Boletin del Abogado: Octubre

Boletín delAbogadoColegio de Abogados de LimaDirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

8Octubre 2010 / Año I

El arte perdido de la discusión democrática. La tolerancia y el pluralismo como presupuestos para una discusión democráticaCésar Higa Silva

La Irregularidad por Déficit Patrimonial y la Responsabilidad de los AdministradoresCarlos Enrique Arata Delgado/Miguel Antonio Viale Leo

Criterios vinculantes del Tribunal Constitucional sobre el Contrato Administrativo de Servicios (CAS)César Puntriano Rosas

Naturaleza tributaria del cobro a los concesionarios de generación, transmisión y distribución de Energía EléctricaMauricio Portal Aguinaga

Análisis del caso de Kosovo a raíz de su Declaración de Independencia en el 2008Grupo de Investigación de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima

Miembros de la Junta Directiva

DECANO

VICE DECANO

SECRETARIA GENERAL

DIRECTORA DE ECONOMÍA

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIONES E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS

José Antonio Ñique de la Puente

Alberto Vásquez Ríos

Fátima Katherine Díaz Maldonado

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

Pedro Sagástegui Urteaga

José Felix Castillo Salvatierra

Felipe Martín Cabrera Ramos

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

César Augusto Benavides Cavero

Esther Graciela Iparraguirre Carhullanqui

Luis Eduardo Barcena Fernández

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

Humberto Carranza Valdivieso

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Comité Editorial Asesor del Boletín del AbogadoAnthony Lizárraga Vera-PortocarreroRoberto Carlos Benavides PontexFélix R. Puppo EscajadilloIvón Maritza Marín Chávez

ColaboradoresGolbert Arturo Miguel Díaz Farfán Frank Ortiz ColonnaCarmen Rosa Sandoval Hurtado

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de LimaAv. Santa Cruz N° 255 MirafloresTeléfono: 710-6637Web: www.cal.org.peE-mail: [email protected] y/o [email protected]

Diagramación: Carlos CuadrosImpresión: Tarea Asociación Gráfica EducativaEdición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-08344 23

El arte perdido de la discusión democrática. La tolerancia y el pluralismo como presupuestos para una discusión democrática ................

La Irregularidad por Déficit Patrimonial y la Responsabilidad de los Administradores ...........................

Criterios vinculantes del Tribunal Constitucional sobre el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) ....

Naturaleza tributaria del cobro a los concesionarios de generación, transmisión y distribución de Energía Eléctrica ...............................

Análisis del caso de Kosovo a raíz de su Declaración de Independencia en el 2008 .........................................

Boletín del Abogado / Octubre 2010

Editorial

Breves reflexiones: a propósito de las próximas elecciones del Colegio de Abogados de Lima

En los próximos días los agremiados del Ilustre Colegio de Abogados de Lima nos enfrentaremos a un momento decisivo para la institución, pues corresponde elegir a la persona que conducirá el destino del gremio y nos representará ante la sociedad por el período de un año. Por ello, consideramos impres-cindible remarcar algunas reflexiones ante la aspiración de los postulantes a ocupar el cargo de decano de esta bicentenaria Institución. Así, deseamos que la concreción de las propuestas y proyectos de los candidatos sean la mejor garantía para ser considerado como el próximo decano. En virtud de ello, es-tamos convencidos que el sentido de responsabilidad, compromiso, apertura y sensibilidad deberán ser tomados en cuenta al momento de la elección de nuestro próximo representante gremial.

La labor del decano deberá estar avocada al servicio real en favor de la Institución. Los agremiados de-bemos valorar en demasía los actos concretizados en las obras que el decano realice. En ese sentido, reconocemos que nuestro máximo representante haya sabido aprovechar los recursos de nuestra insti-tución para adecuarla a los nuevos requerimientos que la vida en una ciudad en constante crecimiento como la nuestra exige.

Entre las obras realizadas podemos mencionar el formidable cumplimiento de la labor de capacitación y educación continua a favor de los abogados agremiados a través de cursos, diplomados, seminarios y conversatorios especializados, con ponentes de vasta trayectoria profesional que avalan su calidad de enseñanza. Del mismo modo, resulta encomiable la labor de difusión jurídica y actualización que ha realizado el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en este último año a través de sus publicaciones institu-cionales “El Boletín del Abogado” y “La Revista del Foro”, en las cuales participan notables y reconocidos profesionales, especialistas e investigadores del derecho. Asimismo, nos satisface la compra del nuevo local de la Sede Norte.

El Ilustre Colegio de Abogados de Lima posee un prestigio social labrado desde hace más de doscientos años y cumple, entre sus finalidades, con la misión de examinar y debatir cuestiones de interés general que impliquen la afectación de los valores supremos del derecho y la justicia, el servicio jurídico gratuito a las personas menos favorecidas económicamente, la defensa en todos los niveles de los Principios Democráticos y Humanistas, así como de educación jurídica en todos los ámbitos de la sociedad y la protección y defensa de la dignidad del abogado agremiado. Por ello, con nuestro voto deberemos velar porque esta labor continúe y no se desluzca la imagen de nuestra institución ante la sociedad.

Del mismo modo, las próximas elecciones no deben ser reflejo de una lealtad comprada sobre la base de alianzas que conviertan al Colegio de Abogados de Lima en una débil institución gremial. La responsabili-dad en el seno de tan importante cargo debe ser tomada en cuenta no sólo por una elección de simpatías personales o identificación sino en función de la junta directiva que acompañará al decano en su tarea de dirigir a nuestra institución desde los cargos que ostenten. La disposición para rendir cuentas al finalizar los cargos y la observancia del Código de Ética serán factores que guiarán nuestro voto.

Por último, queremos señalar que estas reflexiones van dirigidas a aquellos electores responsables, quienes por tener una formación y cultura política informada, comprenden su realidad cívica y gozan de una condición especial en nuestra sociedad. En virtud de ello, esperemos que en las próximas elec-ciones emitamos un voto informado y responsable que tenga por finalidad el beneficio del gremio y que continúe con esta propuesta de avance y desarrollo institucional, libre de ansias personales e injerencias externas.

César Augusto Benavides CaveroDirector de Comunicaciones e Informática Jurídica

Colegio de Abogados de Lima

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César Higa Silva2

El arte perdido de la discusión democrática1. La tolerancia y el pluralismo como presupuestos para una discusión democrática

Abogado. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1 Estoy tomando prestado no sólo el título la conferencia dada por el gran filósofo de Harvard Michael Sandel en TED, sino que dicha conferencia ha inspirado en mucho este pequeño trabajo. Ahora bien, cualquier defecto en la argumentación del artículo es atribuible a mí, y no, obviamente, a este gran filósofo.

El video de la conferencia lo pueden encontrar en el siguiente link: http://www.ted.com/talks/michael_sandel_the_lost_art_of_democratic_debate.html2 Si los lectores del presente artículo tiene alguna críticas o comentarios, les agradecería, sobremanera, si po-

drían dirigirlas al siguiente correo: [email protected] 3 POPPER, Karl R. “La sociedad abierta y sus enemigos”. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Paidos. p. 324.

En su conferencia dada en TED, Michael Sandel sostiene que el mundo y las socie-dades necesitamos descubrir cómo mejorar

el debate de los asuntos públicos. Y para ello, pro-pone redescubrir el arte perdido de la discusión democrática. Nosotros observamos, diariamente, que cuando se debate sobre cualquier asunto pú-blico lo que predomina es el ataque artero a la persona, la ridiculización o caricaturización de los argumentos de sus argumentos, el deslizamiento de intereses o motivaciones ocultas, la apelación al miedo, entre otras técnicas que se utilizan para descalificar al oponente.

Rara vez se observa que los contendientes dis-cutan los argumentos de fondo, se concedan al-gunos argumentos a la contraparte o se busquen nuevas soluciones que puedan satisfacer a todas las partes. La discusión se torna en juego de suma cero, de todo o nada, donde el único resul-tado que se busca es la derrota de la contraparte, y no soluciones aceptables para todas las partes o buscar nuevas mejores formas de convivencia social.

Si es que las democracias modernas siguen en ese camino, las sociedades modernas terminarán envenenando el debate público y crearán enemi-gos antes que oponentes o personas con ideas distintas. Al final, la democracia se convertirá en una anécdota en la historia de la humanidad. Para evitar este resultado, hay que redescubrir, como bien Michael Sandel, el arte perdido de la discu-sión democrática.

En este pequeño artículo defenderemos la idea de que la creencia de la razón, así como la pro-moción del pluralismo y la tolerancia por las ideas ajenas son elementos necesarios para que pueda existir una verdadera discusión democrática.

1. La creencia irracional en la razón

En su libro The Open Society and Its Enemies, Karl Popper planteaba que la primera premisa o hipótesis que se formula acerca del funcionamien-to o del conocimiento que tenemos sobre el mun-do, no se encuentra sustentado en explicaciones racionales, sino en determinadas actitudes que pueden basarse en cuestiones emocionales, sen-timentales, morales, etc. En efecto, Karl Popper señala que:

“todo aquel que adopte la actitud racionalis-ta [base del conocimiento científico] lo hará porque ya ha adoptado previamente, sin nin-gún razonamiento, algún supuesto, decisión, creencia, hábito o conducta que caen dentro de lo irracional. Sea ello lo que fuere, podría-mos darle el nombre de fe irracional en la razón3”.

Sin embargo, si bien la hipótesis inicial de una de-terminada concepción del mundo no tiene porque encontrarse sustentada, las consecuencias y las teorías que elaboremos a partir de ella, si debe-rían encontrarse debidamente sustentadas. Es en las demás hipótesis y consecuencias derivadas de ésta que debemos adoptar una actitud crítica

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acerca de las tesis e hipótesis que planteemos. En ese sentido, Karl Popper señala que:

“Existe sólo un elemento de racionalidad en nuestros intentos por conocer el mundo: el examen crítico de nuestras teorías. Estas teorías en sí mismas son conjetura. No sa-bemos: sólo conjeturamos. Si me preguntara usted. “¿cómo sabe....?, mi respuesta sería: “No sé; sólo propongo una suposición. Si está usted interesado en mi problema, me compla-cerá mucho que critique mi suposición, y si expresa usted contrapropuestas, yo, a mi vez, trataré de criticarlas”.

Estoy convencido de que esto constituye la verdadera teoría del conocimiento (que deseo someter a la crítica del lector): la verdadera descripción de una práctica que surgió en Jo-nia y que se ha incorporado a la ciencia mo-derna (aunque hay muchos científicos que aún creen en el mito baconiano de la inducción): la teoría de que el conocimiento se desarrolla por medio de conjeturas y refutaciones”4.

