Boletín Electrónico CDA en Linea - Agosto 2011

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Editorial

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2011, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Derecho

de la Competencia Página 4

Análisis Económico

del Derecho Página 14

Derecho Energético Página 29

Derecho Tributario Página 43

Marca País Página 56

Derecho Tributario Página 58

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a: [email protected]

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¿Es posible llevar a la práctica el

Arbitraje de Consumo?

Jesús Eloy Espinoza Lozada1

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Economía y Políticas Públicas por el Instituto de Investigación Ortega y Gasset

perteneciente a la Universidad Complutense. Postgrado en Derecho de Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha.

Actualmente se desempeña como Coordinador Legal de la Sala de Defensa de la Competencia No. 2 del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI.

1. La necesidad del Arbitraje de Consumo

El Código de Protección y Defensa del Consumidor (el Código) crea el Sistema de Arbitraje de Consumo con el objetivo declarado de resolver de manera sencilla, gratuita, rápida y con carácter vinculante conflictos entre consumidores y proveedores por la vía del arbitraje. El arbitraje de consumo se suma a otros mecanismos de solución de conflictos que van desde aquellos de carácter privado como los servicios de atención de reclamos hasta otros que requieren de la intervención del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI para la resolución de la controversia, pasando por mecanismos de autocomposición como la conciliación y la mediación. El arbitraje de consumo y los procedimientos administrativos por infracción a las normas de protección al consumidor comparten la característica de ser sustitutos considerando que se trata de mecanismos de tipo heterocompositivo que requieren la intervención de un tercero ajeno a las partes en conflicto para que defina su controversia. Además, son excluyentes en cuanto el sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje elimina la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo

2.

1 Las opiniones contenidas en este artículo son a título individual y no representan de forma alguna a la institución en la

cual labora el autor. 2 Artículo 145 del Código.

5

El Código apuesta por reforzar los mencionados procedimientos administrativos, introduciendo el procedimiento sumarísimo como una vía célere o ágil para casos de menor cuantía o materias de menor complejidad. De esta manera, se pretende dar solución al problema acaecido durante la ley predecesora consistente en la existencia de un gran número de casos de menor relevancia que recibían el mismo trámite que casos de mayor complejidad

3, situación que además impedía al INDECOPI avocarse a

realizar las investigaciones conducentes a iniciar procesos de oficio en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. Era insostenible para consumidores, proveedores y el INDECOPI seguir aplicando iguales reglas para casos que merecían un tratamiento procesal distinto; por ejemplo, un caso por negligencia médica y un reclamo por defectos en la prestación del servicio de lavandería de una corbata. El procedimiento de “talla única” previsto en la Ley de Protección al Consumidor no estaba a la medida de todos los tipos de controversias que se encausaban por esta vía, por lo que se requería de un procedimiento sumarísimo que se ajuste mejor a causas de menor cuantía o materias de menor complejidad

4.

Las denuncias en el novísimo Procedimiento Sumarísimo deben ser resueltas por el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos - ORPS en un plazo máximo de 30 días hábiles. Estas decisiones pueden ser apeladas ante la Comisión de Protección al Consumidor existiendo inclusive la posibilidad de interponer un recurso de revisión ante el Tribunal del INDECOPI. El Procedimiento Ordinario que coexiste con el Procedimiento Sumarísimo repite básicamente el modelo de tramitación del procedimiento único vigente antes de la aprobación del Código. El plazo para que la Comisión de Protección al Consumidor emita su resolución es de 120 días hábiles, acto que puede ser revisado por el Tribunal del INDECOPI en vía de apelación.

Infografía publicado por Diario Perú 21

Edición 04 de marzo de 2011

En ese contexto, cabe preguntarse: ¿no es un contrasentido o una

3 Los casos que serán conocidos en el procedimiento sumarísimo están constituidos por denuncias de productos o servicios

cuya cuantía no supere las 3 Unidades Impositivas Tributarias; denuncias que, con independencia de su cuantía, versen sobre las siguientes materias: requerimientos de información, métodos abusivos de cobranza, demora en la entrega del producto, incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio, y liquidación e incumplimiento de costas y costos.

4 Nunca más oportunas las afirmaciones de Cabrillo y Fitzpatrick en torno a la justificación económica de un tratamiento diferenciado para casos menores o de cuantía diminuta: “Los casos deben tener un tratamiento diferente de acuerdo con

su importancia, el monto en disputa, objetivos de política social, urgencia y otros. En esta línea, pocos recursos deben

inevitablemente ser dirigidos hacia reclamos pequeños, dado que las sociedades deben procurar encontrar un óptimo

equilibrio entre las ventajas y desventajas de los costos de error y los costos del procedimiento en uso. El evidente costo de

los reclamos pequeños es la reducción en la certeza asociada con su diseño, de allí el incremento en la probabilidad de

decisiones erradas. Pero, mientras el costo del error sea reducido, así también deben ser los esfuerzos para resolver esas

disputas. Más aún, para este tipo de casos, los procesos sumarios generalmente no sólo ofrecen eficiencias

sustancialmente ventajosas respecto a los procesos regulares, sino que también incrementan el acceso a la justicia a favor

de muchos individuos que, de otra manera, no hubieran podido plantear sus reclamos. Debido a sus beneficios, las

sociedades deben considerar instituir estos procesos en un rango mayor de disputas y deben considerar expandir la

jurisdicción de los juzgados sumarios a través del incremento en el umbral máximo del valor de la disputa (traducción

libre). CABRILLO, Francisco y FITZPATRICK, Sean. The Economics of Courts and Litigation. Edward Elgar Published Limited, p. 224.

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duplicidad de esfuerzos que el arbitraje de consumo concurra con el procedimiento sumarísimo y el procedimiento ordinario? Mi respuesta es negativa. Las ventajas comparativas del Arbitraje de Consumo son las siguientes: a) El menor tiempo en la solución del conflicto de consumo, debido al carácter irrecurrible y

vinculante del laudo, de manera que el mismo resulta de obligatorio cumplimiento para las partes produciendo efectos de cosa juzgada similar al de una sentencia judicial firme. Pese a que el procedimiento sumarísimo reduce el plazo máximo de resolución de una denuncia, las resoluciones del ORPS pueden ser impugnadas en dos instancias administrativas adicionales

5

estando además sujetas al control judicial. Por ello, es una solución parcial al problema regular breves plazos para la resolución de las denuncias en sede administrativa cuando en sede judicial no existe similar exigencia para la tramitación de las demandas contencioso-administrativas

6. A

ello se suma que en la práctica será difícil garantizar el cumplimiento del plazo de 30 días hábiles para la tramitación de los procedimientos sumarísimos, sobretodo en el caso de la primera instancia. No puede obviarse que el ORPS tendrá que realizar en dicho plazo la admisión a trámite de la denuncia y la imputación de cargos; eventualmente, una audiencia de informe oral, el requerimiento de informes técnicos

7 o la actuación de medios probatorios distintos a los

documentales conforme al literal b) del artículo 126 del Código; y, resolver la denuncia.

La opción del arbitraje, como respuesta al incremento de los casos ingresados al INDECOPI y a la necesidad de reducir los plazos de los procesos, no es nueva, hace algunos años Ezcurra propuso - aunque con carácter más privado - el arbitraje para la solución de controversias concursales

8.

b) El menor tiempo en la resolución de los casos produce un ahorro en los costos del proceso que

tienen que asumir las empresas y los consumidores en defensa de sus intereses. Por el lado del Estado, un arbitraje administrado eficientemente que aproveche las economías de escala en la resolución de las causas podría implicar un ahorro si comparamos con los costos de la administración de una justicia de consumo compuesta por 3 instancias administrativas, las instancias correspondientes del Poder Judicial, sumado a la defensa del INDECOPI de sus resoluciones en el Poder Judicial.

c) El menor tiempo de duración del arbitraje de consumo frente a los procedimientos

administrativos tendrá algún nivel de incidencia positiva en la recomposición de relaciones comerciales entre consumidores y proveedores, debido a que evita el enconamiento propio de largos procesos contenciosos. Cuando las partes contendientes son expuestas a un proceso muy largo, independientemente de su resultado, las posibilidades de retomar relaciones comerciales suelen ser muy remotas.

d) El arbitraje de consumo fomenta la participación del sector empresarial y de los consumidores en

la administración de la justicia de consumo. Una crítica frecuente del empresariado frente a decisiones del INDECOPI desfavorables ha sido el desconocimiento acerca de la legislación sectorial de una determinada actividad. El arbitraje de consumo se convierte en esa oportunidad para que el empresariado y los consumidores “hagan sentir su voz” en los órganos decisores de conflictos de consumo, lo que también fomenta la especialización de los órganos arbitrales y eleva la calidad de los laudos. Esta participación conjunta del sector empresarial y de los consumidores en un órgano arbitral no dificulta que se adopten soluciones unánimes sobre un caso. Por ejemplo, en el caso español, de los 18 653 laudos arbitrales emitidos en el 2007, solo un pequeño porcentaje (5,6%) se resolvió por mayoría y, otro, todavía menor (0,02%), requirió del voto dirimente del Presidente

9.

5 En un reciente pronunciamiento, el Tribunal del INDECOPI ha destacado que la revisión es un recurso extraordinario en el

cual solo pueden discutirse asuntos de puro derecho, mas no se realiza un examen integral del caso que abarque cuestiones de hecho. Por ello, las partes pueden cuestionar la decisión de la Comisión ante el Poder Judicial sin necesidad de pasar por la revisión. Ver Resolución 802-2011/SC2-INDECOPI del 13 de abril de 2011.

6 La experiencia personal en este campo puede dar fe de varios procesos judiciales que han durado más de 5 años para la obtención de una sentencia.

7 En materia de reclamos de productos o servicios financieros, por mandato del Código, el INDECOPI ahora debe solicitar obligatoriamente un informe técnico a la Superintendencia de Banca y Seguros en todos aquellos casos que sea necesario interpretar la Ley 26702.

8 EZCURRA RIVERO, Huáscar. Reestructuremos la Reestructuración. Pongamos al INDECOPI a competir!!! 9 Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo.

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2. La implementación del Sistema Arbitral de Consumo

El Arbitraje de Consumo funciona con relativo éxito en los países donde se ha implementado convirtiéndose en el principal receptor de las reclamaciones formuladas por consumidores contra empresarios, permitiendo de esta manera que una justicia de consumo expeditiva esté al alcance de un mayor número de ciudadanos. - Sin duda el referente del legislador al momento de introducir el arbitraje de consumo en el

Código fue España, país que viene desarrollando desde 1986 un arbitraje de carácter estatal gestionado por las juntas arbitrales de consumo instaladas en las Comunidades Autónomas, provincias y municipios

10. El caso español es representativo de la eficacia del sistema arbitral.

Entre el 2003 y el 2007 ingresaron 294 649 solicitudes de arbitraje ante las 71 juntas arbitrales de consumo constituidas en el territorio español. Solo en el 2007 se emitieron 18 653 laudos. De otro lado, el 90% de los arbitrajes de consumo se resolvió en menos de 3 meses desde la designación del colegio arbitral, lo que confirma una de las características que se espera en el arbitraje de consumo, esto es, su rapidez para la solución de conflictos

11.

- Argentina ha replicado el sistema de arbitraje español. Desde que entró en funcionamiento el

sistema arbitral en 1998 hasta 2007, ha recibido un total histórico de 19 883 causas. Únicamente en el año 2007 recibió 1973 solicitudes de arbitraje

12.

- En Portugal, gracias a la iniciativa conjunta de varias entidades públicas en 1989, se creó el Centro

de Arbitraje de Consumo de Lisboa, cuyo objetivo es resolver gratuitamente los pequeños conflictos de consumo. La particularidad que presenta el modelo portugués es que el órgano arbitral se integra por un único árbitro que es simultáneamente juez

13.

- En Estados Unidos, el arbitraje de consumo no surge de la iniciativa pública, sino que es producto

de la iniciativa de las empresas que ven en el arbitraje una forma de alcanzar soluciones rápidas y económicas a las disputas con los consumidores evitando decisiones judiciales basadas en jurados y las grandes indemnizaciones derivadas de los punitive damages. Por ejemplo, los arbitrajes ofrecidos por las compañías de automóviles presentan múltiples ventajas: no suelen durar más de 30 días, bajo costo (no se precisa abogado), los laudos son obligatorios para el fabricante no para el consumidor

14.

Replicar el éxito alcanzado en estos países no es cuestión de buenas intenciones, sino de una voluntad gubernamental encaminada al diseño de un sistema arbitral confiable para consumidores y proveedores, pues, a diferencia de la jurisdicción de los órganos resolutivos del INDECOPI que es obligatoria para las partes, el arbitraje de consumo es voluntario por naturaleza, por lo que su empleo dependerá de la confianza de sus posibles destinatarios. El Código en sus artículos 137 a 145 establece algunas normas básicas o principios generales que serán base para el diseño del futuro sistema de arbitraje de consumo peruano, entre las que cabe reseñar: a) La gratuidad del arbitraje de consumo; b) El INDECOPI, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, constituirá juntas arbitrales

en cada localidad15

;

10 Las juntas arbitrales son los órganos administrativos de gestión del arbitraje de consumo y prestan servicios de carácter

técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros. 11 Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo. 12 FERNÁNDEZ, Susana y RODRÍGUEZ, Bibiana. Argentina: Diez años del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC). 13 DIANA MARCOS, FRANCISCO. El arbitraje de consumo y sus nuevos retos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 51. 14 BBB AUTO LINE, por ejemplo, es un programa de resolución de disputas administrado por el sistema Better Business

Bureau (BBB) para resolver disputas de garantías automotrices como una alternativa a la resolución en un tribunal. Ver http://www.bbb.org/us.

15 El Código debió considerar expresamente que el arbitraje de consumo pueda desarrollarse a través de instituciones privadas o públicas distintas a los gobiernos regionales y locales, previa delegación de esta facultad por el INDECOPI, tal como lo preveía la Ley de Protección al Consumidor. Ver nota al pie 21.

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c) Los órganos arbitrales están adscritos a una junta arbitral; d) Los órganos arbitrales están integrados por árbitros nominados por representantes de los

sectores empresariales interesados, las asociaciones de consumidores y la administración; e) El sometimiento al arbitraje de consumo es voluntario; f) Los proveedores adheridos al arbitraje de consumo puedan usar un distintivo del Sistema Arbitral

para que los consumidores lo identifiquen como parte de este sistema de solución de conflictos; g) El INDECOPI es el encargado de establecer lineamientos generales que permitan armonizar

criterios legales en todas las juntas arbitrales de consumo a nivel nacional; y, h) El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que

éste inicie un procedimiento administrativo por infracción a las normas del Código o que pretenda beneficiarse de una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en un proceso de oficio.

La regulación anotada genera un primer recelo justificado consistente en la desconfianza de la capacidad técnica de los gobiernos regionales o locales para gestionar el sistema arbitral, lo que abarca la competencia y preparación de las personas que desempeñarán la función de árbitros. Se añade a ello el recelo que los órganos arbitrales puedan ser usados políticamente cayendo en una tentación populista

16.

Esta desconfianza legítima debe ser superada con una regulación que despeje cualquier duda sobre aquellos aspectos que desincentivarían su uso. Esta regulación debía ser dada por el Poder Ejecutivo en un plazo no mayor de 180 días calendario desde la publicación del Código, plazo que venció el 2 de abril de 2011. Sin embargo, a la fecha de elaboración de este artículo, el Poder Ejecutivo aún no publica el reglamento respectivo. La futura reglamentación debe poner especial énfasis en los siguientes aspectos con miras a convertir el arbitraje de consumo en una vía atractiva para la solución de conflictos aprovechando de este modo las ventajas intrínsecas del Arbitraje

17:

a) Participación del sector privado en los Órganos Arbitrales: En cada órgano arbitral debe participar un representante del sector empresarial y otro de los consumidores. Ello no quiere decir que en cada arbitraje participe un representante del consumidor y del proveedor concreto en conflicto, lo que sería inviable en término de costos, sino que los órganos arbitrales se formen con representantes de los sectores o gremios empresariales. Por ejemplo, un colegio arbitral especializado en la solución de reclamos de naturaleza bancaria en el cual participe un representante de la Asociación de Bancos - ASBANC

18. Por el lado de los consumidores, la participación

en el órgano arbitral se hace efectiva a través de las asociaciones de consumidores. Pese a que nuevamente en término de costos, los órganos arbitrales de tres miembros pueden ser muy onerosos en función del monto en disputa y podría darse paso a la opción de los órganos arbitrales unipersonales para casos de menor cuantía

19 - como lo planteaba el proyecto de Reglamento publicado

en la página web del INDECOPI y ocurre en otras legislaciones comparadas20

-, en estos casos debe permitirse que las partes se opongan al árbitro único dando paso al tribunal tripartito si esa es su voluntad. La razón es sencilla: generar la confianza en el arbitraje pudiendo ser clave en ese objetivo la participación de su representante en el órgano arbitral.

16 En ese sentido, puede revisarse las declaraciones de Alfonso Fernández Maldonado en el diario El Comercio, sección

Economía y Negocios del 24 de febrero de 2011. 17 Cuando se publique este artículo probablemente se haya aprobado el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo,

por lo que en todo caso puede contrastarse las ideas señaladas en este artículo con el Reglamento. 18 Este mismo ejemplo se podría extender al sector de seguros, aéreo, etc. 19 La función de árbitro unipersonal en la regulación comparada solo puede recaer sobre un árbitro designado por la

administración pública. 20 En el caso argentino, aquellos conflictos cuyo monto es inferior a 500 pesos (US$ 123 aproximadamente) son conocidos

por un árbitro único.

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b) Participación del sector privado en la gestión del Arbitraje de Consumo: El sector empresarial y los consumidores no solo deben participar en los órganos arbitrales sino también en la propia administración del sistema de arbitraje de consumo a través de las juntas arbitrales, lo que los convertiría en tomadores de decisiones y no en meros espectadores. De este modo, se mejora el accountability de los gobiernos regionales y locales que genera mayor confianza en el sistema arbitral. c) Requisitos y elección de los árbitros: Los profesionales que cumplan la función de árbitros deben tener la experiencia y especialización en materia de protección al consumidor o en la legislación sectorial usualmente involucrada en la resolución de conflictos de consumo. Debe evitarse cualquier tipo de interferencia ajena a consideraciones técnicas en el nombramiento de los árbitros, pues ello tendrá un impacto negativo en el sistema arbitral. En ese sentido, la capacidad técnica de los árbitros, en especial, de aquellos nombrados por la administración pública - que pueden resultar decisivos en el sentido del laudo -, debe ser verificada por un ente técnico imparcial. El INDECOPI como autoridad nacional de protección al consumidor debe jugar un papel protagónico en su nombramiento, su capacitación continua y en su posible revocación. d) El INDECOPI como árbitro: Aunque el Código no lo reconoce tampoco excluye la posibilidad de que el INDECOPI pueda constituir juntas arbitrales en sus Oficinas Regionales o sedes. La participación del INDECOPI es fundamental sobre todo en la fase experimental del sistema arbitral en la cual del INDECOPI puede aportar su experiencia en la solución de conflictos de consumo. La posibilidad del arbitraje en manos del INDECOPI tampoco es nueva pues el artículo 38 de la Ley de Protección del Consumidor la reconocía expresamente, aunque nunca fue puesta en práctica

21.

e) Oferta Pública de Adhesión: La oferta pública de adhesión es una institución común en la regulación del arbitraje de consumo en el derecho comparado. Los proveedores interesados en que las controversias con sus consumidores sean resueltas a través de esta vía pueden adherirse al Sistema Arbitral y formular una oferta pública de sometimiento al arbitraje a todos los consumidores de sus bienes y servicios. Ésta constituye una auténtica propuesta contractual y no una mera invitación a ofrecer. La aceptación de la oferta por parte de cada consumidor determina la existencia de un convenio arbitral. Esta aceptación se formaliza a través de la petición de arbitraje

22.

La adhesión del proveedor al sistema de arbitraje de consumo da derecho al uso del distintivo oficial en su publicidad, productos y otros medios de difusión. Si este distintivo es reconocido como un valor agregado del producto o servicio por el consumidor, se convierte en una herramienta poderosa para fomentar la adhesión de las empresas a la vía arbitral. f) Revocatoria de la Oferta Pública de Adhesión:

Los proveedores deben estar en posibilidad de retirarse del sistema arbitral en cualquier momento, sin perjuicio de que se pueda regular un plazo mínimo de adhesión. Los proveedores de este modo no se

21 Ley de Protección al Consumidor, Artículo 38.- La Comisión de Protección al Consumidor, en coordinación con el Directorio

del INDECOPI, establecerá, directamente o mediante convenios con instituciones públicas o privadas, mecanismos alternativos de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rápidos, atiendan y resuelvan con carácter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas. (…) el subrayado es agregado.

22 La voluntad de las partes para que sus controversias sean resueltas por el arbitraje de consumo también podría derivarse de un convenio arbitral celebrado en forma previa al conflicto, que podría adoptar la forma de cláusula incorporada en un contrato o acuerdo independiente de las partes. Incluso, en el supuesto que no conste la voluntad del proveedor de someter sus controversias al arbitraje de consumo en alguna de las formas señaladas, pero exista petición de arbitraje por parte del consumidor debería permitirse el uso de esta vía siempre que el proveedor acepte el sometimiento de la controversia al fuero arbitral.

