.

c) Proyecto de Plataforma Transaccional del Estado peruano, con el fin lograr la interoperación de

entidades públicas, posibilitando la creación de la ventanilla única. d) Proyecto del Portal de Servicio Empresarial y del Portal de Servicios al Ciudadano. e) Proyecto de la Plataforma de la Infraestructura de Datos Espaciales del Perú.

IV. Medios Electrónicos en la Administración Pública

Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC o NTIC para Nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación o IT para “Information Technology”) agrupan los elementos y las técnicas utilizadas en el tratamiento y la transmisión de las informaciones, principalmente de informática, Internet y telecomunicaciones. Por extensión, designan el sector de actividad económica. Hoy en día, existe una intercomunicación virtual, a tiempo real, entre los operadores económicos lo que conlleva que sus relaciones sean muy rápidas y menos costosas que antes, puesto que los esfuerzos de quienes operan en la red han centrado su interés, entre otras cuestiones, en la garantía de la seguridad, podemos decir que esta intercomunicación es más segura que la que se ha llevado a cabo por los medios tradicionales. En la actualidad, la información cumple un rol importante en la Sociedad, es por eso que se la denomina la “Sociedad de la Información”

1. Las sociedades actuales están cimentando las bases jurídicas y

doctrinales de la Sociedad de Conocimiento y de la e- Administración o e- Government2, una etapa

necesaria pero en ningún caso final para considerar que la Administración electrónica se encuentra adecuadamente implantada. La Sociedad del Conocimiento será la estación de llegada de la Administración electrónica El procedimiento administrativo convencional, implica toda una organización burocrática que se deslinda de los medios electrónicos. En ese sentido, resulta necesario implementar requisitos innecesarios en el modelo de e-Administración y estableciendo otros requisitos que siendo innecesarios para la tramitación en papel puedan ser esenciales para la tramitación electrónica.

1 Fue en el seno de la Unión Europea donde se fraguó la sociedad de la información (sin perjuicio, claro está, de las

iniciativas adoptadas en EE.UU sobre esta materia como la del Vicepresidente Al Gore que concluyó con la aprobación de la National Information Infraestructure Act de 1993).

2 Según el Boletín Terminológico Número 45 de la Unión Europea, de 12 de septiembre de 2002, las expresiones eGovernment y e-Administración o Administración electrónica son equivalentes, pues “en inglés, las expresiones eGovernment o Government on line no hacen referencia al gobierno (…) sino a la Administración. Por tanto, son erróneas las traducciones eGobierno, Gobierno electrónico o Gobierno en línea”. Es importante señalar que no es adecuado equiparar la expresiones e-Administración y e-Gobierno, error en el que incurre el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales de Perú, aprobada por Decreto Supremo número 052-2008-PCM, en sus artículos 40° y ss. donde se refiere al Gobierno electrónico cuando debería referirse a la Administración electrónica. A mayor abundamiento sobre la distinción de los términos e-Administración (e-Government), e-Gobierno y e-Governance véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., “Instrumentos para el acceso de los ciudadanos a la Administración electrónica”, en GALINDO, F., y ROVER, A. J., (Eds.), Derecho, gobernanza y tecnologías de la información en la sociedad del conocimiento, Prensas Universitarias de Zaragoza – LEFIS, Zaragoza, 2009, págs. 193 y ss. Edición online disponible en: http://zaguan.unizar.es/record/4494/files/BOOK--2010-001.pdf; Fecha de consulta: 18.06.2010.0

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Hoy por hoy, existe una necesidad de instaurar procedimientos administrativos electrónicos es la consecuencia directa del reconocimiento por los distintos legisladores de Europa y América del derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones públicas. Se trata de un derecho moderno, consustancial a la generalización del uso de las TIC por los ciudadanos, cuya misión fundamental se centra en un doble objetivo es facilitar y simplificar a los ciudadanos la realización de cuantas actuaciones tengan que desarrollar ante las Administraciones y agilizar la tramitación de los procedimientos administrativos gracias al empleo de la tecnología como factor decisivo en el aumento de la eficacia y la eficiencia en la gestión burocrática.

El Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales emplea para encuadrar el alcance y significado del derecho ciudadano de acceso a servicios públicos electrónicos estableciendo que “el ciudadano tiene derecho al acceso a los servicios públicos a través de medios electrónicos seguros para la realización de transacciones de gobierno electrónico con las entidades de la Administración Pública, como manifestación de su voluntad y en el marco de lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley No. 27444”. El concepto de procedimiento administrativo electrónico no difiere de su sentido tradicional. Así, puede definirse el ciberprocedimiento como “el cauce formal de producción de resoluciones administrativas en sede electrónica”. La diferencia con el procedimiento tradicional es la sustitución del soporte con el que se tramita dicho cauce formal, sustituyéndose al papel por el soporte electrónico. Al tratarse de soportes radicalmente distintos desde la perspectiva material (es evidente que el papel y un archivo informático poco tienen que ver entre sí desde el punto de vista de nuestra realidad física), las garantías clásicas del procedimiento administrativo deben adaptarse al nuevo soporte electrónico, asegurándose un nivel equivalente de garantías en el modelo de administrar tradicional y en el electrónico

3.

V. Aspectos y características de la Administración

Electrónica

Conceptualmente el concepto de Administración Electrónica tiene como origen la utilización masiva de mecanismo electrónicos o telemáticos dentro del ámbito estatal, este fenómeno tuvo como origen el auge del uso del Internet, sobre este punto es importante mencionar que durante el ejercicio del cargo de vicepresidente de los Estados Unidos Al Gore inició una reforma en la Administración Pública de su país, a mediados del año 1992 estableció el proyecto e-govermment, a través del cual se implantó la política de introducción de las modernas tecnologías informáticas dentro de la organización gubernamental, todo esto dentro de lo que se denominó la Administración CLINTON. A partir de este hecho, este concepto fue universalizando, al mismo tiempo que esta práctica fue adoptada por diversos estados, cuyas administraciones comenzaron a utilizar en la medida de sus posibilidades y condiciones tecnológicas, operadores tecnológicos en el desarrollo de sus funciones, es así que poco a poco muchos países de la Unión Europea, como Suecia y Reino Unido entre los más importantes, fue adoptando diversas modalidades de utilización de las TIC´s, es así que se implantaron proyectos y planes con su utilización como por ejemplo el Goberment e-Link, programa que consistía en la prestación de un conjunto de servicios públicos a través de medios telemáticos, o el Goberment Gateway el cual se le conocía como ventanilla única, que permitía el acceso virtual a una variedad de servicios a través de un único punto de entrada. En cuanto a la definición de Administración Electrónica, si bien es conocido su origen y difusión mundial, cada administración la adopta de manera distinta, ya que la lleva a cabo en la medida de sus posibilidades y contexto en el cual se desarrolla y cumple sus funciones, adoptando diversas modalidades y medios para su aplicación, sin embargo podemos encontrar elementos comunes en su aplicación y concepción en diferentes normas o planes de desarrollo para su implementación, es así que

3 Vid., Administración Pública Electrónica, op. cit., pág. 235.

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podemos definirla básicamente, como el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dentro del desempeño de las funciones que tiene a su cargo la Administración Pública, tanto de manera interna, en cuanto a su organización y coordinación, como de manera externa, en la prestación de servicios públicos y requerimientos de interés de los administrados, teniendo como finalidad la finalidad administrativa y facilitar el acceso a los servicios públicos brindados por este medio. Es importante remarcar en este punto, que el concepto de Administración Electrónica, no implica el cambio de lo que hasta ahora conocíamos como Administración Pública ni mucho menos el concepto de Derecho Administrativo, puesto lo que el concepto comentado en esta sección, solo implica la utilización de nuevas tecnologías en la organización estatal o en la prestación de los servicios a su cargo, es por esto que, como lo comentaremos más adelante, muchas legislaciones y políticas públicas implantadas alrededor del mundo, prescriben y consideran a este concepto no como una finalidad u objetivo a lograr sino como un medio a través del cual se pueda lograr una simplificación en los procesos administrativos y más que nada un acercamiento entre el ciudadano a la Administración Pública. Como ya lo hemos mencionado, el concepto de Administración Electrónica, no es uniforme ni equivalente en todos los lugares donde se concreta y aplica, podemos lograr un acercamiento mayor, conociendo sus características principales las cuales nos ayudarán a conocer más este concepto y verificar sus factibilidad en nuestro medio; es por esto que como primer punto debemos mencionar que es necesario un marco jurídico adecuado para regular el nuevo contexto en que se encuentra la Administración Pública y desarrolla sus funciones así como la utilización de diversas herramientas para su cumplimiento rápido y eficaz; lo cual implica no solo la implantación técnica de la las nuevas tecnologías, sino que también implementar una conciencia de obligatoriedad y uso adecuado a través del tiempo consolidando una cultura funcional, objetivos que se pueden lograr a través de su prescripción normativa. Lo dicho implica un uso intensivo de las nuevas tecnologías, con la introducción de su uso progresivo en el desarrollo de las actuaciones de manera que haya una correspondencia con la nueva etapa en que se ve inmersa la sociedad, lo cual afectará no solo su organización y procedimientos sino que también modificará el desarrollo de sus funciones en ciertos aspectos, como por ejemplo su relación con los administrados de esto podemos deducir dos maneras de enfoque, uno de manera interna y otro eterno, siempre desde el punto de vista de la Administración Pública.