En su obra Conjetura y Refutaciones, Karl Popper señala que “[...] el criterio para establecer el status científico de una teoría es su refutabilidad o su testabilidad”5. Las consecuencias políticas de la teoría del conocimiento son realmente importan-tes y pueden marcar la diferencia acerca de si el régimen político que gobernará a una sociedad es un Estado Constitucional o un Estado autoritario, o en el extremo totalitario. En ese sentido, Popper señala en su libro la sociedad abierta y sus enemi-gos (the open society and its enemies), que:

“(...) utilizamos la palabra ‘racionalismo’ para indicar, aproximadamente, una actitud que procura resolver la mayor cantidad posible de problemas recurriendo a la razón, es decir, al pensar claro y a la experiencia, más que a las emociones y a las pasiones. (...) Por con-siguiente, para ser más precisos, convendrá explicar el racionalismo en función de las ac-titudes prácticas o de la conducta. Podríamos decir, entonces, que el racionalismo es una

actitud en que predomina la disposición a es-cuchar los argumentos críticos y a aprender de la experiencia. Fundamentalmente consis-te en admitir que ‘yo puedo estar equivocado y tú puedes tener razón y, con un esfuerzo, podemos acercarnos los dos a la verdad”6.

Como puede apreciarse, la actitud que deben adoptar las personas al formular una determinada teoría sobre cómo funciona la realidad o el valor de una forma de vida debe ser la de esperar la crítica de sus planteamientos, lo cual nos lleva a tener una actitud modesta acerca de las limitacio-nes del hombre y las posibilidades de cambio que éste puede imponer en la sociedad:

Desde nuestro punto de vista, esta actitud frente al conocimiento es sumamente importante, es-pecialmente, en las ciencias naturales, en donde la discusión sobre una determinada teoría debe de estar basada en hechos, experimentación y la consistencia lógica de la teoría. Sin embargo, en las ciencias sociales y, en específico, al momento de tener que resolver problemas sociales, cree-mos que esta posición no es suficiente. Creemos que el pluralismo y la tolerancia son dos elemen-tos necesarios que complementarían la posición de Popper para la construcción argumentativa de una mejor sociedad.

2. El pluralismo y la tolerancia en la discu-sión democrática

Una de las principales características del Esta-do Constitucional es que los criterios finales que guiarán la actuación de los órganos públicos son los principios y valores recogidos en la Constitu-ción, antes que por reglas que determinen qué puede o no hacer una persona o una entidad pública, por ejemplo. La Constitución enuncia un conjunto de derechos, principios y valores, pero no dice qué conductas concretas se encuentran dentro de esta norma, por lo que se deja un gran campo7 de determinación a los poderes constitui-dos para que éstos vayan dotando de contenido a los principios y valores que se encuentran dentro de la Constitución.

4 POPPER, Karl R. “Los comienzos del racionalismo”. En: Popper. Escritos selectos. David Miller, compilador. México: Fondo de Cultura Económica, 1995. p. 30.

5 POPPER, Karl R. “Conjeturas y Refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico”. Barcelona: Editorial Paidós, 1983. p. 61.

6 POPPER, Karl R. “La sociedad abierta y sus enemigos”. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Paidos. p. 314. 7 Preferimos la utilización de la frase “campo de determinación” que a la frase “margen de determinación”, ya

que esta última denota que ya el objeto se encuentra determinado, dejándose sólo algunos aspectos finales de


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Sin embargo, el hecho de que sean los poderes constituidos los que desarrollen el contenido con-creto que se les dará a los distintos principios y valores implica que exista una diversidad de po-siciones sobre el contenido que se le puede dar a cada uno de ellos, lo cual no tiene por qué ser algo negativo o perjudicial para una sociedad. Por el contrario, la existencia de diversas posiciones puede ser algo deseable dentro de una sociedad, dado que permite conocer otras formas de vida que podrían ser valiosas. Asimismo, nos fuerza a preguntarnos por qué la forma de vida que defen-demos es mejor que otras y a descubrir las fortale-zas y debilidades de nuestra posición, y producto de esa defensa podremos descubrir matices que quizás antes no habíamos apreciado. Como se di-ría no todo tiene por que ser blanco o negro, sino que puede existir en el medio ciento de matices.

Para Kaufmann, el pluralismo es un elemento esencial de la democracia. El conocimiento no se obtiene en solitario sino que exige un esfuerzo cooperativo, que es la esencia de la democracia. Por el contrario, los enemigos del pluralismo, de-sean que todos sean de la misma opinión8. En ese mismo sentido, Giovanni Sartori señala que el pluralismo afirma un valor propio. El pluralismo afirma que la diversidad y el disenso son valores que enriquecen al individuo y también a su ciudad política9. Por ello, si deseamos ser una sociedad abierta al cambio o a nuevas formas de vida, debemos garantizar la existencia del pluralismo, esto es, que cada persona o grupo humano pueda afirmar su individualidad, valores e ideas frente al resto de la sociedad. De esa manera, podríamos apreciar las distintas concepciones que pueden existir acerca de una determinada forma de vivir o de organizar la sociedad.

Sin embargo, para garantizar el pluralismo es ne-cesario que exista respeto por los valores e ideas ajenas, esto es, tolerancia. Si en una sociedad no existe tolerancia por las ideas ajenas, esto es, respeto por lo que el otro pueda decir acerca de lo que piensa sobre la sociedad, no sería posible

que exista una crítica, dado que nadie se atrevería a manifestar sus ideas libremente si es que puede verse perjudicado por lo que dice. Así, se puede afirmar que la condición necesaria para que una sociedad sea plural es que sea tolerante frente a las ideas y valores ajenos, más aun, en las so-ciedad actual, en donde los avances del conoci-miento en aspectos como la genética, la biología, la medicina, las comunicaciones, etc., han trans-formado y transformarán las relaciones humanas, pudiendo surgir una variedad de nuevos conflic-tos que pueden tener altas connotaciones éticas. En ese sentido, Kaufmann señala que debido a la complejidad de la sociedad, ésta sólo puede funcionar como sociedad abierta. Y también la argumentación racional puede dar resultado sólo en un sistema abierto, en donde el número de los posibles argumentos es básicamente ilimitado10.

Sin embargo, la creencia en la racionalidad, la defensa del pluralismo y la tolerancia no son su-ficientes para que exista una real comunicación entre las personas. Es necesario, además, que al debatir se oigan realmente los argumentos de la contraparte, que se entienda y comprenda cuál es el problema que trata de resolver y por qué plantea esa solución, cuáles son los aspectos emocionales y sentimentales, a partir de los cua-les construyó su argumentación. Desde nuestro punto de vista, la teoría de la acción comunicativa nos podría servir en esa tarea.

3. La teoría de la acción comunicativa como creadora de lazos comunicativos entre las personas.

La teoría de la acción comunicativa no sólo nos permite ver a los otros como personas, sino que también propugna un conjunto de mecanismos que haga viable la comunicación entre las perso-nas. Así, para Habermas, el concepto de acción comunicativa se refiere a la interacción de al me-nos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción que entablan una relación personal. Los actores buscan entenderse sobre una situación de acción

su configuración a los poderes constituidos. Desde nuestro punto de vista, la Constitución no ha determinado el contenido concreto de los principios y valores que se encuentran contenidos en su texto, sino que serán los poderes constituidos los que tendrán que ir dotando de contenido y sentido a los enunciados constitucionales a partir del debate público.

8 KAUFMANN, Arthur. “Filosofía del derecho”. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 519 - 520. 9 SARTORI, Giovanni. “La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros”. Madrid: Taurus,

2001. p. 19.10 KAUFMANN, Arthur. Op. cit. pp. 528 - 529.


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para así coordinar de común acuerdo sus planes de acción y con ello sus acciones11. Esta es una teoría ético-moral en el sentido de que tratan de plantear una visión acerca de las relaciones en-tre personas, pero, a su vez, buscan formular un conjunto de condiciones que hagan posible las relaciones intersubjetivas.

Un concepto interesante en la teoría de la acción comunicativa es la mimesis, que designa un com-portamiento entre personas en la que una se asi-mila a la otra, se identifica con ella, se introyecta afectivamente en ella, creemos, que es el poner-se en el lugar del otro y, de ese modo, buscamos sentir y acercarnos a la visión del mundo que pue-de tener la otra persona para comprenderla. Sólo sabiendo lo que el otro siente y piensa, es que realmente las personas podremos comunicarnos.

Se está aludiendo a una relación en que el extra-ñamiento que experimenta la una al seguir el mo-delo de la otra no implica una pérdida de si mis-ma, sino ganancia y enriquecimiento12. En efecto, sabiendo lo que el otro piensa y siente acerca de la realidad, es que nuestra concepción del mundo se amplía y podemos incorporar otras vivencias a las nuestras. Dejamos de ser el centro del mundo, para darnos cuenta que existen otras visiones del mundo y que tenemos que conocerlas y compren-derlas para poder comunicarnos con los demás.

Desde la perspectiva de los participantes, enten-dimiento no significa un proceso empírico que da lugar a un consenso fáctico, sino un proceso de recíproco convencimiento, que coordina las accio-nes de los distintos participantes a base de una motivación por razones. Entendimiento significa comunicación enderezada a un acuerdo válido13. En otras palabras, lo que se debe buscar no es sólo lograr un acuerdo por el acuerdo, sino que realmente las partes estén convencidas totalmen-te de la bondad del acuerdo, luego de un proceso de reflexión mutua.

Se podría decir que la actitud primordial que de-ben tener las personas para resolver una dife-rencia que pueden tener es la confianza en que discutiendo racionalmente es posible llegar a so-lucionar el conflicto. Esta es una actitud hacia la

forma de solucionar los conflictos. No es demos-trable. Todas las partes deben tratar de plantear racionalmente sus posiciones, lo cual significa que se plantee el caso, los hechos que fundamen-tarían el caso, los problemas se han suscitado de tal o cual problema, la causalidad que existiría entre un hecho y otro, y los posibles mecanismos de solución.

Sin embargo, ello no será suficiente cuando las diferencias culturales, sociales o emocionales que dividen a cada grupo son profundas. Es necesario que cada una de las partes trate de comprender a las otras. Tratar de saber el motivo de su reacción y cómo ellos pueden contribuir a la solución, así crean que la otra no tiene la razón.

Ello, implica ciertamente una gran dosis de tole-rancia por las ideas y valores ajenos. Pero tam-bién implica reconocer la importancia del plura-lismo en una sociedad. Una sociedad en donde todos piensan igual, en donde todos tienen los mismos gustos y preferencias, es una sociedad sosa, en donde no habrá progreso, en donde no se podrán desarrollar nuevas perspectivas sobre el conocimiento humano, en donde no se podrá buscar nuevas formas de vida que puedan enri-quecer nuestra vida. Si valoramos e incluso incen-tivamos el pluralismo, debemos aceptar otras po-siciones e incluso los errores que puedan cometer los demás o nosotros mismos. Es aceptar que yo puedo estar equivocado y que el otro puede tener la razón, o que incluso ambos estamos equivo-cados, y que es a través de la discusión racional que ambos llegamos a una mejor solución para nuestros conflictos.

