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Editorial

Atrás quedaron los tiempos en que se pensaba que un simple repliegue del estado – hasta la casi desaparición - en las funciones y labores que cumplía en la sociedad sería suficiente para generar el ansiado bienestar con la ayuda de una “mano invisible del mercado”. El contraste con la realidad nos enseño que las utopías económicas fisiocráticas -y aun hoy, en las versiones más afiebradas del neoliberalismo- quedan para los libros de economía pues en la vida real los mercados no son perfectos y distan mucho de serlo; y es entonces cuando, muchas veces – no en todas – el estado debe intervenir. En el presente número del Boletín presentamos artículos que nos muestran un panorama general -y aun así, incompleto- de las múltiples vinculaciones y relaciones que se establecen hoy con el estado, la administración pública y sus distintas entidades. Así, los ciudadanos son hoy agentes sociales, protestantes por el respeto de sus derechos, administrados, contribuyentes y consumidores, entre otras muchas rotulas con las cuales el derecho se vincula en la cotidianidad con cada uno de nosotros. Además, la sociedad civil organizada ha pasado a ser un importantísimo fiscalizador de la calidad y eficiencia de los servicios estatales, y ha criticado duramente los lugares donde la burocracia o la ineficiencia hayan generado descontento y deslegitimación. Y de esa interacción nacen diversas tensiones y dificultades, pero también oportunidades para hacer de la vinculación con la administración, una posibilidad de insertarse en el mercado y lograr el ansiado bienestar. Finalmente, la conclusión es que el equilibrio deseado entre fuerza y alcance del estado solo se logra con un dialogo abierto e informado de los actores involucrados -empresas, administración pública y ciudadanos-así como con una presencia importante pero no excesiva y asfixiante por parte del estado.

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2010, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Hidrocarburos Página 4

Protección del Consumidor

Página 12

Derecho Laboral Página 22

Telecomunicaciones Página 28

Derecho Tributario Página 36

Derecho Ambiental Página 42

Derecho Municipal Página 48

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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Camisea: La falacia de los precios bajos Comentarios a la Resolución No. 054-2010/CLC-INDECOPI

Pablo Mori Bregante*1

Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Adjunto de Docencia del curso Derecho de la Competencia 1

en la Pontificia Universidad Católica del Perú, dictado por Alejandro Falla Jara y Eduardo Quintana Sánchez.

1. Introducción En el colegio nos enseñaron que una falacia o sofisma es, según la definición tradicional, un patrón de razonamiento malo que aparenta ser bueno

2. Es una distorsión de la realidad, generada por

un razonamiento equivocado. Recuerdo que en el colegio practicábamos ejemplos de falacias: (i) cuando duermo cierro los ojos; (ii) entonces cuando tengo los ojos cerrados estoy durmiendo. El razonamiento entre una premisa y otra es falaz, si bien ciertamente cuando duermo tengo los ojos cerrados, el razonamiento falaz olvida que pueden haber muchas otras ocasiones en las cuales podría tener los ojos cerrados y no estar durmiendo. Eso es precisamente lo que sucede con el gas en el Perú. El Estado Peruano cree que porque hay “harto” gas, lo correcto para mantener un precio competitivo es regular el mismo y así evita que éste se dispare. Nada más absurdo. De dicho razonamiento podemos apreciar las siguientes premisas: (i) Como tenemos “harto” gas; (ii) Todos van a querer vender el gas al precio que quieran; (iii) Entonces lo mejor es regular el precio del gas. Sin embargo, asumiendo que la primera premisa sea cierta, el Estado olvida precisamente que la existencia de “harto” gas promoverá la competencia y ésta a su vez promoverá un precio competitivo y por tanto no es necesario regular el precio del gas. Lo contrario, esto es precisamente como ha actuado el Estado, nos lleva a generar una serie de distorsiones, entre ellas hacer parecer -falazmente- que el mercado relevante es más reducido y por tanto

* Si bien el Estudio de abogados al que pertenezco asesoró a una de las

empresas que conforman el Consorcio Camisea en el procedimiento comentado, las opiniones expresadas en el presente artículo son vertidas a título personal del autor.

1 El autor desea agradecer la colaboración de Manuel Cieza García en la elaboración del presente artículo

2 Hansen, Hans Vilhelm (2002). The Straw Thing of Fallacy Theory: The Standard Definition of 'Fallacy'. Argumentation 16 (2): pp. 133-155.

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que dentro de ese mercado Camisea tiene posición de dominio, al menos en el mercado de gas natural como en el presente caso. Veamos. Recientemente ha sido publicada en la página web de INDECOPI la Resolución No. 054-2010/CLC-INDECOPI, de fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la CLC) resolvió, entre otras cosas, declarar la conclusión del procedimiento iniciado por Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca) contra las empresas que conforman el Consorcio Camisea (en adelante simplemente Camisea o El Consorcio indistintamente) por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y (otra)?. Si bien en la referida resolución la CLC concluyó correctamente que la conducta de Camisea no suponía un abuso de posición de dominio, se dejó llevar por la falacia generada por el Estado y consideró – a nuestro entender de manera incorrecta – que dicho Consorcio ostentaba posición de dominio en el mercado del gas natural. En ese sentido, en el presente artículo nos referiremos sólo a algunos de los argumentos por los cuales consideramos que dicha posición de dominio no es real, sino que proviene de algunos razonamientos equivocados.

2. La Denuncia Con fecha 10 de febrero de 2009 Termochilca

3 interpuso una denuncia por supuestos de abuso de

posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y otra, contra las empresas que conforman el Consorcio Camisea. Los principales argumentos de dicha denuncia, se pueden resumir de la siguiente manera: (i) Desde el año 2007, los gestores del proyecto Termochilca empezaron a realizar gestiones previas

para su desarrollo, tales como la negociación anticipada de las condiciones del contrato de suministro de gas natural con Camisea, la obtención del respectivo Estudio de Impacto Ambiental, así como las negociaciones para la compra del terreno donde operaría su central. De esta manera, el 26 de diciembre de 2007, se constituyó la empresa Termochilca con el objeto de dedicarse a la generación de energía eléctrica.

(ii) A decir de Termochilca, en base a una serie de comunicaciones intercambiadas entre dicha

empresa y Camisea, éstas supuestamente “acordaron” todos los términos de un contrato de suministro del gas natural extraído por dicho Consorcio para llevar adelante su proyecto de generación eléctrica. Según lo indicado por Termochilca, dicho contrato habría sido acordado por una Cantidad Diaria Máxima (CDM) de 1.1 MMCD (Millones de Metros Cúbicos por Día) por un periodo de 15 años que empezarían a contar según las proyecciones estimadas el año 2010, reservándose además Termochilca el derecho a incrementar la CDM durante los 12 meses posteriores a la firma del contrato.

(iii) Sin embargo, posteriormente Camisea le comunicó su decisión de no “formalizar” el referido

contrato de suministro. (iv) Sobre la base de dicha negativa, supuestamente injustificada, Termochilca señaló que Camisea

había incurrido en un abuso de posición de dominio. Para ello señaló que el mercado relevante en el presente caso estaría circunscrito únicamente al gas natural suministrado como combustible para la generación eléctrica, extraído del Lote 88 por los integrantes de Camisea. Señaló que ello era así, entre otras cosas, porque el precio del gas natural – y más específicamente del gas natural para la generación eléctrica – de Camisea se encuentra sujeto a un precio barato y regulado, motivo por el cual no podrían haber otros sustitutos del mismo a un precio tan bajo.

3 Como señala la propia Resolución comentada, haciendo referencia a la partida de Registros Públicos, Termochilca es una

empresa dedicada al desarrollo de proyectos e inversiones en las áreas de energía, hidrocarburos, infraestructura, servicios, transporte, comunicaciones y recursos naturales. También realiza actividades de generación, transmisión y comercialización de energía eléctrica, transporte y comercialización de combustibles en general y administración de inversiones, entre otros. En el caso materia de denuncia, Termochilca se presenta como un proyecto – y luego como una empresa – constituida para operar en el ámbito de la generación eléctrica, según su intención, a base de una central térmica alimentada con gas natural.

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(v) En ese sentido, la denuncia indicaba que Camisea habría abusado de su posición de dominio pues era el único comercializador del gas natural proveniente del Lote 88, producto que no contaba con sustitutos pues, no sólo las tecnologías, inversiones y procesos productivos empleados para desarrollar proyectos con energías alternativas supuestamente eran más costosos, sino principalmente porque el precio del gas de Camisea era tan barato que no podía considerarse como sustituto el gas proveniente de otras fuentes o yacimientos. .

3. Cuestión Previa Sin perjuicio del análisis que a continuación realizaremos respecto de la falacia del mercado relevante en este caso, consideramos que INDECOPI no resultaba competente para analizar el mismo, debido a que realmente lo que estaba detrás era una discusión meramente de carácter contractual. Se trataba de discutir la existencia o no del supuesto contrato de suministro de gas natural entre Camisea y Termochilca, debido a que el mismo no habría sido “formalizado”, mas no de una discusión relacionada a la libre competencia. Prueba de ello es que en un extremo de su denuncia, Termochilca solicitó que INDECOPI obligara a Camisea suscribir el supuesto contrato de suministro acordado en todos sus términos. En ese sentido, consideramos que la Comisión debió declarar su incompetencia, pues únicamente los tribunales judiciales o arbitrales – según haya sido el caso – eran los indicados para determinar la existencia o no de dicho supuesto contrato de suministro y si Camisea se encontraba obligada o no a “formalizar” el mismo. Sin embargo INDECOPI siguió adelante, creemos nuevamente de manera equivocada, y entró a analizar la conducta, determinando que Camisea sí tenía posición de dominio en este caso.

4. ¿Posición de dominio? De acuerdo a lo establecido en la Ley de Competencia, a efectos que se configure un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada, es necesario que concurran cuatro elementos: (i) Que el agente que desarrolla la conducta goce de posición de dominio en el mercado; (ii) Que el agente haya efectuado una negativa injustificada a brindar un servicio o proporcionar un

producto; (iii) Que el agente que desarrolla la conducta pueda obtener beneficios y causar perjuicios en el

mercado a partir de ésta; y, (iv) Que tal negativa produzca o pueda producir efectos anticompetitivos en el mercado. Sin perjuicio de los comentarios que puedan realizarse en relación a todos estos requisitos, en el presente caso nos concentraremos en efectuar algunos comentarios respecto al primero de éstos: la supuesta posición de dominio de Camisea, o mejor dicho la inexistencia de esta posición de dominio. El concepto de posición de dominio se encuentra definido en el artículo 7 de la Ley de Competencia como la capacidad que tiene determinado agente económico “de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad”. Para ello, el primer objetivo a determinar es la delimitación del mercado relevante, pues recién con éste se puede analizar si existe una posición dominante en dicho mercado. En esa línea, el análisis de posición de dominio debe ser realizado a la luz de lo dispuesto en el artículo 6 de la referida Ley, en el que se establece que el mercado relevante está conformado por la integración del mercado de producto y el mercado geográfico.

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Conforme a lo dispuesto en el numeral 6.2 de la Ley de Competencia, el mercado de producto relevante está determinado por el bien o servicio materia de la conducta investigada conjuntamente con sus sustitutos. Para ello, el referido artículo dispone que la autoridad de competencia deberá evaluar, entre otros factores, las preferencias de los consumidores, las características, usos y precios de los posibles sustitutos así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. Supuestamente siguiendo esta metodología, la CLC determinó que el producto relevante en el presente caso era el gas natural en las zonas de Chilca y Selva Sur – Lote 88 – que es precisamente el manejado por Camisea. La Comisión estableció dicho mercado relevante principalmente bajo las siguientes premisas: (i) El gas natural, por sus características de uso como combustible para la generación eléctrica, sólo

se puede comparar con el diesel, residuales industriales y el carbón. (ii) Sin embargo los productos antes descritos no son sustitutos del gas natural, pues el precio de

estos para producir energía medida en gigajoules es superior al precio correspondiente al gas natural en por lo menos 55%. (gas natural = US$ 2.4; carbón = US$ 5.6; Residual 6 = US$ 11.6; y Diesel 2 = US$ 17.3).

(iii) Asimismo, analizó solo dos de las otras posibles fuentes de aprovisionamiento nacional de gas: la

Selva Central (representada por los yacimientos de gas en Ucayali) y la Costa Norte (representada por los yacimientos de gas en Piura), indicando que las mismas no constituían sustitutos del gas de Camisea supuestamente por no tener capacidad productiva disponible para satisfacer la demanda de Termochilca y por no contar con una infraestructura de transporte de gas que permita abastecer a Termochilca.

Sin embargo, consideramos que el análisis realizado por la CLC no ha tenido en cuenta que estamos ante una falacia, ante una distorsión del mercado y del precio del gas, generada por una regulación de este último. En efecto, como es sabido, el precio máximo al que Camisea debe vender el gas natural ha sido impuesto por el Estado, lo que ocasiona que la realidad se encuentre distorsionada y no se aprecien las verdaderas circunstancias en las que se encuentra el mercado. Si bien puede decirse que dicho precio fue parte de una negociación, lo cierto es que la misma estuvo direccionada por el gobierno a fin de obtener un precio bajo que no respondía a la regla de oferta y demanda, sino únicamente a una política estatal por supuestamente promover el uso de dicho gas. En ese sentido, tanto la CLC como Termochilca, se dejaron obnubilar por la falacia de los precios bajos generada por el Estado Peruano. a) La falacia del celofán inversa:

El numeral 6.2 del artículo 6 de la Ley de Competencia, ha recogido la metodología de los denominados “Horizontal Merger Guidelines”

4 elaborada por la División de Competencia del Departamento de

Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América, en la cual se establece que a efectos de definir el mercado de producto relevante la autoridad deberá preguntarse a qué otros productos irían los consumidores si se produce un incremento del precio del producto. De esta forma, la autoridad deberá asumir hipotéticamente que existe monopolista en la comercialización del producto materia de investigación, para luego, analizar cómo reaccionarían los consumidores ante un “pequeño pero significativo y no transitorio” incremento en el precio. En este contexto, si se determina que el incremento en el precio genera la traslación de la demanda del producto materia de la denuncia (producto de referencia) a otros, estos últimos deberán ser comprendidos en la delimitación del mercado de producto relevante

5.

Ahora bien, este análisis funciona adecuadamente cuando el precio del producto materia de la denuncia es resultado de la interacción de la oferta y la demanda, esto es, si el producto se comercializa a precio de competencia; puesto que si el precio al que se comercializa el producto se encuentra distorsionado por otros factores, el resultado arrojado por el análisis de sustituibilidad arrastra dicha distorsión.

4 U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMMISSION.1992 Horizontal Merger Guidelines (con revisiones a la

Sección 4 –Eficiencias– al 8 de abril de 1997). Ver: http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm. 5 FIGARI Hugo, GOMEZ Hugo y ZUÑIGA Mario, Hacia una Metodología para la Definición del Mercado Relevante y la

Determinación de la Existencia de Posición de Dominio, EN: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, pp. 161.

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Este efecto es lo que se conoce como la “falacia del celofán”, nombre que tiene su origen en la decisión adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso seguido contra la empresa E.I du Pont de Nemours & Co.

6. En este caso, la Corte resolvió declarar infundada una denuncia por

presunto abuso de posición de dominio en el mercado del papel celofán, pues consideró que existía un grado razonable de sustituibilidad entre el celofán y otros materiales envolventes flexibles. Sin embargo, dicha Corte no consideró que la empresa E.I du Pont de Nemours & Co. ya tenía una posición dominante previa en la comercialización del papel celofán, el cual constituía el producto de referencia y, por tanto, el precio al que era comercializado por dicha empresa ya era superior al precio de competencia. En ese contexto, hacer un incremento “pequeño pero significativo y no transitorio” al precio en el que E.I du Pont de Nemours & Co. comercializaba el papel celofán suponía incrementar un precio que ya era superior al precio de competencia de dicho producto. Teniendo en cuenta este nuevo precio, “ya no tan pequeño; pero sí mucho más significativo”, la Corte determinó que los consumidores optarían por adquirir otros productos envolventes en sustitución del papel celofán, encontrando dichos productos como supuestos -falaces- sustitutos del referido papel celofán. A decir de Debra J. Aron y David E. Burnstein

7, los efectos producidos al realizar el análisis de

sustituibilidad en precios superiores a los precios de competencia son los siguientes:

“(i) Definir un mercado relevante demasiado amplio - uno que incluya falsamente productos externos al mercado; y, de ese modo,

(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado no poseen posición de dominio”

8.

Un problema similar, pero inverso, es el que ocurre cuando el precio se encuentra esta vez por debajo del nivel de competencia debido -por ejemplo- a una mala decisión regulatoria. En dicha circunstancia, el ejercicio para delimitar el mercado relevante nos puede llevar a concluir que las demás alternativas técnicamente disponibles para atender la necesidad de los consumidores no son sustitutos adecuados del bien o servicio analizado y, por tanto, a sobreestimar el verdadero poder de una empresa en el mercado. Este tipo de error ha sido identificado por algunos autores como la “falacia del celofán inversa” Al respecto, Debra J. Aron y David E. Burnstein sostienen que al evaluar el “pequeño pero significativo no transitorio” incremento de precio en una industria regulada se producen errores opuestos a los generados en la “falacia del celofán” configurándose la referida “falacia del celofán inversa”

9. Estos

errores son los siguientes:

“(i) Definir un mercado relevante demasiado limitado - uno que excluya falsamente productos externos al mercado; y, de ese modo,

(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado sí poseen posición de dominio.”