10

sienten “atados” a la vía arbitral en caso la misma no responda a sus expectativas, lo que, sin embargo, no debería afectar a los arbitrajes en trámite iniciados durante la vigencia de la oferta.

g) Plazos breves: Los plazos del arbitraje de consumo en la experiencia comparada suelen ser breves y, en esa línea, el Reglamento debe fijar un plazo prudencial para la emisión del laudo. En España, el plazo máximo para emitir el laudo es de 6 meses

23, mientras que, en Argentina, de 120 días hábiles. En el otro extremo, la

fijación de un plazo excesivamente corto como el del procedimiento sumarísimo puede jugar en contra de la confiabilidad que debe otorgar el sistema arbitral, máxime si consideramos que el laudo arbitral es irrecurrible. h) Reconvención: La reconvención debe ser admitida siempre que exista conexión entre la pretensión del empresario y aquella formulada por el consumidor. Por ejemplo, en caso el consumidor reclame a una entidad bancaria por el cobro de una deuda inexistente y por el reporte indebido de la misma ante la Central de Riesgo de la SBS, el Banco podría reconvenir pidiendo que se reconozca la existencia de una deuda a cargo del consumidor. La posibilidad de la reconvención tiene el propósito de fomentar la adhesión de los empresarios al sistema arbitral, así como dar una solución integral y definitiva al conflicto. i) Arbitraje de Derecho: El arbitraje de derecho, en lugar del arbitraje de conciencia, evitará la inobservancia de normas imperativas o de aquellas que regulan determinada actividad, exigibles por el consumidor en tanto garantía legal sobre la que reposa la idoneidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado. Una garantía legal no puede ser obviada por un pacto ni por la garantía implícita

24, peligro que podría

correrse con arbitrajes de equidad. Ello ha sido advertido por la Comisión Europea en su Recomendación 98/257/CE

25 cuando señala que “los órganos extrajudiciales pueden decidir no sólo sobre la base de

disposiciones legales, sino también con equidad y basándose en códigos de conducta; que, no obstante, esta flexibilidad respecto al fundamento de sus decisiones no debe tener como resultado que disminuya el nivel de protección de los consumidores en comparación con la protección que, respetando el Derecho Comunitario, los garantizaría la aplicación del Derecho por los Tribunales”. j) Sostenibilidad financiera del Arbitraje: El principal escollo que debe superar el sistema arbitral es su sostenibilidad financiera, cuestión que se dificulta por la gratuidad del arbitraje reconocida en el Código. Cabe aclarar que tal gratuidad debe estar circunscrita a la exoneración de cualquier pago por concepto de derecho administrativo o tasa por la tramitación de la petición del arbitraje, de manera que no debería ser interpretada extensivamente al punto que el costo de las pruebas practicadas a instancia de parte sea asumido por la administración pública, tal como ocurre en la experiencia de otros sistemas arbitrales de consumo donde este costo recae en la parte a cuya instancia se actúa la prueba, a pesar que estos sistemas también tienen la condición de gratuitos

26. Ahora bien, los órganos de la administración pública donde se ubiquen las

juntas arbitrales son los llamados a financiar el sistema de arbitraje de consumo, situación factible considerando los fondos que muchas regiones tienen en reserva pendiente de gasto. Sin embargo, a mi juicio, esta posibilidad es todavía remota en el caso de los gobiernos regionales y locales

27, aunque ello

no significa que no deba explorarse. Por eso, cobra especial fuerza la idea que el INDECOPI tome la iniciativa de constituir juntas arbitrales en sus sedes y Oficinas Regionales aprovechando su experiencia en la solución de conflictos de consumo y su infraestructura a nivel nacional. De lo contrario, el arbitraje de consumo difícilmente cobrará vida.

23 Aunque, como se señaló anteriormente, en la práctica, el 90% de los casos son resueltos en menos de 3 meses. 24 Artículo 20 del Código. 25 Del 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los

litigios en materia de consumo. 26 Artículo 41 y 45 del Real Decreto 231/2008, del 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo

español. 27 Como sí lo hacen las autoridades equivalentes a nuestros gobiernos regionales y locales en el sistema español.

11

Si bien en un momento inicial puede resultar oneroso para el INDECOPI la puesta en marcha de dos sistemas de solución de conflictos, a la larga el sistema arbitral podría financiarse con parte de los recursos actualmente destinados a los procedimientos administrativos que deberían trasladarse en forma proporcional al número de casos que el sistema arbitral absorba de los procedimientos administrativos. Más que nunca se hace necesario que se valorice cuánto le cuesta al Estado (y no me refiero solo al INDECOPI) los procedimientos administrativos por infracción a las normas de protección al consumidor, que, eventualmente, puede incluir 3 instancias administrativas en el INDECOPI, las instancias correspondientes del Poder Judicial más la defensa judicial del INDECOPI de sus resoluciones. Si bien es obligación del Estado proveer a los ciudadanos de mecanismos eficaces para la solución de conflictos de consumo, no es menos válido que decida atender esta necesidad al menor costo posible. Finalmente, con el objeto de evitar un uso indebido del arbitraje producto de la gratuidad señalada, en aquellos casos que el órgano arbitral advierta mala fe o temeridad con la presentación de una reclamación evidentemente injustificada, debe regularse la condena al consumidor al pago de las costas y costos del arbitraje.

3. Reflexión final

Los derechos del consumidor solo cobran sentido si pueden hacerse efectivos en caso de reclamación pues de nada sirve el reconocimiento de una serie de derechos sustantivos si ellos no tienen como correlato la existencia de medios procesales eficaces para hacer valer su cumplimiento. A lo largo de este artículo, se ha intentado demostrar cómo el arbitraje de consumo puede ayudar a este propósito, debido a sus ventajas frente a otros medios de solución de conflictos heterocompositivos actualmente vigentes. El Arbitraje de Consumo parecerá lejano, sin embargo, realidades próximas a la nuestra como Argentina lo han implementado. Además, para el Estado la propia experiencia del arbitraje institucional no le es ajena, pues desde hace algunos años viene desarrollando el arbitraje para las controversias que se presenten entre usuarios y Entidades Prestadoras de Salud en el Sistema Complementario de Seguridad Social, así como el arbitraje en el ámbito de las contrataciones públicas administrado por el OSCE. El Arbitraje de Consumo implica para el Estado una mirada distinta a la forma tradicional en que ha concebido la protección al consumidor. El Estado dejará el monopolio de la administración de la justicia de consumo para dar paso a esquemas de participación privada que bien conducidos pueden ser beneficiosos para todos los actores intervinientes. La competencia entre el Arbitraje de Consumo y los Procedimientos Administrativos a cargo del INDECOPI generará incentivos para que ambos sistemas tiendan a ser más eficientes en la tarea de resolver conflictos de consumo. Asimismo, el INDECOPI podrá dedicar mayores esfuerzos para realizar investigaciones de oficio en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. No es un secreto que la creciente demanda por la solución de reclamos individuales ha sido un obstáculo para que el INDECOPI pueda ejercer un adecuado control del mercado sobre aquellas prácticas lesivas de los derechos de los consumidores. Hacer realidad el arbitraje de consumo, sin embargo, requiere de una decidida voluntad del Estado, que debe estar más allá de cualquier interés mediático o de cualquier posición ideológica sobre la protección al consumidor.

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Eres “predecible”:

Breve introducción a la

Teoría de Juegos y el Derecho

Guillermo Flores Borda

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director del Center for Game Theory in Law.

Abogado del Área Financiera del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. Ganador del Premio “ALACDE Award for Scholarship in Law and Economics” 2011.

Teorista de juego con investigaciones presentadas en la 20th y 21

st International Conference on Game Theory (Nueva York, 2009 y 2010).

III. Historia y creación de la teoría de juegos

En principio, la teoría de juegos fue creada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern mediante la publicación de su libro denominado “Theory of Games and Economic Behavior“ (“Teoría de Juegos y Comportamiento Económico”) en el año 1944. Al respecto, señala Rasmusen

28: “Generalmente, se considera que la teoría de juegos inició con la

publicación del libro ”Theory of Games and Economic Behavior” de von Neumann y Morgenstern en 1944. (…) (que) introdujo la idea de que el conflicto podría ser analizado matemáticamente y proveyó la terminología con la cual hacerlo.”

28 RASMUSEN, Eric, “Games and Information: an introduction to game theory”, Blackwell Publishers Ltd., Estados Unidos,

2001 (tercera edición), página 1.

15

No obstante, el libro en mención se habría basado en la investigación previa desarrollada por el propio von Neumann en el libro publicado en el año 1928 denominado “Zur Theorie des Gesellschaftspiele” (“Sobre la Teoría de los Juegos de Mesa”), en que:

(i) Analiza la estructura de aquéllos juegos de mesa en que los jugadores llevan a cabo cierto

comportamiento estratégico (tales como póker y ajedrez) a fin de predecir la conducta de los jugadores.

(ii) Señala que el análisis matemático de los juegos de mesa podría tener aplicaciones económicas, al

ser que todo evento que implica la participación de dos (2) o más personas podría analizarse como si fuera un juego de estrategia en que intereses distintos se contraponen.

Nacido en Budapest, Hungría en 1903, John von Neumann fue profesor de la facultad de matemática de la Universidad de Princeton, investigador en el Institute for Advanced Study con Einstein y Gödel y el matemático puro de más alto rango en el Proyecto Manhattan liderado por Oppenheimer desde 1943 en adelante, siendo su contribución más importante al proyecto la creación del método de implosión de la bomba atómica con combustible nuclear, la cual redujo el tiempo de su elaboración en cerca de un (1) año. El mayor afán científico de von Neumann fue descubrir una teoría que ayudara a predecir el comportamiento humano, encontrándose desarrollando una teoría del cerebro humano al momento de su muerte. Por su parte, Oskar Morgenstern nació el año 1902 en Görlitz, Alemania y fue criado en la ciudad de Viena. Luego de ganar una beca de tres (3) años otorgada por la Fundación Rockefeller y encontrándose en la Universidad de Princeton, Morgenstern decide quedarse en Estados Unidos de América debido a la marcha de Hitler sobre Viena. Crítico por naturaleza, Morgenstern resaltó las carencias de la teoría económica de ese momento para analizar la interdependencia entre las decisiones de los actores económicos, que fue lo que lo llevó a unirse a von Neumann para desarrollar una teoría que proporcionara a la economía las herramientas necesarias para probar sus conclusiones a un nivel formal (i.e. mediante modelos matemáticos). En tal sentido, la idea de von Neumann y Morgenstern al publicar “Theory of Games and Economic Behavior” era proveer a la economía de una base científica a través de la cual los economistas pudieran probar sus propuestas, lo que determinó que actualmente ésta haya pasado de ser una suerte de filosofía de la racionalidad a convertirse en una ciencia analítica del comportamiento racional humano. No obstante, aún cuando el libro creó la referida teoría de juegos y desarrolló los juegos cooperativos

29,

éste no contenía todas las herramientas necesarias para lograr el objetivo deseado, dado que:

(i) El capítulo relacionado a juegos suma-cero30

de dos (2) jugadores que probaba la existencia de soluciones para éstos a través del denominado “teorema de minimax” (minimax theorem) tiene, aunque gran importancia científica, poca o ninguna aplicación en la vida real. En ésta, pocas son las situaciones de conflicto puro en que los intereses de las partes se contraponen completamente, ya que incluso en la guerra hay algún espacio para la cooperación.

(ii) El capítulo relacionado a juegos suma-cero con más de dos (2) jugadores no probaba que existiera

una solución para éstos. (iii) El capítulo relacionado a juegos no-suma-cero, que son los juegos más comunes en la vida real,

no se encontraba adecuadamente desarrollado y no presentaba una solución para éstos.

Al respecto, la incapacidad de von Neumann para desarrollar los conceptos de juego no-cooperativo y juego no-suma-cero tendría explicación en su percepción personal de las relaciones humanas:

(i) Respecto de los juegos no-cooperativos, von Neumann era una persona bastante sociable que,

luego de asesorar la creación de la bomba atómica en el Proyecto Manhattan conjuntamente con

29 Por favor, diríjase a la sección 3.3 para una definición de juegos cooperativos. 30 Por favor, diríjase a la sección 3.3 para una definición de juegos suma-cero y no-suma-cero.

16

físicos, matemáticos e ingenieros provenientes de todo el mundo, tenía la impresión de que las personas se encontraban en constante comunicación y cooperación, por lo que se enfocó en la importancia de las coaliciones puras (i.e. los juegos cooperativos).

(ii) Respecto de los juegos no-suma-cero, dado que su único acercamiento a conflictos bélicos

provenía del análisis de la segunda guerra mundial en que quien detonara la bomba atómica primero sería el ganador, era natural que entendiera que la ganancia de uno equivalía exactamente a la pérdida del rival, por lo que se enfocó en el análisis de los conflictos puros (i.e. el desarrollo de juegos suma-cero).

No obstante, John Forbes Nash Jr., nacido en West Virginia, Estados Unidos en el año 1928, un hombre solitario debido a su incómoda excentricidad y arrogancia, tenía la impresión de que las personas deseaban comunicarse lo menos posible y que actuaban de manera independiente y egoísta, por lo que su análisis de la teoría de juegos se centró en descubrir soluciones para situaciones de conflicto en que los jugadores no podían comunicarse pero aún así tenían algún espacio para cooperar (i.e. el desarrollo de juegos no-cooperativos y los juegos no-suma-cero). Por tanto, era natural que el profesor y genio del momento y el estudiante petulante y genio por descubrir se mantuvieran enemistados debido a sus perspectivas contrapuestas respecto de la teoría de juegos, más aún considerando que Nash le habría comentado a David Gale, compañero de clases y genio matemático nombrado miembro de la National Academy of Sciences, que creía ser capaz de generalizar el teorema de minimax de von Neumann y demostrar la existencia de un equilibrio para los juegos suma-cero de más de dos jugadores e, incluso, los juegos no-suma-cero, lo cual von Neumann no había podido lograr. Así, a sólo un año de haber ingresado a la facultad de matemáticas de la Universidad de Princeton y con Albert Tucker (creador del denominado “dilema del prisionero”) como asesor, Nash publicó el paper denominado “Non-Cooperative Games” (“Juegos No-Cooperativos”) en octubre de 1950, en que crea el denominado “equilibrio de Nash” para demostrar lo antes señalado, el cual generaría especial interés en la armada estadounidense. Durante la Segunda Guerra Mundial, la armada estadounidense había contratado diversos científicos, matemáticos y economistas para lograr crear la bomba atómica y establecer la estrategia militar a utilizar. Sin embargo, cuando la guerra llegó a su fin, la fuerza aérea estadounidense comprendió que debía retener el talento de sus asesores, por lo que fundó RAND Corporation (siglas correspondientes a “Research and Development”), el primer think tank del mundo, como una organización sin fines de lucro en el año 1945, la cual se convertiría en la encargada de establecer la estrategia militar a utilizar durante la guerra fría. En tal sentido, RAND Corporation desarrolló la estrategia militar de la guerra fría mediante la aplicación de los juegos no-cooperativos, el equilibrio de Nash y el concepto de “credible threats” (“amenazas creíbles”)

31 desarrollado por Nash, Lloyd Shapley y Martin Shubik.

Al respecto, debemos mencionar que RAND Corporation ha contado entre sus miembros con treinta (30) Premios Nobel, entre los cuales se encuentran siete (7) premios Nobel de Economía relacionados al desarrollo de la teoría de juegos: (i) Kenneth Arrow (autor del “Teorema de la Imposibilidad de Arrow”, 1972); (ii) Leonid Hurwicz (2007); (iii) Robert J. Aumann (2005); (iv) Thomas Schelling (2005); (v) Gerard Debreu (1983); (vi) Edmund S. Phelps (2006); y, (vii) John F. Nash Jr. (1994). No obstante, cabe resaltar que otras cuatro (4) personas han sido galardonadas con el premio Nobel de Economía por sus investigaciones en teoría de juegos: (i) Reinhard Selten y John C. Harsanyi (1994); y, (ii) Roger Myerson y Eric Maskin (2007).

31 El juego constaba de cuatro etapas: (i) etapa uno: cada jugador elige una amenaza, estableciendo que eso será lo que hará

en caso no lleguen a un acuerdo; (ii) etapa dos: cada jugador informa al otro de su amenaza; (iii) etapa tres: cada jugador elige una demanda que representa un resultado equivalente a cierto valor, de manera que si el acuerdo no le garantiza tal valor, éste no lo aceptará; (iv) etapa cuatro: se llega a un acuerdo que satisfaga ambas demandas o las amenazas se llevan a cabo. Mediante el concepto de “amenaza creíble”, Nash demostró que cada jugador cuenta con una amenaza “óptima” que asegura que se llegue a un acuerdo sin importar qué estrategia escoja el otro jugador (i.e. la detonación de una bomba de hidrógeno), lo cual fue especialmente útil para evitar que se desate una guerra nuclear durante la guerra fría.

17

Asimismo, RAND ha contado entre sus miembros con personajes tales como: (i) Samuel Cohen (creador de la bomba de neutrones); (ii) Henry Kissinger (ex -secretario de estado estadounidense y premio Nobel de la Paz en 1973); (iii) Paul Samuelson (premio Nobel de Economía en 1970); (iv) Herbert A. Simon (premio Nobel de Economía en 1978 y creador del concepto de “bounded rationality”

32); (v)

Condoleezza Rice (ex -secretaria de estado estadounidense); y, (vi) Donald Rumsfeld (ex - secretario de defensa estadounidense). Actualmente, la teoría de juegos es utilizada para analizar todo campo de la ciencia en que ocurra algún tipo de comportamiento estratégico a cualquier nivel (sean seres humanos, cuerpos celestes o formas de vida inferiores), con especial enfoque en matemática pura, economía, física, política, negociaciones, comportamiento electoral, biología evolutiva, relaciones internacionales, política, psicología y antropología, entre otros. No obstante lo señalado, el derecho no es ajeno a la teoría de juegos, como bien señalan Baird, Gertner y Picker

33:

“El análisis legal que usa teoría de juegos al analizar problemas legales es vasto y creciente. Por ejemplo, (…) Jackson (1982) aplica el dilema del prisionero al derecho de bancarrotas. Cooter, Marks y Mnookin (1982) realizan uno de los primeros estudios para usar un modelo juego-teorético explícito para examinar qué es lo que ocurre antes de un juicio. (…) Mnookin y Kornhauser (1979) y Mnookin y Wilson (1989) examinan la negociación estratégica en el contexto del derecho de familia y de bancarrota, respectivamente. Katz (1990) usa teoría de juegos para analizar el problema de la oferta y la aceptación en el derecho de contratos; (…) y Gordon (1991) y Leebron (1991) lo usan para observar el derecho corporativo. (…) Ellickson (1991) usa teoría de juegos para mostrar cómo la costumbre puede trabajar de casi la misma manera que las normas.”

Actualmente, la Game Theory Society (Sociedad de Teoría de Juegos)

34 y el Center for Game Theory in

Economics (Centro de Teoría de Juegos en Economía) organizan una reunión anual denominada “International Conference on Game Theory” (Conferencia Internacional en Teoría de Juegos), a la cual asisten más de ciento cincuenta (150) investigadores invitados de Estados Unidos, Europa, Asia y América Latina para exponer el estado de sus investigaciones y aportes al desarrollo de la teoría de juegos.

IV. Definición de Teoría de Juegos

Como señaláramos, el deseo de von Neumann era desarrollar una teoría sistemática del comportamiento racional humano a partir del análisis de la estructura de juegos de mesa en que los jugadores llevaran a cabo cierto comportamiento estratégico. A modo de introducción, debe realizarse una diferenciación entre la teoría de decisión (decision theory) y la teoría de juegos. - La Teoría de Decisión analiza cuál sería la mejor estrategia a adoptar por una persona en los

casos en que la interacción de otras personas es irrelevante. - La Teoría de Juegos es una teoría de decisión interactiva que analiza cuál es la mejor estrategia

que una persona (con determinadas preferencias) puede adoptar para maximizar su utilidad cuando la interacción de otras personas (con preferencias iguales, similares o distintas) es relevante para la toma de una decisión, dado que las estrategias utilizadas por ellos podrían afectar su utilidad. En tal sentido, la teoría de juegos intenta capturar matemáticamente el comportamiento racional en situaciones estratégicas en las que el éxito de un individuo al tomar decisiones depende de las decisiones que otros individuos adopten.

32 Para una definición de “bounded rationality”, por favor diríjase a la subsección I.3.4.1. 33 BAIRD, Douglas; GERTNER Robert; PICKER, Randal, “Game Theory and the Law”, Harvard University Press, Estados Unidos

de América, 1995, página 5. 34 Conformada por los premios Nobel en Economía Kenneth J. Arrow, Robert J. Aumann, Gerard Debreu, John F. Nash Jr.,

Thomas Schelling y Reinhard Selten.

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Al respecto, Harsanyi35

realiza una interesante definición de teoría de juegos, al compararla con la ética: “(…) Teoría de juegos se ocupa de dos o más individuos que continuamente tienen diferentes intereses quienes tratan de maximizar sus propios intereses (egoístas o no) de una manera racional en contra de todos los otros individuos que de igual manera tratan de maximizar sus propios intereses (egoístas o no) de manera racional. En contraste, la ética se ocupa de dos o más individuos que continuamente tienen diferentes intereses personales, aunque tratando de promover los intereses comunes de la sociedad de una manera racional.” Por ejemplo, en un juego de ajedrez, antes de mover una pieza, el jugador toma en cuenta cuál será la jugada que utilizará su oponente como respuesta a su propia jugada y qué nueva jugada propia utilizará para contrarrestar su respuesta y qué hará el oponente ante la nueva jugada propia, y así en adelante. Asimismo, la teoría de juegos podría ser utilizada por: (i) un legislador para asegurarse que la norma legal que ha modelado será aceptada por los ciudadanos; (ii) un sindicato para elegir si ir a huelga, hacer uso del arbitraje o desarrollar comportamiento de concesión en la etapa de negociación directa; (iii) un candidato presidencial para elegir la facción a adoptar (izquierda, derecha o centro); o, (iv) el Estado para decidir a qué empresa otorgar una concesión.