Mas, la tolerancia se encuentra atada a la respon-sabilidad. Si la sociedad acepta que las personas son libres para pensar y actuar como deseen, es porque consideran que pueden ser responsables por sus actos. Si afectan a su esfera personal, se-rán responsables por los beneficios y perjuicios que sus ideas y actos les pueda acarrear. Pero, si sus actos tienen efectos negativos sobre los demás, ellos deberán responder por éstos14. El Estado sólo intervendrá, en principio, cuando un acto ocasiona un daño en la integridad o los bie-nes de los demás.

11 HABERMAS, Jürgen. “Teoría de la acción comunicativa”. Taurus Humanidades: Buenos Aires. Tomo I, p. 124. 12 Ibídem. p. 497. 13 HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 500. 14 KAUFMANN, Arthur. Op. cit. p. 530.


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Carlos Enrique Arata Delgado* / Miguel Antonio Viale Leo**

La Irregularidad por Déficit Patrimonial y la Responsabilidad de los Administradores

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por Universidad ESAN. Asociado de Estudio Grau Abogados.

** Abogado por la Universidad de Lima. Asociado de Estudio Grau Abogados.

Por ello, Kaufmann señala que la tolerancia tam-bién tiene límites. No es una contradicción lógica que el tolerante diga que no tolera la intoleran-cia, pues esta proposición se encuentra en una relación escalonada de objeto y metaobjeto. To-lerancia no significa que yo acepte la opinión, la conducta de los otros, que yo la apruebe. Precisa-mente donde yo no hago esto tengo que demos-trar la tolerancia. Conforme a esa medida, puede decirse que el mero soportar el error no es genui-na tolerancia15. Mientras que las ideas o actos de una persona no causen daño a otros, la sociedad no debería intervenir, así yo desapruebe la forma de pensar o actuar de esta persona; Sin embar-go, si los actos de una persona ya causan daño a otros en su integridad o en sus bienes, sí se impone un deber ético de intervención por parte de la sociedad de resguardar la integridad o los bienes de sus integrantes. Excepcionalmente, se podría imponer normas destinadas a resguardar la integridad del sistema político y económico.

Palabras finales

Desde nuestro punto de vista, la confianza en que la razón, la promoción y defensa del pluralismo, la tolerancia y el aprender a mimetizarnos con las necesidades, emociones y sentimientos son elementos necesarios para que el debate público realmente sea un debate a encontrar soluciones que satisfagan las necesidades e intereses de to-das las partes envueltas en la controversia.

Por el contrario, la falta de estos elementos ori-gina que la discusión pública este plagada de diatribas en contra de su oponente, apelación al miedo, al odio, y, en definitiva, a la derrota de la contraparte.

Si no queremos que nuestra democracia termi-ne cavando su propia tumba, debemos empezar a redescubrir, como dice Michael Sandel, el arte perdido de la discusión democrática.

15 Ibídem, p. 572.

La Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (la “LGS”) establece una serie de razones por las cuales las sociedades pueden caer

en situación de irregularidad. Asimismo, en estas situaciones dispone que los administradores y representantes de una sociedad irregular respon-den de forma personal, solidaria e ilimitada por los actos que celebren en representación de tal sociedad irregular.

Como analizamos en este documento, dicha situación puede conllevar una serie de situaciones bastante peligrosas para quienes representamos sociedades o para quienes asumen algún cargo directivo de algu-na sociedad que merecen atención y tratamiento.

I. Supuestos Patrimoniales

Existen tres supuestos previstos en la LGS res-pecto a sociedades que cuentan con déficit patrimonial:

(i) El primero de dichos supuestos se encuen-tra en el artículo 220 de la LGS. Éste señala que, “La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan dis-minuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas


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1 ELÍAS, Enrique. “Ley General de Sociedades Comentada”, Normas Legales, Trujillo, p. 363. 2 FERNÁNDEZ, Fernández y M.A Villota Cerna en: “Estudios de Derecho Societario”. Normas Legales. pp. 339-

340. 3 Así, por ejemplo, si una sociedad ha tenido pérdidas en un ejercicio y las mismas son (incluso) mayores a su

capital social, pero cuenta con otras cuentas patrimoniales (reserva legal, primas, capital adicional, cuenta acciones de inversión, reservas voluntarias, etc.) que individual o conjuntamente arrojan un saldo positivo, la sociedad no se encontrará dentro de los supuestos de déficit patrimonial previstos en la LGS.

Ahora bien, cabe resaltar que el capital social se utiliza como referencia en las disposiciones citadas anterior-mente en la medida que según la concepción con la que fue considerado en la LGS, éste funciona como una garantía de los acreedores. En ese sentido, si el capital social es únicamente una cifra parcialmente sustentada o sin sustento real (en caso el patrimonio neto sea negativo) ya no servirá como garantía para los acreedores.

asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro”. A este primer supuesto lo deno-minaremos en adelante, “Supuesto 50%”.

(ii) El segundo supuesto se encuentra en el nu-meral 4 del artículo 407 de la LGS. Este dis-pone que, “La sociedad se disuelve por las siguientes causas: (…) 4. Pérdidas que re-duzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente”. A este segundo supuesto lo denominaremos en adelante, “Supuesto 2/3”.

(iii) El tercer supuesto es el previsto en el artícu-lo 176 de la LGS, el mismo que señala que, “Si el activo de la sociedad no fuese suficien-te para satisfacer los pasivos, o si tal insufi-ciencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quin-ce días siguientes a la fecha de convocato-ria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad”. Este supuesto, como indica Elías1, únicamente puede ocurrir cuando se ha perdido una suma mayor al cien por ciento (100%) del capital social. A este ter-cer supuesto lo denominaremos en adelante, “Supuesto 100%”.

A continuación analizamos cada uno de esos su-puestos, para lo cual debemos citar a Fernández y Villota, quienes señalan que “La denominada pérdida del capital social debe ser considerada entonces como el desequilibrio patrimonial que acarrea la disminución del patrimonio neto por debajo de la cifra capital debido a múltiples cau-sas, relacionadas tanto con el balance general así como el estado de ganancias y pérdidas”2. El capital social funciona, en estos casos, como una cifra referencial frente a todo el patrimonio y no

frente a las pérdidas de un ejercicio o incluso las pérdidas acumuladas3.

II. Análisis de los Supuestos Patrimoniales

2.1. Supuesto 50%

A diferencia del Supuesto 2/3 que hace referencia al capital social pagado, en el Supuesto 50% la norma hace referencia al capital social (indepen-dientemente de que éste se encuentre o no com-pletamente pagado), con lo que la norma resulta más flexible en este Supuesto 50%.

El artículo 176 de la LGS establece que, “Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación”. En tal sentido, la administración está obligada a convocar a la Junta General de Accionistas si se constata o pudiera presumirse la ocurrencia del Supuesto 50%.

En el Supuesto 50%, resulta obligatorio para la so-ciedad realizar un aumento o reducción del capital social (en la Junta convocada por el Directorio de conformidad con el citado artículo 176 de la LGS). La norma además establece un “periodo de gra-cia”: no será necesaria la reducción o el aumento del capital social si la situación patrimonial se re-compone durante el ejercicio correspondiente.

La reducción de capital (que tendrá por objeto reestablecer el equilibrio patrimonial) podrá rea-lizarse, de conformidad con el artículo 218 de la LGS, de inmediato (es decir, sin esperar el plazo de treinta (30) días referido en el artículo 218 de la LGS). Asimismo, de conformidad con el artícu-lo 128 de la LGS, este acuerdo de reducción de capital (o aumento de ser el caso) no requiere de quórum ni mayorías calificadas.


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No existen mayores consecuencias legales en caso la Junta General de Accionistas no vote a favor de subsanar el déficit patrimonial previsto en el Supuesto 50%. Este supuesto, a diferencia del Supuesto 2/3 y el Supuesto 100% no tiene como consecuencia o sanción legal la disolución de la sociedad.

2.2. Supuesto 2/3

En el Supuesto 2/3 la consecuencia o sanción le-gal es la disolución de la Sociedad. Sin embargo, ello no implica la aplicación de la consecuencia legal directa (la disolución), sino una consecuen-cia legal (irregularidad) por el incumplimiento de la consecuencia legal directa (la disolución) que debe ser aprobada por la Junta.

En efecto, como reconoce la doctrina, “la causal de disolución bajo comentario [por pérdidas que reducen el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado] no opera au-tomáticamente. Es un mandato legal respecto del cual los socios pueden optar por la disolución o por superar la causal mediante los mecanismos antes referidos”4. En ese sentido, la disolución de la Sociedad debe ser aprobada en Junta General de Accionistas. Mientras no se apruebe la disolu-ción y la Sociedad continúe en el Supuesto 2/3, la Sociedad no podrá ser considerada disuelta5.

Durante el plazo en que la sociedad se encuen-tre bajo esta causal de disolución sin adoptar los acuerdos necesarios para subsanar el déficit patrimonial o sin aprobar la disolución, la socie-dad se encontrará en estado de irregularidad. Al respecto, el artículo 423 de la LGS señala que, “En cualquier caso, una sociedad adquiere la con-dición de irregular: (…) 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto”. Ahora bien, la condición de sociedad irregular no requiere de una declaración mediante acuerdo social o resolución judicial (como en el caso de la disolución). La adquisición de la condi-ción de sociedad irregular es automática.

2.3. Supuesto 100%

En el Supuesto 100% la administración de la So-ciedad debe convocar de inmediato a la Junta

General de Accionistas y llamar a los acreedores de la Sociedad dentro de los quince (15) días de convocatoria a la Junta. En efecto, dado el nivel de déficit patrimonial, la administración de la Socie-dad debe independientemente de la decisión que adopte la Junta General de Accionistas, llamar a los acreedores de la Sociedad. El incumplimiento de la administración de realizar los referidos ac-tos, acarrearía responsabilidad frente a la socie-dad, los accionistas y los terceros afectados.

La norma señala, “Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quin-ce días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad”. (El subrayado es nuestro). En ese sentido, la Junta General de Accionistas tiene un plazo perentorio para subsanar el déficit patrimo-nial de la Sociedad. Si no subsana dicho déficit, la administración deberá solicitar la declaración de insolvencia. En este supuesto, nos encontra-mos frente un supuesto de quiebra regulado en el artículo 417 de la LGS. En este caso, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, se seguirá judicialmente el proceso de quiebra previsto en el Título III de la referida normal concursal.

III. El Régimen de Responsabilidad de la Ad-ministración de la Sociedad Irregular

Como señalamos, pasado el límite patrimonial de déficit impuesto por el artículo 407 de la LGS, la Sociedad devendrá en irregular.

