Boletin del Abogado - Junio

Boletín delAbogadoColegio de Abogados de LimaDirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

4Junio 2010 / Año I

Tributación y familia en el Perú ¿justicia o discriminación?Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro

Los Fideicomisos Propios de los Mercados de Valores Lilian Rocca Carbajal

"Más vale tarde que nunca" Comentarios al Decreto de Urgencia N° 021-2010 que regula la actuación de los acreedores vinculados en un Procedimiento ConcursalAnthony Lizárraga Vera-Portocarrero

¿Derecho a la consulta, a veto o al consentimiento? Christian Donayre Montesinos

Comentarios al Proyecto de Código de Consumo Alonso Morales Acosta / Luis Miguel Guillén Aoki

Comité Editorial Asesor del Boletín del AbogadoAnthony Lizárraga Vera-PortocarreroRoberto Carlos Benavides PontexFelix R. Puppo Escajadillo

ColaboradoresGolbert Arturo Miguel Díaz Farfán Frank Ortiz ColonnaCarmen Rosa Sandoval Hurtado

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de LimaAv. Santa Cruz N° 255 MirafloresTeléfono: 710-6637Web: www.cal.org.peE-mail: [email protected] y/o [email protected]

Diagramación: Carlos CuadrosImpresión: Tarea Asociación Gráfica [email protected]ón 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-08344

DECANO

VICE DECANO

SECRETARIA GENERAL

DIRECTORA DE ECONOMÍA

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIONES E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS

José Antonio Ñique de la Puente

Alberto Vásquez Ríos

Fátima Katherine Díaz Maldonado

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

Pedro Sagastegui Urteaga

José Felix Castillo Salvatierra

Felipe Martín Cabrera Ramos

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

César Augusto Benavides Cavero

Luis Eduardo Barcena Fernández

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

Humberto Carranza Valdivieso

Miembros de la Junta Directiva

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Tributación y familia en el Perú ¿justicia o discriminación? .........................

Los Fideicomisos Propios de los Mercados de Valores .................................

“Más vale tarde que nunca” Comentarios al Decreto de Urgencia N° 021-2010 que regula la actuación de los acreedores vinculados en un Procedimiento Concursal .................

¿Derecho a la consulta, a veto o al consentimiento? .......

Comentarios al Proyecto de Código de Consumo .............

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Boletín del Abogado / Junio 2010

Editorial

Con la mirada puesta en el futuro

El derecho es una disciplina amplia que amalgama lo cotidiano del desarrollo de nuestra sociedad, que implica reglas que deben ser respetadas por aquellos individuos que son parte de él. Como mecanismo efectivo que ha surgido para la solución de controversias, esta disciplina también tiene una importante connotación ética y moral.

No obstante, si bien el derecho tiene un cimiento compuesto por estos valores, nuestra disciplina viene experimentando constantes cambios, debido a la vorágine del mundo globalizado en el cual nos desenvolvemos.

Las nuevas relaciones jurídicas que se desarrollan día a día entre los distintos actores de nuestra sociedad, desemboca, en muchas ocasiones, en una serie de problemáticas entre los operadores del derecho, en tanto éstas implican un rompimiento de los esquemas tradicionales de la resolución de conflictos.

El Ilustre Colegio de Abogados de Lima, parte de la idea que nuestros abogados agremiados deben ir evolucionando y modernizando sus conocimientos jurídicos, para así poder hacer frente a los avatares del desempeño de su digna profesión. Es por ello que nuestra institución, con el firme propósito del cumplimiento de tales fines, se enorgullece en presentar la presente edición, en la cual el lector podrá encontrar artículos desarrollados por destacados abogados de nuestro medio.

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de Lima

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Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro

Tributación y familia en el Perú ¿justicia o discriminación?

Abogado. Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Navarra (España). Especialista en Derecho Tributario Internacional. Catedrático y fundador de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Ha sido catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Administración de Empresas de la Universidad de Piura.

Hace algunas décadas, ese gran escri-tor inglés llamado Gilbert K. Chester-ton, afirmó que “el lugar donde nacen

los niños y mueren los hombres, donde la libertad y el amor florecen, no es una oficina ni un comercio ni una fábrica. Ahí veo yo la importancia de la familia”. Efectivamente, la familia, hoy tan criticada y maltratada desde todo punto de vista, es paradójicamente, la base fundamental de toda sociedad. Aunque parezca extraño, en el mundo se ataca hoy a la familia a través del divorcio fácil, el abor-to terapéutico y todas las demás modalida-des de abortos existentes, el “matrimonio” entre homosexuales así como la adopción de niños por parejas homosexuales, etc; y curiosamente también se afecta a la familia desde el punto de vista tributario.

Efectivamente, el tratamiento fiscal que se le da a la familia, cada vez más ha ido cobran-do importancia y trascendencia, especial-mente en los países europeos más desarro-llados, los cuales están tomando conciencia de la importancia de la familia, de tener hijos y fomentar su crianza. Una de las medidas adoptadas en estos países es el de incenti-var a la familia y la tenencia de hijos con me-didas tributarias tales como deducciones por hijo, gastos de escolaridad, seguros, etc. En otras palabras, se ha comenzado a incenti-var a la familia y la crianza de los hijos con medidas y beneficios fiscales razonables, pues estos países se han percatado de la importancia de la familia en la sociedad civil y que los matrimonios sean efectivamente familias bien constituidas y no simples pa-rejas solitarias de concubinos, convivientes,

parejas sin hijos o con un hijo a lo sumo, etc. Ello redunda a la larga en beneficio para toda la sociedad, pues al constituir la familia la base fundamental de toda sociedad, ello acarrea más estabilidad económica, ahorro interno, estabilidad social, seguro social su-ficiente y asegurados bien atendidos, etc., esto es, mejores personas, mejorando toda sociedad civil.