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Esto último es precisamente lo que ocurre en el mercado del gas natural para la generación de energía eléctrica en el Perú, debido a que existe un precio regulado que no se ajusta a las condiciones de la oferta y la demanda sino a una fórmula establecida por el Estado Peruano en la Cláusula 8.4.4.1 del

6 United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956). 7 ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008. 8 Traducción libre del siguiente texto original: “The cellophane fallacy is, therefore, the critique that if one conducts the SSNIP test starting at a monopoly price, one will

tend to err in the direction of: i) Defining an overly-broad market—one that falsely includes product(s) from the market; and, thereby, ii) Falsely inferring that the firms in the market possess no market power. ”

9 ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008. 10 Traducción libre del siguiente texto original: “In particular, when one applies a SSNIP test in a market in which price is currently below cost, one will tend to err in the

direction of: i) Defining an overly-narrow market—one that falsely excludes product(s) from the market; and, thereby, ii) Falsely inferring that the firms in the market possess market power. ”

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Contrato de Licencia para la Explotación del Lote 8811

. Como dijimos anteriormente, si bien se podrá señalar que dicha fórmula fue negociada con Camisea, lo cierto es que la negociación estuvo dirigida por el Estado para conseguir un precio -artificial y falazmente- bajo con el objeto de “promover” el uso de este recurso. De la lectura de dicho Contrato de Licencia se aprecia que Camisea se encuentra obligada a vender el gas destinado a la generación eléctrica a un precio máximo de US$ 1.00 (Un dólar americano y 00/100) por millón de BTU y a US$ 1.80 (Un dólar americano y 80/100) por millón de BTU el gas destinado a los demás usuarios nacionales

12. Adicionalmente se pactó un ajuste del precio de dicho gas que, hasta

finales del 2006, se realizaba con base a los precios del petróleo, considerado éste como un verdadero sustituto del gas; sin embargo debido al alza real del precio del petróleo, a partir del 2007 el precio del gas de Camisea se ajustaría únicamente con base a elementos de la industria del gas natural, esto es sin tomar en cuenta el precio de dicho sustituto, haciendo aún más falaz el precio del gas. Si tomamos en cuenta los datos del Henry Hub, que es el mercado spot y de futuros de gas natural más grande de Estados Unidos, y que fue utilizado por la propia Termochilca en su denuncia, encontramos que el precio real del gas natural en dicho mercado entre los años 2004 y 2010 ha fluctuado entre los US$ 3.00 y los US$ 14.00

13, esto es un rango muy superior al precio regulado e impuesto a Camisea y

que alcanza niveles superiores inclusive que los precios encontrados por la CLC de otras fuentes térmicas como el carbón o el Diesel 6. En ese sentido, el precio impuesto a Camisea es un precio regulado que no refleja las verdaderas condiciones de mercado existentes. Por el contrario, dicho precio ha sido establecido en niveles que lo colocan por debajo de cualquier alternativa disponible. Este aspecto es sumamente importante puesto que al establecerse este gas con un precio artificialmente barato, se han generado una serie de distorsiones en el comportamiento de los agentes en el mercado: como es evidente, todos quieren tener acceso al “gas barato”, alegándose que cualquier otra alternativa resulta inviable, sin embargo ello es falso. Como dice Bullard, con la imposición de dicho precio falaz y “barato” “lo único que pasó es que tenemos en gas natural las mismas colas de la leche Enci. Todos lo quieren a ese precio, pero no alcanza”

14. Al

igual que en el primer gobierno de Alan García, en que teníamos inmensas colas para comprar leche, pan o arroz debido a la regulación de precios bajos impuesta por el Estado, actualmente sucede lo mismo con el gas. Debido a la regulación de un precio completamente distorsionado, todo el mundo quiere el gas de Camisea, debido a un precio, falsamente barato, generándose situaciones en las que resulta imposible que Camisea atienda todas las demandas de dicho gas. A ello debemos agregar que dicho precio ficticio del gas natural para la generación eléctrica genera, entre otros, incentivos perversos precisamente en la industria eléctrica, pues al mantener un precio tan “barato” bajo la justificación del supuesto costo excesivo para el cambio de matriz energética, se crea una sobre-demanda artificial respecto del gas e induce a decisiones ineficientes de los agentes privados, quienes han priorizado inversiones de generación de menor eficiencia (ciclo simple), desincentivando la construcción de centrales que utilicen fuentes de energías alternativas, por ejemplo hidroeléctricas. Ello ha sido reconocido inclusive en un estudio auspiciado por el OSINERGMIN -“Estrategia para el Desarrollo del Sector Energético del Perú” (2009)-, en el que se indicó que estas decisiones de los agentes,

11 Contrato de Licencia para la Explotación del Lote 88. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/hidrocarburos/pub_camisea_contrato.asp 12 En efecto, el Contrato de Camisea estableció lo siguiente:

“8.4.4 El Precio Realizado es el precio del Gas Natural producido en el Area de Contrato. 8.4.4.1 El Precio Realizado del Gas Natural para el mercado interno se determinará de la forma siguiente: a) A la Fecha de Inicio de la Extracción Comercial, el Precio Realizado máximo será de un Dólar y 00/100 (US $1.00) por

millón de BTU (MMBTU) para el generador eléctrico y un Dólar 80/100 (US $ 1.80) por millón de BTU (MMBTU) para los demás usuarios.”

13 Ver: http://www.neo.ne.gov/statshtml/124.htm. 14 BULLARD Alfredo, Un gas que trae cola, EN: semanaeconómica.com - Blog “Prohibido Prohibir”, 06 julio de 2009. Ver:

http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/un-gas-que-trae-cola.

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inducidas por la regulación del precio del gas natural explotado por Camisea podrían no resultar consistentes con una visión de largo plazo del sector energético del país. Por todo ello, siendo que el precio del gas de Camisea no responde a condiciones de mercado, y por el contrario se encuentra muy por debajo del precio de competencia, consideramos que el análisis de sustituibilidad realizado por la CLC se encuentra distorsionado, pues no resulta técnicamente correcto emprender la delimitación del mercado sobre la base de dicho precio, el cual no puede ser utilizado como criterio de descarte de otros sustitutos como serían por ejemplo otro tipo de fuentes energéticas, renovables o no. b) ¿Capacidad real para suministro de gas? Otra distorsión generada por la regulación del precio del gas de Camisea es que se genera la falsa ilusión de que dicho Consorcio puede y debe necesariamente atender todas las demandas de gas que se le presenten. Sin embargo, ello tampoco es posible, debido a que precisamente la existencia del falso precio barato, genera que haya una gran cantidad de demanda de gas y con ello una gran cantidad de dicho recurso previamente comprometido, inclusive para un periodo largo de tiempo. Ello, en sí mismo impide que el mercado relevante deba considerar todas las reservas de gas explotadas por Camisea y por el contrario sólo deberían tenerse en cuenta las reservas que aún pueden considerarse propias de dicho Consorcio y que no hayan sido comprometidas. Ello significa que para el análisis del mercado relevante se debe excluir la producción de gas del Consorcio que ya se encuentre reservada para la exportación, para la industria petroquímica, para el mercado interno, así como también la capacidad ya contratada previamente con diversas empresas. Si bien en la Resolución comentada la CLC sí tuvo en cuenta dicha capacidad real de gas con que contaba Camisea, ello fue tomado en cuenta recién en el análisis de justificación de la conducta. Sin embargo consideramos que dicho análisis debió ser realizado inclusive en la determinación del mercado relevante, lo que habría hecho imposible – o al menos muy difícil – determinar que Camisea tenía posición de dominio teniendo en cuenta las reservas de gas disponible con las que realmente contaba. c) La existencia de futuros proveedores de gas natural para el mercado nacional. Finalmente, otro elemento adicional que queremos resaltar es que, para el análisis de posición de dominio, también debieron tenerse en cuenta otros posibles y futuros proveedores de gas natural, como serían por ejemplo el Lote 57 de titularidad de Repsol Exploración Sucursal del Perú, o el Lote 58de titularidad también de Repsol conjuntamente con Petrobrás. Cabe señalar que en ambos casos se trata de lotes contiguos a los explotados por Camisea (Lotes 88 y 56), lo que facilita considerablemente el acceso a las facilidades de transporte construidas para la explotación de los lotes de Camisea. Si bien es cierto que dichos proyectos aún no han entrado en su fase de comercialización, también es cierto que en el presente caso no estamos hablando de una demanda de gas natural de corto plazo, sino por el contrario la demanda de Termochilca estaba proyectada para un periodo de tiempo de 15 años, renovable automáticamente por 2 años más. Con todo ello, consideramos que el análisis de sustituibilidad en el presente caso también debió considerar dichos yacimientos, con lo cual nuevamente la posición de dominio de Camisea se vería, por lo menos, bastante cuestionada.

5. Conclusión Si bien consideramos que INDECOPI se equivocó al analizar correctamente el mercado relevante en este caso, también consideramos que dicho error se debió a la falsa ilusión creada por el Estado, imponiendo un falso precio barato del gas de Camisea, que falazmente hace parecer que el mercado relevante es más reducido del que realmente es. En ese sentido, en adelante se debe tener más de cuidado al respecto para no dejarse atrapar nuevamente por dicha ilusión.

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Código de Protección y Defensa del Consumidor

Contrato de Consumo, Cláusulas Abusivas y Aprobación Administrativa de las Cláusulas Generales de Contratación

Augusto Pereyra Zaplana

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Vega & Asociados S.C.R.L.

I. Introducción El pasado 2 de setiembre del año en curso fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el CPDC), cuya mayoría de artículos han entrado en vigencia el sábado 2 de octubre último. El CPDC recoge y modifica tenuemente todas las normas en materia de protección al consumidor existentes hasta ese entonces, entre éstas, las contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716 - Ley de Protección al Consumidor y sus Textos Únicos Ordenados promulgados, siendo que a su vez deroga a estas últimas a partir de su entrada en vigencia. No obstante ello, el CPDC regula (¿o sobre regula?) instituciones y/o figuras jurídicas no tratadas por la derogada normativa en materia de protección al consumidor, o que habiendo sido tratadas por ésta lo eran de manera escueta (pero no por ello de manera incompleta); y, en el caso de la reiterada jurisprudencia de la Comisión de Protección al Consumidor y del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI, la misma no había adquirido la calidad de precedente administrativo de observancia obligatoria, en los términos del numeral 1 del Artículo VI de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Los temas en particular que nos competen en este trabajo son los señalados en el título: contrato de consumo, cláusulas abusivas y aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación. Con respecto al contrato de consumo, en la derogada normativa en materia de protección al consumidor no existía una norma que definiera el objeto del mismo, como lo hace el artículo 45º del CPDC; sin embargo, los supuestos de protección mínima en este tipo de contratos, regulados en el artículo 47º del CPDC, se encontraban tratados en el Decreto Legislativo Nº 1045 - Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor y que fueron incorporados en la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM. Por su parte, las cláusulas abusivas de ineficacia absoluta (artículo 50º del CPDC) y relativa (artículo 51º del CPDC), así como la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación, no habían

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sido tratadas por la derogada normativa en materia de protección al consumidor. Sin embargo, estos tres temas tiene una relación muy estrecha con dos instituciones jurídicas reguladas por el Código Civil: (i) los contratos por adhesión; y, (ii) las cláusulas generales de contratación. Por lo tanto, al tratar sobre cada uno de estos tres temas que nos competen, indefectiblemente vamos a tener que recurrir a lo ya normado en el Código Civil sobre contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación, a fin de determinar si, efectivamente, dichas disposiciones del Código Civil resultan ser de aplicación supletoria a las del CPDC, como lo pretende el artículo 45º del CPDC, o si, en todo caso, las disposiciones sobre la materia del CPDC resultaron ser innecesarias.

II. Contrato de Consumo

1. Objeto del contrato de consumo El artículo 45º del CPDC señala textualmente lo siguiente:

“El contrato de consumo tiene como objeto una relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica. Las disposiciones del presente capítulo son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o forma, según la naturaleza y alcances correspondientes. En todo lo no previsto por el presente Código o en las leyes especiales, son de aplicación las normas del Código Civil en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estos contratos.”

Lo primero que nos llama la atención de la lectura de este artículo es que no define en sí mismo a lo que constituye el contrato de consumo, sino por el contrario, precisa o identifica cuál es el objeto de dicho negocio jurídico: la relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica. Aquí pues, encontramos una sutil diferencia con la concepción de objeto del contrato que tiene el Código Civil en su artículo 1402º, cuyo texto señala literalmente: “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.” La diferencia es sutil, pero no por ello menos importante: la obligación es una relación jurídica patrimonial, pero no toda relación jurídica patrimonial es una obligación. En efecto, la obligación es la relación jurídica patrimonial que vincula dos situaciones jurídicas subjetivas activas, una de ventaja, la del acreedor, denominada derecho subjetivo; y la otra de desventaja, la del deudor, denominada deber jurídico, en donde este último debe realizar una determinada conducta, a la que llamamos prestación, la cual consiste en un dar, un hacer o una abstención, destinada a satisfacer el interés del acreedor. Por su parte, existen otro tipo de relaciones jurídicas patrimoniales que no son obligacionales y que tienen como fuente a los contratos, toda vez que no implican la realización de una conducta destinada a satisfacer un interés ajeno; por ejemplo, piénsese en el contrato de opción (artículo 1419º del Código Civil)y en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (artículo 1470º del Código Civil): ni el concedente de la opción, ni el promitente deben realizar una conducta cuyo incumplimiento se encontraría regulado por las normas sobre inejecución de obligaciones. Como se puede apreciar, el contrato de consumo, tal cual se encuentra concebido en el texto del artículo 45º del CPDC, siempre es uno de prestaciones recíprocas, esto es, que una prestación es causa y consecuencia de la otra: la adquisición del producto o la contratación del servicio por parte del consumidor tiene como causa el pago de una suma de dinero a favor del proveedor, pero este pago de la suma de dinero a favor del proveedor tiene como consecuencia la adquisición del producto o la contratación del servicio por parte del consumidor. Ahora bien, el texto del artículo 45º del CPDC concibe solo a los contratos onerosos como contratos de consumo, al precisar que en él intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica. Por lo tanto, la redacción del artículo 45º del CPDC conlleva a interpretar que determinadas operaciones realizadas a título gratuito por los proveedores y que tienen un propósito comercial, dirigidas a motivar o fomentar el consumo y a las que resultan aplicables las disposiciones del CPDC en los términos del numeral 3 del Artículo III del Título Preliminar de la citada norma, se encuentren excluidas del alcance de las disposiciones sobre

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contratos de consumo contenidos en los artículos 45º, 46º, 47º y 48º del CPDC y, por ende, lo dispuesto en estos artículos no les resultan aplicables. Recuérdese que este tipo de operaciones realizadas a título gratuito son contratos en los términos de la definición del artículo 1351º del Código Civil, toda vez que, resultarían ser el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, no necesariamente obligacional. De otro lado, el segundo párrafo del artículo 45º del CPDC señala que las disposiciones del Capítulo I del Título II del CPDC, esto es, de los artículos 45º, 46º, 47º y 48º, son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o forma, según la naturaleza y alcances correspondientes. En ese sentido, no importará la forma en que hayan sido celebrados estos contratos (escrito u oral), estas disposiciones les resultarán vinculantes, siendo que el problema será, en todo caso, de tipo probatorio. Por último, el último párrafo del artículo 45º del CPDC precisa que en todo lo no previsto por el CPDC o en leyes especiales respecto a los contratos de consumo resultarán de aplicación las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles. Por lo señalado, queda claro que el Código Civil resultará de aplicación supletoria a los contratos de consumo cuando la norma especial, el CPDC, no regule un hecho en concreto y tenga que ser suplida.

2. Integración y vinculación de la oferta, promoción y publicidad El artículo 46º señala textualmente lo siguiente:

“La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las características y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.”

Este artículo reproduce el artículo 20º del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM. Los supuestos aquí descritos guardan relación con lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo III del Título Preliminar del CPDC, esto es, respecto a que el CPDC resulta aplicable, inclusive, en la etapa preliminar de una relación de consumo: a las ofertas, promociones y publicidad de productos o servicios. Respecto a estos supuestos, el CPDC obliga al proveedor a cumplir con su ofrecimiento, siendo que en caso suceda lo contrario, se configuraría una infracción antes de que se establezca la relación de consumo. Aquí pues, tanto la derogada normativa en materia de protección al consumidor como el CPDC difieren de lo señalado por el artículo 1388º del Código Civil, norma referida a la oferta al público, en tanto ésta no resulta vinculante a menos que se indique claramente que tiene el carácter obligatorio de oferta. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 46º del CPDC tanto la oferta, promoción y publicidad de productos o servicios obligan y, por ende, resultan vinculantes al proveedor, siendo que los consumidores se encontrarán facultados para exigirle el cumplimiento de lo ofrecido, promocionado o publicitado. Posteriormente, una vez celebrado el contrato, los términos de la oferta, promoción o publicidad se incorporan al mismo aún cuando no figuren en él, si es que el contrato consta por escrito.

3. Protección mínima del contrato de consumo Según lo dispuesto en el artículo 47º, no resultarán exigibles las cláusulas, condiciones, estipulaciones y prácticas que infrinjan los siguientes preceptos: a) En los contratos cuyas condiciones consten por escrito o en algún otro tipo de soporte, debe

constar en forma inequívoca la voluntad de contratar del consumidor. En tal sentido, si es que de la lectura del contrato no se desprende de manera expresa y que no genere dudas que el consumidor tiene la voluntad de contratar, el referido contrato no resultará exigible por parte del proveedor. Al respecto, nos preguntamos ¿Qué mayor constancia de la voluntad de contratar del consumidor que su firma en el mismo? ¿Acaso su firma no constituye la manifestación de dicha voluntad de contratar? Del mismo modo, se precisa que el proveedor es responsable de

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establecer las restricciones o condiciones especiales del producto o servicio puesto a disposición del consumidor, lo que no es otra cosa que la garantía explícita a la que hace mención el literal b) del artículo 20º del CPDC.

b) No pueden incluirse cláusulas o ejercerse prácticas que impongan obstáculos onerosos o

desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Lo normado respecto a las cláusulas estaba previsto en el literal a) de la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM. El gran problema que genera esta disposición, tanto respecto a cláusulas como a prácticas, es que será la autoridad administrativa quien determinará qué constituye o no una cláusula o práctica que impone un obstáculo oneroso o desproporcionado para el ejercicio de los derechos de los consumidores. Esto, necesariamente, conllevará a que la autoridad administrativa actúe con absoluta discrecionalidad y pueda, sobre la base de criterios subjetivos, considerar en algunos casos unas cláusulas o prácticas como onerosas o desproporcionadas en perjuicio de los consumidores.

c) Los consumidores tienen derecho a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios

utilizados para la celebración de contratos para desvincularse de los mismos, siendo que, dicha facultad comprende la de contratar prestaciones adicionales. El texto del literal c) del artículo 47° del CPDC resulta ser una modificación a lo previsto en el literal b) de la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM, pues esta norma derogada permitía el derecho de los consumidores a desvincularse del contrato usando los mismos medios que el proveedor cuando el contrato mismo otorgara a los consumidores el derecho a desvincularse. La redacción del literal c) del artículo 47º no es la más apropiada, pues podría generar la errada interpretación que en todo contrato de consumo el consumidor tiene el derecho a desvincularse de manera unilateral del contrato, sin mediar causa, esto es, incumplimiento por parte del proveedor o que dicha potestad haya sido concedida al consumidor contractualmente.

d) En el caso de formularios contractuales, los caracteres de éstos deben ser adecuadamente

legibles para los consumidores, no debiendo ser inferiores a tres milímetros y, a su vez, la redacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los consumidores. El texto del literal d) del artículo 47° del CPDC es idéntico al literal c) de la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM.

e) Por último, el literal e) del artículo 47º del CPDC impone la obligación de los proveedores de

entregar a los consumidores copia de los contratos y demás documentación relacionada con los mismos cuando hayan sido celebrados por escrito, siendo que constituye responsabilidad del proveedor dejar constancia de dicha entrega y de acreditar que la información fue puesta oportunamente a disposición del consumidor.

4. Requisitos de las cláusulas contenidas en un contrato por adhesión o sujeto a cláusulas generales de contratación

Los Contratos por Adhesión, según la definición del artículo 1390º del Código Civil, son contratos en los cuales una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra; y, a su vez, la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptación íntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, o el rechazo también íntegro de ella. Por su parte, las Cláusulas Generales de Contratación, en los términos del artículo 1392º del Código Civil, son producto de una elaboración unilateral, no tienen carácter obligatorio, ni inclusive para el propio predisponente, sino a partir del momento en que se incorporen a una oferta para celebrar cada contrato particular sobre la base de ellas, porque sólo desde este momento son cláusulas contractuales, pero tienen existencia jurídica propia antes de formar parte de los contratos que están destinadas a integrar. En ese sentido, la diferencia es clara: los contratos por adhesión son contratos, las cláusulas generales de contratación no.