III. Los juegos

3.1 Elementos de los juegos Los elementos de todo juego son los siguientes:

(i) Los jugadores (players): Son los individuos que adoptan estrategias con la finalidad de maximizar su función de utilidad

individual.

35 HARSANYI, John C., “Game and Decision Theoretic Models in Ethics”, en “Handbook of Game Theory with economic

applications” editado por Robert J. Aumann y Sergiu Hart, Volumen 1, North Holland, 1992, Estados Unidos, página 672.

19

(ii) Las estrategias (strategies): Son las acciones disponibles que cada jugador puede adoptar. El conjunto de las estrategias

disponibles para cada jugador es denominado set de estrategias (strategy set). (iii) Los pagos (payoffs): Cada jugador debe escoger una estrategia respecto de la cual los otros jugadores escogerán sus

mejores contra-estrategias ante ésta. La combinación de la estrategia adoptada por el jugador y la de los otros jugadores determinará los pagos que correspondan a cada uno. En tal sentido, el pago representa la ganancia o pérdida del jugador proveniente de la combinación de las estrategias utilizadas por cada uno de los jugadores.

(iv) Información: La información está comprendida por todo dato que los jugadores están en capacidad de conocer

al momento de adoptar su estrategia, la cual puede ser completa o incompleta. 3.2 Formas de representación de los juegos Un juego puede ser representado de tres (3) formas:

(i) Extensiva (extensive form):

En forma extensiva: - Los juegos son representados como árboles (trees) en los que los jugadores se representan con

números encima de los nudos (i.e. 1 y 2). - Cada nudo (node) del árbol representa un punto de decisión para el jugador (i.e. el momento en

que el jugador debe elegir entre una u otra estrategia) y las líneas debajo del nudo representan las posibles estrategias del jugador.

- Se suele utilizar líneas punteadas para conectar dos (2) nudos diferentes, dando a entender que

son parte del mismo set de información (i.e. los jugadores no saben en qué nudo se encuentran). - Los pagos se especifican al final del árbol. La forma extensiva suele ser utilizada para representar juegos secuenciales

36. En tal sentido, los juegos

representados de forma extensiva pueden ser tanto juegos de información perfecta como juegos de información imperfecta. A modo de ejemplo, veamos el siguiente caso: En un mercado pequeño, las cerveceras podrían obtener ganancias extremas si incrementaran sus precios y redujeran su producción de manera simultánea, ya que las leyes prohíben la concertación de precios expresa, pero no la concertación de precios tácita. Al respecto, asumamos que existen dos (2) cerveceras (Cervecera 1 y Cervecera 2), las cuales pueden elegir entre dos (2) precios (Precio Alto y Precio Bajo). Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen “Precio Alto” como su estrategia (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2). No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger “Precio Bajo”, dado lo siguiente:

a) Si Cervecera 2 escoge “Precio Alto”, Cervecera 1 ganaría 6 más al escoger “Precio Bajo” (16 para

Cervecera 1 y 0 para Cervecera 2) que al escoger “Precio Alto” (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2).

36 Por favor, diríjase al literal (iii) de la subsección 3.3 para una definición de juegos secuenciales.

20

b) Si Cervecera 2 escoge “Precio Bajo”, Cervecera 1 ganaría 5 más al escoger “Precio Bajo” (5 para Cervecera 1 y 5 para Cervecera 2) que al escoger “Precio Alto” (0 para Cervecera 1 y 16 para Cervecera 2).

En tal sentido, Cervecera 1 escogerá “Precio Bajo” sin importar qué estrategia escoja Cervecera 2.

(ii) Normal (normal form) :

La forma normal se utiliza para representar juegos simultáneos

37. En tal sentido, los juegos

representados de forma normal suelen ser juegos de información imperfecta. La forma normal o estratégica (strategic form) se representa mediante matrices (matrix) que muestran a los jugadores, sus estrategias y los pagos. Cada matriz cuenta con dos (2) jugadores, uno que elige la fila y otro que elige la columna. Cada jugador tiene dos (2) estrategias, las cuales se especifican mediante el número de filas y el número de columnas, respectivamente. Los pagos a cada jugador se encuentran al interior. El primer número es el pago recibido por el jugador de la fila y el segundo número es el pago recibido por el jugador de la columna. La forma normal es de gran utilidad para identificar las estrategias estrictamente dominadas

38 de un

juego, así como el correspondiente equilibrio de Nash39

. A modo de ejemplo, veamos el caso desarrollado en forma extensiva en forma normal:

Cervecera 2

Precio Alto Precio Bajo

Precio Alto 10, 10 0, 16

Cervecera 1

Precio Bajo 16, 0 5, 5

Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen “Precio Alto” como su estrategia. No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger “Precio Bajo”, dado lo siguiente: a) Si Cervecera 2 escoge “Precio Alto”, Cervecera 1 ganaría 6 más al escoger “Precio Bajo” (16 para


b) Si Cervecera 2 escoge “Precio Bajo”, Cervecera 1 ganaría 5 más al escoger “Precio Bajo” (5 para


37 Por favor, diríjase al literal (iii) de la sección I.3.3 para una definición de juegos simultáneos. 38 Por favor, diríjase a la sección I.3.4.4 para una definición de dominancia. 39 Por favor, diríjase a la sección I.3.4.3 para una definición de equilibrio de Nash.

C2

C1 C1

10,10 16,0

Alto Bajo

Alto Bajo Bajo Alto

5,5 0,16

21

En tal sentido, Cervecera 1 escogerá “Precio Bajo” sin importar qué estrategia escoja Cervecera 2. Por otro lado, dado que los pagos son los mismos tanto para Cervecera 1 como para Cervecera 2, Cervecera 2 también tiene incentivos para escoger “Precio Bajo” sin importar qué estrategia escoja Cervecera 1. Este juego sería un clásico “dilema del prisionero”, dado que ambos jugadores terminarán eligiendo “Precio Bajo” aún cuando ganarían mucho más eligiendo “Precio Alto”. (iii) Funciones:

Las funciones de utilidad están compuestas por diferentes variables que las definen. Por ejemplo, la función de utilidad del jugador i representada está definida por las variables r (que es la variable

utilizada para representar una norma legal) y _

s (que representa un punto de equilibrio en que todos los

jugadores se encuentran empleando estrategias mediante las cuales cumplen con la norma legal).

),(_

rsUUii

=

En tal sentido, la función de utilidad iU significa que el jugador i obtiene una utilidad personal del

cumplimiento de la norma legal por parte de todos los demás jugadores. 3.3 Tipos de juego (i) Juegos cooperativos o no-cooperativos: Los juegos cooperativos (cooperative games) son aquellos juegos en que existe comunicación ilimitada, por lo que es posible generar acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teoría de juegos cooperativos trata de calcular la totalidad de posibles acuerdos provenientes de las interrelaciones de las diferentes coaliciones formadas por los jugadores. En contraste, los juegos no-cooperativos son aquellos juegos en que no existe comunicación alguna, por lo que no es posible establecer acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teoría de juegos no-cooperativos (non-cooperative games) trata de explicar la formación de equilibrios en ausencia de coaliciones y asumiendo que cada jugador actúa independientemente sin comunicación con los otros. Finalmente y debido a que la denominación de “cooperativo” y “no-cooperativo” podría llevar a confusión, Rasmusen

40 señala que:

“(…) la diferencia entre los juegos cooperativos y no-cooperativos no radica en el conflicto o ausencia de conflicto, como se muestra en los siguientes ejemplos comúnmente modelados de una manera u otra: Un juego cooperativo sin conflicto: los trabajadores de una empresa eligen cuál de las igualmente arduas tareas realizar para lograr una mejor coordinación entre ellos. Un juego cooperativo con conflicto: la negociación sobre el precio entre un monopolista y un monopsonista. Un juego no-cooperativo con conflicto: el dilema del prisionero. Un juego no-cooperativo sin conflicto: dos compañías establecen el estándar de un producto sin comunicación.”

(ii) Juegos suma-cero o no-suma-cero: Los juegos suma-cero son aquéllos en que los jugadores no pueden incrementar o disminuir los recursos disponibles. En tal sentido, los beneficios totales en juegos suma-cero siempre suman cero (e.g. como en una partida de póker, en que un jugador obtiene como ganancia exactamente lo que el otro jugador

40 RASMUSEN, Eric, op.cit., página 22.

22

obtiene como pérdida). Son utilizados para representar actividades tales como la guerra (aunque aún en ésta existe alguna posibilidad de cooperación e incremento de los recursos disponibles). Los juegos no-suma-cero son aquéllos en que los beneficios totales pueden ser mayores o menores a cero (e.g. como en el dilema del prisionero, en que la ganancia obtenida por un jugador no corresponde a la pérdida sufrida por el otro jugador). Estos juegos son utilizados para representar la mayoría de las situaciones económicas reales, dado que casi siempre es posible generar ganancias provenientes del intercambio entre los jugadores. (iii) Juegos simultáneos o secuenciales: Los juegos simultáneos son aquéllos en que los jugadores eligen sus estrategias simultáneamente o, cuando menos, desconocen las estrategias de los otros jugadores al momento de adoptarlas. Estos juegos son representados en forma normal.

Por otro lado, los juegos secuenciales son aquéllos en que los jugadores posteriores tienen cierto conocimiento de las estrategias seleccionadas por los jugadores anteriores, lo cual puede implicar que poseen información perfecta o no. Estos juegos son representados en forma extensiva. (iv) Juegos con información completa y perfecta: Los juegos de información completa son aquéllos en que cada jugador conoce: (a) los pagos propios y los del otro jugador; y, (b) las estrategias disponibles para él y para el otro jugador. En contraste, los juegos de información incompleta son aquéllos en que un jugador no conoce al menos uno (1) de los dos (2) elementos señalados. Los juegos de información perfecta (i.e. perfecta y completa) son aquéllos en que cada jugador conoce: (a) los pagos propios y los del otro jugador; (b) las estrategias disponibles para él y para el otro jugador; y, (c) la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador. En contraste, los juegos de información completa pero imperfecta son aquéllos en que cada jugador: (a) conoce los pagos propios y los del otro jugador y las estrategias disponibles para él y para el otro jugador; pero, (b) no conoce la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador. 3.4 Análisis de juegos El comportamiento estratégico de un jugador puede ser anticipado mediante el estudio de:

(i) Su racionalidad, que implica analizar si el jugador emplea el conocimiento (knowledge) que posee

de las variables aplicables al juego y efectúa un adecuado cómputo de éstas para adoptar su mejor estrategia.

(ii) Su conocimiento común de la racionalidad, que implica analizar si el jugador adopta su mejor

estrategia bajo la presunción de que los otros jugadores: (a) son racionales (i.e. emplean el conocimiento que poseen de las variables del juego y efectúan un adecuado cómputo de éstas para adoptar su mejor estrategia); y, (b) asumen que él también es racional.

(iii) Su concepto de equilibrio, que implica analizar si su juego es óptimo dado que siempre adopta su

estrategia bajo creencias correctas sobre los otros jugadores. (iv) Su concepto de dominancia, que implica investigar si el otro jugador nunca juega una estrategia

que es peor que otra (i.e. no juega estrategias estrictamente dominadas).

En tal sentido, para poder anticipar el comportamiento estratégico de un jugador deberá llevarse a cabo el análisis de tales supuestos básicos.

23

Al respecto, cabe señalar que el jugador siempre puede confiar en la dominancia (i.e. la utilización de estrategias dominantes) cuando uno de los otros supuestos básicos no se cumple respecto de un juego específico. 3.4.1 Racionalidad clásica (rationality) y racionalidad limitada (bounded rationality)

El concepto de racionalidad ha sido desarrollado bajo las siguientes dos (2) perspectivas: (i) Racionalidad clásica

La racionalidad clásica asume que cada jugador optará por utilizar su mejor estrategia disponible respecto de las estrategias utilizadas por el resto de jugadores con la finalidad de maximizar su pago. Sin embargo, para adoptar su mejor estrategia disponible, el jugador deberá tener en cuenta las potenciales estrategias que los otros jugadores puedan utilizar como respuesta. Al respecto, el jugador deberá formarse un concepto general respecto de las acciones del resto de jugadores, al cual se denominará “expectativa”. Esta expectativa es generada a partir de “experiencia pasada suficiente”, que es la experiencia obtenida por el jugador por haber jugado el juego con anterioridad y que se asume suficiente para que sea capaz de prever el comportamiento de los otros jugadores. Sin embargo, debe entenderse que el jugador utiliza la expectativa obtenida mediante esta experiencia pasada suficiente para analizar cada jugada de cada juego de manera aislada. Es decir, el jugador asimila la expectativa de tal manera que no fija parámetros de acción respecto de cada tipo de jugador en especial, por lo que no condiciona su estrategia respecto del oponente que enfrenta y tampoco espera que su estrategia afecte el comportamiento futuro de otros jugadores. En la vida real, una persona puede encontrarse en un mismo escenario de situación muchas veces en el transcurso del tiempo, pero frente a personas distintas en cada situación particular. Por ejemplo, diariamente suelo tomar un taxi para trasladarme de mi casa al estudio de abogados en que trabajo. Desde mi experiencia en negociaciones realizadas con cientos de taxistas distintos, entiendo que el precio justo a pagar es de S/. 7.00 (Siete y 00/100 Nuevos Soles), por lo que mi estrategia es siempre ofrecer tal monto como pago sin importar el taxista en particular con el que tenga que negociar en ese día en específico. Es más, suelo indicar la dirección y el monto que pienso pagar inmediatamente después de que el taxi se ha detenido, dado que deseo maximizar mi utilidad ahorrando el máximo de tiempo. En teoría de juegos ocurre lo mismo. Un jugador puede jugar un mismo juego repetidas ocasiones ante jugadores distintos, aplicando a todos ellos el mismo parámetro de acción dado que su expectativa de los otros jugadores en ese juego en particular lo lleva a establecer un parámetro de acción respecto de jugadores “típicos” y no respecto de jugadores específicos. Luego, basado en ese parámetro de acción, el jugador procede a utilizar la estrategia que maximice su función de utilidad individual bajo la expectativa que tiene. Es decir, se entiende que un jugador es racional cuando emplea la estrategia más adecuada para él dadas las estrategias empleadas por los otros jugadores y basado en la expectativa que posee respecto de éstos a fin de maximizar su pago. No obstante, cabe recalcar lo señalado por Harsanyi

41 (Nobel en Economía, 1994) respecto a la naturaleza normativa del comportamiento racional:

“(…) el comportamiento racional no es descriptivo sino más bien un concepto normativo. No trata de decirnos cómo es el comportamiento humano de hecho, sino que más bien nos dice cómo debería ser con la finalidad de satisfacer la consistencia y otros requisitos de la racionalidad perfecta.”

Por tanto, si bien el análisis de un juego específico bajo teoría de juegos debe presumir la racionalidad de los jugadores, debe considerarse que la racionalidad no predice el comportamiento de los jugadores sino que proporciona un marco de acción para la adopción de estrategias. En tal sentido, la racionalidad clásica asume que cada jugador tiene como única motivación la maximización de su pago y cuenta con un nivel óptimo de las siguientes dos (2) propiedades:

41 HARSANYI, John C., op.cit., página 671.

24

a) Conocimiento (knowledge):

Cada jugador: (a) conoce quiénes son los otros jugadores; (b) conoce sus pagos y los de los otros jugadores; (c) conoce las estrategias disponibles para él y para los otros jugadores; y, (d) cuenta con “experiencia pasada suficiente” para generarse una expectativa correcta respecto de los otros jugadores.

b) Capacidad de cómputo (computational capacity): Cada jugador cuenta con la capacidad para computar todo el conocimiento y determinar con precisión cuál es la estrategia óptima que le permite maximizar su pago en un nivel mayor al de las demás estrategias disponibles.

(ii) Racionalidad limitada (bounded rationality)

Como parece ser evidente, los jugadores no son “racionales” en el sentido propuesto por la racionalidad clásica. Al respecto, Herbert A. Simon propuso el concepto de “racionalidad limitada” en el año 1957 en el artículo denominado “A Behavioral Model of Rational Choice" (“Un Modelo Conductual de la Decisión Racional”). La “racionalidad limitada” implica entender que los jugadores no son capaces de determinar cuáles son sus estrategias “óptimas” y “racionales” para obtener el resultado óptimo en un juego específico, sino que únicamente son capaces de calcular cuáles son sus estrategias “satisfactorias” para obtener un resultado “satisfactorio” que le permita cumplir con sus metas en un juego específico, dado que enfrentan dos (2) tipos de limitaciones:

a) Limitaciones cognitivas de la racionalidad:

Es decir, los jugadores en la vida real no cuentan con conocimiento completo y no tienen una capacidad de cómputo ilimitada.

b) Limitaciones motivacionales de la racionalidad: Es decir, los jugadores en la vida real toman en cuenta múltiples motivaciones al momento de elegir sus estrategias, las cuales no necesariamente implican la maximización de sus pagos. En tal sentido, el concepto de “racionalidad limitada” es el parámetro más cercano a la racionalidad que los jugadores realmente poseen.

3.4.2 Conocimiento común de la racionalidad (rationality’s common knowledge) La racionalidad clásica asume que la racionalidad es un conocimiento común, por lo que se entiende que cada jugador conoce que: (i) cada jugador es racional; y, (ii) cada jugador sabe que cada jugador es racional. No obstante, dado que los jugadores adoptarían sus estrategias bajo “racionalidad limitada”, el análisis del juego debería realizarse bajo las siguientes presunciones: (i) cada jugador es “limitadamente racional”; y, (ii) cada jugador conoce que cada jugador es “limitadamente racional”. 3.4.3 Equilibrio de Nash (Nash equilibrium) (i) Descripción Para definir el equilibrio de un juego utilizaremos el concepto de “equilibrio de Nash”, dado que es el concepto de equilibrio más aceptado en matemática aplicada y economía. El equilibrio de Nash es la combinación de estrategias (una adoptada por cada jugador) respecto de la cual ningún jugador tiene incentivos para cambiar la suya unilateralmente en tanto los otros jugadores no lo hagan. En tal sentido, la combinación de estrategias es un equilibrio de Nash si el cambio de

25

estrategia de un jugador le otorga a éste un pago menor que el que habría obtenido de mantener su estrategia inicial. Por tanto, el equilibrio de Nash es el resultado de un juego cuando jugadores racionales interactúan de la siguiente manera: (a) cada jugador juega su mejor estrategia respecto de las estrategias jugadas por el resto de jugadores; y, (b) ningún jugador tiene incentivos para cambiar su estrategia unilateralmente (i.e. su estrategia actual es la mejor para él en tanto los otros jugadores no cambien la suya). Así, el equilibrio de Nash asume que cada jugador tiene creencias correctas sobre la estrategia que utilizará el otro jugador.

Afiche oficial de “Una Mente Brillante”, película inspirada en la vida de John Nash. Ganadora de 8 Premios Óscar en 2001, incluyendo

Mejor Película, Mejor Director (Ron Howard) y Mejor Actor (Russell Crowe).

El equilibrio de Nash comprende dos (2) componentes, según la siguiente definición formal:

a) Primer componente: cada jugador elige su estrategia de

manera racional (i.e. tomando en cuenta su expectativa respecto de las estrategias de los otros jugadores). Si el perfil de estrategias (strategy profile) es el mismo equilibrio de Nash s* cada vez que el juego es jugado (con cualquier jugador o jugadores), entonces ningún jugador tiene incentivos para elegir una estrategia diferente a su estrategia comprendida dentro del equilibrio de Nash s*. En tal sentido, un equilibrio de Nash implica la existencia de una “norma social estable”, dado que ningún jugador desea separarse de ésta si todos los jugadores se adhieren a ella.

b) Segundo componente: la expectativa de cada jugador respecto de las estrategias de los otros

jugadores es correcta. Se entiende que la expectativa de cada jugador respecto de las acciones de los otros jugadores es correcta cuando dos (2) jugadores distintos tienen una misma expectativa respecto de las acciones de un tercer jugador.

(ii) Definición42

La definición del equilibrio de Nash sería la siguiente:

a) s es un perfil de estrategias en que la acción del jugador i es si. b) s’i representa cualquier estrategia igual o diferente a si del jugador i. c) (s’i, s-i) es el perfil de estrategias en que el jugador i escoge s’i y cada jugador j excepto i elige su

estrategia sJ. Como puede observarse, la estrategia de los jugadores j (i.e. s-i) tiene una anotación “-i” que significa “excepto i”.

d) Como señalamos en el literal (b), s’i podría ser igual o diferente a si:

(1) En caso s’i no sea igual a si, (s’i, s-i) sería un perfil de acción en el cual todos los jugadores j

menos i se adhieren al perfil de estrategias s mientras que el jugador i se “desvía” a s’i. (2) En caso s’i sea igual a si, (s’i, s-i) sería un perfil de estrategias en el cual todos los jugadores j

y el jugador i se adhieren al perfil de acción s:

42 La definición de equilibrio de Nash aquí presentada es una adaptación de la elaborada por Eric Rasmusen en “Games and

Information: an introduction to game theory”.

26

(2.1) (si, s-i) resultaría de reemplazar s’i por si en el perfil de estrategias (s’i, s-i). (2.2) (si, s-i) representaría el perfil de estrategias en que el jugador i elige si y todos los

jugadores j (i.e. todos los jugadores restantes del juego que no son el jugador i) eligen s-i.