De conformidad con el artículo 424 de la LGS, “Los administradores, representantes y, en gene-ral, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos rea-lizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los so-cios tienen igual responsabilidad. Las responsabi-lidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así

4 ELÍAS, Enrique, “Ley General de Sociedades Comentada”, Normas Legales, Trujillo, p. 821. 5 Ahora bien, de conformidad con el artículo 409 de la LGS, si la Junta no se reúne o si se reúne pero no adopta

el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente pueden solicitar la disolución a nivel judicial.

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como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la socie-dad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administra-dores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado”.

En relación a este artículo, cabe realizar las si-guientes precisiones:

3.1. “(…) quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente respon-sables por los contratos y, en general, por los ac-tos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad”. (El resaltado es nuestro).

Una primera precisión es que quien haya con-tratado a nombre de la sociedad irregular debe necesariamente estar adecuadamente facultado para ello (debe tener poderes suficientes) o, en su defecto, que la sociedad irregular haya ratificado su actuación.

3.2. “Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente res-ponsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se pro-dujo la irregularidad”. (El resaltado es nuestro).

Esta parte de la norma puede ser leída de dos (2) formas distintas, dependiendo de los efectos que se le asignen a la mención que hace la norma sobre la solidaridad:

3.2.1. Únicamente son personalmente res-ponsables quienes realizan actos en nombre de la sociedad irregular y no todos los repre-sentantes de dicha sociedad

Imaginemos una sociedad X que tiene dos representantes: A y B. Si A realiza un acto en nombre de la sociedad X, A será personal-mente responsable por tales actos y no B en tanto B no participó en dichos actos.

Esta lectura tiene su sustento en que la norma señala, “Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante ter-ceros actuando a nombre de la sociedad irre-gular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables (…)”. Es decir, quienes se pre-sentan actuando a nombre de la sociedad son

responsables por los actos que realizan y no todos los representantes de la sociedad.

Bajo esta óptica la mención a responsabilidad personal y solidaria: (i) involucra la responsa-bilidad de la sociedad (en tanto, como vimos, los representantes que celebraron el acto hu-biesen estado debidamente facultados); (ii) involucra la responsabilidad personal del re-presentante por los actos efectuados en nom-bre de la sociedad; (iii) involucra la responsa-bilidad solidaria de todos los representantes de la sociedad que participaron en el acto en nombre de la Sociedad; y, (iv) no involucra la responsabilidad de los demás representantes de la sociedad que no participaron en el acto.

En ese sentido, la noción de solidaridad en esta interpretación alcanzaría únicamente a los representantes que participaron en la ce-lebración del acto.

3.2.2. Todos los representantes de la sociedad irregular son solidariamente responsables por los actos que se realizan en nombre de dicha sociedad

Así, en la misma sociedad X con los mismos representantes A y B, si A realiza un acto en nombre de dicha sociedad, A y B serán solida-riamente responsables por tales actos.

Bajo esta óptica la mención a responsabilidad personal y solidaria: (i) involucra la responsa-bilidad de la sociedad (en tanto, como vimos, los representantes que celebraron el acto hu-biesen estado debidamente facultados); (ii) in-volucra la responsabilidad personal del repre-sentante por los actos efectuados en nombre de la sociedad; (iii) involucra la responsabilidad solidaria de todos los representantes de la so-ciedad que participaron en el acto en nombre de la Sociedad; y, (iv) sí involucra la responsa-bilidad solidaria de los demás representantes de la sociedad que no participaron en el acto.

En este supuesto la noción de solidaridad no estaría referida a la responsabilidad compar-tida entre quienes celebraron los actos, sino entre todos los representantes de la sociedad (independientemente de si participaron o no en la celebración del acto).

Nos parece que la interpretación más apropiada es la descrita en el numeral (i) precedente; esto es, que son personalmente responsables quienes realizan actos en nombre de la sociedad irregular y no todos los representantes de la Sociedad.


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Nos inclinamos por esta interpretación haciendo una interpretación sistemática de la LGS. Al res-pecto, el artículo 423 de la LGS establece que:

“Es irregular la sociedad que no se ha constitui-do e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin ha-berla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:

1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la es-critura pública de constitución;

2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otor-gar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;

3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;

4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;

5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o,

6. Cuando continúa en actividad no obstante ha-ber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto”. (El resaltado es nuestro).

Como se puede apreciar de manera general la norma señala que es irregular, “la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley”. Asimismo, adquieren la condición de irregu-lar las sociedades que en los plazos señalados en los numerales del 1 al 4 del citado artículo no cumplen con los requisitos de formalización e ins-cripción de la sociedad en el registro respectivo.

Sistemáticamente este artículo debe ser leído jun-to con el artículo 7 de la LGS que dispone que, “La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ra-tificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimien-to de estos requisitos, quienes hayan celebra-do actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y fren-te a terceros”. (El resaltado es nuestro).

En realidad el artículo 7 de la LGS regula exac-tamente lo mismo que lo previsto en el artículo 424 para el caso de sociedades que devienen en irregulares de conformidad con lo previsto en los numerales del 1 al 4 del artículo 423 de la LGS.

Sin embargo, la redacción del artículo 7 de la LGS es bastante más clara que la del artículo 424 de la LGS: “quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden”. Así, el ar-tículo señala que en caso se omita o retarde el cumplimiento de los requisitos señalados (inscrip-ción en el registro y ratificación posterior), existirá responsabilidad de quienes celebraron los actos frente a aquellos con quienes han celebrado tales actos. En efecto, el artículo 7 de la LGS indica que quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal ilimitada y solidaria-mente frente aquellos con quienes han contrata-do. En este caso, entonces, resulta bastante más claro que quienes responden por los actos no son todos los apoderados de la sociedad irregular sino únicamente quienes celebraron los actos con los terceros.

Siendo entonces este artículo aplicable para la irregularidad derivada de las causales previstas en los numerales 1 al 4 del artículo 423 de la LGS, nos parece que la interpretación válida para estos numerales es esa; es decir, serán responsables por los actos realizados en nombre de una socie-dad irregular, los representantes que ejecutaron estos actos y no todos los representantes de la sociedad.

A la luz de este artículo es posible señalar que esta interpretación es válida también en el caso de las causales previstas en los numerales 6 y 7 del artículo 423; es decir, aquellas causales de irregularidad sobrevenidas dentro de las cuales se encuentra la irregularidad por no adoptar el acuer-do de disolución en caso de déficit patrimonial. Ello, en tanto a misma razón, mismo derecho.

En ese orden de ideas, haciendo una interpre-tación sistemática de la LGS, se entiende que la idea es que quienes realicen actos en nombre de la sociedad irregular responderán personalmente por estos actos (solidariamente si es más de un representante).

Reiteramos entonces, por las razones expuestas anteriormente, nos parece que la interpretación válida del artículo 424 de la LGS es aquella que entiende que quienes son responsables perso-nales por los actos de la sociedad irregular son los representantes que ejecutan dichos actos

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(solidariamente entre ellos) y no aquella interpre-tación que indica que todos los representantes de la sociedad son personal y solidariamente res-ponsables por todos los actos de las sociedades irregulares.

3.3. “(…) quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad”. (El resaltado es nuestro).

3.3.1. ¿En qué momento se verifica la irregularidad?

La irregularidad tiene los efectos para los representantes de la sociedad desde que se verifica este estado, de tal forma que las obligaciones contraídas con anterioridad a la misma se encuentran dentro del régimen re-gular de la sociedad, no estando éstas inclui-das dentro de las obligaciones por las que los citados funcionarios tendrían que responder personalmente.

Más aun, la responsabilidad personal de los funcionarios no se extendería al cumplimiento de obligaciones adquiridas con anterioridad a la incursión de la sociedad en la irregularidad aún cuando el cumplimiento de éstas haya de observarse total o parcialmente con posterio-ridad a la adquisición de la sociedad de dicha condición.

Ahora bien, ¿en qué momento se produce la irregularidad? El artículo 407 de la LGS se limita a señalar que la causal de disolución (y automáticamente) la irregularidad ocurren cuando “(…) las pérdidas hayan excedido la tercera parte del capital pagado”. Para ello sería necesario, sin embargo, realizar una comprobación del patrimonio.

Ahora bien, la determinación del valor del pa-trimonio y del total de pérdidas son operacio-nes contables que no se efectúan todos los días, sino con ocasión de la elaboración de los Estados Financieros.¿Cuándo se deben elaborar los Estados Financieros? Las socie-dades no inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores sólo tienen la obligación (legal) de elaborarlos una vez al año (dentro del primer trimestre del año) o frente a la rea-lización de determinados actos societarios específicos (como las fusiones o escisio-nes). Sin embargo, la no elaboración de los

Estados Financieros o su falta de elaboración en periodos prudentes (mensualmente por ejemplo) no debería constituir una defensa para señalar que la sociedad no ha devenido en irregular. En efecto, la falta de diligencia de la administración (elaborar Estados Financie-ros en periodos prudentes de tiempo) o el in-cumplimiento de normas legales (no aprobar los Estados Financieros anuales) no pueden constituir una defensa válida frente a una nor-ma sancionadora.

Por otro lado, respecto a este tema, el artícu-lo 176 de la LGS contiene dos disposiciones que resultan ilustradoras. La primera es la obligación que tienen los administradores de convocar a la Junta General de Accionistas en la oportunidad que se verifique o pueda razo-nablemente presumirse que la sociedad tiene pérdidas que alcancen la mitad del capital social. La segunda, impone a los administra-dores, ante la verificación o razonable presun-ción de la existencia de pérdidas que excedan del total de activos de la sociedad, además de la obligación de convocar a Junta General de Accionistas, la de convocar a los acreedores de la sociedad y, de ser necesario, solicitar la declaración de insolvencia de la sociedad.

Como puede apreciarse, el citado artículo introduce la posibilidad de interpretar que la administración de la sociedad deba presumir un escenario de pérdidas acumuladas como el necesario para la adquisición de la irregula-ridad. Ante esta posibilidad la irregularidad de la Sociedad se verificaría desde el momento en que era razonablemente presumible que la sociedad mantuviera pérdidas acumuladas que reduzcan su patrimonio neto a una can-tidad inferior a la tercera parte de su capital pagado.

Considerando la subjetividad introducida por artículo 176 de la LGS y, adicionalmente como señalamos arriba, considerando que la falta de diligencia de la administración (elaborar Estados Financieros en periodos prudentes de tiempo) o el incumplimiento de normas legales (no aprobar los Estados Financieros anuales), no pueden constituir una defensa válida frente a una norma sancionadora, somos de la opi-nión que la irregularidad se verifica desde el momento en que la administración de la socie-dad conoce que las pérdidas han excedido la tercera parte del capital pagado o cuando ello pueda razonablemente presumirse.