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El artículo 48º del CPDC señala que en los contratos de consumo celebrados por adhesión o con cláusulas generales de contratación, sometidas o no aprobación administrativa, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin

reenvíos a textos o documentos que no faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento contractual. La primera parte de este literal referida a la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, forma parte del deber de información, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del CPDC. La segunda parte de este literal se encuentra relacionado con el deber de idoneidad, en los términos de los artículos 18º y 104º del CPDC, toda vez que no resulta idóneo que luego de suscrito un contrato se reenvíe al consumidor textos o documentos no proporcionados de manera previa o simultánea a la celebración del contrato. Por ello, no considero que resulte idóneo dichos reenvíos aun así se haga referencia expresa en el documento contractual, toda vez que el momento en que dicha información sería puesta en conocimiento del consumidor no sería oportuna, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del CPDC.

b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo

del contenido del contrato antes de su suscripción. Este literal, nuevamente, forma parte del deber de información en los términos del artículo 2º del CPDC, por lo que no resulta una novedad.

c. Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso

excluye la utilización de cláusulas abusivas. El principio de buena fe, conforme a lo señalado en el numeral 5 del Artículo V del Título Preliminar del CPDC importa que el estándar de consumidor protegido por el CPDC es el del razonable, el que actúa con la diligencia ordinaria requerida según las circunstancias. Sin embargo, la obligación de que exista equilibrio necesario en los derechos u obligaciones de las partes conlleva nuevamente a que sea la autoridad administrativa, quien actuando discrecionalmente, pueda determinar que no existe tal equilibrio y, lo que es peor aún, que considere a determinadas cláusulas como abusivas.

III. Cláusulas abusivas

1. Definición de cláusulas abusivas Conforme a lo dispuesto en el artículo 49° del CPDC, en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y que coloquen a los consumidores en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

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El hecho que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. La carga de la prueba sobre la negociación individual de las cláusulas recae en el proveedor. Asimismo, el artículo 52º del CPDC señala que las cláusulas abusivas ineficaces son sancionadas con su inaplicación por parte de la autoridad administrativa, sin perjuicio de las decisiones que sobre el particular se puedan adoptar en el ámbito judicial o arbitral. Teniendo en cuenta lo prescrito por el artículo 49° y 52º del CPDC, podemos sostener las siguientes ideas:

a) Las cláusulas abusivas sólo pueden encontrarse dentro de los contratos por adhesión y en los

contratos sujetos a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, mas no en todo tipo de contrato de consumo. Si es que a criterio de la autoridad administrativa una cláusula dentro de un contrato de consumo, que no ha sido celebrado por adhesión ni está sujeto a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, coloca al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o restringe sus derechos, no podría ser considerada abusiva y, por ende, sancionarse con su inexigibilidad e inaplicación. Sin embargo, siempre tendría que respetar los lineamientos contenidos en el artículo 47º del CPDC.

b) No resulta correcto indicar que las cláusulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente se consideran abusivas, sino que dichas cláusulas incorporadas en los contratos que se celebran sobre la base de ellas son las que resultarán ser abusivas en caso infrinjan las disposiciones sobre el particular y, por ende, pueden ser sancionadas con su inexigibilidad e inaplicación.

c) En los contratos por adhesión no cabe la posibilidad de negociación, dado que en la celebración

de los mismos el destinatario de la oferta sólo puede aceptarla o rechazarla íntegramente, por lo que, en estos contratos, sus cláusulas siempre podrían ser consideradas abusivas. Por su parte, en el caso de los contratos sujetos a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente sí es posible que determinadas cláusulas puedan ser negociadas de manera individual y son aquellas que constituyen los elementos propios de los contratos en sí, conforme a lo dispuesto en el artículo 1392° del Código Civil, siendo estas cláusulas las que no podrían ser consideradas abusivas.

d) Sólo constituyen cláusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente y que, a su vez,

coloquen a los consumidores en una situación de desventaja o desigualdad o restrinjan sus derechos. Por lo tanto, no basta con que se pruebe que determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, sino que, además, la misma coloque al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o restrinja sus derechos. Podemos apreciar como este último requisito nuevamente otorga discrecionalidad a la autoridad administrativa con la finalidad que sea ésta la que determine qué considera una situación de desventaja o desigualdad o restrictiva de derechos del consumidor.

Es de tener en cuenta que para el CPDC las cláusulas abusivas son de dos categorías: de ineficacia absoluta (artículo 50º del CPDC) y de ineficacia relativa (artículo 51º del CPDC). Desde el punto de vista del derecho civil, la categoría jurídica de ineficacia sólo puede tener dos sub géneros: ineficacia funcional (por ejemplo, la resolución contractual) e ineficacia estructural (nulidad y anulabilidad). Me parece errado hacer referencia legal a otro tipo de categorías, dado que, ello no resulta acorde con la doctrina. Sin perjuicio de ello, creo que para efectos prácticos la diferencia está referida a lo siguiente: (i) Las cláusulas abusivas de ineficacia absoluta (que pueden ser nulas, anulables o ineficaces desde

el punto de vista del derecho civil, dependiendo del supuesto) son per se ineficaces, esto es, que advertidas dentro del texto de un contrato por adhesión o sujetos a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente deberán ser inaplicadas por la autoridad administrativa; y,

(ii) Las cláusulas abusivas de ineficacia relativa no resultarán per se ineficaces, sino que, tendrán que

ser analizadas caso por caso para determinar si deben ser o no inaplicadas, lo que genera el mismo inconveniente antes señalado, pues otorga demasiada discrecionalidad a la autoridad

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administrativa para determinar sobre lo que las partes acordaron en su oportunidad y, por ende, a la larga podría generar falta de predictibilidad en las decisiones que al respecto se adopten.

2. Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta

El artículo 50º del CPDC establece, de manera taxativa (numerus clausus), que los siguientes acuerdos contractuales son considerados cláusulas abusivas de ineficacia absoluta: a) Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa;

o las que trasladan la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del proveedor. Este tipo de cláusula abusiva al que se refiere el literal a) del artículo 50º del CPDC ya se encuentra regulado por los artículos 1328º y 1398º del Código Civil, siendo que resulta nula por lo dispuesto de manera expresa en el primero de los artículos mencionados.

b) Las que faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo

disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. El literal b) del artículo 50º del CPDC estaría referido a dos supuestos de cláusulas abusivas: (i) la suspensión unilateral del contrato por parte del proveedor; y, (ii) la resolución unilateral del contrato por parte del proveedor. La redacción de este literal no es la más adecuada. Me explico: la suspensión de un contrato puede ser adoptada de común acuerdo por las partes o de manera unilateral por una de ellas cuando a dicha parte la ley o el propio contrato le ha conferido un derecho potestativo. En cambio, la resolución contractual constituye un derecho potestativo legal ante la inejecución de la prestación de cargo del deudor, por lo que su ejercicio es siempre unilateral y, a su vez, constituye el ejercicio regular de un derecho. Por lo tanto, la lectura de este literal sólo debe circunscribirse a los supuestos en los cuales el proveedor decide suspender unilateralmente un contrato de prestaciones periódicas o continuadas, salvo disposición legal distinta que lo habilite para tal efecto, como lo es el caso fortuito o fuerza mayor. De otro lado, no entendemos a qué se refiere esta norma cuando se refiere a la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. Creemos que podría estarse refiriendo a los precedentes administrativos de observancia obligatoria.

c) Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sin comunicación previa o a poner fin a un

contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación razonable, salvo disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente. El literal c) del artículo 50º del CPDC estaría referido a dos supuestos de cláusulas abusivas: (i) la resolución sin comunicación previa; y, (ii) el receso de un contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación razonable. Para que el acreedor de un contrato, en este caso el proveedor, pueda hacer uso del derecho potestativo de resolución contractual debe necesariamente efectuar una comunicación previa, ya sea otorgando un plazo para subsanar el incumplimiento bajo apercibimiento de resolución (artículo 1429º del Código Civil) o sin mediar plazo alguno, supuesto en el cual la resolución opera de manera automática al recibir dicha comunicación (artículo 1430º del Código Civil). De otro lado, para que el proveedor pueda poner fin vía receso a un contrato de duración indeterminada, debe respetarse lo dispuesto por el artículo 1365º del Código Civil, esto es, la comunicación debe efectuarse por la vía notarial y con una anticipación no menor a treinta (30) días calendario. No obstante ello, toda vez que dicha norma resulta de aplicación supletoria a la voluntad de las partes, éstas podrían pactar algo distinto, como por ejemplo, que la comunicación no sea mediante carta notarial, sino simple. En cuanto qué es considerado un plazo de antelación razonable, en todo caso, la autoridad administrativa podría interpretar que será aquel que no sea inferior a los treinta (30) días calendario señalados por el artículo 1365º del Código Civil. Por último, reitero mi parecer respecto a lo dicho en el literal precedente respecto a la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente.

d) Las que establezcan a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o renovar el

contrato. Este tipo de cláusula abusiva no es una novedad del CPDC, toda vez que estaba previsto en el punto (ii) del literal d) de la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM. El artículo 1398º del Código Civil contiene una figura similar pero no idéntica, toda vez que prohíbe las

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prórrogas o renovaciones tácitas, esto es, automáticas, del contrato, siendo que este tipo de cláusulas son ineficaces.

e) Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho

a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros. La configuración de este tipo de cláusulas como abusivas es una novedad del CPDC. No obstante ello, el derecho a efectuar pagos anticipados sí se encontraba reconocido por el literal h) del artículo 24º de la derogada Ley de Protección al Consumidor, disposición recogida en el literal h) del artículo 96º del CPDC.

f) Las que establecen a cargo del consumidor limitaciones a la facultad de oponer excepciones

procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión a la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso. La cláusula que prohíbe al consumidor oponer excepciones procesales resulta ineficaz por lo dispuesto en el artículo 1398º del Código Civil, siendo que las demás resultan ser una novedad del CPDC.

g) Las que establecen la renuncia del consumidor a formular denuncia por infracción a las normas

del presente Código. Esta disposición señala que los derechos de los consumidores reconocidos por el CPDC son irrenunciables.

h) Las que sean contrarias o violatorias a normas de orden público o de carácter imperativo. Las

cláusulas que sean contrarias o violatorias a normas de orden público resultan ser nulas conforme a lo dispuesto en el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Por su parte, aquellas cláusulas que sean contrarias o violatorias a normas de carácter imperativo, simplemente se tienen por no puestas y dicho vacío es suplido por la norma imperativa.

3. Cláusulas abusivas de ineficacia relativa El artículo 51º del CPDC establece, de manera enunciativa (numerus apertus), las siguientes cláusulas abusivas de ineficacia relativa: a) Las que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos

reconocidos al consumidor en los contratos. El texto del literal a) del artículo 51º del CPDC reproduce lo dispuesto en el literal b) del artículo 47º del CPDC, con lo cual hace innecesaria la inclusión de un tipo adicional de cláusula abusiva para el caso de contratos por adhesión y de contratos sujetos a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, dado que, el literal b) del artículo 47º del CPDC resulta aplicable a todo tipo de contrato de consumo, salvo que se trate de un contrato a título gratuito.

b) Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un

contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en él, y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización alguna. Lo dispuesto en el presente literal no afecta las cláusulas de adaptación de los precios a un índice de ajuste legal ni la fijación de tarifas de los servicios públicos sujetos a regulación económica. Esta disposición contenida en el literal b) del artículo 51º del CPDC no niega el derecho potestativo del proveedor a poder modificar unilateralmente el contrato, a diferencia de lo señalado en el punto (i) del literal d) de la Disposición Sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM; sin embargo, en caso dicho derecho esté previsto, debe constar de manera expresa y motivada en el contrato y siempre que el consumidor pueda desvincularse del mismo sin tener que pagar penalidad alguna.

c) Las que establezcan la prórroga automática del contrato fijando un plazo excesivamente breve

para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo. Con relación a lo dispuesto en el literal c) del artículo 51º del CPDC, las cláusulas que establecen la prórroga automática del contrato son ineficaces según lo dispuesto por el artículo 1398º del Código Civil, con lo cual resulta indistinto si el plazo otorgado para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogar el contrato es, a criterio de la autoridad administrativa, excesivamente breve. Este tipo de cláusulas será siempre ineficaz.

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d) Las que establezcan cargas económicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas ante el

proveedor, así como las que establecen procedimientos engorrosos para proceder a la reparación del producto no idóneo, o supongan cualquier acto previo o acción por parte del consumidor que imposibilite la debida protección de sus derechos. Lo dispuesto en el literal d) del artículo 51º del CPDC está pensado para los supuestos en que, por ejemplo, el proveedor condiciona el pago total del producto o servicio para atender un reclamo del consumidor. Es claro que este tipo de cláusulas importa un menoscabo al derecho de los consumidores.

e) Las que permitan al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquél

fuera elegido por sus cualidades personales. Lo dispuesto en el literal e) del artículo 51º del CPDC guarda relación con lo señalado en el artículo 1149º del Código Civil, que permite la ejecución de las prestaciones de hacer a cargo de un tercero a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que el proveedor (deudor) fue elegido por sus cualidades personales.

En este punto, podemos agregar un tipo de cláusula abusiva de ineficacia relativa no prevista en el CPDC, que es la contenida en el artículo 1399º del Código Civil, la cual señala que, en los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, aunque éstas no sean imperativas, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su inclusión en los contratos. Esta justificación dependerá de lo que en su oportunidad pueda apreciar la autoridad administrativa.

IV. Aprobación administrativa

Los artículos 53º y 54º del CPDC prescriben reglas particulares respecto a la aprobación administrativa de las cláusula generales de contratación, señalando el primero de éstos que, este tipo de cláusulas se rigen por las disposiciones contenidas en el CPDC y por lo dispuesto en el Código Civil.

La aprobación de las cláusulas generales de contratación, en el caso de contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos sujetos o no a regulación económica, será realizada por el Organismo Regulador competente, conforme a la ley de la materia y a las disposiciones que emita para dicho efecto. En el caso de las empresas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros, la aprobación corresponde a dicha entidad conforme a la ley de la materia. Si con motivo de una investigación efectuada en el ámbito de su competencia, sea en el marco del desarrollo de investigaciones preliminares o de los procedimientos a su cargo, INDECOPI detecta un mercado en el que resulta pertinente la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación,

informará de esa circunstancia a la Presidencia del Consejo de Ministros a quien corresponderá decidir la necesidad de designar una autoridad encargada de ello. Lo indicado en el párrafo anterior se encuentra relacionado con lo dispuesto por el artículo 1394º del Código Civil, que establece que será el Poder Ejecutivo quien señalará la provisión de bienes o servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.

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Esto, eventualmente, podría afectar a diversas empresas que realizan actividades no reguladas si es que, a criterio del INDECOPI, el mercado en el que estas empresas se desenvuelven requiera de dicha regulación. En la aprobación de las cláusulas generales de contratación la autoridad administrativa identificará las cláusulas abusivas y emitirá normas de carácter general que prohíban su inclusión en contratos futuros.

V. Conclusiones críticas Consideramos que la sobre regulación del CPDC resulta innecesaria, toda vez que muchas de sus disposiciones referidas a contratos por adhesión y con arreglo a las cláusulas generales de contratación se encuentran plasmadas en diversas normas del Código Civil o ya se encontraban reguladas por la derogada legislación en materia de protección al consumidor. En todo caso, las pocas novedades contenidas en el CPDC no resultan ser sustanciales para la protección de los derechos de los consumidores. Lo que sí vemos con mucha preocupación es la gran discrecionalidad que el CPDC le otorga a la autoridad administrativa para poder determinar cuándo una cláusula o práctica comercial resulta ser abusiva de los derechos de los consumidores y, por ende, debe ser inaplicada. Esta facultad no va a responder a estándares objetivos, sino a las consideraciones subjetivas y que sobre el particular tengan los órganos resolutivos en cada caso en concreto. Creemos que, si bien la necesidad de que existan normas de protección al consumidor se justifica en la asimetría informativa que hay entre el consumidor y el proveedor respecto de los bienes o servicios que se contratan, dichas normas deben, precisamente, velar porque la forma en que la transmisión de la información se produzca sea en los términos del artículo 2º del CPDC, esto es, la información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, pero siempre dicho control debe ser ex - post y respecto a la forma en que es trasmitida la información, no respecto a su contenido. El problema que generan las disposiciones revisadas del CPDC radica en que, cuando el control es ex - post, como lo es en el supuesto del análisis de las cláusulas abusivas, o cuando el control es ex - ante, como en el caso de las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, dicho control no está dirigido a la forma en que se transmite dicha información, sino respecto al contenido de la misma, lo que en la práctica significa un acto de regulación.

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Jubilación en los miembros de las Fuerzas Armadas y

Policía Nacional del Perú

Edson Berríos Llanco

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM. Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo.

“Esta lucha de hoy por la vejez y el envejecimiento activo y digno, es indudablemente una lucha por el futuro del país”.

María Tila15

I. Planteamiento del tema Desde hace varios años, por no decir décadas, se ha señalado la necesidad de evaluar una reforma al sistema pensionario de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, a fin de evitar su quiebra por falta de presupuesto para afrontar el pago de las pensiones. En atención a dicha problemática, en los últimos meses se constituyó una Comisión Especial encargada de evaluar dicha reforma, la cual tenía un plazo de ciento ochenta (180) días para elaborar una propuesta de reforma.

15 Líder en el tema de Envejecimiento y persona mayor en Colombia. Frase citada por CLARK, Fiona, “Experiencias de las

pensiones no contributivas en América Latina”. En: Varios Autores, “Envejecimiento con dignidad: Pensiones no contributivas para reducir la pobreza en el Perú”. Abril 2009. p.32.

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Ahora bien, en consideración a la propuesta elaborada por la Comisión Especial, el Ministerio de Economía y Finanzas ha planteado, en los últimos meses, la necesidad de eliminar la denominada “cédula viva” o “efecto espejo”, a través de la cual se permite que las pensiones del personal militar y policial se nivelen con las remuneraciones del personal en actividad. Ello con la finalidad de evitar la quiebra de este sistema pensionario y, a su vez, lograr un mejor equilibrio entre las pensiones de los diversos grados militares y policiales. Además, el Ministerio de Economía y Finanzas - MEF ha señalado que la eliminación de la “cédula viva” constituye una condición indispensable para la mejora de las remuneraciones del personal militar y policial que se encuentra en actividad

16. Sin embargo, la propuesta del MEF no ha dejado de tener

críticos y opositores, en la medida de que existe el temor de que se fijen mínimos y topes al monto de las pensiones que no cubran las necesidades básicas de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que adquieren la condición de pensionistas. En tal sentido, y más allá del debate

17 que se pueda genera por la propuesta de eliminación de la cédula

viva en el sistema pensionario militar-policial, este breve trabajo pretende recordar algunos parámetros que la seguridad social y, sobre todo, el derecho a una pensión digna contemplan en cualquier sistema pensionario, sea éste para el personal civil, militar o policial. De ahí que a continuación, desarrollemos brevemente cuál es el contenido, los alcances y los límites del derecho a una pensión digna.