(2.3) Dado que si y s-i representan todas las estrategias del perfil de estrategias s, (si, s-i) es

igual al perfil de estrategias s. (2.4) Así, (s’i, s-i) = (si, s-i) = s.

Por lo tanto, si existiesen tres (3) jugadores:

a) (s’2, s-2) sería el perfil de estrategias en que los jugadores 1 y 3 se adhieren a s (el jugador 1 elige

s1 y el jugador 3 elige s3, representados ambos por s-2) y el jugador 2 se “desvía” a s’2. b) (s’2, s-2) sería el perfil de estrategias en que los jugadores 1, 2 y 3 se adhieren a s.

En tal sentido, un equilibrio de Nash es un perfil de estrategias s* en que ningún jugador i puede obtener un pago mejor eligiendo una estrategia diferente de s*i en tanto los jugadores j eligen s*J. Siendo así, el perfil de estrategias s* es un equilibrio de Nash en tanto ningún jugador i tenga una estrategia si por la que prefiera el perfil de estrategias (si, s*-i) al perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) en tanto los jugadores j mantengan su estrategia s*-i. Asimismo, para todo jugador i y toda estrategia si del jugador i, el perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) es al menos tan bueno para el jugador i como el perfil de estrategias (si, s*-i). En tal sentido, para toda estrategia si del jugador i, la utilidad del perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) debe ser mayor o, cuando menos, igual a la utilidad del perfil de estrategias (si, s*-i), representado de la siguiente manera: ui (s*) ≥ ui (si, s*-i)

(iii) Ejemplos

a) Norma legal de prohibición de homicidio:

Toda nación cuenta con una norma legal prohibiendo la comisión de homicidios la cual comprende una sanción para aquel jugador que cometa uno, dado que cada jugador (y la sociedad en general) obtiene una mayor utilidad cuando se prohíbe este tipo de práctica que cuando no se establece una limitación al respecto. En tal sentido, la norma legal de prohibición de homicidio es la forma en que se intenta preservar un equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i) en que todos los jugadores i emplean estrategias “no cometer homicidio” dentro del perfil de estrategias s*, ya que cada jugador entiende que es mejor utilizar estrategias “no cometer homicidio” para que los demás utilicen también estrategias “no cometer homicidio”. Al respecto, asumamos que todos los jugadores j emplean estrategias de “no cometer homicidio” representadas por s*-i y que un jugador i decide emplear una estrategia de “cometer homicidio” representada por si, ya que prefiere el beneficio inmediato menor de eliminar a otro jugador que el beneficio mediato mayor de vivir libre en una sociedad que respeta el derecho a la vida. Tal jugador i obtendría un pago menor dado que recibiría una sanción por haberse desviado del equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i), con lo que efectivamente ningún jugador i obtiene un pago mejor eligiendo una estrategia “cometer homicidio” representada por si en tanto que el resto de la sociedad (i.e. los jugadores j) emplea estrategias “no cometer homicidio” representadas por s*-i.

b) Servicios públicos: En Perú, en principio, servicios públicos tales como las prestaciones de salud y la educación otorgados por instalaciones públicas dependientes de los respectivos ministerios no requieren de pago alguno por parte de los ciudadanos.

27

Asumamos que en Perú existen 1,050 potenciales alumnos: (1) 50 potenciales alumnos de colegios privados de alto costo y buena reputación; y, (2) 1,000 potenciales alumnos de colegios estatales, colegios privados de bajo costo y mala reputación y de ningún colegio. Respecto de los 1,000 potenciales alumnos que no podrán asistir a un colegio privado de buena reputación dado que sus padres no pueden pagarlo, se requeriría contratar para los colegios estatales un profesor por cada 100 niños para darles una buena educación, pero el estado sólo puede pagar 8 profesores. Así, los colegios estatales prestarán: (1) una educación adecuada, si se matriculan 800 niños o menos; y, (2) una mala educación, si se matriculan más de 800 niños. Los padres que no pueden pagar un colegio privado de buena reputación sólo tendrían las siguientes estrategias: (1) enviar a su hijo a un colegio estatal, en tanto hayan menos de 800 niños matriculados (con una utilidad ui*); (2) enviar a su hijo a un colegio privado de mala reputación (con una utilidad ui’, dado que ui’ < ui*); (3) enviar a su hijo a un colegio estatal cuando ya haya más de 800 niños matriculados (con una utilidad ui,, dado que ui, < ui’ < ui*); o, (4) no enviar a su hijo a ningún colegio (con una utilidad de 0). En tal sentido, no podría decirse que un padre que envía a su hijo a un colegio privado de mala reputación ha utilizado una mala estrategia dado que, bajo la creencia de que la mayoría de padres mandará a sus hijos a colegios estatales para evitar pagar una mensualidad, es aún su mejor estrategia disponible dadas las estrategias empleadas por el resto de padres, en tanto éstos no decidan cambiarla. Es decir, la proliferación de colegios privados de mala reputación en Lima podría deberse a que los padres de familia que no pueden pagar colegios privados de buena reputación se encuentran jugando lo que consideran es su mejor estrategia.

3.4.4 Dominancia (dominance) Al respecto, se entiende que existe dominancia (i.e. que una estrategia domina a otra) cuando la utilización de una estrategia determinada otorga al jugador un pago mayor que la utilización de otras, sin importar la estrategia que los otros jugadores utilicen. En tal sentido, una estrategia s domina a una estrategia s’ si s siempre otorga al menos un pago igual al de la estrategia s’. Ahora bien, la estrategia s (respecto de la estrategia s’) puede ser:

(i) Estrictamente dominante, si la estrategia s siempre otorga un pago mayor al de la estrategia s’ al

jugador i, sin importar qué estrategia escoja el otro jugador j. (ii) Débilmente dominante, si la estrategia s otorga un pago mayor al de la estrategia s’ al jugador i

respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago igual a la estrategia s’ al jugador i respecto del resto de estrategias del otro jugador j.

Asimismo, la estrategia s’ (respecto de la estrategia s) puede ser:

(i) Estrictamente dominada, si la estrategia s’ otorga un pago menor al de la estrategia s al jugador i, sin importar qué estrategia escoja el otro jugador j.

(ii) Débilmente dominada, cuando la estrategia s’ otorga un pago menor al de la estrategia s al

jugador i respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago igual a la estrategia s respecto del resto de estrategias del otro jugador j.

Cubo de Rubik, creado por el escultor húngaro Ernö Rubik en 1974

29

Apuntes sobre la Regulación del Acceso a

Redes en el Sector Eléctrico Peruano Considerando criterios de seguridad en el Sistema Interconectado

Renzo Javier Salazar Vallejo

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Experiencia en temas regulatorios en el sector Energía, Derecho Administrativo y Arbitraje.

Ha llevado cursos de Tecnologías de las Energías Renovables (Hidráulica y Eólica) en el Instituto Español de la Energía

y de Regulación Tarifaria en la Universidad del Pacífico. Ex-Director de la Comisión de Capacitación del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

I. Introducción

A grandes rasgos, se entiende al Derecho de la Competencia como el conjunto de normas que permitirán el libre desarrollo del proceso competitivo; a su vez, se considera que el Derecho Eléctrico regula el correcto funcionamiento de la gestión en la operación eléctrica, la planificación en las redes, así como la regulación económica propiamente dicha en el sector. En ese sentido, el presente artículo tiene como objetivo revisar la frontera existente entre el derecho de la competencia y el derecho eléctrico en el ordenamiento peruano, cuyas normas pueden verse enfrentadas debido a las diferentes finalidades que poseen. Para ello, se procederá a analizar el concepto de acceso a redes en la regulación peruana, así como sus alcances y límites en el sector electricidad. En ese sentido, el artículo pretende darnos una visión de lo que debería ser la correcta implementación de los mecanismos generadores de competencia, los cuales deberán mantener los parámetros de seguridad en la operación del propio sistema eléctrico que pretende beneficiar, para de esta manera

30

eliminar los vacíos normativos, dándoles un contenido interpretativo sistemático pretendiendo armonizar las normas referidas al acceso a redes y el derecho eléctrico. Es por ello, que en las siguientes líneas, abordaremos el tema referido al tratamiento del Acceso a Redes en el sistema eléctrico peruano, a fin de (modestamente) darle un contenido sistemático en aras de una finalidad que debe buscarse siempre… el buen funcionamiento de todo el sistema.

II. Estructura regulatoria del Sector Eléctrico en el Perú

En la doctrina existen varias tipos de regulación; así, desde una visión clásica se pude observar la división en Regulación Económica (referida a fallas de mercado que atentan contra la competencia) y la Regulación Social (referidas a otras fallas de mercado). Sin embargo, Ogus considera que existe una nueva calificación (diferenciación), que comprende sistemas de control Puros e Híbridos, entre los cuales se entremezclan las competencias para ejercer tres funciones típicas: Creación de reglas; Monitoreo de cumplimiento; y, Coacción para modificar el comportamiento no deseado.

43

Al respecto, se considera dentro de la calificación de Sistemas Puros al Control Jerárquico (donde las tres funciones las desarrolla un superior), Control Vía Competencia (las reglas se fijan mediante acuerdos privados, la supervisión es a través del mercado y el cambio de comportamiento se manifiesta en términos agregados de influencia en el traslado de la demanda), Control Comunitario (agrupaciones privadas crean reglas y supervisan, el cambio de comportamiento se realiza vía sanciones morales) y Control por Diseño (en la cual las tres funciones no requieren de supervisión de su cumplimiento para el cumplimiento de la regla). Sin embargo, las tres funciones pueden entremezclarse creando Sistemas de Control Híbridos

44.

Ahora bien, con respecto a la estructura regulatoria del sector eléctrico en el Perú, debemos señalar que la misma responde a un Sistema de Control Hibrido denominado “sistema jerárquico y comunitario de regulación”, mediante el cual una agrupación elabora sus propias reglas que deben ser aprobadas por el Estado, el cual a su vez implementa medidas de control y supervisión de los actores que participan en esta agrupación, así como los mecanismos necesarios para coaccionar el cambio de acto no deseado.

45

Cabe precisar, que esta estructura responde a un modelo de “autorregulación” entre privados, el cual debe entenderse según Esteve Pardo, como el resultado del avance de la sociedad frente al intervencionismo del Estado, al crear procesos de autoorganización en materias muy especializadas, mediante reglas, normas de calidad, de seguridad, acreditación, de solución de conflictos, etc.

46.

En el esquema regulatorio peruano el sistema antes mencionado se materializa en estas entidades: - Ministerio de Energía y Minas - MEM, el cual tiene como función dictar las políticas energéticas y

las normas generales sectoriales; - Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minas - OSINERGMIN, adscrito a la

Presidencia del Consejo de Ministros47

, que tiene a su cargo las funciones supervisora,

43 BREYER, Stephen G. En: “Analizando el Fracaso de la Regulación: sobre malas combinaciones, alternativas menos

restrictivas y reforma” Revista de Derecho Themis No. 52. Año 2006. Pp. 14-27. 44 Entre los Sistemas Híbridos se encuentran: (i) Sistema jerárquico y de competencia; (ii) Sistema Jerárquico y comunitario;

(iii) Sistema jerárquico y de diseño; y, (iv) Sistema jerárquico, de competencia y comunitario. Para mayores referencias, revise: OGUS, Anthony. En: “Estructuras e Instituciones Regulatorias”. Revista de Derecho Themis No. 54. Año 2007. Pp. 274-275.

45 QUINTANA SANCHEZ, Eduardo y CARRASCO CASAGRANDE, Makela. En: Regulación en tiempos de escasez: asignación de gas para la generación de energía eléctrica. Revista de Derecho Admirativo - RDA, editada por el Círculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe), Edición Minería y Energía, No. 8. Año 4. Pp. 259.

46 Al respecto, ESTEVE PARDO señala: “El caso es que capítulos enteros del Derecho Medioambiental, del Derecho Industrial,

de la Energía, de las Telecomunicaciones, de la Seguridad Alimentaria, han sido conquistados por la regulación normativa,

por las normas técnicas, que dejan en manos de organizaciones de expertos –sin legitimación constitucional alguna- la

potestad normativa sobre la mayor parte del contenido o los aspectos especiales de esos y otros sectores, quedando

acantonadas las leyes y normas reglamentarias en la regulación de los aspectos procedimentales”. Para conocer más sobre el concepto “Autorregulación” y su desarrollo en los Estados Unidos y Europa, pude consultar el siguiente texto: ESTEVE PARDO, José. En: La Regulación de la Economía desde el Estado Garante. Publicado por la Universidad de Barcelona de España. Fuente: http://grupos.unican.es/ada/2007%20AEPDA/Regulaci%C3%B3n_Esteve.pdf

47 Sobre la adscripción del OSINERGMIN (regulador) a la Presidencia del Consejo de Ministros, QUINTANILLA señala la necesidad de otorgar autonomía institucional a los organismos reguladores, para conocer más puede revisar:

31

reguladora, normativa, fiscalizadora, sancionadora, solución de controversias y el reclamo de usuarios; y,

- Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional - COES-SINAC,

supervisado por el regulador, opera y coordina el mercado de corto, mediano y largo plazo, administra este último, propone procedimientos técnicos (aprobados por OSINERGMIN) y planifica el desarrollo de la transmisión eléctrica.

48

Gráfico No. 1

Organización del Sector Eléctrico Peruano49

III. Entendiendo el desarrollo normativo del Acceso a Redes

En el Perú, de forma similar a la corriente que pasó por gran parte de los países latinoamericanos, la aparición de los organismos reguladores de los servicios públicos se inspiró en los modelos de los países anglosajones y fue producto del proceso de transformación plena del Estado Peruano y el cambio de su rol en la economía, al presentarse la liberalización

50 de sectores del mercado y el traslado al sector

privado de empresas estatales y concesiones de servicios públicos51

.

QUINTANILLA ACOSTA, Edwin. “Autonomía Institucional de los Organismo Reguladores”. En: http://www.esan.edu.pe/publicaciones/2009/12/07/DocTrab14.pdf

48 La base legal se encuentra en el Decreto Ley No. 25844, Ley de Concesiones Eléctricas; la Ley No. 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica; la Ley No.° 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Energía; Ley No. 25962, Ley Orgánica de Sector Energía y Minas; la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; el Decreto Supremo No. 027-2007-EM, el Reglamento de Transmisión; el Decreto Supremo No. 027-2008-EM, Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema. Para acceder a ellas puede entrar a: www.minem.gob.pe, www.osinergmin.gob.pe, www.coes.org.pe

49 Fuente: Informe Final “Análisis de Monitoreo de las Condiciones de Competencia en el Sector Eléctrico de Perú” – Elaborado por Diego Petrecolla, Carlos A. Romero, Aileen Agüero y Alex Pirchio del Instituto de Estudios Peruanos - IEP, Agosto de 2010. Pp. 30.

50 Para tener los conceptos claros, entendemos que la Liberalización, es un fenómeno ligado a la competencia pues implica la creación de un mercado en los sectores en los cuales el Estado no permitía el desarrollo de la libre iniciativa privada. A su vez, la Privatización está relacionado a la gestión de la actividad económica, que se traslada del sector público al privado. Para una mayor profundidad, revise: VALENCIA MARTÍN, Germán. “Servicios Públicos y Organismos Reguladores” Derecho Administrativo - Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Año 2004 Pp.381 - 413.

51 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios.” Derecho Administrativo – Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Año 2004 Pp.417 - 418.

32

Bajo esta situación, el sector eléctrico no fue la excepción y con fecha 19 de noviembre de 1992 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Ley No. 25844 - Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE), en la cual se estableció las siguientes modificaciones: (i) Cambio del rol del Estado en el sector eléctrico; (ii) Desintegración de actividades eléctricas; (iii) Libre acceso a redes; (iv) Creación de Clientes Libres y Clientes Regulados; y, (v) Títulos habilitantes (concesiones y autorizaciones).

52

Este cambio, originó a su vez una modificación del modelo de organización de la industria eléctrica, que pasó de ser un monopolio centralizado en el Estado mediante empresas públicas integradas verticalmente a empresas privadas desintegradas verticalmente. Así, se generaron diversas actividades en el sector que pueden ser clasificadas en funciones físicas y funciones comerciales. Respecto a la primera, encontramos a la generación, transmisión, distribución y operación del sistema; la segunda, está referida a las ventas en el mercado mayorista y las ventas a los consumidores finales.

53

Gráfico No. 2

Desintegración Vertical y Regulación en el Mercado Eléctrico Peruano54

Así pues, se dispuso que le mercado de generación y comercialización mayorista (venta de energía y potencia a usuarios de gran demanda) se enmarcarían en la libre competencia y, la transmisión y distribución deberían estar reguladas por ser monopolios naturales. No obstante, se dispuso que la comercialización minorista estuviera integrada a la distribución, debido a la dificultad de su desarrollo al ser el mercado peruano uno de dimensiones aún pequeñas para su operatividad.

55

Ahora bien, dentro del Artículo 33° de la LCE se introdujo el concepto de Acceso a Redes, señalando que los concesionarios de transmisión están obligados a permitir el uso de sus sistemas; asimismo, su Artículo 62°, definió los mecanismos de solución ante las discrepancias que dificulten o limiten el acceso

52 Para una breve reseña del proceso del cambio del rol del Estado Peruano puede revisar: SALVATIERRA COMBINA, Rolando.

Mecanismos Legales para fomentar la Competencia en los Servicios Públicos en el Perú. Revista Derecho y Sociedad. Editada por la Asociación Civil Derecho y Sociedad. Año XVIII No. 28. Lima. Año 2007. Pp. 138- 141.

53 Cabe señalar, que según DAMMERT, GARCÍA y MOLINELLI, la generación representa entre el 35% y 50% del costo total de la electricidad, por su parte la transmisión y la distribución representan entre el 5% y 15%, y entre el 30% y 50%; respectivamente. Para mayor información, revise el siguiente libro: DAMMERT, Alfredo; GARCÍA CARPIO, Raúl y MOLLINELI, Fiorella. Regulación y Supervisión del Sector Eléctrico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. Octubre de 2008. ISBN: 978-9972-42-866-1.

54 Elaboración en base a la normativa del sector. 55 BUTRÓN FERNANDEZ, César. “Situación actual y el futuro del Mercado de Generación Eléctrica.” Revista de Derecho

Admirativo – RDA, Editada por el Círculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe). Tema: Minería y Energía, N° 8 – Año 4. Pp. 287.

33

del usuario a las redes tanto del Sistema Secundario de Transmisión como del Sistema de Distribución. Por otra parte, el literal d) del Artículo 34° de la misma norma estableció que los Distribuidores están obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga por objeto el suministro de Usuario Regulados dentro o fuera de su zona de concesión.

En esa misma línea, la LCE desarrolla lo referido a los conflictos derivados de la aplicación del Principio de Libre Acceso a las Redes, señalando en su Artículo 62° que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas - OSINERGMIN es competente para fijar las compensaciones (o peajes) y/o solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema Secundario de Transmisión y/o del Sistema de Distribución.

Es por ello, que en cumplimiento de lo dispuesto por la LCE y en uso de su función normativa, el OSINERGMIN aprobó mediante la Resolución No. 091-2003-OS/CD el Procedimiento para Fijar las condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctricas (en adelante, Procedimiento de Acceso) cuyo numeral 2.9 del Artículo 2° estableció que la conexión a las redes de transmisión y distribución estará regulada por las normas técnicas vigentes, así como por los procedimientos técnicos establecidos por el COES. De lo anterior, se desprende claramente, que el Acceso a Redes depende de la participación de dos actores: el OSINERGMIN, que como regulador concede el acceso y del COES, quien como operador, gestiona lo necesario para que la conexión no produzca inseguridad en el sistema interconectado. Es más, la resolución antes referida, al señalar que la regulación del acceso “estará regulada por normas técnicas vigentes” supone un total respeto por los parámetros de seguridad que emplea el COES para su gestión en la operación. Es por ello que, en el mismo sentido, una publicación del OSINERGMIN de fecha 2006 (año de la emisión de la Ley No. 28832), menciona como visión de dicha entidad que la provisión de energía en el país cubra permanentemente las necesidades de la población en forma eficiente, equitativa, segura y protegiendo el medio ambiente.

Gráfico No. 3

Condiciones de Uso y Acceso Libre a Sistemas de Transmisión

y Distribución56

56 Información del trabajo publicado por OSINERGMIN y elaborado por QUINTANILLA ACOSTA, Edwin, JANÉ LA TORRE,

Eduardo y MURILLO HUAMÁN, Víctor. “Condiciones de Uso y Acceso Libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica en el Plan Estratégico del OSINERG 2006-2010”. Año 2006. Fuente: http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/091-2003-Libre%20Acceso.pdf Pp. 9.

34

Ahora bien, posteriormente se emite la Ley No. 28832 - Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica (en adelante, Ley No. 28832) publicada el 23 de julio de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, donde modifica las funciones del COES, estableciéndole como finalidad (numeral 12.1 del Artículo 12°) coordinar la operación de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo costo y preservando la seguridad del sistema. Respecto a ello, el derogado Artículo 39°

57 de la LCE, establecía

que la finalidad del COES, por el contrario, era “garantizar la seguridad del abastecimiento de energía”, lo cual dista con la finalidad de “preservar la seguridad del sistema”. Sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta los momentos históricos diferenciados que llevaron a emitir las normas antes descritas. Así, la LCE (emitida en 1992), tenía como finalidad abastecer con energía al país a cualquier precio, incluso sacrificando la preservación y seguridad de las instalaciones, pues como se recordará, en el aquellos años, aún se encontraba vigente la Ley No. 23406 - Ley General de Electricidad, que regulaba el esquema interventor del Estado en los años ochenta, con un monopolio estatal en todas las actividades mediante la Empresa de Electricidad del Perú S.A. - ELECTROPERÚ que sumado a la destrucción de torres de alta tensión por parte del terrorismo, eliminó del pensamiento del peruano promedio el concepto “buen servicio eléctrico”, siendo por eso conocida con la década perdida en el sector eléctrico peruano

58.