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3.3.2. La Oponibilidad de la Verificación a los Representantes

Una vez iniciado el periodo de irregularidad los representantes de la sociedad adquieren responsabilidad personal por los actos de la sociedad irregular (en los que ellos hayan par-ticipado como representantes como vimos an-teriormente). La LGS responsabiliza a repre-sentantes por actos celebrados en nombre de la sociedad sin que tales representantes razo-nablemente pudieran pensar que la sociedad se encontraba en una tan deteriorada situa-ción patrimonial. En efecto, el representante A que no sabe ni se encuentra en la posición para saber que la sociedad X ha devenido en irregular por déficit patrimonial contrata en nombre de X. A sería personalmente respon-sable por las obligaciones contraídas por X cuando no pudo prever que ello derivaría en su responsabilidad personal.

Existen una serie de representantes en una Sociedad que no se encuentran en capacidad de conocer ni los Estados Financieros de la sociedad ni razonablemente están en condi-ciones de conocer la situación de déficit patri-monial. En tanto la norma no distingue entre los representantes que conocen o se encuen-tran en la posición de conocer la situación de déficit patrimonial y los que no conocen o no se encuentran en la posición de conocer la situación de déficit patrimonial, sólo cabe indicar que todos los representantes de la sociedad irregular se encuentran sujetos a la responsabilidad personal (por los actos en los

que hayan participado como representantes como vimos anteriormente).

3.4. “Si la irregularidad existe desde la consti-tución, los socios tienen igual responsabilidad”. (El resaltado es nuestro).

Los accionistas son únicamente responsables en caso la situación de irregularidad se produzca desde la fecha de su constitución. En el caso que nos ocupa, este supuesto podría ocurrir en caso la sociedad se constituya con un patrimonio ne-gativo inferior a los dos tercios del capital social pagado.

Ello podría ocurrir en el caso de constitución de sociedades por reorganización, por ejemplo: (i) en el caso que se fusionen dos sociedades y que pro-ducto de dicha fusión la sociedad constituida por incorporación cuente con un patrimonio inferior a los dos tercios (2/3) del capital social pagado; o, (ii) la constitución de una sociedad mediante la escisión de un bloque patrimonial inferior a los dos tercios (2/3) del capital social pagado6.

3.5. “Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respec-tiva obligación así como, en su caso, la indemniza-ción por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intere-ses de la sociedad, de los socios o de terceros”.

Verificado el incumplimiento por parte de la so-ciedad irregular de obligaciones contraídas con posterioridad a la adquisición de dicha condición, la LGS ha establecido que la responsabilidad de los representantes de la sociedad irregular (de

6 Al respecto el literal d) del artículo 119 del Reglamento del Registro de Sociedades (Resolución SUNARP No. 200-2001) señala que “En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejará constancia de su monto y esa circunstancia producirá que la absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratándose de fusión por constitución, se dejará constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusión”.

Este artículo otorga un tratamiento incompleto al tema de la fusión por constitución, pues no trata directamente el tema de dos sociedades que se fusionan con patrimonio negativo. Hace referencia a que se extingue una sola sociedad en la fusión por constitución cuando en este tipo de fusiones todas las sociedades incorporantes se extinguen. Siguiendo la lógica de este artículo (que no existe aumento de capital en caso de transmisión de un bloque patrimonial negativo) no podría existir una fusión por incorporación cuando ambas sociedades incorporantes tienen el patrimonio negativo puesto que la nueva sociedad no tendría un capital social. Similar es el tratamiento previsto en el artículo 124 del Reglamento del Registro de Sociedades para el caso de la constitución de una empresa por la escisión de un bloque patrimonial negativo.

En todo caso, este documento no pretende tratar este tema (bastante complejo de por sí), bastando señalar aquí que es nuestra opinión que el referido literal d) del artículo 119 del Reglamento (para el caso de fusiones) y el literal e) del artículo 124 del Reglamento (para el caso de escisiones) son ilegales, al regular un tema que no le corresponde regular a la SUNARP y que, en todo caso, debió ser tratado en la LGS. Es por ello que consideramos que sí se puede constituir una empresa mediante la fusión de dos (2) empresas con patrimonio negativo o mediante la escisión de un patrimonio negativo.

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aquellos que representaron a la sociedad en el acto como vimos anteriormente) se extienda tanto al cumplimiento de la obligación incumplida, de ser esto posible, como al pago de la indemniza-ción debida por los daños y perjuicios causados.

IV. Subsanación del Régimen de Irregularidad por Pérdidas

Para dejar de lado el régimen de responsabilidad personal y solidaria de la administración y de los representantes de la Sociedad descrito en este documento, la Sociedad deberá subsanar la cau-sal de irregularidad que le afecta. Como vimos, los supuestos de déficit patrimonial se determi-nan en función al capital social de la sociedad correspondiente. En ese sentido, para subsanar cualquiera de los supuestos de déficit patrimonial, es necesario realizar ajustes en el capital social de la sociedad correspondiente. Así, por ejemplo, si una sociedad X con un capital social de S/.100 (asumamos que no existe otra cuenta positiva en

el patrimonio), tiene un patrimonio de S/ .30, la sociedad X podría acordar un aumento de capi-tal de S/.100 (esto podría ocurrir, por ejemplo, mediante la revaluación de activos y la capitali-zación del excedente), con lo cual el capital de dicha sociedad aumentaría a S/.200 y su patrimo-nio a S/.130. Acto seguido, dicha sociedad podría tomar un acuerdo de reducción de capital social sin devolución de aportes (por ejemplo en S/.70, con lo cual, en nuestro ejemplo, el capital sería igual al patrimonio, subsanando así todo déficit patrimonial).

La idea es, como se aprecia, ajustar el capital so-cial frente al patrimonio, de manera que no exista una diferencia entre este y aquél que ponga a la sociedad en un supuesto de déficit patrimonial. Subsanado el déficit, la sociedad dejará de en-contrarse en un supuesto de irregularidad y se desactivará el régimen especial de responsabili-dad de la administración y de los representantes de la sociedad descrito en este documento.

César Puntriano Rosas

Criterios vinculantes del Tribunal Constitucional sobre el Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

1. El régimen CAS como paliativo a la insos-tenible precariedad laboral estatal

El trabajo, en sus diversas modalidades es ob-jeto de atención prioritaria por el Estado como lo dispone nuestra Constitución, imponiendo el mandato que ninguna relación laboral puede limi-tar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El Estado, principal responsable de cumplir y hacer cumplir la Constitución olvidó por muchos años dicho mandato constitucional.

En efecto, como es de público conocimiento, el Estado para contratar a gran parte de su perso-nal, vino empleando una modalidad carente de todo sustento jurídico denominada “servicios no personales” (en adelante, SNP), la cual supuso un flagrante desconocimiento de los derechos labo-rales y principalmente de la dignidad del trabaja-dor, dando la espalda al mandato constitucional

mencionado. Bajo esta modalidad de contrata-ción, amparada en limitaciones presupuestales, argumento a nuestro entender insuficiente frente a la vigencia de los derechos de los trabajadores, no se reconocía ningún derecho laboral ni mucho menos acceso a la seguridad social a los trabaja-dores contratados bajo esta figura.

Los trabajadores afectados por esta modalidad de contratación han podido plantear reclamacio-nes laborales a nivel judicial, ya sea para tentar el cobro de beneficios sociales o su reposición, esto último mediante el proceso constitucional de amparo.

En estos casos es de aplicación el principio de primacía de la realidad, el cual supone que ante la discordancia entre los hechos y las formas, el juzgador debe preferir los hechos; en el caso de los SNP la discordancia se refería a que los traba-jadores lo eran formalmente, pero subordinados


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1 El Decreto Legislativo fue reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

en los hechos, por lo que primaba la realidad y se declaraba la existencia de una relación laboral.

Con la finalidad de mejorar la situación de los SNP el Ministerio de Trabajo, expidió el Decreto Legislativo Nº 10571, norma que regula el régimen especial de contratación administrativa de servi-cios (en adelante, CAS), teniendo por finalidad garantizar los principios de mérito y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

Si bien en un inicio el Decreto Legislativo Nº 1057 fue promocionado como un mecanismo para ga-rantizar la meritocracia en el Estado, y que supo-nía un avance en cuanto al otorgamiento de algu-nos derechos para las personas contratadas en virtud de los contratos de SNP, una reflexión más profunda permite advertir que esta modalidad de contratación sigue atentando contra la dignidad del trabajador pues crea un régimen distinto aten-tatorio contra el derecho a la igualdad, que des-conoce la existencia de una relación laboral y por ende el acceso a derechos fundamentales de los contratados mediante el contrato de SNP.

Inexplicablemente el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado constitucional el régimen CAS en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 31 de agosto de 2010, proceso de inconstitucionalidad seguido por más de 5,000 ciudadanos, pronunciamiento que fue “aclarado” mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2010. A ambas resoluciones nos referiremos en el presente trabajo.

2. Análisis de la sentencia del TC que declara constitucional al régimen CAS

2.1. El régimen CAS no es laboral por los benefi-cios que contiene, sino por su naturaleza

En los fundamentos 17 al 20 de la sentencia bajo comentario, el TC señala que el detalle de los derechos regulados en el contrato CAS (básica-mente laborales) evidencia la existencia de una relación laboral a su sola suscripción.

Literalmente, la sentencia señala lo siguiente:

“17. Sin embargo, en el presente caso resul-ta sumamente paradójico encontrar especi-ficado dentro del marco jurídico que regula

el contrato el detalle de los derechos funda-mentales que deben respetarse como parte del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola suscripción de los contratos(…).

19. Por ello, este Colegiado concluye expre-sando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las caracterís-ticas de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la de-nominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, impreci-sa, dado que le pretende conferir un significa-do distinto al contenido que regula. (…)”.

Discrepamos parcialmente con la afirmación del TC. La coincidencia con el Tribunal radica en la consideración de que el CAS es un régimen la-boral, pero no debido a los derechos considera-dos, fuerte indicio sin duda, sino a la naturaleza de la relación como se autodefine en sus propias normas.

En efecto, según lo dispone el artículo 1º del De-creto Supremo Nº 075-2008-PCM, reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, el CAS vincula a una entidad pública con una persona natural que presta “servicios de manera no autónoma”. Lo no autónomo hasta donde entendemos es lo subor-dinado, y subordinación supone relación laboral y no administrativa como los dispositivos que regu-lan el CAS lo establecieron.

En esa medida, la norma citada, en forma con-tradictoria, estaría negando la condición de traba-jador a una persona que presta sus servicios en virtud de un CAS pese a que la propia regulación indica se comprende servicios subordinados.

En tal sentido, resulta carente de toda lógica ju-rídica el regular una prestación personal “no au-tónoma”, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo, siendo equivo-cado, reiteramos, que el TC se remita al conteni-do del CAS para considerar su carácter laboral.

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2 NEVES Mujica, Javier. “Prólogo”. en: ARCE Ortiz, Elmer Guillermo. El futbolista profesional y sus derechos laborales. Lima: ARA Editores. 2005. Pp. 11 y 12.

3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2007.p.140.