II. El derecho a una pensión digna 1. La garantía institucional de la seguridad social como soporte al derecho fundamental a

una pensión Conviene empezar señalando que la seguridad social ha sido reconocida en el ámbito internacional

18 y

regional como un derecho19

. A su vez, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha regulado distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y Recomendaciones

20.

En ese sentido, el derecho a la seguridad social es concebido como un instrumento de garantía del derecho de todo individuo a vivir una vida digna en aquellas situaciones de social distress como por ejemplo vejez, desempleo, enfermedades, muerte o cualquier otra circunstancia que tienda en definitiva a dificultar el goce pleno de vivir una vida en dignidad

21.

En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el artículo 10° de la Constitución Política reconoce: “El derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. A su vez, el artículo 11° de la Constitución, estipula que: “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas”.

16 “Reforma Militar Obligatoria”. En: Revista “Caretas”, Lima, viernes 03 de setiembre de 2010. 17 En relación con este debate, pueden revisarse diversas notas periodísticas en los principales diarios del país, así como

artículos de opinión, el más reciente corresponde a Sebastián Soltau. Ver: SOLTAU SALAZAR, Sebastián, “Comentarios a la propuesta de eliminar la “cédula viva” en el régimen previsional del personal militar y policial”. En: Enfoque Derecho, 14 de setiembre de 2010. http:/www.enfoquederecho.com/?q=node/457/ (visitado el 30 de setiembre de 2010).

18 Artículos 22° y 25° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo XVI de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9° y 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 9° del Protocolo de San Salvador, entre otros.

19 Para conocer un panorama breve sobre las principales normas internacionales que contemplan el derecho a la seguridad social se recomienda el artículo de Christian Curtis titulado “El derecho a la seguridad social en el Derecho Internacional”, En: Varios autores. “Derechos Sociales”, Primera reimpresión. México D.F., 2006. pp. 257 y ss.

20 Así, por ejemplo, el Convenio N° 102 sobre la seguridad social (norma mínima) y el Convenio N° 128 sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes.

21 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, “Protección Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 253

25

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional22

ha precisado que el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional, esto es, una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones como por ejemplo, la pensión y las prestaciones de salud. Así, para el Tribunal Constitucional

23, la seguridad social es la garantía institucional que expresa por

excelencia la función social del Estado y se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida. En tal sentido, se requiere de la presencia de un supuesto de hecho al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad, no discriminación y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”. De ahí que existe una ineludible vinculación de la seguridad social con el principio de dignidad humana, a partir del cual se reclama del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida digna de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal, no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. El reforzamiento de la seguridad social no es incompatible con el crecimiento económico de los Estados sino al contrario genera desarrollo y crecimiento

24.

Ahora bien, en el caso de las pensiones, el Tribunal Constitucional

25 ha precisado que la seguridad social

se erige como una garantía institucional que otorga soporte al derecho fundamental a la pensión, y, al mismo tiempo, ha reconocido que este derecho constituye una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social. De esta manera, el derecho a una pensión busca asegurar una calidad de vida digna a las personas que habiendo caído en un supuesto de hecho que implica un estado de necesidad (jubilación, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) merecen el otorgamiento de una prestación pecuniaria suficiente, la cual no debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social.

2. El reconocimiento del derecho fundamental a la pensión y su contenido En nuestro ordenamiento interno ha sido el Tribunal Constitucional

26 quien ha reconocido la calidad de

fundamental del derecho a la pensión, señalando que tiene la naturaleza de derecho social -- de contenido económico --, surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, y a través del cual se impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. Dichos criterios y requisitos determinados legislativamente corresponden a los diversos tipos de sistemas y regímenes pensionarios que existen en nuestro país

27, entre los cuales, tenemos el sistema

previsional de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, regulado por el Decreto Ley N° 19846 y a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, institución creada por el Decreto Ley N° 21021 del 07 de diciembre 1977. Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la pensión, cabe recordar que con ocasión de la evaluación de la constitucionalidad del proceso de reforma constitucional en materia pensionaria, nuestro Tribunal Constitucional

28 estableció que este derecho presentaba tres tipos de contenido: i) un

contenido esencial, compuesto por los derechos de acceso a una pensión, a no ser privado

22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurídico N° 54. 23 Ibídem. Fundamento jurídico N° 55. 24 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. “Protección Internacional de los Derechos Económicos, Sociales

y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 254 25 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurídico N° 74. 26 Ibídem. 27 Un resumen breve sobre los distintos sistemas y regímenes previsionales que existen en nuestro país puede encontrarse

en el artículo de César Abanto Revilla, titulado “El Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”, En: Varios autores. “La Constitución Comentada”. Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2006. pp. 425 y ss.

28 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurídico N° 75.

26

arbitrariamente de ella y a una pensión mínima vital, ii) un contenido no esencial, que comprende las figuras del reajuste y tope pensionarios, y iii) un contenido adicional, integrado por las pensiones de sobrevivientes (viudez y orfandad). Además, a partir de establecer dichos tipos de contenido, el Tribunal Constitucional

29 precisó que el

legislador no puede intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en tanto que sí lo puede hacer en el caso de los aspectos que comprenden el contenido no esencial y adicional, siempre y cuando se respete los parámetros constitucionales. De esta manera, no existe la menor duda de que si es posible que el legislador pueda intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, esto es, sobre las figuras del reajuste y tope pensionarios, lo cual incluye la nivelación de pensiones o la denominada “cédula viva” o “efecto espejo”, así como sobre las pensiones de sobrevivientes, que constituye un contenido adicional al derecho a la pensión. Dicha posibilidad de intervención del legislador es constitucionalmente válida en la medida que el derecho a la pensión como todo derecho fundamental no es absoluto y está sujeto a limitaciones por razones debidamente justificadas. De ahí que a continuación describiremos cuáles pueden ser esos límites razonables del derecho a una pensión digna.

3. Los límites del derecho fundamental a una pensión Conforme lo hemos indicado anteriormente, el derecho fundamental a la pensión como todo derecho no tiene carácter de absoluto, sino que puede ser limitado por razones debidamente justificadas que respondan al respeto de otro derecho, principio o valor constitucional. Así, en primer lugar, podemos indicar que constituiría un límite razonable al derecho a una pensión, el interés social, en la medida que las contribuciones que se han pagado previamente al derecho a la pensión constituyen un derecho de propiedad y como tal está sujeto a restricciones necesarias para garantizar un mejor desarrollo de una sociedad democrática.

29 Ibídem.

27

A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recordando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH)

30 y en respuesta a las

peticiones de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) contra el Estado peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530

31, ha señalado que el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una

sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. De otro lado, y en segundo lugar, la justicia y equidad también serían límites razonables al derecho a una pensión, por cuanto no se podría permitir que en un sistema pensionario se contemple diferencias significativas entre los montos de las pensiones que se otorgan, y menos aún, que dichas diferencias se sustenten en condiciones ventajosas para unos, pero inequitativas para el resto. Así, el Tribunal Constitucional

32, el evaluar la constitucionalidad del sistema de nivelación previsto en el

régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 señalo que dicho sistema era una concreción de una inequidad pensionaria, en tanto que fue el elemento fundamental que permitió ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. En tercer lugar, podemos indicar que la sostenibilidad económica de un país puede constituir un legítimo límite al derecho a una pensión, en la medida que un sistema previsional no puede colocar en riesgo económico y financiero a un país. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las peticiones de la Asociación Nacional de ex servidores del IPSS contra el Estado peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530

33, indicó que era razonable restringir el derecho a la

pensión si con ello se puede generar un ahorro considerable y asegurar la estabilidad financiera del Estado. Finalmente es importante indicar que tanto el Tribunal Constitucional

34 como la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos35

han coincido en afirmar que la intervención del legislador para limitar el derecho a la pensión por razones debidamente justificadas no constituye una afectación al principio de desarrollo progresivo y prohibición de regresividad del derecho a la pensión, reconocido en el artículo 10° de la Constitución Política y el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

III. Reflexión final En consideración de todo lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que toda reforma a un sistema pensionario debe respetar el contenido y los alcances del derecho a una pensión digna, pero también debe tener en cuenta sus límites, al no ser un derecho absoluto, sino que impone obligaciones al Estado para otorgarlo en armonía con otros derechos, principios y valores constitucionales.

30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Caso Salvador Chiriboga”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia

de 06 de mayo de 2008. Serie C N° 179, párrafo 60. 31 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, párrafo 106. 32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurídico N° 64. 33 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, párrafo 120. 34 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurídico N° 64. 35 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de

marzo de 2009, párrafos 130 y ss.

28

29

El mal denominado Canon por Uso del Espectro Radioeléctrico

Jorge Moreno García

Abogado Asociado del Estudio Hernández & Cía. Profesor del curso Teoría de los Tributos en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

I. Sobre el canon por el uso del espectro radioeléctrico El artículo 57 de la Ley de Telecomunicaciones

36 señala que el espectro radioeléctrico es un recurso

natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación, siendo que su utilización y el otorgamiento de su uso a favor de particulares deben efectuarse en las condiciones señaladas en dicha ley y en su reglamento.

Precisamente una de las condiciones, establecidas por la Ley de Telecomunicaciones en su artículo 60, para la utilización del espectro radioeléctrico es el pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica.

Por tanto, nace la obligación de pagar el canon establecido por la Ley de Telecomunicaciones cuando los titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica, utilicen el espectro radioeléctrico.

II. El pago que se realiza por el uso del espectro radioeléctrico no califica como canon ni como regalía

1. Definición del canon

Con el fin de determinar si el pago que se realiza por concepto de canon por la utilización del espectro radioeléctrico, tiene la naturaleza jurídica de un verdadero canon, es preciso referirnos a la sentencia

36 Aprobada mediante Decreto Legislativo No. 702, mientras que las normas modificatorias del referido decreto se

encuentran en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC.

30

del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 0048-2004-PI/TC, a través de la cual se señala lo siguiente:

“51. En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artículo 77º, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de recursos naturales de sus circunscripciones. 52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor impacto cuando estos recursos se agoten. 53. (…) En tanto que, el canon, es la participación de la renta económica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotación de recursos.”

De la sentencia citada y de acuerdo a nuestra Constitución Política de 1993, podemos definir al canon como aquél porcentaje o alícuota de la totalidad de lo recaudado por la explotación de recursos naturales que debe ser destinado a los gobiernos locales y regionales en donde se encuentren tales recursos. Basándonos en la definición planteada, el denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico, que tal como lo veremos más adelante, no es otra cosa que el pago por la utilización de un bien que constituye parte del dominio público, no califica como canon.

De esta forma, a pesar de que la Ley de Telecomunicaciones considera que el pago por la utilización del espectro radioeléctrico es un canon, lo cierto es que no califica como tal.

2. Definición de regalía El Tribunal Constitucional indica en el considerando 53 de su sentencia recaída en el Expediente No. 0048-2004-PI/TC que “ (…) la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten.” (el subrayado es nuestro).

Al ser el espectro radioeléctrico un recurso natural de dimensiones limitadas renovable mal podría el pago que se realiza por su utilización ser calificado como una regalía debido a que ésta es pagada por la explotación de recursos naturales no renovables. Por ende, el canon por el uso del espectro radioeléctrico no implica el pago de regalía alguna.

Teniendo en cuenta que el mal denominado canon que se paga por la utilización del espectro radioeléctrico no tiene la naturaleza jurídica de canon, ni de regalía –al no calzar en la definición de ambas instituciones-, resulta preciso analizar a continuación si éste tiene naturaleza jurídica tributaria.

31

III. La naturaleza jurídica tributaria del mal denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico

1. El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público destinado a un uso público El Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el Expediente No. 0003-2006-PI/TC, respecto al espectro radioeléctrico, ha señalado lo siguiente:

“(…) §3. Consideraciones del Tribunal Constitucional.

4. El espectro radioeléctrico o electromagnético es un recurso natural por medio del cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial. Es una franja de espacio a través de la cual se desplazan las ondas electromagnéticas capaces de portar y transportar diversos mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia. Es un recurso natural

37[4] de

dimensiones limitadas38[5]

. En tanto tal, de conformidad con el artículo 66º de la Constitución, forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a éste su gestión, planificación, administración y control, con arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del demanio. (…) Los recursos naturales reposan jurídicamente en el dominio del Estado, como expresión jurídico-política de la Nación. Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento (artículo 66º de la Constitución), significa que es bajo su ius imperium y supervisión que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce

39 [8].

(…). 7. Ha sido el artículo 20º de la Ley No. 26821 —Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales—, el encargado de establecer, en cumplimiento del artículo 66º de la Constitución, una de las condiciones más importantes para autorizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales por parte de particulares. Dicho artículo dispone: ‘Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.’ Es así que el artículo 60º del TUOLT –entiéndase Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones-, recogiendo lo previsto en el artículo 63º del Decreto Legislativo No. 702, ha establecido que la utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas emisoras y también las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. Mientras que en su artículo 101º, se han establecido determinadas finalidades a las que debe ir destinada la recaudación del canon, tales como el desarrollo de las telecomunicaciones, el control y monitoreo del espectro radioeléctrico, y coadyuvar en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con los organismos internacionales de telecomunicaciones. (…). §12. Consideraciones del Tribunal Constitucional.

(…) 56. Como ha sido expuesto en esta sentencia, el espectro radioeléctrico o electromagnético, es un recurso natural. En ese sentido, de conformidad con el artículo 66º de la Constitución, es patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. (…). 57. Asimismo, en tanto recurso natural y bien de dominio público, el uso del espectro radioeléctrico se atribuye y se ejerce en armonía con el interés público y el bienestar de la sociedad toda. (…)”.

37 Nota a pie No. 4 de la sentencia: “Vid. Literal e) del artículo 3° de la Ley No. 26821 -Ley Orgánica para el Aprovechamiento

Sostenible de los recursos naturales-“(sic). 38 Nota a pie No. 5 de la sentencia: “Vid. Artículo 60° del Decreto Legislativo No. 702 y artículo 11° de la LRT” (sic). 39 Nota a pie No. 8 de la sentencia: “Op. cit, Fundamento 29” (sic).

32

Un bien de dominio público, según lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política del Perú de 1993, es inalienable e imprescriptible, siendo que dicho bien puede ser concedido a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico o para su uso.

Con relación al dominio público, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia recaída en el Expediente No. 00003-2007-PC/TC, citando a Sánchez Morón

40 ha señalado que:

“ 30.’ (...). El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada (...) -ya sea el uso o el servicio público-(...) ciertos bienes de titularidad pública (...), dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho Administrativo. (…) 31. De otro lado, ‘(...) en razón de la finalidad pública que motiva la afectación, (...) distingue entre los bienes destinados al uso público y al servicio público (...). Son bienes destinados al uso público aparte de los que integran el demanio marítimo e hidráulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y <<demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general>> (subrayado nuestro). (sic).”

Aludiendo a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional con Expediente No. 00003-2007-PC/TC –citada precedentemente-, el Tribunal Fiscal, mediante Resolución No. 09715-4-2008, la cual constituye precedente de observancia obligatoria en materia tributaria, concluye que:

“(…) los bienes de dominio público del Estado ‘son aquéllos que han sido reservados al Estado como ente colectivo que ejerce el poder político, y que no son susceptibles de ser transferidos a personas particulares por ningún derecho’. (…) Por su parte los bienes de uso público, ‘especie de los bienes de dominio público: son aquéllos destinados a que los use cualquier persona dentro del territorio porque esa es su finalidad’. Así, los bienes de uso público son bienes de dominio público destinados al uso de todos los ciudadanos, siendo susceptibles de ser aprovechados económicamente por particulares si es que el Estado concede ese derecho”.

En la Ley de Telecomunicaciones se ha establecido que el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación, reservándose, con esta disposición dicho recurso para el Estado Peruano, por lo que califica como un bien de dominio público.

Además, si uno de los ciudadanos desea utilizar parte del espectro radioeléctrico entonces será el Estado Peruano, de cumplir con las condiciones establecidas en la Ley de Telecomunicaciones, quien le otorgue un derecho que le permita su utilización.

Y es que el Estado Peruano afecta una parte del espectro radioeléctrico para el desarrollo de actividades de telecomunicaciones, siendo que los titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica, pagan el mal denominado canon por el derecho de utilizar dicho bien.

Por ello, de la legislación de Telecomunicaciones y de lo señalado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Fiscal en su jurisprudencia, es correcto afirmar, sin duda alguna, que el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público destinado a un uso público.

2. Planteamiento de lo que debe entenderse por tributo

Nuestro legislador tributario ha optado por no definir qué se debe entender por tributo. Según la Norma III del Título Preliminar del Código Tributario

41 una de las fuentes del derecho tributario lo constituye la

jurisprudencia. En ese sentido, en el presente artículo nos ceñiremos solamente a analizar la

40 Nota a pie No. 19 de la sentencia: “SÁNCHEZ MORÓN, Miguel et ál Los Bienes Públicos (Régimen Jurídico). Madrid: Tecnos,

1997. p. 37” (sic). 41 Aprobado mediante Decreto Legislativo No. 776, mientras que las normas modificatorias del referido decreto se encuentran

en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 135-99-EF.

33

jurisprudencia que ha emitido el Tribunal Constitucional para definir lo que debe entenderse por tributo.

En la sentencia recaída en el Expediente No. 03303-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional, analizando la naturaleza jurídica de los aportes por regulación pagados al Organismo Supervisor de la Inversión de Energía, ha señalado lo siguiente:

“ (…) Así, el tributo es definido como: la obligación jurídicamente pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley” (Geraldo Ataliba. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. 1987. Pág. 37). A partir de esta noción, podemos establecer los elementos esenciales de un tributo, los cuales son: a) su creación por ley; b) la obligación pecuniaria basada en el ius imperium del Estado; y c) su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito”.

La referida definición de tributo ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente No. 04870-2007-PA/TC.

Puede apreciarse que el Tribunal Constitucional para definir qué es lo que se debe entender por tributo ha recurrido a la doctrina, específicamente al maestro Ataliba, lo cual es completamente válido, teniendo en cuenta que la doctrina también es una fuente del derecho tributario.

Basándonos en la jurisprudencia constitucional y doctrina citada, pero otorgándole nuestra particular posición, definiremos al tributo como aquella prestación de ineludible cumplimiento, consistente generalmente en una obligación de dar una suma de dinero, exigida a un particular por un mandato del Estado, sin que constituya una sanción. En la definición que proponemos, en nuestra opinión, se encuentran los elementos esenciales para calificar a una prestación como tributaria; por ello, analicemos si es que el pago por el uso del espectro radioeléctrico califica o no como un tributo.

El pago que se realiza por concepto de canon por el uso del espectro radioeléctrico es una prestación, consistente en una obligación de dar una suma de dinero, exigida por un mandato del Estado –en este caso expresado en el Decreto Legislativo No. 702- que debe ser cumplida por los titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica, que utilicen el referido espectro radioeléctrico, siendo que, además dicha prestación, no constituye una sanción. De esta manera, el mal denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico, según nuestra opinión, al cumplir con los elementos esenciales para calificar como un tributo tiene naturaleza jurídica tributaria.