Sin embargo, con la Ley No. 28832 (emitida el año 2006) habían pasado las catorce años desde la liberalización del sector eléctrico, se había derrotado al terrorismo

59 y se había iniciado

el despegue económico en varios sectores, por lo que debemos entender que su finalidad ya no era la misma que la LCE, sino más bien estaba ligada a la promoción de la inversión privada, a asegurar con contratos entre distribuidoras y generadores para el servicio público, y para preservar el correcto funcionamiento del SEIN al cual todos los Agentes están conectados.

Así pues, por ejemplo, bajo la finalidad preservar la seguridad, el numeral 27.2 del Artículo 27° de la Ley No. 28832 establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión deberán contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN. De lo expresado, resulta claro que la “conformidad del COES” para el ingreso (acceso) de una nueva instalación está ligada a parámetros técnicos de seguridad y eficiencia que eviten el deterioro en la funcionabilidad del SEIN.

No obstante, mediante el Decreto Supremo No. 027-2007-EM se aprobó el Reglamento de Transmisión (en adelante, Reglamento de Transmisión) el cual fuera publicado el 17 de mayo de 2007 en el Diario Oficial El Peruano, el cual desarrolla parte de la Ley No. 28832, estableciendo en su Artículo 11° que el OSINERGMIN es el competente para emitir un Mandato de Conexión (que obliga al Agente a aceptar la conexión a su instalación) ante la negativa de acceso considerando, de ser el caso, la Capacidad Disponible y la Capacidad de Conexión. Sin embargo, la misma resolución establece que el COES deberá elaborar un procedimiento de conexión para la respectiva aprobación del OSINERGMIN. En ese sentido, la referida propuesta de procedimiento a cargo del COES, demuestra una vez más que las

57 Al respecto, el derogado Artículo 39° de la LCE señalaba lo siguiente: “Los titulares de las centrales de generación y de

sistemas de transmisión, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarán un organismo técnico

denominado Comité de Operación Económica del Sistema (COES) con la finalidad de coordinar su operación al mínimo

costo, garantizando la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos

energéticos. Para tal efecto, la operación de las centrales de generación y de los sistemas de transmisión se sujetarán a las

disposiciones de este Comité.” 58 En efecto, SALVATIERRA afirma lo siguiente: (Sobre la década perdida del sector eléctrico) “Lo demuestran algunas

estadísticas como son: Cobertura del 54%, consumo per-cápita de 570kWh/hab (promedio 800 kWh en Latinoamérica),

Potencia per-cápita de 180 kWh/hab (promedio 250 Kw/hab en Latinoamérica), manejo politizado de la tarifa y gestión de

las empresas, no inversión privada, subsidios cruzados en las tarifas eléctricas, apagones programados por déficit de

generación, instalaciones en mal estado, sin estándares de calidad del servicio, los derechos de los usuarios no estaban

establecidos, no habían normas sobre protección del Medio Ambiente”. En: SALVATIERRA COMBINA, Rolando. La evolución del sector eléctrico peruano. Libro Derecho Administrativo - Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Año 2004 Pp.488 - 489.

59 Para conocer más sobre el conflicto armado que vivió el Perú y que tuvo como actores al Estado Peruano, sus Fuerzas Armadas y Policiales, los Ronderos, la población civil, el Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso (SL), el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) y los escuadrones paramilitares denominados Rodrigo Franco y Grupo Colina, pude revisar los informes de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en la siguiente dirección: http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php

35

normas sectoriales consideran a la seguridad como un parámetro importante en el ingreso de unidades a instalaciones de terceros.

En efecto, lo anterior se confirma con el Decreto Supremo No. 027-2008-EM - Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema (en adelante, Reglamento COES) publicado el 03 de mayo de 2008 en el Diario Oficial El Peruano, donde se estableció (una vez más) en el literal a) del numeral 27.2 de su Artículo 27°, que una de las funciones de operación de la Dirección Ejecutiva del COES es coordinar la operación segura y de calidad en tiempo real del SEIN.

Entendido lo anterior, queda en sí establecer cuales con las acciones que puede tomar el COES a fin de salvaguardar la seguridad del SEIN.

IV. Aspectos Esenciales para entender el Acceso al SEIN

4.1 La seguridad en la función del COES en casos del Acceso a Redes del SEIN El Principio de Libre Acceso que sustenta el Acceso a Redes (Open Access) está relacionado a la Doctrina de Facilidades Esenciales, ya que esta última es la que permite definir lo que debe considerarse de libre acceso.

60 Cabe señalar, que la figura de la doctrina de facilidades esenciales se presenta cuando una

empresa no puede proveerse de un recurso que solo tiene un tercero, por lo que se requiere que este comparta su utilización con la primera para que pueda operar el mercado.

En efecto, en el caso de algunas actividades de servicio público como la transmisión eléctrica, la posibilidad de duplicar recursos puede ser complicada por razones técnicas o económicas, lo cual hace ineficiente la implementación de determinadas infraestructuras

61. Cabe señalar, que la

afirmación citada, es cuestionada por un sector de la doctrina, así Haro señala que resultan cuestionables los fundamentos que llevaron a la creación del concepto "Monopolio Natural" (como las redes), para ello cita a Di Lorenzo y afirma que el concepto surgió por un lobby de American Telephone & Telegraph - AT&T para obtener el monopolio de las redes ante la pérdida del 51% del mercado luego del “monopolio” otorgado por la patente

62; para lo cual recibió ayuda de políticos que denunciaron a la

competencia como “derrochadora, destructiva y duplicativa". Asimismo, afirma que antes de dar en monopolio a AT&T el servicio de telefonía, en los Estados Unidos existía competencia en redes y en el servicio, y los precios bajaron producto de la misma competencia. Solo resulta ser un comentario que queda en el tintero, pero resulta ser un buen argumento que no merece ser pasado por alto

63.

Retomando el tema central, en materia de electricidad se define al acceso a la red (o acceso a redes) como el Derecho a emplear la red de transporte o de distribución de toda persona física o jurídica que suministre electricidad a esa red o reciba suministro de ella

64. Al respecto, tal como lo señalamos líneas

arriba, el ordenamiento jurídico peruano reconoce el Principio de Libre Acceso en el Artículo 33° de la LCE, el cual establece que los concesionarios de transmisión están obligados a permitir el uso de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso sea necesario y las compensaciones por el uso, conforme a lo dispuesto por el RLCE. Asimismo, el Artículo 62° de la misma norma, señala que las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes del Sistema Secundario de Transmisión serán resueltas por el OSINERGMIN.

60 JANÉ LA TORRE, Eduardo y BERNALES MEJÍA, Lucía. Documento de Trabajo No. 22-GFE - Procedimiento para fijar las

condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica. OSINERGMIN. Noviembre de 2008. Pp. 10.

61 KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. La doctrina de las facilidades esenciales su recepción en el Perú. Revista Ius et Veritas No. 31. Año 2005. Pp. 60.

62 Comentario adicional y apartado del tema central: Existen posturas contrarias a la propia existencia de patentes (BULLARD, KUNSELLA, COLE), pues estas no tienen consumo rival y sus costos de exclusión son altísimos. Para ello puede revisar: BULLARD GONZALES, Alfredo. “Reivindicando a los Piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo? En: Libro Derecho y Economía. Parte III, Sección 3. Editorial Palesta Editores. Lima – Año 2006. ISBN 9972-224-18-X. Pp. 203 - 238”

63 Para profundizar más en el tema, debe revisarse HARO SEIJAS, José Juan. “Contra los excesos de la Regulación Económica: sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas.” En: Revista Themis. Editada por la Asociación Civil Themis. No. 50. Año 2005. Lima. Pp.151 - 167.

64 MARTÍN MUNICIO, Ángel y COLINO MARTÍNEZ, Antonio. Diccionario Español de la Energía. Ediciones Doce Calles. Primera Edición, Enero 2004. Pp. 43.

36

Asimismo, el literal d) del Artículo 34° de la misma norma establece que los Distribuidores están obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga por objeto el suministro de Usuario Regulados dentro o fuera de su zona de concesión. Así también, la LCE agrega además en su Artículo 62° que la competencia para fijar las compensaciones (o peajes) y/o solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema Secundario de Transmisión y/o del Sistema de Distribución, corresponde al OSINERGMIN.

En ese sentido, es correcto señalar que el OSINERGMIN, ante la imposibilidad de acuerdo entre las partes, es el llamado a aprobar el Mandato de Acceso, conforme a lo dispuesto por el numeral 9.1 del Artículo 9° del Procedimiento de Acceso aprobado por la misma entidad, que señala lo siguiente: “Si las partes no hubiesen llegado a un convenio de términos y condiciones del acceso a las redes, cualquiera de las parte podrá solicitar que OSINERG emita un mandato de conexión. En este sentido, el OSINERG comunicará a la otra parte involucrada sobre la solicitud recibida, otorgándole un plazo máximo de diez (10) días calendario para emitir su opinión al respecto”.

Gráfico No. 4

Registro de Mandatos de las Solicitudes de Mandatos Conexión otorgados por OSINERGMIN65

Sin embargo, es en este punto donde se debe aclarar un punto. El Procedimiento de Acceso fue emitido en el año 2003 por el OSINERGMIN; es decir, con anterioridad a la Ley 28832 (año 2006) que asigna al COES la función de preservar la seguridad de la operación del sistema. Es decir, el referido procedimiento fue emitido mucho antes de las modificaciones sectoriales que pusieron énfasis en la seguridad del SEIN, entiéndase el numeral 12.1 del Artículo 12° de la Ley No. 28832, que señala que el COES tiene como función coordinar la operación del SEIN, al mínimo costo y preservando la seguridad del sistema.

66

Bajo esa misma línea, se debe considerar desfasado el procedimiento del OSINERGMIN para el otorgamiento de Mandatos de Acceso. Así por ejemplo, el numeral 27.2 del Artículo 27° de la referida Ley No. 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión se deberá contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN. En vista de ello, queda claro que para permitir el acceso de un tercero al SEIN no basta con la disponibilidad de Capacidad Disponible o de Conexión, sino que se requiere de una observancia de las consecuencias que puede acarrear el ingreso de la infraestructura al SEIN, entendidas como reducción de seguridad en su operación. Así, es obligación del COES ejercer sus funciones operativas de forma segura, conforme a lo dispuesto por la Ley No. 28832 y demás, las cuales son posteriores a las desfasadas normas que regulan lo referido al acceso a redes en el SEIN.

65 Obtenido de JANÉ LA TORRE, Eduardo y BERNALES LUCÍA, MEJÍA. “Procedimiento para fijar la condiciones de Uso y Acceso

Libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica”. Documento de Trabajo N° 22-GFE. Año 2008. Fuente: http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/DocTrabajo-22-GFE.pdf Pp. 16.

66 Cabe agregar que, de la misma forma, en el literal a) del numeral 27.2 de su Artículo 27° de Reglamento COES se estableció que una de las funciones de operación de la Dirección Ejecutiva del COES es coordinar la operación segura y de calidad en tiempo real del SEIN.

37

4.2 Sobre el tratamiento de la seguridad en el caso de Acceso a Redes eléctricas en los

ordenamientos de España y Colombia.

A. España

El ordenamiento español reconoce el Acceso a Redes en el sector eléctrico por parte de terceros; así, el Artículo 10° de la Ley No. 54/1997 del Sector Eléctrico establece en su numeral primero que todos los consumidores tendrán derecho al acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, en el territorio nacional, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Asimismo, en el numeral 2 del Artículo 11° de la misma norma, se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas.

Bajo es misma línea, el numeral 1 del Artículo 38° de la norma antes citada, establece que las instalaciones de transporte podrán ser utilizadas por los sujetos y consumidores cualificados, agregando además que el precio por el uso de redes de transporte vendrá determinado por el peaje aprobado por el Gobierno. Por otra parte, el numeral 2 del mismo artículo señala que el gestor de la red de transporte solo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de capacidad necesaria, debiendo ser ésta motivada. Agrega además que la falta de capacidad necesaria solo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. Por otro lado, el Real Decreto 1955/2000 regula Ley No. 54/1997 y desarrolla en el Capítulo Primero (I) del Título Cuarto (IV), todo lo relacionado al acceso a las redes de transporte de electricidad. Al respecto, los numerales 1 y 2 del Artículo 52° señalan que tendrán derecho de acceso a la red de transporte, los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos nacionales autorizados que puedan realizar tránsitos de electricidad entre grandes redes; y que el referido derecho sólo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministro. Asimismo, el numeral 6 del Artículo 53° del referido reglamento, establece que para la evaluación de la capacidad de acceso y la definición de los eventuales refuerzos tendrán en cuenta los criterios de seguridad y funcionamiento del sistema y los planes de desarrollo de la red de transporte. Así, cuando no se disponga de la capacidad suficiente para cumplir las condiciones por el usuario de acuerdo a las condiciones de funcionamiento y seguridad de la red, el operador del sistema y gestor de la red de funcionamiento podrá denegar la solicitud de acceso. Por otra parte, el numeral 1 del Artículo 56° del referido reglamento establece que la concesión del acceso supone el derecho de utilización de la red por parte de los usuarios. No obstante, el mismo podrá restringirse temporalmente para garantizar el cumplimiento de los criterios de seguridad y fiabilidad establecidos para la operación del sistema. Finalmente, mediante la Resolución No. 3419 de la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España, se aprobó el Procedimiento de Operación de Operación de

38

Sistema (P.O. 12.1) el cual establece es su numeral 4.1, que el derecho de acceso sólo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad regularidad o calidad de suministro; por ello, en el numeral 4.2 se desarrollan los criterios de seguridad que justificarían la negativa a aceptar una solicitud de derecho de acceso. Al respecto, conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, resulta correcto afirmar que en el ordenamiento español, las redes de transmisión y distribución funcionan en un régimen de monopolio natural, que sin embargo, se liberalizan mediante el acceso a terceros a la red a cambio de un peaje que pagan los consumidores. No obstante, lo más importante que se rescata de la normativa española para interés del presente artículo, es que la misma considera que el acceso a la red para promover la liberalización del sector debe estar en armonía con la propia seguridad del sistema, tal como señala el Director de Energía Eléctrica de la Comisión Nacional de Energía de España, Carlos Solé Martín:

“El acceso a la red constituye pues un derecho de productores y consumidores, para que las energías de los primeros puedan fluir hasta los segundos en el marco del mercado eléctrico. Por su parte, la conexión a la red está constituida por los elementos físicos y de seguridad mediante los cuales se puede materializar el derecho de acceso.”

67 (Énfasis

nuestro)

Conforme a lo anteriormente señalado, es correcto afirmar entonces que bajo el ordenamiento español, el criterio de seguridad se encuentra incorporado en la capacidad necesaria para el derecho de acceso, dado que una de las finalidades principales del mercado eléctrico es la operación segura del sistema, lo cual obviamente también abarca lo referido a acceso a redes. Sobre esa misma línea y teniendo en cuenta lo razonable que resulta siendo el ordenamiento español en este punto, para el caso peruano se puede señalar que mediante una interpretación sistemática de los Artículos 33° de la LCE (referido al acceso a redes de transmisión) y el numeral 12.1 del Artículo 12° de la Ley 28832 (referidas a la operación segura del sistema) se concluye claramente que el ordenamiento peruano también regula el acceso a redes teniendo en cuenta determinados criterios de seguridad, a fin de no generar un incorrecto funcionamiento del sistema. Es en razón a ello, que el numeral 27.2 del Artículo 27° de Ley 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión se deberá contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad del SEIN. En ese sentido, lo dispuesto por la Ley No. 28832 (posterior a la LCE), complementa los requisitos necesarios para el acceso a redes de trasmisión, ya que especifica que las instalaciones a conectarse a la red de trasmisión no pueden afectar la seguridad de la misma. Una interpretación contraria a ello, es decir que se permita el acceso a la red sin considerar criterios de seguridad, significaría vaciar de contenido todas las disposiciones que promueven la correcta operación del SEIN a cargo del COES. Por ello se considera que en un futuro, cuando se modifique el Procedimiento de Acceso a redes del SEIN, debe incorporase literalmente la negativa de ingreso por criterios de seguridad en el SEIN. Incluso, sería correcta la idea de que el acceso a la red de transmisión (ya sea por solicitud de un Agente o por Mandato de Acceso) debiera recibir la aprobación no solo del OSINERGMIN, sino también del COES, ello entendiendo que la normativa actual ya ha cedido al COES restricciones para negar ingresos a nuevas instalaciones que no aprueben un determinado estudio. B. Colombia

Debemos mencionar que en el mercado eléctrico de Colombia, se encuentra regulado lo referido al acceso a redes del Sistema de Transmisión Nacional - STN, asimismo, el literal i) del Artículo 23° de la Ley No. 143 de 1994

68 publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1994, establece que a la Comisión

67 SOLÉ MARTÍN, Carlos. Regulación de las energías renovables y su integración en el sistema eléctrico. Publicado en la

revista virtual “Cuadernos de Energía”. Editado por Club Español de Energía, Deloitte y Garrigues - Abogados y Asesores Tributarios. Año 2008. No. 28. Pp. 109. Disponible en la siguiente dirección: http://www.enerclub.es/es/frontNotebookAction.do?action=viewCategory&id=40&publicationID=1000062499

68 Ley por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética en Colombia.

39

de Regulación de Energía y Gas (en adelante, CREG) le corresponde establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional. Por otra parte, el 24 de julio de 1995, la CREG aprueba la Resolución 25 de 1995, por la cual se establece el Código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, de obligatorio cumplimiento por parte de los diferentes agentes a los que se refiere cada uno de los códigos que lo conforman. Asimismo, en el numeral 7.2

69 de la norma antes mencionada, se desarrolla

lo referido a las líneas de transmisión para acometida70

al STN, señalando que por exigencias propias de confiabilidad y seguridad de la operación del Sistema Interconectado Nacional - SIN y del STN, no se permitirán conexiones permanentes en "T".

Agrega además, que para casos excepcionales, el Consejo Nacional de Operación - CNO podrá autorizar conexiones transitorias, ya sea que se trate de la conexión de un generador, de un transportador, o de una línea de refuerzo al Sistema de Transmisión Nacional. En estos casos, la nueva conexión no debe afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se presentará solicitud al CNO para el estudio de la conexión provisional. La decisión del CNO deberá sustentarse y consignarse en acta, en donde además se establecerá el período máximo de la situación transitoria de la respectiva conexión.

ISA es una trasnacional colombiana con importantes operaciones eléctricas en Perú

Al respecto, conforme a lo mencionado, para el ordenamiento colombiano, las conexiones que se realicen fuera de las subestaciones (entiéndase, conexiones efectuadas segmentando las líneas de transmisión) generan distorsiones en el sistema, generando inseguridad en la misma. En ese sentido, existe la posibilidad de restringir el acceso (por parte del regulador - CREG) en caso de instalaciones que afecten la confiabilidad del sistema; e inclusive, en los casos excepcionales que ello fuera permitido (por el operador del sistema- CNO), esta excepción también deberá respetar los mismos parámetros de confiabilidad del sistema. En ese orden ideas, que mediante una interpretación sistemática de los Artículos 33° de la LCE y el numeral 12.1 del Artículo 12° de la Ley 28832, realizada en el numeral anterior, el acceso a redes de transmisión se encuentra supeditada a las consecuencias que ocasiones la nueva instalación en la operación segura del sistema. Conforme a ello, al encontrarse el COES obligado a preservar la seguridad del Sistema, resulta correcto reafirmar que las conexiones deben encontrarse reguladas por criterios de seguridad y por tanto, resulta necesario consignar en un futuro Procedimiento Técnico del COES dichos criterios, a fin de emplear un correcto acceso a las redes de transmisión, siempre que se preserve la seguridad.

V. Conclusiones

Este punto no merece un desarrollo, debido a que el análisis ha sido desarrollado en cada hoja del presente trabajo. En ese sentido, solo queda decir, que me adhiero a lo mencionado por Pío Baroja

71:

“Dejemos las conclusiones para los idiotas”.

69 “7.2. LÍNEA DE TRANSMISIÓN PARA ACOMETIDA AL STN.

Por exigencias propias de confiabilidad y seguridad de la operación del SIN y del STN, no se permitirán conexiones permanentes en "T". Para casos excepcionales, el CNO podrá autorizar conexiones transitorias, ya sea que se trate de la conexión de un generador, de un transportador, o de una línea de refuerzo al Sistema de Transmisión Nacional. En estos casos, la nueva conexión no debe afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se presentará solicitud al CNO para el estudio de la conexión provisional. La decisión del CNO deberá sustentarse y consignarse en acta, en donde además se establecerá el período máximo de la situación transitoria de la respectiva conexión (…).” Resolución 25 de 1995.

70 Según el Diccionario Español de la Energía, se define acometida de la siguiente forma: “Acometida. Electr. Línea en

derivación o enlace para conectar una instalación de un consumidor a la red de distribución. (ingl.: line connection).” MARTÍN MUNICIO, Ángel y COLINO MARTÍNEZ, Antonio. Diccionario Español de la Energía. Ediciones Doce Calles. Primera Edición, Enero 2004. Pp. 49.