4 Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de Marzo de 2003, Expediente N.º 0261-2003-AA/TC, número 3.1.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de Noviembre de 2007, Expediente N.º 00027-2006-PI, Funda-mento Jurídico (FJ) 2.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de Noviembre de 2007, op. cit., FJ 5.

¿Acaso si el CAS no hubiera contenido beneficios asimilables a los que poseen los trabajadores el TC, podría haber concluido que el régimen no era laboral? Nos queda la duda.

2.2. El régimen CAS no es un régimen especial laboral.

En los Fundamentos 43 y 47 de la sentencia ad-vertimos que el TC afirma que el régimen CAS es un régimen especial laboral de contratación en la Administración Pública, distinto al Decreto Legis-lativo Nº 276 (régimen de carrera administrativa) y al Decreto Legislativo Nº 728 (régimen privado).

Al respecto, siguiendo a Neves, la justificación de un régimen especial laboral pasa por la existencia de circunstancias objetivas que diferencien las ac-tividades que éste contiene, a partir de las cuales sea admisible una regulación distinta a la presen-tada en el sistema general2.

Creemos que el régimen CAS no constituye un régimen especial laboral pues no existe una jus-tificación objetiva que habilite la diferenciación de trabajadores estatales cuando ya se encuentran regulados los regímenes antes mencionados (De-creto Legislativo Nº 276 y 728) que les resultarían perfectamente aplicables.

Para referirnos a los regímenes especiales labo-rales, debemos partir por afirmar que la regla es la igualdad. En otras palabras, no pueden existir tratos diferenciados salvo que exista una justifica-ción objetiva y razonable que los habilite.

A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2º, numeral 2) el principio-derecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole.”

El derecho a la igualdad, afirma Blancas3, supone dos aspectos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. Señala el TC que “la igualdad implica (…): a) la abstención de toda ac-ción legislativa o jurisdiccional tendiente a la dife-renciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la existencia de un derecho subjetivo destina-do a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas”4.

Añade el Tribunal Constitucional que “(...) la igual-dad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, com-porta que no toda desigualdad constituye necesa-riamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad sola-mente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”5.

Queda claro entonces que un tratamiento des-igual no atenta per se contra el Derecho a la Igual-dad, salvo que carezca de justificación objetiva y razonable.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que, a fin determinar si un tratamiento atenta contra el derecho mencionado, la herramienta jurídica apli-cable es, a decir del propio TC, el test de igual-dad6. Sin embargo, en forma cuestionable el TC manifiesta en la sentencia que el test es inaplica-ble porque el CAS es un régimen especial.

El artículo 103º de nuestra Constitución al garanti-zar a la igualdad ante la ley dispone que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”.


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Acerca del dispositivo bajo comentario, el TC ha sostenido “que el artículo 103° de la Constitución prescribe que “(...) sólo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no ge-nérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacio-nal– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de deter-minados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contem-plan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley espe-cial prima sobre la de carácter general”7.

Teniendo en cuenta lo señalado, el artículo 103º contempla una excepción a la igualdad ante la ley a partir de las leyes especiales, en la medida que existan razones objetivas no un mero capricho del legislador, como lo señala el TC.

A partir de las consideraciones expuestas para la procedencia de un régimen especial, debemos evaluar si el régimen CAS se encuentra habilita-do por las circunstancias especiales, privativas y propias que generaron su regulación, esto es, la informalidad laboral del Estado debido a la irregu-lar contratación de trabajadores bajo los contratos de Servicios No Personales.

El propio TC ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que el mismo es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, viola-torio del derecho-principio a la igualdad8. El refe-rido test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Analizaremos

el régimen CAS a partir de los mencionados subprincipios:

(i) Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda inje-rencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros tér-minos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del ob-jetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. Entendemos que el objetivo con la regulación del CAS fue el otorgar un nivel de protección social a aquellos trabajadores SNP que se encontraban en total desamparo por el propio Estado, en esa medida, el fin es constitucionalmente legítimo. En cuanto a la idoneidad de la medida, entendida ésta como la más adecuada para lograr el fin constitu-cionalmente legítimo, creemos que la regu-lación CAS no supera este aspecto del test de igualdad dado que la solución no pasaba por crear un régimen que diferenciaba a tra-bajadores que venían realizando las mismas labores para el Estado bajo el pretexto de in-suficiencia presupuestaria. La medida idónea o adecuada era reconocer el carácter laboral a este personal.

Si bien con la descalificación del CAS a par-tir del subprincipio de idoneidad deberíamos concluir que el régimen atenta contra el De-recho a la Igualdad, analizaremos los de-más subprincipios solamente con propósitos metodológicos.

(ii) Subprincipio de necesidad: Significa que para que una injerencia en los derechos fun-damentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benig-no con el derecho afectado. Al comparar al régimen CAS con los medios alternativos disponibles, es decir, con la inclusión de los SNP ya sea en el régimen privado o en el régimen público, creemos que estos medios eran más benignos en lo que se refiere a la afectación a los derechos fundamentales de los trabajadores.

7 Sentencia del TC del 26 de abril de 2004, Expediente Nº 00018-2003-AI. FJ 2 y Sentencia del Tribunal Consti-tucional del 21 de Noviembre de 2007, op.cit. FJ 67.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de Noviembre de 2007, op.cit. FJ 73.

DERECHO LABORAL

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(iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: De acuerdo a este criterio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del obje-tivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afecta-ción del derecho fundamental. Consideramos que al no tratarse de un régimen especial constitucionalmente legítimo, pues no existe razón objetiva que lo avale, la injerencia no es proporcional con el objetivo, cual es, la crea-ción de un régimen que atenta contra la igual-dad al carecer de una justificación objetiva.

En consecuencia, a nuestro entender, el régimen CAS atenta contra el Derecho a la Igualdad, por lo que discrepamos con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

2.3. La “aclaración” del TC

Mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2010, el TC procede a modificar (mediante una aclaración) la sentencia comentada, señalando que no es al Ministerio de Trabajo, sino a la Au-toridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) a la que le corresponde reglamentar el ejercicio de los derechos de huelga libertad sindical, así como los límites a la contratación bajo el régimen CAS.

Consideramos que no es posible que se emita una norma reglamentaria que regule límites cuan-titativos a la contratación cuando el Decreto Le-gislativo Nº 1057 (norma de rango legal) no los prevé, pues la norma de inferior rango sería ile-gal. En cuanto a los derechos colectivos, su no regulación en el Decreto Legislativo Nº 1057 no impide considerar que los CAS ostenten su titula-ridad desde que el TC reconoce al régimen CAS como laboral.

...para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realiza-ción del objetivo de interven-ción debe ser, por lo menos,

equivalente o proporcional al grado de afectación del dere-

cho fundamental.

Por otro lado, el TC señala que es constitucional sujetar al CAS a un plazo determinado y precisa, en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2010 recaída en el expediente Nº 03818-2009-PA/TC que es constitucional que los trabajadores CAS solamente puedan optar por una indemnización tarifada y no por la reposición al tratarse de un régimen transitorio con contratos a plazo determi-nado. Advertimos que el TC excluye con esta sen-tencia al trabajador CAS de su consolidada doctri-na jurisprudencial en materia de protección contra el despido, por lo que aún cuando el CAS sea despedido por su afiliación o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, o por la condición de impedido físico o mental, no tendrá, a diferencia de los demás tra-bajadores al servicio del Estado la posibilidad de demandar su reposición sino solamente el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de otra exclusión al CAS, esta vez en relación al precedente vinculante contenido en la sentencia Nº 0205-2006-PA/TC que el Tribunal realiza sin mayor sustento.

3. Conclusiones

De lo expuesto, consideramos que el TC no ha-bría analizado con detalle la constitucionalidad del régimen CAS, siendo su producto final una sentencia ligera y que hace extrañar los sendos pronunciamientos en los que el Colegiado hace gala de erudición y de gran capacidad analítica cuando falla contra las empresas privadas.

Hasta la fecha no ha existido pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en con-sulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. El TC en la sentencia 03818-2009-PA/TC ha se-ñalado expresamente que ningún juez del Poder Judicial puede inaplicar dicha norma, por lo que será interesante determinar qué resuelve la Corte Suprema. Si bien discrepamos con la sentencia del TC, creemos que la Corte debiera seguir su línea dada la condición de Supremo Intérprete de la Constitución que ostenta el Tribunal Constitu-cional, pues lo contrario sería fomentar la insegu-ridad jurídica en el país. Damos votos porque el TC reflexione su posición o que el Poder Ejecutivo recoja el mensaje de que el CAS es transitorio, como el propio Tribunal lo señala, y se avance con prontitud a su plena laboralización.

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ESCUELADEPOSGRADO

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Mauricio Portal Aguinaga

Naturaleza tributaria del cobro a los concesionarios de generación, transmisión y distribución de Energía Eléctrica

Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Administración Tributaria por el Instituto de Administración Tributaria (IAT-SUNAT). Egresado de la Maestría en Gerencia Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fundador de la Cátedra de Derecho Tributario de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT-Chiclayo). Ha sido profesor del curso de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG-Lambayeque), de los cursos de Derecho Tributario I, II y III en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT-Chiclayo) y del Curso de Análisis del Código Tributario de la Segunda Especialización en Tributación de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG-Lambayeque).

Mediante Acuerdo de Sala Plena Nº 2009-021, el Tribunal Fiscal en ejercicio de su labor exegética, determinó que el cobro

efectuado por los organismos normativos y regu-ladores a los concesionarios de generación, trans-misión y distribución de energía eléctrica tiene na-turaleza tributaria por constituir una contribución.

La importancia de este acuerdo de observancia obligatoria radica, en primer lugar, en el hecho de que al establecerse que el cobro mencionado tiene naturaleza tributaria, resultará exigible para la validez de dicho cobro el estricto cumplimiento del Principio de Legalidad contenido en el Artículo 74º de la Constitución Política del Perú2 , norma que establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, ex-clusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades. En segundo lugar, si tenemos en cuenta que la gran cantidad de tasas y contribuciones actualmente vigentes se encuen-tran profusamente dispersas en las múltiples de-pendencias representativas de la Administración Pública, el Acuerdo de Sala Plena Nº 2009-02 se convierte en una herramienta exegética de tras-cendental importancia ante cualquier intento de estudiar y sistematizar los mencionados tributos, herramienta útil tanto para el analista tributario como para el contribuyente requerido al pago.

Como antecedente legislativo del asunto materia de análisis, debemos citar al Inciso g del Artículo

31º de la Ley de Concesiones Eléctricas - Ley Nº 25844 -3, norma según la cual los concesiona-rios de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica tienen la obligación de contribuir con el sostenimiento de los organismos normati-vos y reguladores mediante aportes fijados por el Ministerio de Energía y Minas, aporte cuyo límite era el 1% de sus ventas anuales. Posteriormen-te, la Resolución Ministerial Nº 524-97-EM/VME fijó la alícuota de dicha contribución en 1% de la facturación realizada entre enero y diciembre de 1998, incumpliéndose de esa manera con el Prin-cipio de Legalidad al pretender fijarse la cuantía de una contribución mediante una Resolución Mi-nisterial, norma legal de inferior jerarquía a la ley o al decreto legislativo en caso de delegación de facultades.