Imagen tomada de la portada del libro “En Vivo y En Directo. Una historia de la Televisión Peruana”, escrito por Fernando Vivas y publicado por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima

34

3. El mal denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico califica como un derecho por un bien público

a) Sobre la definición de derechos por bienes públicos Si bien nuestra legislación tributaria no ha definido qué se debe entender por tributo; si nos ha indicado, en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, que las especies tributarias son el impuesto, la contribución y la tasa. A su vez, la referida norma nos ha señalado que la tasa puede ser un arbitrio, un derecho o una licencia. De estas tres especies de tasa sólo analizaremos, por su relevancia para el presente artículo, la definición legal de derecho. El derecho es definido por nuestro Código Tributario como la tasa pagada por la prestación de un servicio administrativo público o por el uso o aprovechamiento de bienes públicos. De la definición citada podemos clasificar a los derechos de la siguiente manera:

(i) Derechos por servicios:

El supuesto en la norma que, de producirse en la realidad, genera el nacimiento de la obligación tributaria en este tipo de derechos, es la prestación de un servicio administrativo público individualizado en el contribuyente.

Un ejemplo de un derecho por servicio lo constituye el pago que realizan las personas por la

obtención de su documento nacional de identidad. (ii) Derechos por bienes públicos:

En este caso, no existe un servicio realizado por el Estado a favor del contribuyente, sino que el supuesto en la norma que, de producirse en la realidad, genera el nacimiento de la obligación tributaria, lo constituye el uso o aprovechamiento de bienes públicos por parte de un contribuyente.

Teniendo en cuenta que nuestro Código Tributario define a la tasa como aquél tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente, realmente cuestionamos que los derechos por servicios públicos, en donde no existe servicio público alguno realizado por el Estado, califiquen realmente como tasas. En los arbitrios, las licencias y los derechos por servicios siempre existe un servicio público individualizado en el contribuyente; el cual, además, justifica la validez de su imposición, por lo que es adecuado que califiquen como tasas; en cambio, los derechos por bienes públicos, en nuestra opinión, deberían calificar como una especie no de las tasas, sino como una especie más del género tributo y así debería ser modificado nuestro actual Código Tributario. El proponer que los derechos por bienes públicos deben calificar como una especie más del género tributo nos lleva a otra reflexión ¿son realmente los derechos por bienes públicos recursos tributarios? Los recursos del Estado pueden ser clasificados en:

• Recursos originarios:

Son aquellos ingresos que tienen su origen en el propio patrimonio privado del Estado como consecuencia de su explotación directa o indirecta, es decir, son los ingresos que provienen de los bienes patrimoniales del Estado. Los recursos originarios le pertenecen al Estado de igual manera que los bienes privados de un particular forman parte del patrimonio privado de éste.

35

Así, son recursos originarios los que obtiene el Estado mediante el aprovechamiento

económico de su patrimonio, por ejemplo, la renta por el arrendamiento de predios de propiedad estatal, el producto de la venta de tierras públicas y de la explotación directa o indirecta de los recursos naturales del Estado.

• Recursos derivados del derecho público:

Son aquellos ingresos que el Estado obtiene por razones de orden político, por las leyes fundamentales de orden constitucional, así como por ejercer la soberanía como persona de derecho público, vale decir, en ejercicio de su poder tributario.

Algunos ejemplos de recursos derivados son los empréstitos, las herencias y bienes vacantes,

los legados y las donaciones. Como se puede apreciar de los ejemplos mencionados los recursos derivados no provienen

del patrimonio privado del Estado sino del patrimonio ajeno. Uno de los principales recursos derivados lo constituyen los recursos tributarios, los cuales pueden ser definidos como aquellos ingresos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder tributario.

Espectro Electromagnético de Radiaciones Ionizantes

Basándonos en la referida clasificación de los recursos del Estado tendríamos que concluir que los derechos por bienes públicos, al obtenerse por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, calificarían como recursos originarios, al ser ingresos que provienen de los bienes patrimoniales del Estado, y no como recursos tributarios.

Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha establecido mediante la Resolución No. 09715-4-2008 ya citada que:

“(…) si bien cierto sector de la doctrina califica los ingresos que el Estado percibe por el uso de bienes de dominio público como recursos patrimoniales distintos a los tributarios, nuestro Código Tributario ha optado por considerar como recursos tributarios a las sumas que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público (…)”.

El Tribunal Fiscal se ha pronunciado reincidentemente en el mismo sentido, así tenemos la Resolución No. 796-1-99, a través de la cual señaló que:

“Siendo que el hecho gravado en este caso es el uso o aprovechamiento de un bien público como es el agua subterránea debe considerarse que el cobro se hace a título de derecho”.

Del mismo modo, mediante Resolución del Tribunal Fiscal No. 01438-5-2002 se indicó:

“Que de lo expuesto se deriva también que si bien los derechos exactamente no encajan dentro del concepto de tasa establecido en la doctrina, el legislador en el caso peruano decidió considerarlos como tales, señalando que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, ampliando el concepto, no pudiéndose exigir en este caso que su rendimiento estará destinado a cubrir el servicio prestado.

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Que de esta manera y dado que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo No. 769, la tarifa materia de análisis clasificaría como un derecho pagado por el aprovechamiento de bienes públicos, como son los recursos naturales (…)”. Compartimos la opinión expresada por el Tribunal Fiscal, es decir, si bien los derechos por bienes públicos califican doctrinariamente como un recurso originario, nuestro legislador ha querido calificarlos como recursos tributarios y esto es lo que debe prevalecer.

b) El uso del espectro radioeléctrico califica como un derecho por bien público Un derecho por un bien público es aquel tributo pagado por el uso o aprovechamiento de bienes públicos. Hemos concluido en un acápite precedente que el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público destinado a un uso público, siendo ello así, el pago que se exige por su uso califica como un tributo; específicamente, como un derecho por un bien público. Nuestra posición, además, tiene sustento jurisprudencial, como lo apreciaremos inmediatamente. El Tribunal Fiscal mediante la citada Resolución No. 09715-4-2008, estableció el siguiente criterio:

“El pago de derecho de vigencia anual exigido en virtud del otorgamiento de autorización temporal de uso de área acuática y franja costera al amparo de la Ley No. 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 003-2004-MTC, modificado por Decreto Supremo No. 041-2007-MTC, es pagado por el uso exclusivo de un bien de dominio público y en consecuencia, tiene naturaleza tributaria, constituyendo un derecho, de acuerdo con lo dispuesto por la Norma II de del (sic) Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo No. 135-99-EF”.

En consecuencia, y bajo la misma lógica con la que el Tribunal Fiscal sentó el precedente de observancia obligatoria citado, el pago por el uso del espectro radioeléctrico tiene naturaleza jurídica tributaria, siendo un derecho por un bien público, según la clasificación que hemos propuesto.

IV. Reflexión final sobre la naturaleza jurídica tributaria del mal denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico

Si bien lo óptimo es que los tributos sean regulados expresamente como tales, lo cierto es que ello no sucede siempre en nuestra legislación. Por ello, el Tribunal Fiscal, el Poder Judicial e incluso el Tribunal Constitucional, se han visto en la necesidad de precisar la naturaleza jurídica tributaria de diversos conceptos, que, tal cual habían sido regulados, no manifestaban dicha naturaleza. Por ejemplo, en la citada Resolución del Tribunal Fiscal No. 09715-4-2008, se estableció que el pago denominado como “derecho de vigencia anual” exigido en virtud del otorgamiento de una autorización temporal por el uso del área acuática y franja costera al amparo de la Ley No. 27943, tiene naturaleza jurídica tributaria, a pesar de que la legislación que lo regula no indicaban expresamente tal naturaleza. Y es que para analizar la naturaleza jurídica de un determinado concepto debemos entender al conjunto de características (propiedades o elementos) de una institución que, de acuerdo con todo el ordenamiento jurídico, le otorgan tal esencia que le permiten distinguirse y definirse, entre las otras distintas instituciones jurídicas. De esta manera, para analizar la naturaleza jurídica del canon por uso del espectro radioeléctrico, no basta con sólo apreciar la calificación positiva dada por su legislación, sino que resulta necesario y fundamental apreciar, basados en todo el ordenamiento jurídico, cuál es dicha naturaleza. Justamente el conjunto de características otorgadas por todo nuestro ordenamiento jurídico (el cual incluye la legislación analizada en el presente artículo y la jurisprudencia mencionada) le concede, en nuestra opinión, al mal denominado canon por el uso del espectro radioeléctrico tal esencia que le otorga una naturaleza jurídica tributaria indiscutible.

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Los Procedimientos Tributarios Cuestionamientos a su Regulación

Entrevista a

Licette Zúñiga Dulanto

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialización en Derecho Tributario y estudios de Maestría en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Vocal del Tribunal Fiscal y Presidenta de la Sala 11.

Realizada por

Luis Ocón Soto Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

La presente entrevista absuelve cuestionamientos sobre la regulación de los procedimientos administrativos tributarios, cuestionamientos en lo referente a su vinculación con el régimen general del procedimiento administrativo y a sus peculiaridades producto de su estrecha vinculación con la política fiscal.

1. ¿Qué diferencia un procedimiento administrativo tributario contencioso de uno no

contencioso? En los procedimientos administrativos tributarios contenciosos se trata principalmente de impugnar un acto previamente emitido por la Administración con el cual el contribuyente no está de acuerdo. Por ejemplo, una orden de pago, una resolución de determinación.

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La Administración ha determinado una deuda, emite su acto de determinación mediante la orden de pago, la resolución de determinación, no está de acuerdo el contribuyente y lo impugna. Se dice contencioso porque hay una contienda desde el inicio del procedimiento. En un procedimiento no contencioso se inicia con una solicitud del contribuyente. No existe un acto previo de la Administración. El contribuyente solicita algo a la Administración, esta resolverá a favor o en contra y si el contribuyente no está de acuerdo, ya impugnará. Los plazos para resolver son distintos. Para resolver una solicitud no contenciosa se tiene un plazo de cuarenta y cinco días. Y para una reclamación donde se inicia el procedimiento contencioso se tiene el plazo de nueve meses. 2. El artículo 165° del Decreto Supremo 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario,

señala que los procedimientos no contenciosos seguidos ante la Administración Tributaria son aquellos en los que existe vinculación entre lo solicitado y la determinación de la obligación tributaria. ¿Cuál es el criterio para determinar dicha vinculación?

En realidad no es que exista un criterio básico establecido. Se analiza caso por caso a fin de determinar si existe efectivamente esa vinculación. Hay procedimientos no contenciosos que muy claramente se ve que están relacionados con la determinación de la obligación como, por ejemplo, solicitar una inafectación de un tributo, solicitar una compensación de pagos realizados o una devolución de un pago indebido de un tributo. Hay otros casos un poco menos directos que serían, por ejemplo, la modificación de la fecha de inicio de actividades en el Registro de Contribuyentes. Analizando el caso, caso por caso, se establece, por ejemplo, que de acuerdo al inicio de actividades declarada ante la Administración se tendrá la obligación de presentar determinadas declaraciones y de no hacerlo se incurrirá en infracciones formales que acarrea una multa. Por lo tanto, esos casos también se han determinado que tiene vinculación con la obligación tributaria. Y además, el alta y baja de inscripción en el Registro Único de Contribuyentes. Pero hay otros casos, como por ejemplo, el cambio del domicilio fiscal, independientemente que refiere a la inscripción del contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes, se ha señalado que no tienen una relación directa con la determinación de la obligación tributaria. O también el caso de designación de representantes legales. El análisis consiste en evaluar cada caso para determinar si existe o no esta vinculación. Sin embargo, no podemos tener un criterio general; debido a que cada caso es diverso y es analizado cada uno de estos. 3. ¿Cuál es la justificación para que la resolución que resuelve una solicitud de devolución sea

reclamable y no apelable? Normalmente todas las solicitudes no contenciosas como es una devolución son apelables, a no ser que no haya habido respuesta de la Administración y se tenga que ir en ficta, es decir, dando por denegada la solicitud, se va en reclamación ficta, no se va a la apelación directa. El caso de las devoluciones no, es distinto, siempre y cuando se deniega una solicitud de devolución se reclama previamente antes de apelar. El motivo es el cautelar el interés fiscal que finalmente es el interés público porque con el dinero de la recaudación tributaria es que se realizan las obras públicas. Si la Administración va a tener que sacar dinero de sus arcas para devolver al contribuyente debe asegurarse de que esto sea lo correcto. No es sino la Administración misma, es decir, el ente administrador como puede ser en un caso la SUNAT la que tiene la documentación necesaria para poder revisar ese asunto y por eso se requiere una instancia más. 4. ¿Cuáles son los alcances de la supletoriedad de la Ley N° 27444 respecto a la regulación del

Decreto Supremo 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario? La Ley del Procedimiento Administrativo General es aplicable en todo lo que el Código Tributario no señale. Finalmente, estamos frente a un procedimiento administrativo, solamente que con determinadas reglas específicas establecidas en el Código y es aplicable muy frecuentemente el procedimiento contencioso tributario. Como por ejemplo, llega un expediente al Tribunal Fiscal que no tiene el recurso de apelación en original, podría ser que ese recurso original esté corriendo en otro expediente y se hayan duplicado; utilizamos pues, entonces, el artículo 150° de la Ley N° 27444 que habla del expediente único y con esa base legal declaramos la nulidad del concesorio para que nos

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envíen el documento original o adjunten el expediente duplicado que se pudiera haber producido. Otro ejemplo, si tenemos la necesidad de acumular expedientes que son del mismo contribuyente y tienen controversias similares; no tenemos una norma específica en el Código Tributario, utilizaremos el artículo 149° de la Ley N° 27444 para poder acumular esos expedientes. Otro, la calificación de los recursos; si el contribuyente presente un recurso denominándolo queja, pero en realidad en el fondo vemos que es un recurso de reclamación o de apelación, nosotros recalificamos el expediente de acuerdo a su naturaleza y para ello vamos a utilizar el artículo 213° de la Ley N° 27444. Así hay muchos ejemplos que podríamos citar, es decir, en todo lo que no está expresamente regulado en el Código Tributario vamos a poder utilizar la Ley del Procedimiento Administrativo General pues estamos ante un procedimiento administrativo finalmente. 5. ¿Qué diferencia el recurso de reclamación del procedimiento administrativo tributario del

recurso de reconsideración del procedimiento administrativo general? Las naturalezas son distintas. Un recurso de reclamación se inicia contra los actos que están establecidos en el artículo 135° del Código Tributario, por ejemplo la emisión por parte de la Administración de una orden de pago, una resolución de determinación, una resolución de comiso de bienes, cierre temporal de establecimientos, una resolución de multa, o una pérdida de fraccionamiento. Son actos que ha emitido la Administración previamente, con los que no está de acuerdo el contribuyente y por lo que presenta un recurso de reclamación. En un recurso de reconsideración se insiste sobre algo ya solicitado y ya resuelto por la Administración. El recurso de reclamación se presenta como primer acto, primer documento que uno presenta ante la Administración frente al acto emitido de suyo propio por la Administración Tributaria. El de reconsideración no. Como su nombre mismo lo dice, luego de haber resuelto lo que solicité anteriormente vuelvo a solicitar una reconsideración de lo que han resuelto a fin de que se modifique el fallo emitido y por ello es que el dicho recurso exige la presentación de nueva prueba, lo que no tiene sentido en la reclamación. Los plazos son distintos. Para reclamar normalmente te solicitan, por ejemplo, si estás reclamando una orden de pago, el pago previo. Hay consideraciones distintas porque son diferentes los recursos. 6. Los Gobiernos Locales son entidades administradoras de tributos y ante ellas se siguen

procedimientos administrativos tributarios en primera instancia. Considerando la cantidad de estas entidades en nuestro país, ¿qué efectos tendría la implementación de una instancia adicional y previa al Tribunal Fiscal?

Antes estaba previsto en el procedimiento y ahora no, que las Municipalidades Distritales emitían resolución en primera instancia y si el contribuyente no estaba de acuerdo debía primero apelar a la Municipalidad Provincial. Primero Distrital, luego Provincial y luego se apelaba al Tribunal Fiscal. Si se estaba ante una Provincial sí se recurría luego al Tribunal Fiscal. Esto cambió y ahora directamente de las Distritales pasa al Tribunal Fiscal. ¿Cuáles serían los beneficios de que nuevamente se procediera a que revisara en segunda instancia las Municipalidades Provinciales? Esto va a traer beneficios solamente en el caso de que la Municipalidad Provincial esté debidamente instruida para ello. ¿Por qué se quita la instancia? Porque era una pérdida de tiempo para el contribuyente y de recursos; ya que la Municipalidad Provincial normalmente no hacía una revisión exhaustiva del caso, sino simplemente repetía lo que decía la Municipalidad Distrital. En beneficio del contribuyente se resuelve, se opta por quitar esa instancia. Pero si realmente la Municipalidad Provincial resolviera con conocimiento de causa y aplicando los criterios que establece el mismo Tribunal Fiscal, entonces ello acortaría la carga procesal al Tribunal Fiscal y además beneficiaría a los contribuyentes en el sentido de que no tienen que acercarse hasta el Tribunal que muchas veces no les es accesible si es que no están en Lima. Si están en lugares alejados, tiene a la mano su Municipalidad Provincial, mas no al Tribunal Fiscal, para presentar sus recursos y hacerle el seguimiento a sus expedientes y además para venir en un informe oral si es que lo requieren. Si ellos pudieran acceder a una Municipalidad Provincial que resolviera con mayor conocimiento de causa y aplicando los criterios más adecuados, entonces sería también beneficioso para el contribuyente.

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7. El artículo 127° del Decreto Supremo 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, faculta a las entidades resolutorias en materia tributaria a efectuar un reexamen de la controversia que se les plantea. ¿Cuál es el criterio para que las entidades resolutorias ejerzan esta facultad?

Hay una gran discusión sobre exactamente qué significa la facultad de reexamen, hasta dónde es su alcance. El Tribunal Fiscal siempre ha tenido la línea de que no puede irse a un reexamen tan amplio que modificase los reparos. Primero es la fiscalización. En esta se establecen reparos y se emite una resolución de determinación y esa resolución de determinación es la que reclama el contribuyente. Ya ha sido materia de una fiscalización y de un análisis por parte de la Administración Tributaria. Entonces, en la etapa de reclamación, la Administración debería revisar esos reparos que ha efectuado. No puede efectuar reparos adicionales, en primer lugar, porque tuvo su oportunidad en la fiscalización y además porque se crearía inseguridad jurídica; puesto que el contribuyente, una vez que pasó la fiscalización, ya le determinaron qué es lo que hizo bien y mal, qué cosa era lo que debía y qué no debía. Entonces, se estaría modificando los reparos y también el contribuyente estaría privado de una instancia para reclamar y presentar los alegatos correspondientes. Es por eso que, el Código Tributario ahora señala expresamente que por el reexamen solo se puede modificar los reparos para incrementarlos o disminuirlos y debe comunicarse esto al contribuyente dentro del procedimiento de reclamación y darle veinte días para presentar alegatos y treinta días para presentar las pruebas correspondientes. Todo esto dentro del mismo procedimiento de reclamación antes de ir a la instancia de apelación al Tribunal Fiscal. El Tribunal siempre ha interpretado de una manera un tanto restrictiva la aplicación de la facultad de reexamen.