71 Pío Baroja y Nessi (San Sebastián, 28 de diciembre de 1872 - Madrid, 30 de octubre de 1956), escritor español de la llamada “Generación del 98”.

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Interrupción de la

Prescripción Tributaria

Jim Torres Riveros

Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

Miembro del Área Tributaria del Estudio Chabaneix & Asociados de Arequipa.

Patricia Díaz Núñez

Abogada por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

Funcionaria de la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT.

1. Objetivo

Mediante el presente artículo efectuaremos una breve revisión de las normas y conceptos desarrollados por la doctrina respecto de la institución jurídica conocida como Prescripción, desarrollando el análisis de la prescripción extintiva o liberatoria. Utilizando tales presupuestos, analizaremos casos de interrupción de la prescripción que han sido motivo de pronunciamiento del Tribunal Fiscal referidos a si el acto administrativo que es declarado nulo produce el efecto de interrupción y suspensión de la prescripción, la notificación del acto interruptorio el 31 de diciembre del ejercicio en que se cumple el plazo de prescripción y respecto de la interrupción de la prescripción por el concepto y hasta por el monto determinado, así como las incongruencias entre las causales de interrupción de la facultad de determinación de la Administración Tributaria y de la acción para exigir el pago de la deuda tributaria.

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2. Necesaria introducción: Concepto de Prescripción

Vidal Ramírez

72 da una noción genérica de la prescripción, señalando “que es un medio o modo por el

cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica, citando luego la definición de Ennecerus, quien “entiende por prescripción en general al nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva -que nosotros venimos llamando usucupativa o simplemente usucapión- y la prescripción extintiva”. Moisset de Espanés

73 señala que “el fundamento de la prescripción se encuentra en razones de orden

público y de interés social, pues el derecho requiere certidumbre, estabilidad y seguridad”.

3. La Prescripción Adquisitiva y Extintiva o Liberatoria

Las prescripciones se dividen en adquisitiva y extintiva. La prescripción adquisitiva es un modo de adquisición de la propiedad en el que confluyen dos factores determinantes: el transcurso de cierto lapso (que varía según las circunstancias), y la existencia de una determinada calidad de posesión sobre el bien materia del caso. Esta primera institución jurídica se conoce doctrinalmente como usucapión o “prescripción adquisitiva”, cuya fuente es la usucapio romana conforme a lo previsto en los artículos 950º al 953º del Código Civil aprobado por Decreto Legislativo No. 295. El doctor Marcial Rubio sostiene que “la prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales. Consustancial a la prescripción extintiva es la despreocupación del sujeto para exigir su derecho durante el lapso mencionado. Según el artículo 1989 del Código Civil: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”

74.

Conforme a lo anterior, podemos inferir que la institución jurídica de la prescripción es sus dos acepciones tiene en común que se requiere el transcurso se cierto lapso de tiempo así como de la modificación de una relación jurídica. Ahora bien, en la prescripción adquisitiva, una persona adquiere la propiedad de otro por el transcurso de un lapso de tiempo y, este último, por el mismo motivo, la pierde la propiedad que tenía. En cambio, en la prescripción extintiva o liberatoria continuación efectuaremos un breve acercamiento doctrinal a la figura jurídica de la prescripción extintiva se extingue la acción que el sujeto tiene para exigir un derecho. Conforme a las definiciones efectuadas por los autorizados especialistas en el tema, que se hacen eco de la postura teórica predominante, nos permite distinguir las siguientes características para la prescripción extintiva: a) el transcurso del tiempo como acto que produce efectos jurídicos, b) la ausencia de actividad alguna por parte del acreedor dirigida a proteger o ejecutar su crédito, c) la extinción de la acción; y, d) la susbsistencia del derecho.

4. Características de la Prescripción Extintiva

a) El transcurso del tiempo como acto que produce efectos jurídicos. En la prescripción extintiva el

tiempo es un hecho que tiene plenos efectos jurídicos, pues, su solo transcurso tiene efectos en la esfera jurídica de las partes involucradas. En este caso el sistema normativo otorga al transcurso del tiempo la capacidad de extinguir la acción bajo ciertas condiciones. Es decir, el primer requisito para que opere la prescripción es el transcurso del tiempo preestablecido en la norma.

72 Citado por HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. La Prescripción y la

Caducidad. IPDT. Vol. Nº 22. Lima. 1992. Pág. 20. 73 Citado por BOCCHIARDO, José Carlos. Tratado de Tributación. Derecho Tributario: Derecho Tributario Sustantivo o

Material. Volumen 2. Tomo I. Editorial ASTREA. Buenos Aires.2003.Pág. 172. 74 RUBIO CORREA, Marcial. “Prescripción y caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil”. En: Biblioteca

“Para Leer el Código Civil”. Vol. VII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1990. Pág. 16.

45

b) La ausencia de actividad alguna por parte del acreedor dirigida a proteger o ejecutar su crédito.

Conjuntamente con el transcurso del tiempo, la prescripción exige como requisito que el acreedor no haya efectuado ninguna actividad destinada a proteger o ejecutar su crédito, incurriendo en una pasividad que es sancionada por el Derecho en interés del orden público.

Cabe destacar que dicha pasividad o inacción debe tener como causa factores externos al interés del sujeto titular del derecho, pues, de tratarse de circunstancias que impidan a dicho titular ejercitar la acción, procedería la suspensión de la prescripción, debido a que la inacción se produce por hechos que no dependen de la voluntad del acreedor y que se encuentran previstos en la legislación, criterio recogido en el artículo 1994º del Código Civil.

c) La extinción de la acción, como primera consecuencia de las características referidas en los

numerales anteriores. d) La subsistencia del derecho, como segunda consecuencia tenemos que el derecho subsiste. Así las cosas, a simple vista parecería una contradicción que se posibilite la subsistencia del derecho sin poder ejercitar la acción correspondiente. Sin embargo, ello no es así puesto que si el Derecho reconoce las denominadas obligaciones naturales, que tienen una cierta protección –aunque limitada- de parte del ordenamiento jurídico, nada obsta para que existan otros derechos con un nivel de protección restringida similar a aquellas.

5. Código Tributario Peruano

Al respecto, el artículo 43º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, modificado por el Decreto Legislativo No. 953, señala que la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria, así como la acción para exigir su pago y aplicar sanciones, prescribe: - A los 4 años para quienes hayan presentado la declaración respectiva; - A los 6 años para quienes no hayan cumplido con dicha obligación; y, - A los 10 años tratándose de tributos retenidos o percibidos y no pagados. Conforme al texto legal glosado, queda claro que por el transcurso del tiempo se extingue el derecho de la Administración Tributaria para lo siguiente: 1. Determinar la obligación tributaria. 2. Exigir el pago de la obligación tributaria. 3. Aplicar sanciones. Asimismo, podemos inferir que los plazos de prescripción son: 4 años para quienes hayan cumplido con presentar la declaración jurada correspondiente y, 6 años, para quienes no hayan cumplido con presentarla. De igual forma, el plazo de prescripción es de 10 años en el caso de tributos retenidos y percibidos y no pagados. En tratándose de la acción para solicitar devolución o compensación el plazo de prescripción es de 4 años. Adicionalmente, debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en nuestro Código Tributario, la prescripción sólo pude ser declarada a pedido del deudor tributario, no habiéndose previsto la prescripción de oficio. No obstante lo anterior, el deudor tributario puede oponerla prescripción en cualquier momento, esto es, en cualquier estado del procedimiento sea este, administrativo o judicial. Adicionalmente, debe destacarse que la prescripción puede plantearse vía acción a través de un procedimiento no contencioso o vía excepción a través del procedimiento contencioso tributario.

46

5.1 Inicio del cómputo del plazo prescriptorio Sobre este aspecto, el artículo 44º del Código Tributario nos precisa los plazos en que se inicia el cómputo del plazo prescriptorio, estableciendo al respecto lo siguiente: El término prescriptorio se computará: a) Desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha en que vence el plazo para la presentación de la

declaración anual respectiva; b) Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que la obligación sea exigible, respecto de tributos

que deban ser determinados por el deudor tributario no comprendidos en el inciso anterior; c) Desde el 1 de enero siguiente a la fecha de nacimiento de la obligación tributaria, en los casos de

tributos no comprendidos en los incisos anteriores; d) Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se cometió la infracción o, cuando no sea posible

establecerla, a la fecha en que la Administración Tributaria detectó la infracción; e) Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se efectuó el pago indebido o en exceso o en que

devino en tal, tratándose de la acción a que se refiere el último párrafo del artículo anterior; y, f) Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que nace el crédito por tributos cuya devolución se

tiene derecho a solicitar, tratándose de las originadas por conceptos distintos a los pagos en exceso o indebidos.

5.2 Análisis del inicio del plazo en el caso de pagos indebidos o en exceso Mediante la Resolución del Tribunal Fiscal No. 523-4-97

75, se estableció que la Contribución al Fondo

Nacional de Vivienda - FONAVI a cargo de los empleadores dispuesta por la Ley N° 26233, no califica como una contribución sino como un impuesto, habida cuenta que su pago no genera ninguna contraprestación del Estado ni beneficio para el empleador. Posteriormente, el Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Nos. 178-5-2001, 334-4-2002 y 2968-5-2002, entre otras, ha dejado sentado el criterio de que la interpretación efectuada por dicho Tribunal en el sentido de que el FONAVI - Cuenta Propia constituye un impuesto, rige desde la vigencia de la norma interpretada (Ley No. 26633) siendo de aplicación para las actuaciones de la Administración producidas desde dicha fecha, por lo que al no haber tenido la recurrente la obligación de cumplir con el pago del FONAVI - Cuenta Propia, los pagos por tal concepto resultan indebidos desde que se efectuaron y no es que hayan devenido en tales a partir de la publicación del precedente de observancia obligatoria. Preocupa el razonamiento del Tribunal Fiscal, pues parecería que en todos los supuestos de pagos indebidos o en exceso producto de una resolución de dicho Tribunal, el plazo para solicitar su devolución o compensación se empezaría a computar desde que se efectuaron, no pudiendo interpretarse que devienen en indebidos con la notificación de la resolucion correspondiente. Siendo este el criterio que viene aplicando la Administración Tributaria de manera general. Al respecto, somos de opinión que dicho criterio jurisprudencial no puede aplicarse de manera generalizada, pues existen casos en los cuales con la Resolución del Tribunal Fiscal se determina un saldo a favor del contribuyente, supuestos en los cuales al arrastrarse dicho saldo a los ejercicios anteriores recién se estaría evidenciando un pago indebido o en exceso en el segundo ejercicio. En tal sentido, consideramos que en el caso planteado el pago indebido deviene en tal recién con el pronunciamiento del Tribunal Fiscal, debiendo empezarse el cómputo a partir de la notificación de dicho acto administrativo. 5.3 Suspensión de la prescripción

75 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 19 de diciembre de 2000.

47

Al respecto, el artículo 46º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo No. 135-99-EF, establece causales de suspensión respecto de: (i) las acciones para determinar la obligación y aplicar sanciones; (ii) la acción para exigir el pago de la obligación tributaria; y, (iii) la acción para solicitar o efectuar la compensación, así como para solicitar la devolución. Estableciendo textualmente lo siguiente: 1. El plazo de prescripción de las acciones para determinar la obligación y aplicar sanciones se

suspende:

a) Durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario; b) Durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa, del proceso

constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial; c) Durante el procedimiento de la solicitud de compensación o de devolución; d) Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condición de no habido; e) Durante el plazo que establezca la SUNAT al amparo del presente Código Tributario, para

que el deudor tributario rehaga sus libros y registros; o, f) Durante la suspensión del plazo para el procedimiento de fiscalización a que se refiere el

Artículo 62-A. 2. El plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la obligación tributaria se suspende:

a) Durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario; b) Durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa, del proceso

constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial; c) Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condición de no habido; d) Durante el plazo en que se encuentre vigente el aplazamiento y/o fraccionamiento de la

deuda tributaria; o, e) Durante el lapso en que la Administración Tributaria esté impedida de efectuar la cobranza

de la deuda tributaria por una norma legal. 3. El plazo de prescripción de la acción para solicitar o efectuar la compensación, así como para

solicitar la devolución se suspende:

a) Durante el procedimiento de la solicitud de compensación o de devolución; b) Durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario; c) Durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa, del proceso

constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial; o, d) Durante la suspensión del plazo para el procedimiento de fiscalización a que se refiere el

Artículo 62-A. Durante la tramitación de cualquiera de los procesos contenidos taxativamente en el artículo 46º del Código Tributario no corre el plazo de prescripción, debiendo computarse la prescripción por el tiempo transcurrido antes de la causal de suspensión y el transcurrido después. 5.4 Interrupción de la prescripción El artículo 45º del TUO del Código Tributario citado, establece causales de interrupción de la prescripción referidas a lo siguiente: (i) la facultad de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria; (ii) la acción para exigir el pago de la obligación tributaria; (iii) la acción de aplicar sanciones; y, (iv) la acción para solicitar o efectuar la compensación, así como para solicitar la devolución. Estableciendo literalmente lo siguiente: “1. El plazo de prescripción de la facultad de la Administración Tributaria para determinar la

obligación tributaria se interrumpe:

a) Por la presentación de una solicitud de devolución; b) Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria; c) Por la notificación de cualquier acto de la Administración Tributaria dirigido al

reconocimiento o regularización de la obligación tributaria o al ejercicio de la facultad de

48

fiscalización de la Administración Tributaria, para la determinación de la obligación tributaria;

d) Por el pago parcial de la deuda; o, e) Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

2. El plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la obligación tributaria se interrumpe:

a) Por la notificación de la orden de pago, resolución de determinación o resolución de multa; b) Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria; c) Por el pago parcial de la deuda; d) Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago; e) Por la notificación de la resolución de pérdida del aplazamiento y/o fraccionamiento; o, f) Por la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se encuentre en

cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva.

3. El plazo de prescripción de la acción de aplicar sanciones se interrumpe:

a) Por la notificación de cualquier acto de la Administración Tributaria dirigido al reconocimiento o regularización de la infracción o al ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria, para la aplicación de las sanciones;

b) Por la presentación de una solicitud de devolución; c) Por el reconocimiento expreso de la infracción; d) Por el pago parcial de la deuda; o, e) Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

4. El plazo de prescripción de la acción para solicitar o efectuar la compensación, así como para

solicitar la devolución se interrumpe:

a) Por la presentación de la solicitud de devolución o de compensación; b) Por la notificación del acto administrativo que reconoce la existencia y la cuantía de un

pago en exceso o indebido u otro crédito; o, c) Por la compensación automática o por cualquier acción de la Administración Tributaria

dirigida a efectuar la compensación de oficio”. El acaecimiento de cualquiera de los sucesos taxativamente señalados en la norma, producirá la interrupción de la prescripción, que ocasionará que el plazo vuelva a su estado inicial (cero días transcurridos), empezándose a computar un nuevo plazo a partir del día siguiente. Luego del análisis conceptual efectuado, procederemos a analizar algunos casos resaltantes y pronunciamientos del Tribunal Fiscal. A. Incongruencia entre causales de interrupción:

Al respecto, debemos destacar que el haber separado las causales de interrupción de la facultad de la Administración Tributaria para determinar la deuda tributaria y para exigir el pago, produciría en la práctica algunas incongruencias que comentaremos a continuación. En efecto, la causal contenida en el literal c) del numeral 1 del artículo 45º del Código Tributario establece que “el plazo de prescripción de la facultad de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria se interrumpe por la notificación de cualquier acto de la Administración Tributaria dirigido al reconocimiento o regularización de la obligación tributaria o al ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria, para la determinación de la obligación tributaria”. Por su parte, la causal contenida en el literal a) del numeral 2 del artículo 45º del Código Tributario establece que “el plazo de prescripción de la facultad de la Administración Tributaria para exigir el pago de la obligación tributaria se interrumpe, por la notificación de la orden de pago, resolución de determinación o resolución de multa”.

49

Conforme a la literalidad de las causales señaladas, en la práctica podría producirse la incongruencia de que la Administración Tributaria notifique un acto en ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria (requerimiento de fiscalización), con lo cual se interrumpiría la prescripción respecto de la facultad de determinación, pero al no notificarse el acto de determinación de la deuda tributaria (resolución de determinación), no se habría interrumpido la facultad de la Administración Tributaria para exigir el pago de la deuda tributaria. B. Análisis de lo establecido en la RTF No. 04638-1-2005 El Tribunal Fiscal en la Resolución No. 04638-1-2005

76, que es de observancia obligatoria, resuelve que

la notificación de la resolución de determinación agota la acción de la Administración para determinar la deuda tributaria, interrumpe la prescripción de la acción para su cobro, dando inicio a un nuevo término prescriptorio de la acción para exigir el pago de la deuda acotada en dicho valor; sin embargo, la acción de determinación no concluye en los casos previstos en el artículo 108º del Código Tributario, procediendo la emisión de una nueva resolución de determinación, supuesto en el cual el término prescriptorio respecto de la parte de la deuda que recién se determina, no es interrumpido con la notificación de la resolución de determinación inicialmente emitida. Al respecto, el artículo 45º del Código Tributario -vigente durante el período materia de pronunciamiento- también establecía las causales de interrupción de la prescripción, entre las cuales se encontraba la notificación de la resolución de determinación, las que dan lugar al cómputo de un nuevo plazo de prescripción, el que por disposición expresa del segundo párrafo del artículo 45º del cuerpo de leyes en comentario, está referido a la acción de la Administración para exigir el pago de la deuda tributaria contenida en la resolución de determinación notificada. Luego, el Tribunal Fiscal procede a analizar lo establecido en los artículos 60º y 61º del mismo ordenamiento, referidos a que la determinación de la obligación tributaria se inicia por acto o declaración del deudor tributario o por la Administración Tributaria, por propia iniciativa o denuncia de terceros, sin perjuicio de lo cual y a partir de lo establecido por el artículo 61º del mencionado código, la determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificación por la Administración Tributaria, la que podrá modificarla, cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la resolución de determinación, orden de pago o resolución de multa. Conforme a lo anterior, el Tribunal Fiscal concluye que nuestro sistema tributario reconoce a la Administración la facultad de redeterminar la obligación tributaria del deudor tributario, pudiendo modificar la realizada por éste, ya sea para establecer deuda o saldo a su favor, para lo cual debe emitir y notificar una resolución de determinación por un tributo y período concretos, dentro de un determinado período de tiempo, cual es el de prescripción, determinación que supone en la actualidad y dada la eliminación de las acotaciones parciales, una acción única, integral y definitiva, salvo los casos de excepción previstos en el artículo 108º del Código Tributario, por lo que una vez efectuada ésta y plasmada en una resolución de determinación, culmina la potestad de la Administración para determinar la deuda tributaria del contribuyente, estando impedida de desconocer sus propios actos y dando paso a su acción para exigir el pago de la misma. Ello explica y da fundamento a lo señalado en el último párrafo del texto original del artículo 45º del Código Tributario, al establecer que una vez interrumpida la prescripción por la notificación de la resolución de determinación, el nuevo cómputo del plazo de prescripción que se inicia es el vinculado a la acción de cobro de la Administración, dado que, conforme a lo expuesto, carecería de sentido que se iniciara un nuevo plazo para la acción de determinación de la que ya hizo uso la Administración, plasmando sus resultados en un valor y que no puede modificar salvo los supuestos excepcionales del artículo 108º. El Tribunal destaca que en similar sentido se pronuncia un sector de la doctrina: “Una vez que la deuda ha sido determinada mediante la resolución de la Administración, corre nuevamente su prescripción desde el día siguiente a la notificación de ese acto (Art. 45º). Esta vez la prescripción cuyo curso se inicia es la de la acción para cobrar la deuda tributaria”.

76 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha9 de agosto de 2005.