VI. Tecnologías de la Información y Comunicación en el Procedimiento Administrativo

4.1 Incidencia de las nuevas tecnologías en las relaciones ad intra de la Administración En la medida que la sociedad avanza surgen nuevas necesidades que están a la espera de ser satisfechas, es por esto que los nuevos avances tecnológicos están dirigidos a este fin, siendo la mayoría de las necesidades individuales y colectivas, son estas últimas de relevancia e importancia para Estado y en última instancia para la Administración Pública quien es la encargada de buscar los mecanismos y herramientas más adecuados para lograr el bien común. Es por esto que los avances tecnológicos han conllevado a un conjunto de modificaciones y variaciones dentro de la administración, que se pueden expresar de diversas maneras, como por ejemplo agilizando los procedimientos internos o externos, envío de información o documentación interinstitucional, la creación de intranet o red interna; muestras que nos dan cuenta de la magnitud e importancia en su utilización de beneficios para todos los sujetos intervinientes en la relación administrativa. No obstante lo dicho, existen algunos inconvenientes que en algunos casos son determinantes para la puesta en marcha y aplicación de las nuevas tecnologías. Como primer punto debemos mencionar que es necesario que se cuente con tecnologías compatibles entre los sujetos que desean operar de manera coordinada, es por esto que sin la tecnología adecuada será imposible que se puedan transferir datos, información o comunicaciones por lo cual será también importante que exista un acuerdo previo en el cual se enmarque las condiciones de interconexión, que enmarque no solo aspectos técnicos sino que establezcan obligaciones sobre el tipo de información a compartir. Relacionado con el punto anterior, es importante establecer mecanismos de seguridad en cuando a la preservación de datos confidenciales y privados, pertenecientes a instituciones o a personas naturales, por lo que será necesario determinar el tipo de competencias, y su ejercicio coordinado e indelegable en

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ciertas situaciones de cuidado; en este sentido será necesario valerse de las herramientas tecnológicas adecuadas que coadyuven a lograr este fin, es por esto que el uso de las nuevas tecnologías no solo implica su mera aplicación en los procesos internos de la administración sino que también abarca su comprensión y capacitación que permita que su funcionamiento no sea automatizado sino racional y eficaz. Otro punto de especial relevancia, como los comentamos anteriormente, es que se creen organismos especializados que hagan posible la adecuación de los sistemas informáticos al interior de la Administración, buscando homogenizar el uso de los equipos y las aplicaciones necesarias de manera progresiva, facilitando así el proceso de automatización administrativa y de valoración de su eficiencia; sin embargo esto no sería factible si es que no se establecen políticas claras y transparentes que impulsen la Administración Electrónica y en última instancia al Gobierno Electrónico, las cuales pueden incidir en los siguientes puntos: a) Análisis, informe y propuestas de los proyectos hasta el momento adoptados para sobre la

introducción de las nuevas tecnologías en la Administración Pública y su posible mejora e impulso.

b) Difusión y comprobación de seguridad y prevención de las aplicaciones necesarias a ser utilizadas,

buscando homogenizar el uso de tecnologías compatibles, teniendo en cuenta las condiciones y limitación de la administración actual.

c) Especial protección a datos informáticos e información confidencial o privada, estableciendo

controles organizacionales en cuanto a su manejo y utilización, teniendo en cuenta el principio de publicidad de la información en poder administración.

d) Establecer requisitos técnicos para la prestación de los servicios que brinda la administración, lo

cuales se deben garantizar seguridad, validez y eficacia; requisitos que deben ser neutros y ser de alcance general sin ningún tipo de limitaciones.