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8. ¿Qué diferencia el procedimiento de cobranza coactiva regulado por la Ley N° 26979 del procedimiento de cobranza coactiva regulado por el Decreto Supremo 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario?

Hay varias diferencias bastante importantes. La Ley N° 26979 está regulada solamente para los procedimientos de cobranza coactiva de los Gobiernos Locales y se establece, por ejemplo, que los valores para ser exigibles en cobranza coactiva deben ser emitidos y notificados de acuerdo a ley. A diferencia del Código Tributario que se refiere solo a la notificación de acuerdo a ley. Esto permite que el Tribunal Fiscal en un recurso de queja revise no solo la debida notificación del valor, sino también la correcta emisión, es decir, si no hay algún vicio de nulidad del valor, cosa que no podría hacer en un procedimiento de cobranza coactiva ante la SUNAT si se rige por el Código Tributario. De otro lado, por ejemplo, hay una norma expresa que permite que el Tribunal Fiscal suspenda provisionalmente la cobranza coactiva mientras resuelve la queja si es que tiene los indicios necesarios y si se lo solicita el quejoso. Otra diferencia importante es que se permite presentar un recurso de revisión judicial cuando está en proceso la cobranza coactiva de los Gobiernos Locales y ese recurso paraliza la cobranza coactiva. Hay que levantar los embargos y esperar las resultas de la revisión judicial o en todo caso esperar seis meses si no ha sido resuelto, le piden al contribuyente garantías. Esto, por ejemplo, no sucede con la cobranza coactiva ante la SUNAT Asimismo, por ejemplo, las notificaciones de las resoluciones de ejecución coactiva no se rigen por las normas establecidas en el Código Tributario, sino por las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9. ¿Qué efectos tendría una mayor implementación de tecnología en la regulación de los

procedimientos administrativos tributarios? La tecnología puede revolucionar los procedimientos y ya se va aplicando poco a poco. Por ejemplo, podría darse la presentación de los recursos tributarios en línea, sin necesidad que los contribuyentes accedan físicamente al Tribunal o a las Administraciones Tributarias. Podría presentar con una clave sus recursos, lo que ahorraría tiempo y dinero. También podría ser que se efectúen las notificaciones electrónicas. Una cuestión muy interesante es que se emitieran todos los comprobantes de pago en línea. Esto haría llegar a llevar los libros contables en línea y al momento de revisar fiscalizaciones, tener toda la información de sus libros y de sus comprobantes ya sistematizadas. Asimismo, podría tenerse digitalizado todo el expediente y no tener necesidad de un acceso físico, sino un acceso en el sistema. Otra cosa que podría hacerse es que el Tribunal tuviese acceso a las declaraciones presentadas por los contribuyentes ante las Administraciones Tributarias. Todas estas cuestiones tienen que tomarse tomando en cuenta la reserva tributaria. 10. ¿Qué particularidades presenta la notificación en el procedimiento de fiscalización? La notificación en el Código Tributario se rige por el domicilio fiscal, es decir, mientras yo te notifique en el domicilio fiscal, no interesa que el que reciba sea el contribuyente ni el representante legal. La Administración va a notificar un requerimiento dando un plazo para presentar la documentación, plazo que el Código Tributario incluso permite que fuera de inmediato, es decir, que la Administración se presentara al domicilio fiscal del contribuyente y le dijera: “sácame tus libros contables”. La Administración no lo hace así, normalmente le entrega un plazo para la presentación y el plazo para la presentación se indica en un día y hora laborable. La notificación misma del documento, del requerimiento, no necesariamente tiene que ser en una hora laborable porque basta que haya sido en el domicilio fiscal y tiene efectos hasta el día siguiente. Sea en hora o no laborable, la notificación va a tener efectos al día siguiente. Entonces, de acuerdo a las normas, está permitido que una notificación sea realizada en una hora no laborable.

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Santuario Nacional de Megantoni

¿Es necesario participar para decidir sobre algo que ya se decidió?

Gustavo Zambrano Chávez

Profesor de Sociología del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El presente artículo buscará abordar una parte del conflicto reciente alrededor del Santuario Nacional Megantoni (en adelante el “Santuario”). Sin embargo, no es un artículo relacionado a un conflicto en el que se discuta sobre la dimensión natural del Santuario Nacional. Esta dimensión ya quedó reconocida mediante Decreto Supremo N° 0030-2004-AG del 18 de agosto del 2004 al establecerse el Santuario sobre un área de doscientas dieciséis mil cinco hectáreas, en la Cordillera de Ausangate, distrito de Echarate, provincia de la Convención, región Cusco. Con su reconocimiento se protegía una diversidad biológica, geomorfológica y cultural únicas en la región, así como una superficie poseedora de una topografía variada, caracterizada por sectores de relieve colinoso, contrafuertes montañosos como el

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macizo de Tocate, empinados como el Pongo de Mainique -un accidente geográfico de gran valor paisajístico y cultural, sagrado para el pueblo Matsiguenga. Sumado a lo anterior, esta superficie es poseedora también de diez zonas de vida que albergan bosques intactos, fuentes de agua, como las cabeceras de los ríos Limpia y Ticumpinia, afluentes del río Urubamba, y una península de puna aislada la cual debe tener protección estricta por ser única en su especie. Tampoco es un artículo centrado en que tal intangibilidad se dio para proteger un ecosistema vulnerable y especial, en tanto el Santuario es un corredor natural para la fauna silvestre que se desplaza entre el Parque Nacional del Manu, las Reservas Comunales Matsiguenga y Asháninka y el Parque Nacional Otishi, hasta el inicio del Corredor de Conservación Vilcabamba Amboró. Esta categorización busca proteger asimismo un área caracterizada por ser un centro de especiación de flora, en la que por sus condiciones geográficas y climáticas se puede encontrar una alta diversidad de orquídeas que incluyen aproximadamente ochenta (80) especies nuevas; a su vez se resguardan dentro del santuario especies en peligro de extinción y en situación vulnerable, tales como el oso de anteojos, el otorongo, la nutria de río, el mono choro, la maquisapa ceniza, pichico común, el tigrillo, el armadillo gigante, el oso hormiguero, los guacamayos verdes de cabeza celeste, entre otras especies que deben ser protegidos por ser endémicas amazónicas. En el artículo no se hará tampoco referencia a algún conflicto directo hacia la vida humana existente en este santuario, evidenciada por la presencia de grupos de nativos en aislamiento voluntario, los cuales se movilizan desde la Reserva del Estado a favor de los indígenas Kugapakori – Nahua hacia el Parque Nacional del Manu; ni con aquellas zonas especiales para los indígenas de Sababantiari donde se les permite continuar con el uso tradicional que hacen del bosque, así como sus actividades de caza; ni con casos que colisionan con el hecho de que en esta ANP se aseguran posibilidades para la investigación científica para la humanidad en hábitats de puna intacta a lo largo del borde sur del área, estudios que podrían ayudar a la recuperación y el manejo de punas degradadas en sitios cercanos; o, con zonas de turismo de bajo impacto alrededor del pongo y de otros posibles puntos de entrada para beneficio de las comunidades nativas vecinas. Finalmente, no se señalará algún conflicto que atañe con ir contra la prohibición de establecimiento de nuevos asentamientos humanos al interior del Santuario, diferentes a los grupos étnicos que habitan a su interior. Y que por los hechos previamente presentados no se permite el otorgamiento de nuevos derechos que impliquen el aprovechamiento directo de recursos naturales no renovables, o la extensión o renovación de la vigencia de los ya existentes. Si no es necesario hablar de los hechos que hacen de esta zona del planeta un Santuario Nacional, y que estas condiciones se podrían ver afectadas por la actividad humana, con lo que se estaría frente a un conflicto socio ambiental; entonces, ¿de qué hablaremos? ¿Cómo analizaremos la situación de conflicto frente a la que nos encontramos? El conflicto y el tema en particular del presente artículo es el siguiente. La empresa Transportadora de Gas del Perú - TGP, especializada en el transporte de hidrocarburos, ingresó al Santuario con permiso del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas - SERNANP (R.D. 015-2009-SERNARP-DGANP) con el fin de realizar investigaciones en recursos naturales y medio ambiente. La razón: la empresa propone atravesar el santuario con un gaseoducto que conduzca hidrocarburos a Lima para satisfacer la demanda externa (Acción Ciudadana: 10-11). Inicialmente, esto afectaría la propia intangibilidad del Santuario. Esto ha generado una serie de posiciones que se oponen a esta propuesta. Y dentro de este contexto, la pregunta en concreto -que nos permite plantear ideas en el presente artículo- es si la población del Cusco debería participar –o no- en el proceso en el que decida sobre lo expuesto; es decir, -y de manera coloquial- si la población debe participar para decidir si el tubo que transportaría gas debería pasar por el Santuario Nacional Megantoni. Una pregunta previa que me hago es si se debe de pensar en procesos participativos sobre temas en los que ya se decidió y –recalcando- de manera participativa. Me explico: Si ya hubo un alto grado de participación ciudadana en la conformación del ANP Santuario Nacional Megantoni, gracias al que se alcanzó establecer la gestión del Santuario sobre la base de la legislación sobre la materia, entonces ¿Por qué ahora participar en una decisión relacionada a un tema que parece opuesto a lo ya acordado?

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Si ya se decidió que el Santuario Megantoni es intangible, ¿para qué discutir -y con ello, quiero decir participar- sobre un tema que parece contrario a la misma naturaleza del ANP? A continuación presentaré los argumentos que me llevan a inclinarme por plantear que antes que pensar en participar nuevamente, pensemos primero en cumplir lo ya convenido. En primer lugar, un argumento que planteo es el que nos dice En un estado de derecho hay que cumplir lo que la ley señala en pos de mantener la seguridad jurídica en este. Un Santuario Nacional es un área natural protegida - ANP destinada a proteger el hábitat de una especie o comunidad determinada de flora y fauna, así como formaciones naturales de interés científico o paisajístico. El eje central y principal de esta categoría de ANP, es que es un área intangible; es decir, no se puede tocar. Esta situación ha quedado establecida legalmente cuando se indica que los santuarios naturales son áreas naturales de uso indirecto. En ese sentido, y de acuerdo con el Art. 21° de la Ley de ANP, Ley N° 26834, en los santuarios nacionales (condición que comparte con los parques nacionales y los santuarios históricos) si bien se permite la investigación científica no manipulativa, la recreación y el turismo, en zonas apropiadamente designadas y manejadas para ello, no se permite la extracción de recursos naturales, ni modificaciones y transformaciones del ambiente natural. Sobre la base de lo señalado en el párrafo anterior, cabe mencionar que de acuerdo con el Plan Maestro del Santuario Nacional Megantoni, esta categoría de ANP en el Perú es equivalente a los Monumentos Naturales establecidos por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) -patrón reconocido y utilizado como referencia internacional para los sistemas nacionales-. El Monumento Nacional es una categoría de área protegida que se caracteriza por ser destinada a la conservación de elementos naturales específicos; es decir, son áreas que contienen uno o más elementos naturales o culturales determinados de gran valor debido a su rareza inherente, representatividad o significancia estética o cultural (Plan Maestro, 2007:10). Por ende, lo que se busca cuando se declara una zona o área de un territorio como Monumento Natural -o en nuestro caso Santuario Nacional- es que se proteja esta en pos de mantener el ciclo de vida que en la zona existe. Por lo que la sola posibilidad de que se

plantee la presencia de un elemento técnico foráneo al ANP, implicaría inicialmente ir en contra de la misma categoría aprobada por el propio Estado, y en segundo lugar, atentaría contra la propia lógica de categorización nacional e internacional de estas zonas de protección. Mapa del Santuario Nacional de Megantoni

Por ello, si la ley considera la categoría Santuario Nacional como un tipo de ANP posible de establecerse dentro del territorio nacional, y bajo este supuesto normativo-establecido en una Ley Orgánica- se consigue que exista el Santuario Nacional Megantoni por sus condiciones bióticas, se espera entonces que se

cumpla con la ley, no solo durante el proceso de creación del ANP, sino -y sobre todo- en su mantenimiento: garantía de protección de su intangibilidad. Y si cumplir la ley es una de las garantías

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que representan la existencia y consolidación de un estado de derecho, se espera luego que en este caso también se cumpla con la norma legal. Con lo previamente expuesto, apuntamos a defender el primer argumento por lo siguiente: la consolidación de un estado de derecho se sostiene no sólo con el hecho de cumplir la ley –lo cual ya es bastante. Garantizar el estado de derecho implica además cumplir la ley entendiendo que el fin supremo a través de ese cumplimiento es la persona y su desarrollo en dignidad. Alcanzando este primer objetivo, se logra exigir el respeto de los derechos fundamentales de la persona, generándose así las condiciones exigibles en la acción estatal. Cumplir la ley representa entonces una obligación del mismo Estado. Es una garantía de respeto de su propia institucionalidad en pos de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. Por tal motivo, si quien da la ley no la cumple, o la incumple, o busca cumplirla a medias, la ciudadanía puede crearse la impresión de que la ley la cumplen solamente un grupo de personas, y no todos. Y si la ley señala que el Megantoni es intangible, pues el primero en cumplir con esta disposición es el Estado. No hacerlo debilita la posición del Estado frente al resto de la población, sobre todo quienes formaron parte en la decisión de establecer el ANP en cuestión y luego la manera cómo gestionarla. Y con ello se debilita la institucionalidad del Estado, así como se agrava la protección de los derechos de las personas, en este caso a decidir sus prioridades de desarrollo y vivir en un ambiente digno. Si bien el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales, eso no significa que pueda desdecirse sobre lo ya acordado para incumplir con la ley. Sin embargo, supongamos que se permita algún tipo de actividad, dejando de lado lo de intangible por un momento. Mi segundo argumento es que Se deben de cumplir los acuerdos que se alcancen luego de procesos participativos caracterizados por ser inclusivos de la diversidad de opiniones existentes sobre el tema a discusión. Un primer supuesto a tener en cuenta es el siguiente: las ANP –incluyendo los Santuarios Nacionales- se gestionan a partir de la conformación de los llamados Comité de Gestión. Estos comités son organizaciones sin personería jurídica que pueden establecerse por tiempo indefinido, con el objeto de apoyar al Sistema Nacional de ANP del Perú - SINANPE en la gestión del ANP. Su accionar se basa en la Ley de ANP, su Reglamento, así como en el Plan Director, el Plan Maestro del ANP y los Planes de Trabajo Anuales (Art. 15° Ley ANP). El artículo 15.2 del Reglamento de la Ley de ANP señala que los objetivos del Comité de Gestión de las ANP son: - Colaborar y apoyar en la gestión y administración del ANP; - Coordinar y promover un proceso concertado entre las diferentes instancias sociales, políticas y

económicas de la zona para la gestión y administración del ANP; - Absolver consultas y emitir opiniones sobre los asuntos que el Jefe del ANP o la Intendencia del

ANP pongan a su consideración; - Apoyar en la difusión de la conservación del ANP; y, - Apoyar en la administración del ANP, en la conservación de la misma, en el desarrollo de los

procesos participativos, así como en el manejo de conflictos y búsqueda de sinergias. Los ciudadanos pueden participar en la administración de una ANP del SINANPE de dos maneras. La primera es integrándose al Comité de Gestión del ANP de manera individual o como parte de una organización representativa de la sociedad civil, que estén ubicados en la Zona de Amortiguamiento o cercana a ella, o conformando un Comité de defensa ambiental, el cual puede estar integrado por pobladores de zonas aledañas a la ANP (Andaluz, 2009). Si este es el mecanismo elegido, sus funciones como parte del Comité de Gestión son los previamente señalados. De acuerdo al Art. 16° del Reglamento de la Ley de ANP, pueden conformar parte de los Comités de Gestión de un ANP los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los sectores públicos y privado que en el ámbito local tengan interés o injerencia en la ANP, y de manera especial, los miembros de comunidades campesinas y nativas que desarrollan sus actividades en el ámbito de la ANP. La segunda manera para participar en la administración del ANP es mediante el desarrollo de actividades dentro del ANP a través de contratos o convenios celebrados con la respectiva autoridad administradora. En el caso del Santuario Nacional Megantoni, si bien el D. S. N° 030-2004-AG del 18 de agosto del 2004 señala con claridad la intangibilidad del área, ello no significa que no pueda contar con un Comité de

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Gestión o con un Plan Maestro. Al contrario, se exige que se tengan y con celeridad. Así, y con respecto al primero mecanismo de gestión, el 18 de agosto del 2006 en la ciudad de Quillabamba, en el local de la Cooperativa de Ahorro y Crédito QUILLACOOP se llevó a cabo una asamblea en la que se fundó el Comité de Gestión del Santuario Nacional Megantoni. En esta reunión participaron 62 personas, conformándose el Comité con un total de 30 instituciones y organizaciones, entre las que destacan el Gobierno Regional del Cusco, la Municipalidad Provincial de La Convención, la Municipalidad Distrital de Quellouno, el que fuera el CONAM, la Comisión Ambiental Regional CAR Cusco, el Programa Especial de Titulación de Tierras PETT (luego COFOPRI), la PNP de la Convención, el Consejo Machiguenga del Río Urubamba - COMARU, representantes de las comunidades nativas de Shivankoreni, Timpía, Pyentimari, Matoriato, y Sababantiari, representantes de los asentamientos colonos Yoyayo, Betel, Estrella, Lacco-Yavero, Saringabeni y Nueva Concepción, e instituciones privadas como el CEDIA, la Sociedad Zoológica de Fráncfort – SZF, y la Federación Provincial de Trabajadores de La Convención. Así, las organizaciones e instituciones mencionadas participan en las decisiones sobre la mejor manera para gestionar el santuario. Primera conclusión, el Santuario Nacional Megantoni cuenta con un Comité de Gestión en el que participan diversos miembros y representantes de la ciudadanía organizada. Complementario a lo anterior, una de las tareas del Comité de Gestión es hacer cumplir el contenido del Plan Maestro, y ello significa tenerlo en cuenta al momento de planificar su gestión. Por ello, la elaboración del Plan Maestro deberá llevarse a cabo de la mejor manera para que quienes lo hagan cumplir lo hagan sobre la base de reales expectativas sociales y el cumplimiento del marco normativo sobre la materia. Es importante recordar que un Plan Maestro constituye el documento de planificación de más alto nivel con que cuenta un ANP. Son elaborados bajo procesos participativos, revisados cada cinco (05) años y contienen por lo menos: a) La zonificación, estrategias y políticas generales para la gestión del área; b) La organización, objetivos, planes específicos requeridos y programas de manejo; y c) Los marcos de cooperación, coordinación y participación relacionados al área y sus zonas de amortiguamiento. El proceso de elaboración del Plan Maestro del Santuario Megantoni se caracterizó por la cantidad de eventos participativos y de consulta que se llevaron a cabo entre septiembre del 2005 y marzo del 2006. Este proceso incluyó una serie de actividades como talleres de consulta en los centros poblados de Kitaparay, Saniriato y Estrella, reuniones con la Comisión Multiinstitucional de Apoyo al Proceso (CMAP), y talleres de validación del plan en la ciudad de Quillabamba. De acuerdo con el propio Plan Maestro del Santuario, en su elaboración se tomó en cuenta no solo lo expresado en el decreto supremo que crea el Santuario, sino además la legislación sobre la materia, las características del área y los resultados de los eventos participativos. El diagnóstico de este plan fue desarrollado tomando en consideración además el contexto histórico y sagrado del Santuario, la evaluación de los recursos existentes en el área, así como la perspectiva de vida de los actores locales, regionales y nacionales con relación a porqué esta zona del Perú debe protegerse como intangible (Plan Maestro, 2007:14). Así, el propio Plan Maestro señala que será objetivo del ANP Santuario Nacional Megantoni conservar como intangible justamente toda esa primera parte que señalamos al empezar nuestro artículo, y que señalamos no abordaríamos en el presente documento. Por ello, no repetiremos lo ya dicho, sino señalaremos que quienes participaron en el proceso de elaboración del Plan Maestro deben de saber que si el objetivo es la conservación de un área intangible, el plan contiene justamente las pautas para que ello se alcance; y que además esas pautas fueron elaboradas sobre la base de la participación de la sociedad civil y representantes del Estado, por lo que se puede afirmar existe un alto grado de consenso sobre las acciones a seguir. Segunda conclusión, el Megantoni cuenta con un Plan Maestro consensuado con que el cual se guía la acción del Comité de Gestión. Si el Santuario Megantoni cuenta con un Comité de Gestión y este está encargado de gestionar el ANP sobre la base de lo que este documento señala, y que ello no fue establecido de manera vertical sino de