Consecuentemente con la violación de dicho prin-cipio, mediante Acuerdo de Sala Plena Nº 2009-02, el Tribunal Fiscal también estableció con ca-rácter de observancia obligatoria que entre enero y diciembre de 1998 no procede el cobro de la contribución destinada el sostenimiento de los or-ganismos normativos y reguladores.

El principal antecedente jurisprudencial del asunto materia de análisis, lo representa la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 1520-2004-AA-TC4, Sentencia en la que se considera que el aporte al OSINERG constituye una contribución.

1 Ver: http://tribunal.mef.gob.pe/pdf/sp/2009/02-2009.pdf.2 Ver: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html.3 Ver: http://www2.osinerg.gob.pe/MarcoLegal/pdf/LEYCE-DL25844.pdf.4 Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/01520-2004-AA.html.


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Si bien es cierto que coincidimos plenamente, tanto con el Tribunal Fiscal, como con el Tribunal Constitucional cuando se establece que este tipo de cobros tiene naturaleza tributaria al ser una contribución por tratarse de una obligación que tiene como hecho generador a los beneficios de-rivados de la realización de actividades estatales, también resulta conveniente reflexionar respecto de la forma de fijarse la alícuota en función al monto de las ventas brutas anuales de los con-tribuyentes obligados. Al respecto, consideramos que esta forma de fijar la alícuota es más carac-terística de un impuesto que de una contribución, puesto que se obliga a tributar en mayor medida no al contribuyente que más beneficios obtenga sino al que más ingresos brutos genere. En ese sentido, el hecho de que en la contribución el be-neficio no esté individualizado en el contribuyen-te, no significa necesariamente que se tenga que gravar más onerosamente a quien más ingresos obtenga en un Ejercicio Fiscal, puesto que esa se-ría una técnica impositiva propia del Impuesto a la Renta, lo que a nuestro entender distorsiona y en cierta medida desnaturaliza de manera innecesa-ria a la contribución.

Por lo anteriormente expuesto, consideramos que desde el punto de vista estrictamente tributario, resultaría mucho más técnico que el sostenimien-to de los organismos normativos y reguladores se lleve a cabo siempre mediante el pago de una tasa, tributo que se caracteriza justamente por el beneficio individualizado y efectivo en el contribu-yente. En caso de acogerse nuestra propuesta aquí planteada (la cual no solamente es mucho más adecuada desde el punto de vista técnico, sino también desde el punto de vista sistemático), las tasas se regularían de acuerdo a cada proce-dimiento específico y se recogerían en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada uno de los de los organismos normativos y regu-ladores, lo cual evitaría que se regulen por nor-mas de menor jerarquía (como sucedió en el caso materia de análisis) y como consecuencia de ello se deje sin cubrir el costo del funcionamiento de los organismos normativos y reguladores durante todo un Ejercicio Fiscal.

En este nuevo escenario aquí propuesto para el sostenimiento de los organismos normativos y

reguladores, el control de la legalidad se centrará en la exigencia de que la tasa no exceda de los costos en los que incurre la Administración Pública para prestar el servicio y que la tasa se encuentre debidamente regulada y recogida Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada uno de los de los organismos normativos y reguladores.

Una ventaja adicional que tiene nuestra propuesta es que al ser el pago previo un requisito indispen-sable para iniciar un procedimiento, no volvería a suceder (como sucedió en el presente caso) que durante todo un Ejercicio Fiscal el servicio sea prestado y no cubierto por el contribuyente debido a una insalvable deficiencia de índole legislativo.

Por otro lado, cada organismo normativo y regu-lador conoce ya cuáles son sus costos operativos anuales y solamente tendrían que aplicarle un fac-tor de actualización al final del año para que tenga vigencia a partir del año siguiente, técnica similar a la que ya se utiliza en la determinación de los montos de los arbitrios municipales. Justamente en materia de tributación municipal, el Tribunal Constitucional ha determinado de manera reitera-da que resulta anticonstitucional fijar el monto de los arbitrios en función a variables ajenas al costo del servicio, variables tales como la extensión del predio o el tipo de actividad que se realizaba en el mismo5.

Contra nuestra propuesta podría argumentarse lo disímil de las labores relacionadas a normar y regular el sector energía en comparación con las tareas encaminadas a prestar los servicios públi-cos municipales, lo cual no deja de ser cierto, sin embargo, en el fondo, en ambos casos estamos ante servicios públicos cuyos costos pueden ser conocidos con meridiana exactitud en función a la data histórica susceptible de actualización me-diante la aplicación de un factor cuya aprobación sería el principal aspecto a reglamentar.

Tenemos que aspirar a tener un ordenamiento jurídico tributario no solamente más justo y equi-tativo, sino también mucho más técnico y cuyos contenidos y alcances sean conocidos y entendi-dos por los múltiples actores involucrados. En ese sentido, este artículo pretende convertirse en un inicial aporte destinado a tan ansiado objetivo.

5 Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00030-2007-AI.html, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00041-2004-AI.html, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00003-2009-AI.html.

DERECHO TRIBUTARIO

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Grupo de Investigación de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima

Análisis del caso de Kosovo a raíz de su Declaración de Independencia en el 2008

Frank Ortíz Colonna, Arturo Díaz Farfán y Carmen Rosa Sandoval Hurtado1.

I. Introducción

La declaración de independencia de Kosovo res-pecto a Serbia ha traído como consecuencia que la Comunidad Internacional quede dividida en dos grupos: por un lado, quienes reconocen a Kosovo como un Estado y, por el otro, quienes señalan que este acto (de declaración) de independencia unilateral es completamente contrario al Derecho Internacional. En el desarrollo del presente traba-jo se abordará éste tema según lo que señala el Derecho Internacional Público, en la doctrina, los instrumentos jurídicos internacionales, la jurispru-dencia y la costumbre internacional.

II. Marco teórico: El Estado y el Pueblo como Sujetos del Derecho Internacional

En el presente punto desarrollaremos algunos conceptos teóricos que forman parte de la doc-trina internacional, a fin de que nos permita com-prender la relación de ellos con el caso específico materia del trabajo.

2.1. El Estado, sus elementos, vías de nacimiento y su reconocimiento

Para pasar a la explicación de lo señalado con lo que respecta al Estado, nos basaremos en lo señalado por el profesor español Antonio Remiro Brotons, aplicando los conceptos señalados por el autor al análisis del artículo en concreto2.

El Estado soberano e independiente, como su-jeto del Derecho Internacional (poseedor de una subjetividad internacional y, por ende, centro de imputación de obligaciones, así como del goce de derechos internacionalmente), siguiendo a la Co-misión de Arbitraje, que fue el encargado del ase-soramiento para la paz en la otrora Yugoslavia en el primer lustro de la década pasada, configura su

propia existencia a partir de los elementos que la constituyen, que son el territorio (referido al espa-cio material, físico, contando con espacio terrestre y aéreo, por lo menos, y no importado su exten-sión), la población (compuesta por nacionales, no importando la densidad de la misma, homogénea y heterogénea, debiendo cada Estado respetar a las minorías) y el gobierno u organización políti-ca (ejercida para mantener la estabilidad interna, cuyo control puede realizarse de manera efectiva o desde el exilio).

En cuanto a las vías de nacimiento y extinción de los estados, podemos señalar que estos se pue-den presentar bajo tres escenarios. El primero de ellos es la unificación, por medio de la cual dos o más Estados desaparecen para formar otro, como sucedió en el caso de la República Árabe Unida, constituida por Egipto y Siria, que duró apenas tres años. El segundo de ellos es la absorción, es decir, cuando uno o más estados desapare-cen para formar parte de otro, como sucedió en el caso de la República Democrática Alemana (RDA), respecto a la República Federal Alemana (RFA), aunque nominalmente se le llamó unifica-ción, en la práctica fue una absorción por parte de la Alemania Occidental. Finalmente, encontramos a la disolución o desmembramiento, en la cual un Estado se divide para formar dos o más, como sucedió, por ejemplo, en Yugoslavia o Checoslo-vaquia. Si un nuevo estado nace, separándose del Estado “matriz” de manera pacífica, se llama separación; en cambio, si lo hace de manera vio-lenta se denomina secesión, no reconocido éste último por el derecho internacional.

En cuanto al reconocimiento de los Estados res-pecto a uno nuevo, debemos mencionar que, en nuestra opinión, en el plano netamente jurídi-co, no constituye un elemento esencial para la

1 El Grupo de Investigación agradece el Dr. Óscar Vidarte Arévalo por su colaboración y su tiempo para la revisión del presente artículo, asimismo, al Dr. Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero por sus observaciones y tiempo dedicado.

2 BROTONS, Remiro. Derecho Internacional; pp. 41-53.


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configuración de este sujeto del Derecho Interna-cional como tal. Sin embargo, ello no implica que no se reconozca la trascendencia del mismo, a efectos que el nuevo Estado pueda entablar las relaciones internacionales correspondientes como nuevo miembro de la Comunidad Internacional. Sin embargo, debido a la extensión del artículo, no analizaremos este punto a profundidad.

2.2. El Pueblo y el Principio de la Libre Determi-nación de los Pueblos

Respecto al principio de Libre Determinación de los Pueblos, existen autores que optan por en-tender que este principio puede ser ejercido por aquellos pueblos coloniales sometidos a una metrópoli, negándose toda posibilidad que este principio pueda ser ejercido como un derecho por los pueblos que se encuentran o que ya forman parte de un Estado constituido. Por ejemplo, Julio Barboza3 entiende que el principio de Libre De-terminación de los Pueblos no es de aplicación general, es decir, que no es aplicable para un gru-po de personas que forman una minoría dentro del Estado, ya que choca frontalmente con otro principio, el de la integridad territorial. Agrega que las Naciones Unidas al consagrar este principio mediante las Resoluciones 1514 (XX) y 2625 (XXV) de 1960 y 1970 respectivamente, lo hizo en un contexto histórico en el cual se proponía la independencia de África, pues hasta mediados del siglo pasado en su gran mayoría era aún co-lonia europea.

Mediante el desarrollo del presente trabajo, no compartimos dichas opiniones. Si bien es cierto que las resoluciones antes mencionadas fueron emitidas en un contexto determinado, como fue la promoción de la descolonización del África, ello no tiene que significar que las estipulaciones en las Resoluciones de la ONU sobre dicho principio pretendan ser interpretadas de manera irrestricta y que el principio de la integridad territorial sea intransgredible bajo ninguna circunstancia. Tal y como señala Giovanni Forno4, las circunstancias por las cuales un pueblo puede hacer uso de este

principio, más que a consideraciones jurídicas se debe a circunstancias políticas que nacen dentro del propio Estado cuando los gobiernos no res-petan los derechos de las nacionalidades que se encuentran en el territorio.