50

Así, siguiendo el criterio establecido por la Resolución No. 713-5-2000, la resolución de determinación lo que hace es poner fin al ejercicio de la acción de determinación y dar inicio al término prescriptorio para cobrar la deuda determinada. El Supremo Tribunal continúa analizando que, no obstante que nuestro Código Tributario establece como principio jurídico de carácter general el de la inmutabilidad de las resoluciones no impugnadas (únicas, definitivas e integrales), el artículo 108º del mismo admite supuestos excepcionales en los que procede la emisión de resoluciones de determinación complementarias, cuando se detecten, entre otros, los hechos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 178º de dicha norma, así como los casos de connivencia entre el personal de la Administración y el deudor tributario, habiéndose establecido en las Resoluciones Nos. 2058-5-2002, 1703-4-2003, 4345-2-2003, 4265-4-2004, 6687-2-2004 y 549-2-2005, la necesidad que se hayan examinado nuevas situaciones o hechos respecto de los observados en la primera fiscalización, para la procedencia de las resoluciones de determinación complementarias. En ese sentido, y dada la regla de prescripción de las acciones de la Administración para determinar y cobrar deuda tributaria y aplicar sanciones establecida en el texto original del artículo 45º del Código Tributario, cabe concluir que respecto de éstas nuevas situaciones, de las que la Administración no ha ejercido su acción de determinación precisamente por tratarse de aspectos nuevos no observados en la primer fiscalización, el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria continúa sin interrupción alguna desde que se inició el mismo, esto es desde cualquiera de los supuestos establecidos por el artículo 44º del código, toda vez que el acto de interrupción, la notificación de la resolución de determinación original en el presente caso, no las comprendió y por ende sólo produjo la interrupción del término prescriptorio por la deuda contenida en ella. En igual sentido se pronuncia un sector de la doctrina nacional para quienes “La prescripción que se interrumpe con la notificación de la resolución de determinación y de la orden de pago es la de la deuda liquidada. Si por algún motivo ésta es diminuta, la parte no liquidada de la deuda sigue su curso prescriptorio”, agregando que “La observación también es importante respecto de los casos en que por mediar los hechos a que se refiere el Art. 178º, inciso 1 y los de connivencia entre el personal de la Administración y el deudor tributario procede reabrir la determinación según el Art. 108º, inc. 1, así como en los de notificación de la orden de pago, la cual siempre deja abierta la posibilidad de formular la determinación definitiva” . Finalmente, el Tribunal Fiscal cita lo expuesto en las Primeras Jornadas Nacionales de Tributación, organizadas por la Asociación Fiscal Internacional (IFA) - Grupo Peruano, a propósito del caso de las resoluciones parciales de acotación, las mismas que no son más recogidas por nuestro Código Tributario, se aprobó por unanimidad de los votantes, como Conclusión No. 8 que: “La notificación de la acotación parcial no interrumpe la prescripción del derecho del Fisco a determinar el saldo de la obligación”. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el Tribunal Fiscal se ha pronunciado en el sentido de que en el supuesto de la reapertura de la fiscalización al amparo de alguno de los supuestos establecidos en el artículo 108º del Código Tributario, la notificación de la resolución de determinación original, que haría las veces de la acotación parcial antes referida, no interrumpiría la prescripción del derecho del Fisco a determinar el saldo de la obligación no establecida inicialmente. Conforme al precedente jurisprudencial de observancia obligatoria citado, queda claro que la notificación de una resolución de determinación por parte de la Administración Tributaria sólo interrumpe la prescripción respecto de la deuda contenida en dicho acto administrativo y, respecto de hechos nuevos no observados en la primera determinación, el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria continúa sin interrupción alguna desde que se inició el mismo. C. RTF No. 0836-3-1999: Efectos de la notificación del acto de interrupción

51

La Resolución del Tribunal Fiscal No. 0836-3-1999 de fecha 28 de octubre de 1999 se ha emitido pronunciamiento respecto de los efectos de una notificación efectuada el 31 de diciembre del ejercicio en que se cumplían los cuatro años de prescripción. En el Fundamento 8 del informe del vocal ponente de la resolución materia de análisis, se señala que al haber sido notificada la resolución el 31 de diciembre del ejercicio, es en dicha fecha que se interrumpe el plazo de prescripción; ello en virtud a lo previsto en el inciso a) del artículo 45º del indicado Código, el cual dispone que el término prescriptorio para la determinación de la deuda tributaria por parte de la Administración Tributaria se interrumpe con la notificación de la Resolución de Determinación o de Multa. Agrega que, sobre el particular debe tenerse presente que el artículo 113º del Código Tributaria señala que las disposiciones generales del Libro III, entre las que se encuentra el artículo 106º referido a los efectos de las notificaciones, son aplicables a los actos de la Administración Tributaria incluidos en el Libro II; por lo que, haciendo una interpretación contrario sensu, lasdisposiciones del Libro I del Código Tributario, entre las cuales están las relacionadas a la prescripción, se rigen por las normas en él contenidas. En base a lo expuesto, concluye que habiendo sido notificada la resolución de determinación el 31 de diciembre del ejercicio, dicho acto se ha producido dentro del plazo de prescripción establecido por ley; y por lo tanto ha operado la interrupción de la prescripción por parte de la Administración Tributaria. Al respecto, la Norma XII del Título Preliminar del Código Tributario establece respecto del cómputo de plazo, que para efecto de los plazos establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente: a) Los expresados en meses o años se cumplen en el mes del vencimiento y en el día de éste

correspondiente al día de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes; y,

b) Los plazos expresados en días se entenderán referidos a días hábiles. La misma norma agrega que, en todos los casos, los términos o plazos que vencieran en día inhábil para la Administración, se entenderán prorrogados hasta el primer día hábil siguiente. En esa línea de pensamiento, teniendo en consideración que el término prescriptorio se empieza a computar el 1 de enero, el vencimiento del plazo también se producirá el 1 de enero del año 4 (si se cumplió con presentar la declaración) ó del año 6 (si no se cumplió con dicha presentación); sin embargo, teniendo en consideración que el día de vencimiento es 1 de enero, que en nuestro calendario es considerado día inhábil, en estricto cumplimiento de lo estipulado en la Norma XII, se entenderá prorrogado hasta el primer día hábil siguiente, esto es, hasta el 02 de enero. Ahora bien, el primer párrafo del artículo 106º del Código Tributario establece que “Las notificaciones surtirán efectos desde el día hábil siguiente al de su recepción, entrega o depósito, según sea el caso”. Conforme al texto legal glosado, podríamos concluir que la notificación del acto interruptorio de la prescripción efectuado con fecha 31 de diciembre del ejercicio del año en que se cumple el término prescriptorio, recién surtiría efectos el 02 de enero, fecha en la cual habría ocurrido la prescripción. No obstante lo anterior, el Tribunal Fiscal ha dejado sentada su posicion en el sentido de que la notificacion surte efectos en el día en que es efectuada, esto teniendo en consideración lo establecido en el artículo 113º del Código Tributario, según el cual las disposiciones generales del Libro III - Los Procedimientos Tributarios, entre las que se encuentra la referida a los efectos de las notificaciones, son aplicables a los actos administrativos incluidos en el Libro II - La Administración Tributaria y los Administrados; por lo que, haciendo una interpretación contrario sensu, concluye que las disposiciones del Libro I del Código Tributario, entre las cuales están las relacionadas a la prescripción, se rigen por las normas en él contenidas.

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Al respecto, somos de opinión que el Código Tributario debe interpretarse de manera sistemática, de donde podemos concluir que lo establecido en el artículo 106º, referido a los efectos de las notificaciones, debe ser considerado para todos los actos administrativos notificados por la Administración Tributaria. En efecto, como lo afirma Alberto Tasittano

77 al interpretar una norma tributaria aplicando la

interpretación sistemática se procura la unidad, coherencia e integración entre las distintas instituciones que configuran el sistema. En esa línea de pensamiento, podemos afirmar que el Código Tributario es un conjunto de normas coherente e integrado, no pudiendo interpretarse sus artículos de forma aislada, pues nos podría llevar a conclusiones erróneas. D. RTF No. 00161-1-2008: Notificación de una resolución que es declarada nula El Tribunal Fiscal en la Resolución No. 00161-1-2008

78, que es de observancia obligatoria, sustenta la

siguiente posición:

“La notificación de una resolución de determinación o de multa que son declaradas nulas, no interrumpe el plazo de prescripción de las acciones de la Administración Tributarias para determinar la deuda tributaria, exigir su pago o aplicar sanciones. Se suspende el plazo prescriptorio de las acciones de la Administración Tributaria para determinar la deuda tributaria, exigir su pago o aplicar sanciones, durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario en el que se declara la nulidad de la resolución de determinación o de multa”.

El Tribunal Fiscal basa su pronunciamiento en las siguientes consideraciones: - Respecto a los efectos de la declaración de nulidad, el artículo 12º de la Ley del Procedimiento

Administrativo General - Ley No. 27444, que señala que ésta tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo el caso de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, en cuyo caso operará a futuro. Dicha norma halla su fundamento en que si el acto administrativo no cumplió con los requisitos y condiciones que las normas establecen para su validez, la causa de su nulidad se encuentra en su origen y por tanto, debe cuidarse que el estado de cosas vuelva al que se venía presentando antes de la emisión de dicho acto viciado.

- Ello quiere decir que de acuerdo a ley, la declaración de nulidad tiene efectos retroactivos que

alcanzan a todos lo sucedido antes de la notificación del mismo pues la norma es clara al establecer que la retroactividad se considera “a la fecha del acto” y por tanto, si el acto es declarado nulo y por ello, es expulsado del mundo jurídico, los efectos que produjo a raíz de su notificación también deben considerarse excluidos juntos con él. A ello cabe agregar que de acuerdo con el artículo 13º de la citada Ley No. 27444, la declaración de nulidad del acto implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estén vinculados a él.

- En ese sentido, el acto de la administración que fue notificado y cuya validez fue declarada

posteriormente, no puede producirel efecto de la interrupción del plazo prescriptorio. Así, en el caso bajo análisis, la declaración de nulidad de la resolución de determinación o de multa, implica que tales actos nunca surtieron efecto, por lo que su notificación no puede tener efecto jurídico alguno, como sería la interrupción del plazo prescriptorio de las acciones de la Administración para determinar la deuda tributaria o aplicar sanciones, establecida porel inciso a) del artículo 45º del Código Tributario.

- Ahora bien, dentro del procedimiento contencioso la Administración puede declarar la nulidad de

los valores impugnados, y si bien mediante ella se desconoce los efectos jurídicos de tales actos desde su emisión -de acuedo con lo dispuesto por el artículo 12º de la Ley No. 27444- dicha sanción no alcanza a la tramitación del referido procedimiento, esto es, no puede privársele de eficacia jurídica, pues es sobre la base de su validez que se sustenta precisamente tal declaracion

77 TASITTANO, Alberto. Tratado de Tributación. Derecho Tributario: Derecho Tributario Sustantivo o Material. Volumen 2.

Tomo I. Editorial ASTREA. Buenos Aires.2003.Pág. 436. 78 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 25 de enero de 2008.

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de nulidad. Por lo tanto, el hecho de haberse declarado dentro de dicho procedimiento la nulidad de los valores impugnados, no le resta los efectos suspensivos que tiene la tramitación de la reclamación o apelación sobre el plazo prescriptorio, en virtud de lo establecido por el inciso a) del artículo 46º del Código Tributario.

- Por otro lado, si bien el artículo 13º de la citada Ley Nº 27444 establece que la nulidad de un acto

implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estén vinculados a él, este supuesto no se presenta en este caso, pues los actos procesales que se realizan en el procedimiento contencioso tributario, no están vinculados causalmente con los valores declarados nulos.

Discrepamos de la posición del Tribunal Fiscal, en base a los argumentos que exponemos a continuación. Asimismo, el artículo 1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General citada, establece que “son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta” (el resaltado es nuestro). Como podemos apreciar, los actos administrativos están destinados a producir efectos jurídicos respecto de los administrados dentro de una situación concreta. En el caso sub-materia se pretende producir efectos de un acto administrativo (notificación) que contiene un vicio esencial al momento de su realización, al no haberse efectuado válidamente en mi domicilio fiscal. En ese orden de ideas, los actos administrativos (notificaciones) son nulos ipso iure por contener un defecto insalvable: error en la dirección donde se han efectuado. Entonces, al existir la carencia de las formas esenciales (ad solemnitatem), por no haberse notificado válidamente, el acto administrativo emitido no tienen ninguna validez y, por ende, no puede ser convalidado. En consecuencia, la declaración de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el principio), o sea retroactivamente y, adicionalmente, produce la nulidad de todos los actos que hayan sido emitidos con posterioridad y que se encuentren vinculados al acto declarado nulo. De acuerdo a lo estipulado en el numeral 12.1 del artículo 12º de la Ley No. 27444, la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto. Sobre este último aspecto, el tratadista Gustavo Bacacorzo

79, opina lo siguiente:

"...La ejecutividad el acto administrativo reposa, descansa y se apoya en una decisión de la Administración, es precisamente típica cosa decidida. Si la Administración tuviera potestad de producir actos inamovibles sería una repetición ociosa de la jurisdicción, cuando en verdad aquella decide y ésta compone formando la salvedad en casos que llegan a resolución jurisdiccional. Una de las peculiaridades del acto administrativo es la constante posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que - aún así - no logra firmeza, el tiempo transcurrido por sí mismo no comunica firmeza de cosa juzgada a la que sólo es cosa decidida...".

Asimismo, en la pág. 97 de la obra referida, el autor sostiene lo siguiente:

"...Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad (nulidad y anulabilidad), cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (...) y no meramente el de quince días (...), en conjunción eficaz de los principios pro accione y de cosa decidida.

Convenimos, pues, en señalar que los recursos impugnativos no pueder ser la única oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la anulabilidad, en razón de los principios precedentemente invocados, y teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza incoactivo, preliminar, precario, vacilante de algo que sí tiene firmeza y validez definitiva inter partes y también erga omnes...".

79 BACACORZO, Gustavo. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo II. Lima. Pág. 95.

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Queda claro que en el acto administrativo no podemos hablar de cosa juzgada, sino de cosa decidida, es decir, de actos que pueden ser revocados, modificados y convalidados. Asimismo, podemos inferir que puede declararse la nulidad del acto administrativo. Precisamente, el artículo 13.1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que “La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él”. Conforme a lo anterior, no puede sostenerse que el procedimiento contencioso tributario y las resoluciones emitidas al resolver las impugnaciones planteadas en el procedimiento contencioso tributario, no se encuentran vinculadas al acto administrativo declarado nulo, pues tal afirmación inclusive atentaría contra el Principio de Seguridad Jurídica consagrado en nuestra Carta Magna, pues otorgaría un plazo indefinido a la Administración para ejercer facultades que ya habían sido ejercidas al momento de la determinación del acto administrativo inicial.

6. Conclusiones

- La prescripción extintiva o liberatoria de acciones tiene como base la seguridad jurídica y como

efecto la liberación del deudor debido a la inexigibilidad de la obligación a su cargo. - Por el transcurso del tiempo se extingue el derecho de la Administración Tributaria para

determinar la obligación tributaria, exigir su pago y aplicar sanciones. - Los plazos de prescripción son 4 años para quienes hayan presentado la declaración respectiva, 6

años para quienes no hayan cumplido con dicha obligación y 10 años tratándose de tributos retenidos o percibidos y no pagados.

- El término prescriptorio se computa:

a) Para tributos de periodicidad anual, desde el 1 de enero del año siguiente en que vence el plazo para la presentación de la declaración anual respectiva;

b) Para tributos autodeterminados (no anuales), desde el 1 de enero siguiente a la fecha en

que la obligación sea exigible;

55

c) Para tributos autodeterminados (no comprendidos en los numerales anteriores), desde el

1 de enero siguiente a la fecha de nacimiento de la obligación tributaria;

d) Para infracciones, desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se cometió la infracción o a la fecha en que la Administración Tributaria detectó la infracción;

e) Para pagos indebidos, desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se efectuó el pago

indebido o en exceso o en que devino en tal, tratándose de la acción a que se refiere el último párrafo del artículo anterior; y,

f) Para el caso de devolución por conceptos distintos a los pagos indebidos o en exceso,

desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que nace el crédito por tributos cuya devolución se tiene derecho a solicitar.

- Durante la tramitación de cualquiera de los procesos contenidos taxativamente en el artículo 46º

del Código Tributario no corre el plazo de prescripción, debiendo computarse la prescripción por el tiempo transcurrido antes de la causal de suspensión y el transcurrido después.

- El acaecimiento de cualquiera de los sucesos taxativamente señalados en el artículo 45º del

Código Tributario producirá la interrupción de la prescripción, que ocasionará que el plazo vuelva a su estado inicial (cero días transcurridos), empezándose a computar un nuevo plazo a partir del día siguiente.

- Al haber separado las causales de interrupción de la facultad de la Administración Tributaria para

determinar la deuda tributaria y para exigir el pago, podría ocasionar que en la práctica, la Administración Tributaria notifique un acto en ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria (requerimiento de fiscalización), con lo cual se interrumpiría la prescripción respecto de la facultad de determinación, pero al no notificarse el acto de determinación de la deuda tributaria (resolución de determinación), no se produzca la interrupción de la facultad de la Administración Tributaria para exigir el pago de la deuda tributaria.

- La notificación de una resolución de determinación por parte de la Administración Tributaria sólo

interrumpe la prescripción respecto de la deuda contenida en dicho acto administrativo y, respecto de hechos nuevos no observados en la primera determinación, el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria continúa sin interrupción alguna desde que se inició el mismo.

- Si la notificación del acto que interrumpe la prescripción se produce el 31 de diciembre del

ejercicio en que se cumple el plazo de prescripción (de 4, 6 ó 10 años), en aplicación de lo establecido en el artículo 106º del Código Tributario, dicha notificación surtirá efecto el 02 de enero del ejercicio siguiente, fecha en que se habría cumplido el término prescriptorio.

Discrepamos de la posición del Tribunal Fiscal, en el sentido de que en aplicación de lo

establecido en el artículo 113º del Código Tributario, que señala que las disposiciones generales del Libro III, entre las que se encuentra el artículo 106º referido a los efectos de las notificaciones, son aplicables a los actos de la Administración Tributaria incluidos en el Libro II; por lo que, haciendo una interpretación contrario sensu, lasdisposiciones del Libro I del Código Tributario, entre las cuales están las relacionadas a la prescripción, se rigen por las normas en él contenidas. Concluyendo que la notificación del acto interruptorio de la prescripción produce efectos el mismo día en que ha sido efectuado.

- La declaración de un acto administrativo que luego es declarado nulo, no interrumpe la

prescripción. El pronunciamiento del Tribunal Fiscal respecto a que la nulidad de dicho acto administrativo no

afecta los efectos suspensivos de la prescripción transgrede el Principio de Seguridad Jurídica.

58

Aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública:

A propósito de una discutible posición del Tribunal Fiscal y SUNAT con relación al

Principio de Retroactividad Benigna

José Alonzo Jiménez Alemán

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Contratado del Área Tributaria del Estudio Amprimo Abogados.

Miembro de la Comisión de Investigaciones y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

I. Introducción

El reconocimiento y aplicación de los principios que delimitan la Potestad Sancionadora del Estado tienen una serie de matices y particularidades que dependen del ordenamiento en que se pongan en práctica, ya sea en materia penal, o en el ámbito administrativo, debido a las finalidades que protegen ambas ramas del derecho

80.

Es por este motivo que existen una serie de problemas tanto en el reconocimiento, como en la aplicación de determinados principios que delimitan la potestad sancionadora en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, ya sea porque determinado principio no se encuentra recogido en una norma con rango legal, o constitucional, o porque su aplicación guarda una serie de matices en razón de su efectos en el derecho penal. Estando a ello, a lo largo del presente trabajo se tratará el

80 Acerca de las teorías que intentan explicar las diferencias entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, recomendamos

leer: DE PALMA DEL TESO, María de los Ángeles. El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador; Madrid, Tecnos, 1996, pp. 27-30.

59

reconocimiento y aplicación del principio de retroactividad benigna de las infracciones, específicamente para el caso del procedimiento sancionador en materia tributaria, en el cual encontramos particularidades que merecen algunas reflexiones.

II. Reconocimiento de la Potestad Sancionadora del Estado

El poder punitivo o ius puniendi del Estado debe ser entendido como aquella potestad o conjunto de potestades que le corresponden al Estado en relación al administrado con el objeto de mantener una convivencia pacífica en la sociedad. Esta potestad, señala Carbonell

81, deriva de la soberanía y se refiere

tanto a la capacidad de creación de normas que corresponde al Legislativo, como a la aplicación de normas que corresponde al Poder Judicial y a la Administración Pública. La característica fundamental del poder punitivo del Estado es que emana de la Constitución propia de un Estado social y democrático de derecho, la cual al mismo tiempo que le otorga la potestad de crear y aplicar las normas, también limita su ejercicio. Esta limitación se concretiza en los principios que la inspiran, y los llamaremos los principios limitadores del ius puniendi

82. Es importante recalcar esta

limitación, ya que es precisamente la Constitución la que establece un límite efectivo y real a toda actuación de los privados y de los poderes públicos. Por tal motivo, todo acto de poder, como podría ser y es la emisión de un acto administrativo sancionador, debe ajustarse a los principios constitucionales que orientan el ejercicio específico de cada potestad de la autoridad pública. Esto justifica la fuerza normativa de la Constitución y a su vez los derechos oponibles al ejercicio del ius puniendi. Como consecuencia de ello es indudable que un límite a la potestad sancionadora es la aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora, los mismos que se encuentran recogidos en la Ley No. 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), como en la propia Constitución.

Así pues, para el caso de la LPAG los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora se encuentran recogidos en el artículo 230°. Por su parte, en relación a la Constitución Política del Perú, el Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que limitan la potestad sancionadora del Estado en las sentencias recaídas en los Expedientes No. 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como señalan a la letra:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de una Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC y 5179-2005-AA/TC dispuso que:

“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, si no también en el ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.

Resultando claro el reconocimiento de los principios que delimitan la potestad sancionadora del Estado, a continuación trataremos el desarrollo legal que concretiza el reconocimiento de los mismos en el campo del derecho administrativo sancionador.

III. Aplicación de los Principios de la Potestad Sancionadora a la luz del Decreto Legislativo

No. 1029

El Decreto Legislativo No. 1029, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 23 de junio de 2008, modifica una serie de artículos de la LPAG, entre los cuales se encuentra el artículo 229° el cual precisa

81 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Tirant lo Planch. Madrid. p. 102-

103. En ese sentido también se puede ver TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra editores, Lima: 2003 82 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Op. cit. p. 102-103.

60

el ámbito de aplicación del capítulo referido al procedimiento administrativo sancionador, estableciendo claramente que los principios contemplados en el artículo 230° de la LPAG son de observancia obligatoria incluso para procedimientos regulados en leyes especiales. A la letra dispone el mencionado artículo:

“Artículo 229°.- Ámbito de aplicación de este capítulo (...) 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230°, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. 229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.”

De acuerdo a la modificación realizada, es irrefutable que el inciso 2 del artículo 229º de la LPAG estableció la primacía de los principios garantistas del Derecho Administrativo Sancionador sobre las disposiciones sancionadoras previstas en leyes especiales.