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manera participativa, pues debería tenerse presente que estos acuerdos representan no las ideas de sólo un grupo de personas, sino el resultado de procesos participativos que permitieron acercar propuestas y visiones. Es decir, el Plan Maestro es así el compendio de una serie de acuerdos entre diversos sectores involucrados en la gestión del Megantoni, y que esos acuerdos deberían respetarse. Y si reconocemos que los acuerdos se dieron dentro del marco de la legislación sobre ANP, el Plan Maestro no hace sino recalcar que esta es un área intangible, y que su gestión mantiene esta visión como eje trasversal a las propuestas de manejo. Por ello, quienes conforman el Comité de Gestión, quienes participaron en los talleres informativos, participativos y de consulta, ya sea de la sociedad civil o del sector estatal en sus distintos niveles de gobierno de la elaboración del Plan, y quienes saben de la existencia del ANP en su calidad de Santuario Nacional, deben estarse preguntando para qué discutir si debe o no pasar el tubo que transportaría gas a Lima por una zona que no solo es intangible, sino que se acordó para su gestión que eso se respete. Es decir: si todos sabemos que esta zona es intangible, que está protegida por el marco legal, y que ello además se acordó / validó con participación de la ciudadanía, entonces, por qué debería discutirse si debe o no pasar el tubo de gas por ahí, cuando la respuesta cae por su propio peso. La sola posibilidad de pensar que hay que discutir sobre este tema rompe con la estabilidad legal sobre la materia ambiental. Desde esta tribuna, considero que no debería de plantearse la posibilidad de la participación sobre algo que rompería y desestabilizaría el marco ambiental nacional y el respeto a las decisiones ciudadanas. Pero además de eso, si el problema es que el tubo pase por un área del ANP (así sean sólo 4 km.), pues debería empezar a planificarse y realizar los cálculos correspondientes para que el tubo pase fuera del área. El costo de ello sería mucho menor que el que representaría un conflicto social extenso en el que la empresa sería percibida como la que generó el incumplimiento normativo y el quiebre de la estabilidad ambiental nacional. Y evaluemos adicionalmente que las decisiones verticales que puedan darse sobre la decisión final y que no respeten el marco legal ambiental también estarían yendo en contra de lo legalmente permitido, por lo que pensar en esa sola posibilidad nos pondría en un escenario de autoritarismos. Pensemos en ello cada vez que se quiera solucionar un conflicto con algún proceso de participación, cuando quizás lo que tenga que hacerse es respetar el marco normativo. Bibliografía: - ACCION CIUDADANA - CAMISEA (2010). Otra vez Camisea: un ducto por debajo del Megantoni.

Pp. 09-11. En: Boletín ACC Coyuntura, marzo, N° 13. - ANDALUZ, Carlos (2009). Manual de Derecho Ambiental. Lima: IUSTITIA. - SANTUARIO NACIONAL MEGANTONI (2007). Plan Maestro 2007-2011.

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Reporte sobre la Ejecución y Puesta en Funcionamiento del Proyecto

METROPOLITANO

Jorge Diaz Montalvo

Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Diego Ramírez Arias

Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

El área Metropolitana de Lima, tiene una población cercana a los 8’000,000 de habitantes, concentra el 68% del parque automotor del país y genera aproximadamente 11’236,000 viajes diarios, de los cuales el 82% se realizan en vehículos de transporte público de pasajeros. Por otro lado el parque automotor de la capital registra una tasa de crecimiento cada vez mayor, pues pasó de 1% en el 2004 a 5,4% en el 2007. Por su parte la edad promedio de la flota de transporte público es de 14 años y el 97% tiene más de 10 años de antigüedad

42.

Estas cifras, muestran la complicada situación en que se encuentra el servicio de transporte público que se desarrolla en nuestra capital, pues no solo existe un vertiginoso crecimiento en el número de vehículos que circulan por la ciudad, sino que esto genera una mayor contaminación del medio ambiente desde distintas perspectivas, lo cual en última instancia se ve reflejado en las limitaciones y

42 Estadísticas consultadas en la página web http://www.gtu.munlima.gob.pe/transporte/estadistica.htm de la Gerencia de

Transporte Público, Municipalidad de Lima.

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violaciones a los derechos de los ciudadanos, los cuales por necesidad muchas veces contribuyen con el problema. Entre los derechos fundamentales más importantes que establece nuestra Constitución Política, se encuentra el gozar de un ambiente adecuado en que se desarrolle la persona, el cual está prescrito en el artículo 2º inciso 22, consagrando el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, este derecho ha sido definido por el Tribunal Constitucional como fundamental además de configurado por dos elementos: “1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y, 2) el derecho a que dicho ambiente se preserve”

43.

Tal como se han interpretado estos dos elementos, se considera que se establecen tanto derechos como obligaciones, pues no solo existe la facultad de las personas de disfrutar e interrelacionarse con un ambiente natural y de manera armónica, logrando así el desarrollo de sí misma y de su dignidad, sino que se establece la obligación por parte del Estado y de los particulares de mantener los bienes ambientales en condiciones tales que sea posible su disfrute adecuado y pleno. Partiendo de esta premisa, es necesario eliminar o al menos mitigar los problemas más graves que aquejan a la sociedad en general y al individuo en especifico que interactúan en ella; es así que uno de los problemas más graves hoy en día es el transporte público, el cual debido a la gran cantidad de unidades móviles y la sobreoferta en este servicio, generan que por las vías de la ciudad circulen más vehículos de los que requieren los usuarios para movilizarse. Por tanto, la movilidad urbana se presenta, como uno de los aspectos más impactados por el aumento de la congestión ocasionada por el mayor volumen vehicular, es por este motivo que las autoridades pertinentes, y específicamente la Municipalidad Metropolitana de Lima se ha visto en la obligación plantear alternativas y soluciones tanto a corto como a largo plazo a fin de descongestionar el parque automotor de nuestra capital. Las políticas públicas en materia de transportes tienen como objetivo mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. En este sentido, se empieza a insertar el concepto de “transporte sostenible” con la finalidad de alcanzar este objetivo. Este nuevo concepto puede ser definido de la siguiente manera: “Transporte urbano sostenible es la actividad que integra lo económico, lo social y lo ambiental en el tratamiento y uso del servicio de movilización de personas y cosas, esencial para la calidad de vida de los pobladores urbanos y rurales del municipio y su región”. Según el Plan Maestro de Transporte Urbano para el Área Metropolitana de Lima y Callao, se estima que, cada día, en Lima y Callao se producen 12,1 millones de viajes de los cuales el 77,3 % (9 371 000) se realizan en el servicio de transporte público

44, por otro lado, también se concluyó que el 26% de taxis

está vacío de 7 a 10 de la mañana y 39% entre las 11 a.m. y las 2 p.m.; estos datos que a primera impresión pueden parecer irrelevantes, muestran el estado real en que se encuentra el servicio de transporte en la ciudad de Lima, pues no solo existe una gran cantidad de viajes que se realizan sino que estos no cumplen con su finalidad, ocasionando una doble perdida social de recursos y trabajo mal utilizados. Frente a este problema se han propuesto muchas alternativas, desde disminuir el número de unidades móviles que circulan por la ciudad sin prever las consecuencias como el creciente desempleo de los transportistas, hasta ampliar las carreteras y construir viaductos o mejorar las infraestructuras viales sin repara en que el problema central sigue siendo el número cada vez mayor de automóviles que circulan.

43 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente Nº 1206-2005-PA/TC de fecha 20 de abril del 2007. 44 El mencionado estudio se desarrolló a raíz de la solicitud del Gobierno Peruano a la Gobierno de Japón sobre la

factibilidad de analizar la situación existente e identificar los problemas y tareas en el sector transporte en la ciudad de Lima y Callao, con este fin se acreditó a la Agencia de Cooperación Internacional del Japón (JICA) quien organizó y envió un equipo liderado por el Sr. Koichi Tsuzurki de Yachiyo Engineering Co., Ltd., en asociación con Pacific Consultants Internacional, entre enero de 2004 y mayo 2005.

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Por ello la Municipalidad Metropolitana de Lima, viene desarrollando un amplio programa de mejoramiento del transporte terrestre público, siendo una de las acciones más importantes, la implementación de un sistema de Corredores de Transporte Masivo en pistas exclusivas y Segregadas de Alta Capacidad (COSAC). Es así que la Municipalidad de Lima mediante la Ordenanza Municipal Nº 732 aprobada el 25 de noviembre de 2004, crea el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, denominado también PROTRANSPORTE; como organismo público descentralizado de la Municipalidad Metropolitana de Lima, con personería jurídica de derecho público interno y con autonomía administrativa, técnica, económica, presupuestaria y financiera. Con la creación de PROTRANSPORTE, se buscó concentrar la responsabilidad en una sola entidad a fin de que sea la encargada del Sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad (COSAC), destinado al servicio público de trasporte de pasajeros en ómnibus, incluyendo su infraestructura y otras actividades vinculadas. El primero de los proyectos desarrollados con miras a poner en ejecución este sistema es el denominado COSAC I, también denominado “El Metropolitano”, el cual es un sistema de transporte público masivo cuya infraestructura en un inicio estaba conformada de la siguiente manera: - La vía troncal compuesta por un promedio de 34,8 kilómetros, desde el parque Sinchi Roca (en el

Distrito de Comas) hasta la Av. Matellini (Distrito de Chorrillos). - Adicionalmente se planeó que habría 47 kilómetros de rutas alimentadoras, para las cuales las

empresas de transporte brindarán el servicio en vehículos de menor capacidad. Por otro lado, en cuanto a las unidades móviles que se utilizarán, el Reglamento de Operaciones del Sistemas de Corredores Segregados de Alta Capacidad

45, establece que se usarán los buses que se

señalen en el contrato de concesión y normas complementarias, de acuerdo a esto PROTRASPORTE informó a la Defensoría del Pueblo

46, que este sistema utilizarán 600 buses en las rutas troncales, 300

buses entre buses articulados y buses padrón; y 300 buses en las rutas alimentadoras. La utilización de esta flota de vehículos tendría consecuencias positivas en el medio ambiente de la ciudad y en especial en la zona centro de la capital, pues según el Estudio de Impacto Ambiental del Corredor Zona Centro del Corredor Segregado de Alta Capacidad - COSAC I

47, la zona centro de Lima es

donde existe mayor contaminación y concentración de vehículos que en toda la ciudad, de esta manera se lograría con la puesta en marcha del proyecto “El Metropolitano”, un ahorro de combustible expresada de dos formas: la primera será un ahorro directo de combustible al utilizar vehículos de bajo consumo y la segunda será porque habrá una disminución de los vehículos que operan en el sistema informal de trasporte, reduciendo así gradualmente el número de vehículos que actualmente constituye el parque automotriz de servicio público teniendo como consecuencia la reducción de dióxido de carbono y gases tóxicos. Es importante mencionar que toda esta planificación se desarrolla en el marco de la Ordenanza Municipal N° 954 de fecha 22 de junio del 2006, mediante la cual se establecen los lineamientos de la política municipal de transporte público urbano para el área de Lima Metropolitana, que entre otras cosas importantes establece que el Sistema Metropolitano de Transporte se implantará mitigando el

45 El Reglamento de Operaciones del Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad fue aprobado mediante

Ordenanza Municipal N° 873 de fecha 24 de noviembre del 2005, a través del cual se delega en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, PROTRASPORTE, la facultad de actuar como autoridad concedente en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de concesión que se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a los COSAC. Esta ordenanza fue modificada posteriormente por la Ordenanza N° 1155 de fecha 04 de julio del 2008, en la cual se establecen las modalidades de contratos de participación de la inversión privada que puede suscribir PROTRASPORTE.

46 Información requerida por la Defensoría del Pueblo la cual fue remitida por la Municipalidad Municipal de Lima mediante oficio N° 1134-2007-MML/IMP/GC de fecha 23 de agosto del 2007.

47 Este estudio fue desarrollado por Ambiental Consultores S.A.C. Perú, en junio 2008, y en el cual se resume los aspectos más importantes del Estudio de Impacto Ambiental Integrado del Proyecto Corredor Segregado Centro del COSAC I, según información proporcionada por PROTRANSPORTE se vienen desarrollando estudios ambientales según cada etapa del proyecto, hasta el año 2009 se realizaron 21 estudios ambientales, desde la Etapa de Formulación de Política hasta la Etapa de Inversión del proyecto.

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impacto en la totalidad de los operadores que resulten afectados, además que la utilización del Gas Natural Vehicular y otros combustibles alternativos limpios o menos contaminantes tendrá carácter obligatorio, encargando el cumplimiento de estas medidas a TRANSMET

48.

Además, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha informado que cuenta con una propuesta normativa que incluye un cronograma de racionamiento de la sobreoferta de servicio transporte existente, la cual pretende exigir para el año 2012 un máximo de 15 años de antigüedad a los vehículos de transporte público. En razón de ello se planea un sistema gradual de destrucción. Así, en el 2008, los vehículos a chatarrear serían 313; en el 2009, 2 252; en el 2 010, 5 293; en el 2011, 7 991; y en el 2012, 8 991; pero a la fecha esta propuesta no se ha concretado. Sobre las consecuencias que la puesta en funcionamiento de “El Metropolitano” podría tener en el transporte público masivo, se analizó los efectos de su entrada en operación, determinándose que este sistema afectaría a un conjunto de empresas trasportistas vigentes en el mercado, lo cual implicaría de acuerdo a los estudios realizados que en promedio se perjudicarían a 3 784 vehículos de transporte, estimándose que la población que se afectará será de 10 160 transportistas, información que maneja PROTRASNPORTE. En este sentido, El Concejo Metropolitano de Lima ha planearon distintas alternativas para solucionar el problema del aumento de vehículos y el potencial desempleo de transportistas, a través del Sistema de Destrucción de los Vehículos (chatarreo) y el Plan de Promoción y Generación de Empleo, incorporando a los transportistas desempleados a la prestación de servicios a través del COSAC, sin embargo estos planes solo quedaron en políticas de desarrollo a futuro, y a la fecha no están definidos a pesar de su importancia y regulados de manera expresa. Sin embargo, este proyecto ha estado marcado por múltiples inconvenientes, los cuales han sido muy discutidos y criticados, llegándose al punto de dudarse de su transparencia en cuanto al manejo de presupuesto y diligencia en la construcción, lo cual ha tenido como consecuencia que se soliciten auditorias que investiguen la gestión realizada; en los párrafos siguientes haremos mención de los principales inconvenientes, que se durante el tiempo de ejecución el COSAC I, fueron revelados por la prensa y fueron objeto de criticados por la sociedad civil.

I. Problemas con el cronograma de ejecución Al inicio del proyecto “El Metropolitano”, se estableció como fecha de inicio para su funcionamiento efectivo para mitad del año 2009 aproximadamente, sin embargo en la ejecución de “El Metropolitano”, durante su planeamiento y construcción ha sido sujeto de varias postergaciones así como también en cuanto a su puesta en marcha e inicio de operaciones, por lo cual el cronograma se cambió tres veces y llevó más de 4 años de lo previsto, además del aumento considerable de presupuesto ascendiendo de 190 millones de dólares a cerca de 300 millones de dólares. Los motivos de la demora, según los regidores de la Municipalidad de Lima, fueron problemas en licitaciones que resultaron desiertas, el hallazgo de restos arqueológicos en el Cercado y malentendidos con grupos de vecinos, como en Barranco. Pero también los cambios hechos al diseño original del corredor. Pero las modificaciones y las demoras no solo derivaron en molestias de tráfico, sino en el incremento del presupuesto inicial. Según se comprobó en el portal del SEACE, existieron algunos apuros en la contratación de empresas para terminar de construir la infraestructura del COSAC I, pues se declaraba la nulidad de oficio los otorgamientos de buena pro, debido a la falta de presentación de documentos requeridos en las bases en los procesos de selección, organizados y conducidos por la Organización de Estados Iberoamericanos,

48 TRANSMET es el Comité de Transporte Metropolitano de Lima, fue creado mediante Decreto de Alcaldía N° 092 de fecha

28 de febrero del 2003, cuya responsabilidad institucional es la preparación del Plan de Inversiones para el Transporte Metropolitano de Lima , estando conformado por los principales funcionarios de la Gerencia de Transporte Urbano - GTU, el Instituto Metropolitano Protransporte del Lima - PROTRANSPORTE, el Instituto Metropolitano de Planificación - IMP y la Empresa Administradora de Peajes de Lima - EMAPE.

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por lo cual el Directorio de PROTRASPORTE, tenía que aprobar la causal de desabastecimiento inminente para la contratación y suscripción de contratos de servicios de manera directa

49.

II. Problemas con la falta de presupuesto para la ejecución La Municipalidad de Metropolitana de Lima, suscribió contratos de préstamo Nº 1501/OC-PE con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y Nº 7209-PE con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), en fechas 25 de febrero y 02 de junio de 2004 respectivamente, con el fin de ejecutar el primer Corredor Segregado de Alta Capacidad de Lima Metropolitana (COSAC I); por otro lado, según convenio internacional suscrito por la Municipalidad de Lima los procesos de contratación estarían a cargo de la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura

50.