Asimismo, Pastor Ridruejo5, recalca el carácter excepcional y restrictivo de este principio, seña-lando que si el gobierno de un Estado establece distinciones arbitrarias basadas en criterios subje-tivos, ya no se encontrará en la “cláusula de sal-vaguarda” con respecto a la unidad e integridad territorial. Cassase propone que el ejercicio de la libre determinación de los pueblos en su vertien-te externa (relacionada a la idea de soberanía, además de la interna, referida a la organización interna del pueblo) sólo podría ser posible, excep-cionalmente, cuando el ejercicio interno de este principio no pueda ser ejercido por un tema de “discriminación extrema y sistemática, persecu-ción, que hace imposible el ejercicio del mismo de una manera pacífica”6. Por lo tanto, consideramos que este principio no puede ser ejercido de mane-ra irrestricta para el establecimiento de un nuevo Estado, el Derecho Internacional no lo permite. Excepcionalmente, podrá aplicarse a aquellos ca-sos en los cuales existe un parámetro objetivo, en el cual, la violación de Derechos Fundamentales se hace evidente y/o donde existe una violación sistemática de derechos dirigidos a la exclusión o eliminación de un pueblo que es minoría dentro de un Estado.

III. Hechos del caso: Fundamentos para la De-claración de la Independencia de Kosovo

Como antecedentes generales del caso, tenemos que el caso de Kosovo es parte de un proceso que empezó en el año 1991 luego de la caída de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Posteriormente, la ex República de Yugoslavia sufrió un resquebrajamiento a partir de una fractu-ra que se avecinaba luego del largo período que transcurrió bajo el duro régimen socialista que mantuvo la unidad en la región durante mucho tiempo. Tales rupturas fueron de diversa índole, a

3 BARBOZA, Julio. Los grandes principios del Derecho Internacional Público. En: Derecho Internacional Público. Buenos Aires, 2001, p 291.

4 FORNO, Giovanni. Apuntes sobre el principio de la libre determinación de los pueblos. En: Agenda Internacio-nal. Año IX. Nº 18, 2003, p 104.

5 PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid. Tecnos, p 240.6 CASSASE, ANTONIO. Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal. Cambridge University Press, 1995, p

120.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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saber, constitucionales en el caso de Montenegro, violentas como es el caso de Bosnia-Herzegovina y Croacia, pacífica en el caso de Macedonia y rup-turas no reconocidas hasta el día de hoy, como es el caso de Kosovo, que deviene en particular porque a diferencia de las anteriores repúblicas mencionadas, ésta no tenía el status de Estado, sino de provincia, situación que hasta el día de hoy ha dificultado su reconocimiento en la Comu-nidad Internacional. De este modo, vemos que a lo largo de diecinueve años han aparecido un gru-po de países que existen a partir de lo que era el Estado Yugoslavo y una situación especial como la de Kosovo.

Así, ante la decisión del pueblo kosovar de inde-pendizarse en el año 2008, encontramos que éste sustentaba su posición en una serie de razones bastante claras y justificadas:

En primer lugar, es un pueblo oprimido en cuyo territorio se han cometido abusos contra los De-rechos Humanos7. Inclusive siendo tan trágica la situación que la OTAN intervino en la zona para detener la gran cantidad de violaciones a los Dere-chos Humanos por parte de Serbia especialmente durante los luctuosos sucesos de Cuska y Pec.

Es un pueblo culturalmente diferente al pue-blo serbio, en su mayoría es Albano-Kosovar, es decir, descendientes de albanos ubicados al sur de Kosovo. Por ello, las diferencias son tanto de orden étnico, lingüístico, religioso, etc.

Con ocasión de los graves hechos ocurridos en la zona, el Consejo de Seguridad de las Nacio-nes Unidas decide establecer a través de la Re-solución Nº 12448 una misión especial que tenía como objetivo generar las condiciones para una transición, de una situación de caos interno hacia la conformación de un Estado con instituciones provisionales de gobierno que pudieran generar las condiciones para que el pueblo kosovar se pueda pronunciar sobre su destino.

Luego de casi 10 años, el 17 de febrero de 2008, Kosovo emite su Declaración de Indepen-dencia, siendo la lectura de la misma muy inte-resante, ya que se basó en un documento muy complejo, técnico y extenso denominado “Plan Ahtisaari”, que no puede ser considerada una fuente vinculante, sino una propuesta de enviados de la ONU a la región sobre la cuál debería ser el futuro de Kosovo. En vista de ello, es pertinente señalar que el enviado especial de la ONU, el ex-presidente finlandés Martti Ahtisaari, nunca había afirmado su opinión sobre la creación de un nuevo Estado de Kosovo, sin embargo termina diciendo que la independencia era casi el único camino. Por lo tanto, Kosovo se atiene a lo señalado en el Plan Ahtisaari en lo referente a que tenía derecho a independizarse9.

Con posterioridad a su declaración unilateral de independencia y de acuerdo con la opinión consultiva emitida el 22 de julio de 2010, La Cor-te Internacional de Justicia señaló que junto con el Derecho Internacional General también existi-ría un Derecho Internacional Especial, generado por el Consejo de Seguridad de la ONU desde el momento en que se emitió la Resolución Nº 1244 que establecía la existencia de una autoridad re-presentante del Secretario General de las Nacio-nes Unidas, una suerte de régimen constitucional y una serie de instituciones provisionales de au-togobierno que buscaban generar la instituciona-lidad necesaria que garantice la seguridad de la población civil frente a situaciones de inseguridad y violencia10.

IV. Análisis del ejercicio de la Libre Determi-nación de los Pueblos en el caso de Kosovo

Teniendo en cuenta la situación que le tocó vivir al pueblo kosovar antes de lograr su reconocimien-to como Estado, podemos afirmar que su ejerci-cio del derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en su vertiente interna se vio seriamente

7 A propósito de ello, en setiembre de 2010. la Fiscalía Especial Serbia para Crímenes de Guerra presentó car-gos formales contra nueve ciudadanos serbios presuntamente implicados en la masacre de más de 200 civiles albano-kosovares asesinados en 1999 en la localidad kosovar de Cuska. En: http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-11274050. Consultado el 19/09/2010.

8 Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4011ª sesión, celebrada el 10 de junio de 1999, que, en los puntos 10, y punto 5 del Anexo 2º, aprueba el establecimiento de una administración provisional para Kosovo.

9 En: http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6496417.stm . Consultado el 19/09/2010.10 Dra. Elvira Méndez Chang: “El Caso de Kosovo”. Conversatorio: “Analizando los casos Kosovo, Palestina y

Osetia del Sur”, realizado el 25 de octubre del 2010. Anfiteatro Armando Zolezzi Möller de la Facultad de Dere-cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


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afectado al existir una situación de persecución y eliminación sistemática de su población por ac-ción del Estado Serbio. Ello se constata en los luc-tuosos sucesos ocurridos en su territorio a través de los informes que señalaron manifiestos abusos contra los Derechos Humanos de la etnia albano-kosovar. Para llegar a esta conclusión, hemos de tener en cuenta que el Estado serbio impidió la libre determinación de un pueblo cultural y étni-camente distinto que era descendiente de alba-nos ubicados al sur de Kosovo, siendo sus dife-rencias, por lo tanto, de orden étnico, lingüístico, religioso y cultural.

Sin embargo, los infortunados hechos ocurridos en su territorio y las desastrosas consecuencias en cuanto a pérdida de vidas inocentes y extre-ma pobreza como producto de la guerra civil, generaron la interrupción abrupta del derecho a la libre determinación en su vertiente interna, permitiendo que se produjera la condición que Cassese expone como ejercicio del derecho a la libre determinación externa, el cual tiene un ca-rácter excepcional cuando el ejercicio interno de este principio no pueda ser ejercido “por un tema discriminación extrema y sistemática, persecu-ción, que hace imposible el ejercicio del mismo de una manera pacífica”11. En vista de ello, El 17 de febrero de 2008, y en virtud del ejercicio del dere-cho a la determinación de los pueblos desde una perspectiva externa, Kosovo emite su Declaración de Independencia basado en un documento muy complejo, técnico y extenso denominado “Plan Ahtisaari”, que si bien es una propuesta de la mi-sión de enviados de la ONU a la región, emitía sendas recomendaciones sobre cuál debería ser el futuro de Kosovo.

Ante esta situación, una serie de dudas saltan a la luz de nuestro análisis en cuanto a la aplicación del principio de integridad territorial para Serbia y el derecho a la libre determinación de Kosovo. Por un lado, podemos afirmar que las acciones de Ser-bia empujaron a la decisión kosovar de proclamar su independencia bien en aplicación de dicho prin-

cipio o bien por el uso de la figura de la secesión. Sobre ello ¿la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva estaría justificando legalmente la figura de la secesión frente a una situación in-sostenible como la que se dio en Kosovo? Cree-mos que no. Otro punto en duda que sería impor-tante determinar es si el reconocimiento y apoyo a favor de Kosovo ¿implicaría una intromisión en un asunto interno que atendía Serbia en virtud de su soberanía? También creemos que no. A pesar de ello, consideramos que para el año 2008 sí se llegan a configurar las excepciones al principio de integridad territorial a pesar de que la situación haya cambiado y éstas ya no se produzcan actual-mente12 más por factores de una interpretación del caso más flexible y adecuada a las nuevas coyun-turas en el escenario internacional.

V. Conclusiones

A partir de los hechos, así como de la doctrina analizada en el desarrollo del presente trabajo, consideramos que en el caso de Kosovo sí se ha ejercido de manera legítima el derecho a la libre determinación de los pueblos. Puede considerár-sele como un Estado a partir de los elementos constitutivos del mismo, es decir, cuenta con una territorio (de aproximadamente 10, 887 Km2, con una población de más de un millón ochocientos mil habitantes) y con una forma de gobierno (una República Parlamentaria). La forma mediante la cual se procedió el pueblo kosovar a declararse independiente fue a partir de graves violaciones a Derechos Humanos, por lo que consideramos que la forma en la cual ha nacido este Estado es tra-vés de la separación (la declaratoria de indepen-dencia del 2008 se dio de manera pacífica y no a raíz de una guerra entre las fuerzas kosovares y serbias). El no reconocimiento de la declaración por ciertos Estados como Rusia, Chipre, no cons-tituye un elemento figurativo para la existencia de un Estado. Es un elemento político importante, pero no determinante ya que no forma parte del Derecho Público Internacional.

11 CASSASE, ANTONIO. Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal. Cambridge University Press, 1995, p 120.

12 Ver: MOSCOSO, Pablo. La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la declaración de independencia de Kosovo. En: http://www.pucp.edu.pe/idei/panorama-mundial-articulos-detalle.php?id=108. Consultado el 29 de octubre 2010.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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