En consonancia con lo anterior, Danós Ordóñez comentando la LPAG afirma que:

“La reforma operada al citado artículo 229.2 invierte la regla del principio de especialidad de las normas jurídicas, porque dispone que los principios de la potestad sancionadora administrativa consagrados por el artículo 230º de la LPAG, así como la estructura y garantías establecidas para el procedimiento sancionador en el Capítulo correspondiente de dicha norma legal, se aplican preferentemente a las disposiciones sobre la misma materia que pueden estar contenidas en leyes especiales”

83.

Como es de observar, la primacía de los principios de derecho administrativo sancionador recogidos en la LPAG implica que su aplicación sea imprescindible para el examen de la imposición de sanciones administrativas, teniendo en cuenta sobretodo la proliferación de normas sancionadoras que incluso fijan criterios en la imposición de la sanción (hablamos, por ejemplo, de Ordenanzas Municipales que regulan el procedimiento administrativo sancionador en su ámbito de competencia). En atención a lo expuesto, desde nuestro punto de vista es indiscutible que los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora regulada en la LPAG son de aplicación inmediata y conjunta a los procedimientos regulados por leyes especiales.

IV. El Principio de Retroactividad Benigna en el marco del Procedimiento Administrativo

Sancionador

A pesar de que la Constitución Política del Perú no alude a la aplicación retroactiva de las normas sancionadoras en materia administrativa, sino únicamente en derecho penal, el legislador consideró constitucionalmente admisible extender esta garantía al ámbito administrativo-sancionador

84.

Así pues, el Principio de Retroactividad Benigna se encuentra incorporado en el principio de irretroactividad en materia administrativo-sancionadora contemplado en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, que a la letra dispone:

83 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de

Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia”, en la obra colectiva Modernizando el Estado para un país mejor. IV Congreso nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2010, pp. 874-875.

84 El principio de retroactividad benigna en materia penal se ha consagrado en el artículo 103º de la Constitución, cuando dispone a la letra que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo…”. En esa línea se recomienda leer la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC.

61

“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes procedimientos especiales: (…) 5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores sean más favorables”.

Al respecto del contenido y aplicación práctica del principio citado, debemos señalar lo siguiente

85:

(i) La regla inicial y básica del principio consiste en que la potestad sancionadora de la

Administración Pública sólo podrá ejercerse a través de disposiciones de tipificación de ilícitos y previsora de sanciones cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al hecho y estén vigente al momento de su calificación por la autoridad administrativa.

(ii) Cabe señalar que la preexistencia se refiere tanto a sanciones como a infracciones (por ejemplo,

supuestos de destipificación). (iii) Son dos las consecuencias que se generan a partir del reconocimiento del principio de

irretroactividad: (a) Rechazo de la imposición de sanciones o imputación de infracciones que no se encuentran contempladas a la fecha de producción del supuesto hecho ilícito; (b) La ilicitud y la sanción administrativa deben continuar preexistiendo para el momento en que el órgano competente pretenda aplicarla.

(iv) Respecto de la aplicación retroactiva de las normas sancionadoras más favorables, debemos

señalar que en tanto una norma sancionadora sea más favorable para el administrado (reducción de la sanción, o incluso destipificación de la conducta) deberá aplicársele.

(v) La aplicación práctica del principio de retroactividad benigna en materia administrativo

sancionadora implica que, si luego de la comisión de un ilícito administrativo según ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley –en su consideración integrales más favorable para el administrado, se debe aplicar al caso, así no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito, o al momento de su calificación por la autoridad administrativa

86.

(vi) Finalmente es muy importante establecer el momento en que se tiene que realizar el examen de

benignidad de la norma sancionadora más favorable. Al respecto, cabe indicar que las normas administrativas más favorables sólo alcanzan a los hechos sobre los que todavía no se ha realizado un pronunciamiento firme de parte del órgano u organismo competente para la aplicación de la sanción

87.

(vii) Estando a lo anterior, una vez producido un pronunciamiento firme por parte de la entidad

competente, ésta no tendrá la facultad para retrotraer las normas posteriores, pues se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa, con lo cual de encontrarse en ejecución, la misma deberá proseguir.

En tal sentido, y considerando lo expuesto precedentemente, es innegable que las entidades competentes para la imposición de sanciones tienen la obligación de aplicar la norma sancionadora más

85 Cabe indicar que tomamos como referencia lo expuesto por MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley de

Procedimiento Administrativo General”. Lima; Gaceta Jurídica, 2001. Pp. 517-518. 86 Acerca del juicio de benignidad de la ley posterior, véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente

No. 019-2005-PI/TC. En dicha sentencia se establece que el juicio de benignidad debe hacerse de forma integral, es decir considerando las partes favorables y desfavorables que pueda contener la norma posterior, y en razón de ello hacer un análisis y determinar si integralmente la norma sancionadora es más favorable. En esa línea cabe señalar que este criterio fue desarrollado con anterioridad por el Tribunal Constitucional Español, como puede comprobarse en su sentencia 131/1996, del 29 de octubre de 1996, citada por NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador; cuarta edición; Madrid, Tecnos, 2005. p. 246.

87 Al respecto de la pertinencia de esta regla cabe revisar a NIETO Alejando, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p. 244-245.

62

favorable al administrado en el caso que ocurra una modificación normativa antes de un pronunciamiento firme de parte del órgano u organismo competente para la imposición de la sanción

88.

A mayor abundamiento, cabe precisar que el reconocimiento constitucional de este principio-garantía no debe considerarse ajeno al ámbito constitucional, puesto que en países como España (cuyo tradición jurídica es similar a la nuestra) se ha reconocido constitucionalmente su aplicación en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador como un principio limitador del ejercicio del poder punitivo de la Administración Pública en función de su reconocimiento en el derecho penal. Debe considerarse en este punto que no es pacífico su reconocimiento constitucional en razón de la forma cómo ha sido recogido el principio en la Carta Fundamental española, obstáculo que no melló los esfuerzos del Tribunal Constitucional Español por recoger dicha garantía

89.

V. Los conflictos en la aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad

Sancionadora en el marco del Procedimiento Contencioso Tributario: Caso específico

del Principio de Retroactividad Benigna

5.1. Reconocimiento de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad Sancionadora en el

ámbito tributario El Procedimiento Contencioso Tributario es un tipo especial de procedimiento administrativo, el mismo que se encuentra regulado en el TUO del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo No. 135-99-EF. Su objeto consiste en resolver conflictos entre el contribuyente (administrado) y la administración tributaria, producto de la emisión de actos administrativos reclamables en este vía, tales como las Resoluciones de Multa, las mismas que tienen naturaleza de sanción administrativa ante la comisión de un ilícito administrativo. Es así que, teniendo como presupuesto que el procedimiento contencioso tributario involucra el desarrollo de un procedimiento sancionador, debemos hacer hincapié en que la potestad mediante la cual la Administración Tributaria imputa una infracción tributaria, se tiene que sujetar a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, contemplados en la LPAG, tal como hemos expuesto a lo largo del presente artículo. 5.2. El caso particular en materia tributaria referido al Principio de Retroactividad Benigna No obstante ello, en franca contradicción con lo expuesto hasta el momento, el artículo 168° del Código Tributario desconoce el principio de irretroactividad establecido en el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG, señalando lo siguiente:

88 En España se ha discutido respecto de hasta qué momento podría aplicársele el principio de retroactividad benigna en

materia administrativo sancionadora. Se ha dicho incluso que podría aplicársele cuando el conflicto se encuentre en sede judicial. Al respecto recomendamos revisar a NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p. 246-247.

89 En España hubo una discusión muy rica respecto del reconocimiento constitucional de la retroactividad benigna en materia de Derecho Administrativo Sancionador, ya que a pesar de que legislativamente estaba claro su reconocimiento y aplicación, en la Constitución no se corría la misma suerte, ya que se contemplaba claramente el principio de “irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables”, contemplado en el artículo 9.3 de la Norma Fundamental española. Al respecto, el Tribunal Constitucional Español reconoció su fundamento constitucional bajo el argumento “a contrario sensu”, lo cual ha sido bastante criticado por la doctrina. Véase en ese sentido a NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. pp. 243-244. Cabe indicar asimismo que las críticas planteadas por la doctrina española no pueden ser traspoladas a nuestro ordenamiento jurídico, ya que la Constitución establece expresamente el principio de retroactividad benigna.

63

“Artículo 168º.- Irretroactividad de las Normas Sancionatorias Las normas tributarias que supriman o reduzcan sanciones por infracciones tributarias, no extinguirán ni reducirán las que se encuentren en trámite o en ejecución”.

Asimismo, cabe indicar que esta disposición normativa, se encuentra respaldada por una clara línea interpretativa esbozada tanto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, como por el Tribunal Fiscal, negando de plano la aplicación del principio de irretroactividad contemplado en la LPAG, en tanto -señalan- este procedimiento tiene una regulación propia. En efecto, la SUNAT en el Informe No. 048-2007-SUNAT/2B4000 dispuso que es improcedente la aplicación del principio de retroactividad benigna en materia sancionadora-aduanera, en tanto se trata de ordenamientos sancionadores diferentes:

“Tratándose de disposiciones de ordenamientos sancionadores diferentes, tanto por su naturaleza como por su propio texto, resulta improcedente extinguir o reducir las sanciones aplicadas al amparo del artículo 32° del numeral 32.3 de la Ley No. 27444, en virtud de lo dispuesto por el TUO de la Ley General de Aduanas, invocando la aplicación del principio de retroactividad benigna recogido en el artículo 230º numeral 5 de la citada Ley No. 27444.”

Por su parte, el Tribunal Fiscal en criterios recogidos en la Resoluciones Nos. 02114-A-2006, 05213-A-2007, 14014-A-2008 y 05132-3-2009 ha establecido que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168° del Código Tributario, corresponde aplicar las sanciones vigentes en los períodos en que se cometieron las infracciones respectivas, y contrariamente a lo afirmado por los administrados, no resulta aplicable a los casos en concreto lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 1029, que modificó la LPAG en el extremo de establecer que los procedimientos administrativos regulados por normas especiales no contendrán disposiciones menos garantistas que las establecidas en la ley general de procedimiento administrativo, referidos al ámbito sancionador. Este criterio ha sido ratificado recientemente por la Resolución del Tribunal Fiscal No 10734-A-2011

90,

la cual dispuso a la letra:

“En cuanto al Principio de Retroactividad Benigna y lo establecido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley No. 27444, esta Sala de Aduanas en retirados fallos entre ellos la Resolución No. 101-A-2010, ha indicado que dicho Principio y la norma en mención resultan inaplicables por cuanto las obligaciones tributarias aduaneras se encuentran marcadas en su propia legislación y supletoriamente en el Código Tributario, según el mandato de la Cuarta Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduana, aprobado por Decreto Supremo No. 129-2004-EF, como también IX-Aplicación Supletoria de los Principios del Derecho del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo No. 135-99-EF dispone que en lo no previsto por dicho Código o en otras normas tributarias, siempre que no se opongan ni las desnaturalicen, no siendo este el caso de autos”.

En ese orden de ideas, es un hecho irrefutable que existe una manifiesta incompatibilidad entre el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG, y el artículo 168° del Código Tributario, junto con las interpretaciones de SUNAT, como del Tribunal Fiscal, razón por la cual debe determinarse: - Primero, ante qué conflicto normativo nos encontramos; - Segundo, las soluciones que ofrece el ordenamiento jurídico para dicho conflicto; y, - Tercero, la opción que legalmente corresponde al caso materia de análisis.

90 Cabe señalar que el caso materia de análisis consistió en la aplicación de una norma sancionadora más favorable al

administrado en materia aduanera, lo cual específicamente implicaba la reducción de la sanción contenida en las resoluciones de multa impuestas, producto de una modificación normativa que se produjo en el íter del procedimiento contencioso tributario.

64

5.3. Análisis del conflicto normativo y soluciones al caso en concreto

Bajo ese entendido, encontramos que el presente conflicto normativo consistiría en una antinomia jurídica, la cual es definida como lo opuesto a la coherencia normativa, la misma que se produce ante la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación de ambas resulta imposible. Así pues, para determinar con precisión la existencia de una antinomia jurídica, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente No. 047-2004-AI/TC ha establecido el cumplimiento de tres presupuestos que detallamos a continuación:

“La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos siguientes:

- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento, o que se encuentren adscritas a órdenes distintas, pero sujetas a relaciones de coordinación y subordinación (como en el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

- Que las normas afectadas tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).

(…)

- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica”.

Analizando el caso en concreto para determinar si existe o no un conflicto normativo, como en este caso es una antinomia jurídica, debemos señalar lo siguiente:

1. En primer lugar, debemos señalar que a pesar de que las normas materia del conflicto no se

encuentran en un mismo cuerpo normativo, éstas sí mantienen relaciones de coordinación y subordinación. Esto queda demostrado, por lo previsto en la Norma IX

91 del Título Preliminar del

Código Tributario, así como el propio artículo 229º de la LPAG, los cuales establecen relaciones de supletoriedad y coordinación, respectivamente, en la aplicación de normas y principios de orden procedimental.

2. Las normas en conflicto tienen el mismo ámbito de validez:

(i) Ambas normas se encuentran vigentes (ámbito temporalidad); (ii) Ambas normas son de alcance nacional (ámbito espacial); (iii) Ambas normas regulan las relaciones entre la Administración Pública y el administrado

(ámbito subjetivo); (iv) Ambas normas regulan la aplicación de las normas sancionadoras en el tiempo (ámbito

material). 3. Ambas normas tienen el mismo rango jerárquico (Ley y Decreto Legislativo)

92.

Por los fundamentos expuestos, es irrefutable que el presente conflicto normativo es una antinomia jurídica, motivo por el cual el siguiente paso es determinar las soluciones que nos proporciona el ordenamiento jurídico para resolverlas. Al respecto, es necesario tomar en cuenta los principios aplicables para la resolución de antinomias, recogidos en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente No. 047-2004-AI/TC. Así pues, a la luz de los criterios propuestos, encontramos que la antinomia materia de análisis debe resolverse en razón de los principios de posterioridad y de favorabilidad:

91 Artículo IX: En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las

tributarias siempre que no se opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los principios del derecho tributario, o en su defecto los principios generales del derecho administrativo y los principios generales del derecho.

92 Cabe precisar que el Código Tributario es aprobado por el Decreto Legislativo No. 822, siendo el Decreto Supremo No. 135-99-EF la norma que recopila las modificaciones en el Texto Único Ordenado, que hoy en día conocemos y aplicamos.

65

1. Por el Principio de Posterioridad, la LPAG debería aplicarse en razón de que el Decreto Legislativo No. 1029 fue publicado y surtió sus efectos con posterioridad al artículo 168º del Código Tributario.

2. Por el Principio de Favorabilidad son de aplicación las normas más favorables en materia

sancionadora, supuesto que se encuadra en el caso materia de análisis, ya que estamos frente a la aplicación de normas sancionadoras más favorables para el administrado.

A su vez, respecto del principio de especificidad, el cual aparentemente sostendría los argumentos de la Administración Tributaria y Aduanera, debemos reiterar nuestra posición de que es el propio legislador quien a través de la publicación del Decreto Legislativo No. 1029 invierte la regla dispuesta por el principio de especificidad, por lo cual este argumento no tendría basamento legal, ni constitucional.

Asimismo, cabe señalar que a pesar de que el presente caso es analizado a partir de una antinomia jurídica, el basamento constitucional del principio de retroactividad benigna involucra que la fuerza normativa de este principio-garantía sea mayor que la referida al artículo 168º del Código Tributario, motivo por el cual existe un argumento adicional para sostener su aplicación, el cual es el principio de jerarquía normativa. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha reconocido el rango constitucional de los principios que delimitan el ejercicio del poder punitivo en el ámbito administrativo-sancionador, razón por la cual se debe interpretar que una garantía como la retroactividad benigna se encuentra dentro de este grupo de principios, más aún cuando la propia Constitución lo ha consagrado. Esta tesis, como veremos, influirá en la determinación de la vía procedimental que viabilizaría un reclamo por el eventual desconocimiento o violación de la garantía de la retroactividad benigna

93.

Cabe indicar que lo ocurrido en el presente caso, nos debe hacer reflexionar respecto de lo que representa el ordenamiento jurídico, el cual no puede ser concebido como un conjunto de compartimentos estancos, sino que más bien debe ser entendido como un sistema que guarda una coherencia en todos sus extremos, como un todo pleno y unitario. Así pues, en puridad, una norma sólo adquiere sentido de tal, por su adscripción a un orden, lo cual denotamos no se respetó en el artículo 168º del Código Tributario. En esa línea, si bien es probable de que existan situaciones de incompatibilidad normativa (como en el caso de las antinomias) estos supuestos no son queridos por el ordenamiento jurídico, razón por la cual deben utilizarse los métodos más eficaces para resolverlos, atendiendo a los criterios planteados, así como atendiendo al respeto a la Constitución y a los derechos fundamentales de las personas. 5.4. Herramientas procedimentales dirigidas a la solución del conflicto

Finalmente, con relación a las vías procedimentales que aterrizarían las pretensiones referidas a un eventual agravio como consecuencia de la aplicación del artículo 168º del Código Tributario, debemos señalar lo siguiente:

(i) En el ámbito administrativo puede solicitarse tanto a SUNAT (en vía de reclamación), como al

Tribunal Fiscal (en vía de apelación), en ejercicio del control difuso, la inaplicación del artículo 168º del Código Tributario, por vulnerar garantías fundamentales del administrado, en aplicación del control difuso de constitucionalidad (prerrogativa reconocida en el Expediente No. 3741-2004-PA/TC)

94. Asimismo cabría la posibilidad de solicitar se aplique el principio de legalidad para

resolver la antinomia jurídica expuesta, en razón de los criterios planteados y desarrollados por el Tribunal Constitucional.

(ii) De la misma forma, en el ámbito judicial puede

solicitarse al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo inaplique el artículo 168º del

93 Ver pie de página 11 acerca de la discusión doctrinal acaecida en España. 94 Si bien es cierto el Tribunal Constitucional reconoció la potestad de la Administración Pública de ejercer control difuso, su

aplicación práctica además de escasa, es sometida a muchas críticas. En esa línea, se recomienda leer: CHIRI, Isabel. “El control difuso del Tribunal Fiscal”. En: La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Palestra, Lima, 2007, pp. 141-169; así también CALLER María Eugenia, FLORES, Ada y TORPOCO, Dinorath. “El control de constitucionalidad de las leyes tributarias y la competencia del Tribunal Fiscal en el Perú”. En: Temas de Derecho Tributario y Derecho Público. Libro homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra, Lima, 2006, pp. 689 a 718.

66

Código Tributario, en ejercicio del control difuso, siempre que se impugne un acto en el que se haya preferido aplicar el mencionado artículo. En la misma línea, cabría solicitar adicionalmente se consideren los criterios referidos a la resolución de antinomias.

(iii) Finalmente, el proceso de amparo es también una vía para pretender la inaplicación de una

norma manifiestamente inconstitucional que afecte el contenido de un derecho o garantía fundamental. Cabe indicar que en este caso deben cumplirse los requisitos de procedibilidad, atendiendo sobre todo al criterio de tutela de urgencia que debe cumplir el caso planteado

95.

VI. Conclusiones

A la luz de lo expuesto, a continuación detallamos las conclusiones arribadas en el presente trabajo: a) Es irrefutable el reconocimiento de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad

sancionadora de la Administración Pública, tanto a nivel legal (a través de la LPAG), como constitucional, en razón de frondosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) El Decreto Legislativo No. 1029 establece claramente la prevalencia de los principios que regulan

la potestad sancionadora de la Administración, incluso sobre los procedimientos regulados por leyes especiales, invirtiendo la regla de especificidad.

c) En esa línea, los principios antes mencionados son de aplicación incluso en el ámbito del

procedimiento contencioso tributario, puesto que en sustancia se trata también de un procedimiento sancionador (en caso se discuta la imposición de sanciones, producto de la comisión de infracciones administrativas), motivo por el cual son de aplicación los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

d) Tomando en cuenta la franca contradicción entre el artículo 229º de la LPAG y el artículo 168º del

Código Tributario (junto con las interpretaciones de SUNAT y el Tribunal Fiscal) es claro que nos encontramos ante una antinomia jurídica, la misma que se resuelve en razón de los principios de posterioridad y favorabilidad, desarrollados por el Tribunal Constitucional para este tipo de casos. A mayor abundamiento cabe indicar que el principio de especificidad no es aplicable bajo el entendido de que la propia LPAG ha invertido su funcionamiento, es decir, haciendo prevalecer la norma general en estos supuestos. No debe dejarse de lado también la sustancia constitucional del principio de retroactividad benigna, lo cual traería consigo un argumento más sólido como es el principio de jerarquía normativa.

e) Por último, cabe indicar que las vías procedimentales a través de las cuales se protegería un

eventual desconocimiento del artículo 229º de la LPAG sería tanto la vía del procedimiento contencioso tributario, como la vía de los procesos judiciales en el ámbito contencioso-administrativo y en el ámbito constitucional, a través del proceso de amparo.

95 Como hemos indicado, en España existen problemas para la protección de esta garantía en el proceso de amparo, ya que

no es claro su reconocimiento constitucional. Así, parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de que el proceso de amparo sea una vía procesal en donde deban ventilarse este tipo de conflictos de intereses. Cabe indicar nuevamente que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico no tienen asidero las críticas esgrimidas, ya que nuestra Norma Fundamental es clara en el extremo de reconocer el derecho a la retroactividad benigna de los particulares. Ver: NIETO Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. 249-250.

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Boletín Electrónico CDA en Linea - Agosto 2011

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