En el 2008 se tuvo que agregar S/. 200 millones a los US$ 90 millones que puso el concejo y US$ 90 millones que se pidió al Banco Mundial y al BID en el 2003, para concretar los cambios del proyecto y compensar la depreciación del dólar y la aumento del costo de los materiales de construcción. El regidor de Lima, Rafael García, reveló a mediados del año pasado, un nuevo incremento del presupuesto inicial de la obra bandera de la gestión de Luis Castañeda. Según detalló, la cifra inicial de 135 millones de dólares sufrió variaciones por “algunas modificaciones de ruta y la sustancial inclusión de la Estación Central”, lo que generó un crédito adicional de 65 millones, es decir, el presupuesto subió a 200 millones de dólares

51.

No obstante, el presupuesto del proyecto a inicios del presente año acaba de alcanzar los 300 millones de dólares, más del doble del monto original. Ya en el 2008 la comuna tuvo que informar que la obra sufrió un incremento presupuestal. Sin embargo, gerente de obras y mantenimiento del Instituto Metropolitano Pro Transporte de Lima, Walter Paredes, dijo que la variación se debió al tipo del cambio del dólar y al aumento del precio de los insumos de construcción, entre otras razones. En su momento la Municipalidad de Lima detalló que la estimación inicial en el 2003 era más de S/. 435 millones, y ahora es de casi S/. 879 millones. En conferencia de prensa, el teniente alcalde de dicha comuna, Marco Parra (Solidaridad Nacional), explicó que el aumento de presupuesto obedeció, principalmente, a la incorporación de más obras y a factores externos como la crisis económica internacional. En ese sentido, refirió que el costo creció por la modificación de la Estación Central de superficie a subterráneo, por la mejora en el equipamiento de la Estación Central, mejora en el pavimento, por la incorporación de ductos de fibra óptica, entre otros

52. Así las cosas, la estimación inicial de S/. 435

millones 400 mil soles en el 2003 pasó a S/. 878’900,000.00 en octubre del 2009. Finalmente el 27 de abril del presente, el alcalde de Lima, Luis Castañeda Lossio, confirmó que el corredor del Metropolitano costará US$ 300 millones, pero no respondió cuánto fue el presupuesto inicial de la cuestionada obra. Según Castañeda, la cifra de US$ 135 millones que reveló el regidor Rafael García (regidor de Somos Perú), y que luego confirmó su teniente alcalde, Marco Parra, no fue el presupuesto inicial sino solo un “estimado grueso”. El Alcalde de Lima señaló que “Los 135 millones de dólares eran el estimado grueso, pero sin considerar los 20 ascensores, la Estación Central, ni los cinco túneles de salida, de esta instalación, se fue

49 Mediante Acta de la Sesión de Directorio Nº 021-2009 del Instituto Metropolitano PROTRANSPORTE de Lima, de fecha 05

de octubre de 2009, se declaró la procedencia la causal de desabastecimiento inminente en la supervisión así como de la obra “Movimiento de tierras del Patio Norte – Sinchi Roca del COSAC I, aprobando así la exoneración del proceso de selección correspondiente, en razón al tiempo transcurrido (5 meses) desde que se declaró nulo el otorgamiento de la buena pro de la Negociación Directa Nº 001-2009-OEI-MML-PT de fecha 17 de junio del 2009, hasta la fecha del acta no se tuvieron resultados favorables.

50 La Municipalidad Metropolitana de Lima y la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI) con fecha 01 de julio del 2004, suscribieron un Convenio Internacional Marco de Cooperación Técnica, según el cual todos los organismo de la municipalidad, como PROTRASPORTE, podían encargarle a este organismo internacional la organización y conducción de los procesos de selección para contratación de bienes, servicios u obras.

51 Revista Caretas. Octubre 16 del 2008, pág. 41 52 Conferencia de prensa realizada por los Regidores de la Municipalidad de Lima con fecha 08 de abril del 2010.

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enriqueciendo el proyecto. Luego de los estimados gruesos se hicieron los expedientes técnicos definitivos (...) la obra no puede tener un incremento de más de 15%”

53, señaló en televisión.

III. Pseudopropuesta de reducción vehicular En los inicios de la construcción de esta obra se dio a conocer que con el inicio de las operaciones de “El Metropolitano” en la capital, entre 2.500 y 3.000 vehículos de transporte urbano, entre combis, coasters y buses antiguos, saldrán de circulación. Así lo anunció el gerente de Obras y Mantenimiento de Protransporte, Walter Paredes. El funcionario explicó que la Municipalidad de Lima tiene previsto mitigar el impacto negativo de esta medida incorporando al sistema de transporte el 25% de los trabajadores de las empresas de transporte urbano afectadas. En el Informe Final del Estudio de Corredores Complementarios

54, elaborado por el Grupo Consultor

ALG–INOCSA, se concluye que los vehículos que deben ser retirados son las camionetas rurales, pudiendo mantenerse por un período los microbuses. Según este informe, con el ingreso de las rutas complementarias se modificará sustancialmente el parque automotor en el que se presta el servicio de transporte urbano, estimándose que en estas 202 rutas se brindará el servicio de transporte en 7 758 unidades vehiculares, las cuales estarán distribuidas de este modo: 584 buses articulados, 4 316 ómnibus, y 2 858 microbuses. Como se ha señalado antes, las condiciones de sobreoferta de servicio de transporte y mínima regulación, en las que se presta el servicio de transporte, determinan una competencia muy alta en las calles de Lima y Callao por los pasajeros. Asimismo, los transportistas, en su afán de no ver reducidas sus ganancias, y ante el aumento de sus costos operativos, extienden sus jornadas de trabajo hasta 10 ó 12 horas diarias, lo que los expone a la fatiga y al estrés. La Municipalidad Metropolitana de Lima tenía planeado que las cuatro empresas concesionarias de “El Metropolitano” tenían la obligación de cubrir el 25% de su planilla con trabajadores de las empresas que sean separadas del sistema. Para el resto de personas que no sean incorporadas a las empresas concesionarias, la comuna limeña había previsto también programas de reforzamiento de las empresas de transporte que quieran seguir operando, así como préstamos especiales para creación de microempresas no necesariamente vinculadas al transporte urbano. No obstante esto, la comuna puso en marcha desde el dos de junio del presente año la modificación de rutas de transporte público paralelas a este corredor exclusivo. Esta medida, que ni siquiera fue informada a los usuarios, representa un nuevo cambio de planes de la administración que encabeza Luis Castañeda Lossio sobre el proyecto de transporte masivo más importante de Lima.

53 Entrevista realizada el 27 de abril del 2010 en el programa América Noticias, Canal 4. 54 Proyecto de Corredores Complementarios desarrollado por Advanced Logistics Group. Madrid – Barcelona, 2006;

solicitado por la Municipalidad de Lima al Grupo Consultor ALG-INOCSA.

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Desde que empezaron las obras del Metropolitano, el municipio sabía que para garantizar la operación del corredor y mitigar la congestión vehicular, se debían eliminar 47 rutas de transporte público que abarcan recorridos entre Comas y Chorrillos, pero ello no ocurrirá. Tras las negociaciones con los transportistas de las líneas afectadas, la Gerencia de Transporte Urbano del Concejo de Lima decidió que no habrá tal eliminación, sino que se autorizarán rutas alternas al nuevo corredor segregado. Es decir, los 4.500 vehículos que en un principio debían salir de circulación pasarán ahora por otras calles y no se cumplirá rigurosamente con la exclusividad del corredor, como se indica en el contrato de operación del Metropolitano. El anuncio lo hicieron los propios empresarios que desde el lunes se reúnen con el gerente de Transporte Urbano, Javier Baraybar, para firmar las actas de los cambios de rutas. “La autorización de rutas alternas no solo es una violación de un contrato, sino una medida política que refleja que la Municipalidad de Lima no quiere enfrentamientos con los transportistas a pocos meses de las elecciones municipales”, opinó Luis Quispe Candia, experto en temas viales. Paul Concha, asesor legal de la Asociación Automotriz del Perú, coincide con Quispe en ello, y añade que “sería más honesto ir anunciando qué rutas no encajan dentro del sistema del corredor central y en las rutas de las alimentadoras”. Aunque reconoce la necesidad de sacar de ruta a algunos operadores, evalúa que si se está hablando de desviar líneas se debe hacer una cuidadosa evaluación de la capacidad de las vías. “Hay calles que no se pueden usar como rutas de transporte público y no se deben de forzar para ello”, Finalmente, el gerente de transporte urbano de la Municipalidad de Lima, Javier Baraybar, dijo que “no se habló de eliminar todas las rutas, sino de racionalizarlas. Esto quiere decir que habrá rutas que se eliminarán, otras se recortarán, se fusionarán o se modificarán. Si no me equivoco, solo se eliminarán tres rutas”. Juan Carlos Dextre, especialista en transporte, sugiere que quienes compartían el trayecto de la vía troncal del COSAC debieron eliminarse. Con respecto a las nuevas rutas de transporte, Dextre precisó que se debe tener especial cuidado con el tráfico que se generará en las intersecciones, pues allí es donde se pueden generar mayores cuellos de botella.

IV. Deficiencias en la construcción La construcción de “El Metropolitano” a la fecha, muestra las siguientes características: la vía troncal recorre la ciudad de Lima de sur a norte y viceversa, atravesando 16 distritos, a lo largo de 25.80 kilómetros de corredor segregado y 32 kilómetros de vías alimentadoras, además, 2 terminales de transferencia en las cabeceras de la línea troncal, 34 estaciones intermedias, 1 estación central, dos patios (sur y norte), una sede del Centro de Gestión y Control. Se ha tomado conocimiento mediante información periodística del día 29 de setiembre del 2008 del diario el Comercio, que el tramo comprendido entre el Parque Naranjal y Parque Sinchi Roca (tramo de 11,3 km) tiene problemas de financiamiento y posiblemente no estará dentro de la ruta, sino que será considerada como ruta alimentadora, sin embargo recientemente voceros de la Municipalidad de Lima anunciaron que el bus Metropolitano recorrerá la totalidad de su recorrido propuesto en un inicio, puesto que los trabajos faltantes en el cono norte ya están habilitados para permitir su funcionamiento. La Contraloría General de la República, llevó a cabo un examen especial al Corredor Segregado de Alta Capacidad – COSAC, y específicamente al COSAC I respecto a la construcción del Corredor Sur, tramos I y II, a cargo del Instituto Metropolitano Protransporte, Municipalidad Metropolitana de Lima y Empresa Municipal de Administración de Peaje, examen del cual deriva un informe que da cuenta de las deficiencias que adolece la construcción de “El Metropolitano”. Dentro de las conclusiones que arroja el referido informe, en torno al Corredor Sur del Metropolitano, se establece que “los radios de las curvas del Corredor Sur están por debajo de lo que se indica en las normas técnicas peruanas por lo que son un peligro para los vehículos que las recorrerán”; además con respecto al material utilizado en la construcción del pavimento su utilidad será muy corta; por otro lado se indica que Protransporte, ente a cargo de la referida vía, realizó un uso ineficiente de los recursos públicos, lo cual elevó la construcción a un monto mayor de US$ 277,559.66, y la ejecución de obras

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correspondientes al Corredor Sur no contaba con la certificación de la Dirección General de Asuntos Socio Ambientales

55.

Casualmente, las zonas en donde se han dado accidentes han sido las que están fuera de la Vía Expresa, en Barranco y Chorrillos, y coincidentemente guardan cierta relación con puntos peligrosos, según un informe de la Contraloría General de la República. De acuerdo con dicho informe, en la vía troncal del Metropolitano (tomando como extremos la estación central, en el Cercado, y la estación Matellini, en Chorrillos) se han observado cinco puntos. En cuatro de ellos, las curvas son más cerradas de lo permitido, las cuales constituyen el principal elemento de peligro. El arquitecto Miguel Ángel Torres, especialista en infraestructura vial, hizo notar que el hecho de que la contraloría señalara ciertos puntos y ocurrieran accidentes en tales puntos o zonas cercanas, era un indicador de que “existen problemas en el trazo de la obra”. A raíz de estos accidentes, el alcalde de Barranco, Antonio Mezarina, pidió hoy a la Municipalidad de Lima suspender la circulación de los buses del Metropolitano por distrito hasta que se solucionen los supuestos “problemas de inseguridad” que evidencian este nuevo sistema de transporte. Luis Luna, representante de Defensa Civil de la comuna de Barranco, aseguró que alrededor de todo el corredor vial existe una serie de condiciones de inseguridad que ponen en riesgo la vida de los peatones, como la falta de señalización vial adecuada. Tras afirmar que también hace falta mayor semaforización en la zona, sostuvo que “los cruces no son adecuados, no todas las veredas tienen rampa, y en algunos casos las veredas se acortan demasiado, hasta 40 centímetros”. En resumen, existen una serie de aspectos que le son reprochables al Metropolitano como obra pública, aspectos que son resumidos por Dammert Bello

56 en la siguiente cita; así se ha mencionado que

“…Originalmente, se ofreció 36 kilómetros de un corredor segregado de alta capacidad (COSAC), que uniría Chorrillos y Comas, por un costo de 643 millones de soles, y estaría operativo a mediados de 2006. Ahora tenemos que no serán 36 sino 25,7 kilómetros, no llegará hasta Comas sino hasta San Martín de Porres, y no costará 643 millones sino 300 millones de dólares, es decir alrededor de 850 millones de soles. (…) el Metropolitano solo contribuirá con aliviar aproximadamente el 7% de la demanda de viajes de transporte público en la ciudad. Por ello es importante referirnos a los siguientes puntos, los mismos que vienen siendo discutidos actualmente: - El incremento en el costo de la obra, hasta en un 30%, resulta significativo; sin embargo la

inexistencia de explicaciones formales respecto a esta situación hace necesario recurrir a una serie de declaraciones efectuadas por representantes de la Municipalidad de Lima. Así su teniente alcalde, Marco Parra, declaró al diario la República

57 que “…En cifras el precio ha subido

a 300 millones de dólares, todo por modificaciones y mejoras necesarias (…) el incremento del costo también se debió a factores externos como la variación de tipo de cambio del dólar y el incremento en el precio de los materiales a utilizar. Según indicó, el fierro subió en un 161% y el cemento en un 87%, entre otros detalles que enumeró…”.

55 Informe N° 112-2010-GG/OEA-EE, “Proyecto Corredor Segregado de Alta Capacidad - COSAC I: Obras construcción del

Corredor Sur Tramos I y II”, período 2006-2008. 56 Disponible en: http://www.actualidadambiental.pe/?p=5394 57 Disponible en: http://www.larepublica.pe/sociedad/09/04/2010/el-metropolitano-si-duplico-costo-inicial-0

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- Sin embargo, es necesario señalar que hubiera resultado efectivo el que este tipo de externalidades del mercado, como el incremento del precio en el mercado de algunos materiales de construcción, pudieran haberse tomado en cuenta en el proyecto inicial. A su vez la incorporación de nuevas obras y mejoras no evidencia la búsqueda de una mayor eficiencia de parte de la obra sino mas bien expone una deficiencia en la planificación del proyecto y en su posterior puesta en marcha.

- A su vez, las autoridades de la

Municipalidad han señalado en reiteradas oportunidades que los incrementos y ejecuciones han venido siendo controlados y supervisados continuamente; sin embargo, en relación a este punto vale citar lo señalado por el Contralor de la República, Fuad Khoury, quien menciono que respecto del Metropolitano la Contraloría se encuentra “atada de manos” pues ante

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“…los organismos internacionales (que administran obras del Estado por unos 5 mil millones de soles) [se nos tienen impedidos] de hacer auditorias bajo el amparo de la inmunidad diplomática… No podemos meternos, estamos prohibidos, y así no podemos ver ni una sola factura…”

Recorrido del Metropolitano

- Ante ello resulta necesario, tal y como

propusiera la Contraloría, establecer instrumentos legales que permitan una posterior auditoria u otros mecanismos de control que aseguren una fiscalización transparente; sin que ello genere el temor en los organismos internacionales para el cofinanciamiento de proyectos.

- Por otro lado, la afirmación inicial de los tramos, costos e inicio de operatividad de la obra generó

una expectativa frente al proyecto; afirmación que ha sido desestimada por completo una vez puesta en utilización de la ciudadanía. Ello no solo ha evidenciado la falta de planificación, en un proyecto de tal envergadura, sino que a su vez ha puesto a los ojos de la opinión pública la falta de transparencia así como la carencia de información disponible al ciudadano. Elementos que para efectos de una adecuada gestión pública resultan esenciales.

- Finalmente en relación a la cita inicial es posible afirmar que la remediación, en los problemas de

transporte y congestión, estimada en solo 7% podría inclusive reducirse pues el efecto del Metropolitano, respecto de la ruta que era aprovechada por diversas empresas significa la utilización por estas últimas de otras vías que resultarían congestionadas. Tal y como explicaremos más adelante.

58 Disponible en: http://elcomercio.pe/noticia/478347/contralor-no-tenemos-capacidad-sancionadora

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Adicionalmente a lo antes expuesta resulta necesario caer en la cuenta de una serie de consideraciones vinculadas al Estudio de Impacto Ambiental, el impacto del proyecto en el mercado así como lo referido a las tarifas establecidas

V. Del Estudio de Impacto Ambiental - EIA Tal y como indicaran diversos medios existe respecto del Metropolitano un cuestionamiento central al haber sido ejecutado a pesar de no contar con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado, previo a la construcción de la obra. Si bien, como indicara PULGAR VIDAL

59, el definir a la autoridad competente para aprobar el EIA es

importante; aún mas es entender las consecuencias de orden legal que, el haber iniciado la construcción del corredor vial sin EIA, deberán afrontarse. Suponiendo inclusive la visita de miembros del Banco Mundial para verificar el cumplimiento de los estudios y mediciones de requerimiento internacional. Así pues el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones representaba la autoridad que podría actuar de autoridad imparcial para la aprobación del EIA; resulta entonces sumamente grave que el inicio de las obras se vieran realizadas sin este documento indispensable.

VI. Impacto en el Mercado La incorporación y ejecución de la obra se llevo a cabo sin pensar en el impacto que el Metropolitano causaría en el mercado. Pues al desplazar a las empresas que utilizaban la vía, hoy exclusiva del Metropolitano, éstas utilizarían otras alternas que no se encuentran preparadas para garantizar una rápida circulación ante un mayor tránsito de vehículos; razón por la cual las vías que anteriormente lucían medianamente congestionadas representan hoy un nuevo problema en el tránsito vehicular (toda la Av. Paseo de la República). Repensar la exclusividad de la vía supone renegociar el contrato de operación suscrito abriendo la posibilidad de que otras empresas puedan aprovechar la vía; sin embargo esta parece ser una medida-retroceso que no se tomaría. La alternativa que viene siendo tomada por la Municipalidad es mantener la licencia de las empresas que antes explotaban el corredor exclusivo reasignándoles una ruta; que tal y como describiéramos en el primer párrafo significará una mayor congestión.

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Diseño y Diagramación:

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59 Disponible en: http://www.actualidadambiental.pe/?p=527 60 Ver: http://semanaeconomica.com/articulos/54885-el-metropolitano-ya-no-generara-el-retiro-de-4-500-vehiculos-como-

se-preveia