Finalmente, la implantación progresiva de las nuevas tecnologías en beneficio de las tareas administrativas, implica una preparación y capacitación en el desempeño de las funciones asignadas al personal administrativo, creándose grupos de trabajo que permitan interiorizar la importancia de la utilización de estas nuevas herramientas, y generalizar su uso de manera responsable y eficiente, contando con personal básico para el soporte y mantenimiento del sistema así como de su continuo funcionamiento. 4.2 Incidencia de las utilización de las TIC`s con los administrados

Tradicionalmente se ha considerado que la relación entre administración-administrado, es una relación vertical, donde existe un desequilibrio entre las partes, las cuales se encuentran en situaciones distintas, lo cual es provocado por distintos factores, entre los cuales podemos mencionar el poder o ius imperium con el que cuenta la Administración Pública, la información a la que tiene acceso cada parte, o las prerrogativas o grado de participación con que cuentan los administrados. En este contexto, podemos sostener que la administración en este tipo de relación con el administrado, le extiende un conjunto de limitaciones y restricciones, llegando en algunos casos a excederse en el ejercicio de sus potestades, lo cual significa que representa más un poder autoritario que una institución

Interrelación virtual con el Estado desde el hogar u oficina.

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representativa con poder de dirección y búsqueda del bien común, lo que trae como consecuencia su deslegitimación e inoperancia funcional. Es por este motivo que, teniendo en cuenta repercusión de las actuaciones de la Administración en la vida de los administrados, es que se busca acercar su funcionamiento e intervención dentro de las decisiones que se toman en ella, por ello la introducción de nuevas tecnologías es un oportunidad concreta y directa de incrementar la participación y protagonismo de la sociedad en temas que son de su propio interés; por otro lado estas nuevas tecnologías permiten que los procesos y cuentas en las administraciones sean más transparentes, democráticos y abiertos, teniendo como consecuencia mayor confianza y un control directos evitando fraudes o corrupción de funcionarios. Dentro de los mecanismos que ofrecen las nuevas tecnologías, podemos señalar que las funciones que brinda la administración Pública son mucho más accesibles y claros, sino que además se trata de buscar los mecanismos que unifiquen varios servicios prestados por un solo medio, facilitando el alcance de información sobre los mismos a través de un solo medio virtual; entre los medios más destacados que actualmente se utilizan podemos mencionar los siguientes: a) Ventanilla Única:

Las principales características de esta herramienta son la eficacia y capacidad de respuesta a los requerimientos de información, pues es una clara muestra de simplificación administrativa en cuanto a las relaciones de la administración con el administrado, facilitando de manera directa el acercamiento y acceso de información institucional de las distintas a través me medios informáticos. La simplificación administrativa implica que se eviten desplazamientos o inconvenientes con el fin de solicitar o requerir información a cada administración de manera personal, logrando una articulación de los medios en que se brinde información, con la colaboración de distintas entidades del Estado de manera coordinada. Por otro lado, la ventanilla única implica la interconexión de registros que garanticen la comunicación de datos y documentos entre administraciones, así como el ofrecer información pública, es por esto que los registros telemáticos cumplen un papel fundamental, en la medida que permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones virtualmente.

Primeros pasos:

El portal web de la SUNAT interconecta su base de datos con las de la ONP y EsSalud.

b) Portal Único de la Administración

General:

Por este medio se facilitar información acerca de los servicio que brinda la Administración, lo cual tiene como fin que todas las personas tengan el acceso a información administrativa, lo que implica que se ofrece información solo por parte de la administración teniendo la característica de unidireccional, no permitiéndose que haya intercambio de información o comunicaciones. No obstante lo mencionado, lo que se busca y a lo que se dirige el acercamiento de la administración a la sociedad es que haya una comunicación pública es decir que haya la oportunidad de aportación de información por parte del administrado, además del mecanismo unidireccional, a lo que se quiere llegar es a que una comunicación fluida con el administrado, es decir una comunicación bidireccional a plenitud. En este sentido la base de datos y la información que se pone al servicio de los ciudadanos de ser ofrecida de manera sencilla y sobre todo ser accesible, es por esto que se debe tener en cuenta que las técnicas o mecanismos de acceso deben ser abiertos y neutrales siendo ofrecidos a todos por igual teniendo en cuenta sus posibilidades, además de que los datos sean confiables, exactos y oficiales, estableciendo mecanismo de seguridad y protección para su no modificación arbitraria.

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Diseño y Diagramación:

Juan Antonio Llanos Vergara juantoniollanos@hotmail.com

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