Sin embargo, no deja de llamar la atención que en pleno siglo XXI, y cuando más se habla y defienden los Derechos Humanos en el Perú y en el mundo, exista en nuestro país un sistema tributario verdaderamente nefasto que grava en forma discriminatoria a la persona humana y a la familia, lo cual no sólo vulnera los principios y derechos cons-titucionales más elementales de la persona humana sino, especialmente, los Derechos Humanos de cada miembro de la familia.

Una de las particularidades más interesan-tes de los últimos años es el exagerado pro-tagonismo que esa institución denominada “empresa” ha ido ganando a nivel mundial en general. Todo el mundo habla de la “em-presa”. Se la estudia y analiza, se crean múltiples teorías al respecto, se realizan altos estudios de la empresa, se siguen programas de alta dirección, se constituyen empresas, pero también quiebran y se liqui-dan empresas a diario, etc. Los gremios que hoy destacan en el Perú, no son curiosa-mente los gremios profesionales, que como el de los artesanos, destacaban en la edad media y moderna. Hoy sin embargo, tienen más relevancia los gremios empresariales.

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Allí tenemos a la CONFIEP, ADEX, COMEX, SNI, SNMPE, entre otras, con el importante papel que desempeñan a nivel nacional, me-diante el cual representan a los empresarios y sus intereses, así como a sus empresas y a diversas actividades empresariales legíti-mas, interviniendo en el quehacer nacional, emitiendo opiniones sobre las diversas me-didas de orden económico, fiscal e inclusive político que propone y aplica el gobierno. Efectivamente, en el ámbito económico y tri-butario, la CONFIEP, por ejemplo, interviene opinando respecto a los programas econó-micos y las medidas tributarias que aplica el gobierno, criticando muchas veces su efectividad, así como proponiendo alterna-tivas válidas, pero siempre en relación a la empresa. En otras palabras, los intereses de la empresa se encuentran bien salvaguarda-dos y defendidos por este importante gremio empresarial. Pero, ¿Quién defiende a la per-sona natural y a la familia?

Sin embargo, muchos olvidan que detrás de una empresa existe la persona humana, de carne y hueso, la cual existe de verdad y no constituye una ficción. La empresa sí cons-tituye una ficción, pues desde el punto de vista jurídico constituye lo que se denomina en derecho, una persona jurídica que, a diferencia de la persona natural o física, jurídicamente constituye una ficción, pues hasta la fecha, nadie ha visto caminar por las calles a la IBM del Perú S.A. o al Banco de Crédito. De allí que, todas las personas jurídicas se encuentren obligadas a nom-brar representantes legales o apoderados a fin de materializar su voluntad y comunicar las decisiones de esa ficción denominada empresa. Sin embargo, ¿Qué sucede con las personas naturales y la familia en lo que a los aspectos tributarios se refiere? ¿Desde el punto de vista de los Derechos

Humanos y la tributación de la persona na-tural y la familia, se encuentran éstos bien salvaguardados en el Perú?1 Es nuestra opinión que no.

En el Perú, como en cualquier país del mun-do, tanto las personas naturales como las personas jurídicas se encuentran obligadas a pagar sus tributos al Fisco y eso está muy bien. Sin embargo, existe un grave problema en materia tributaria en relación a ello. Nos referimos al tratamiento tributario vigente en el Perú para las personas naturales respec-to al Impuesto a la Renta, el cual es de por sí muy injusto. De un lado tenemos que las personas jurídicas (empresas) pueden de-ducir de su renta bruta anual, de acuerdo al principio de causalidad, todos los gastos necesarios propios del giro del negocio. Sin embargo, con las personas naturales profe-sionales o empleados sucede todo lo contra-rio, pues sólo deducen, por ejemplo, un 20% de la renta bruta con un tope máximo de 24 UIT (si se trata de profesionales perceptores de rentas de cuarta categoría); ó 7 UIT al año si se trata de trabajadores dependientes perceptores de rentas de quinta categoría. Todos estos montos son insuficientes y no reflejan la realidad económica que envuelve a las persona naturales y, en especial, a las familias. ¿Por qué las personas naturales no pueden deducir gastos “propios de su giro”, como por ejemplo, los gastos de vivienda, educación, salud, alimentación, seguros, etc. gastos que obviamente exceden a lo permitido por la ley? ¿Ello no atenta acaso contra los derechos constitucionales y, por tanto, contra los Derechos Humanos de la persona natural así como de la familia? ¿No está obligado acaso el Estado, a proteger o defender a la persona humana y a la familia como mandato supremo y fundamental de su razón de ser?

1 Al respecto, véase la Resolución emitida con respecto al Tema I: “Derechos Humanos y Tributación”, en la XX Jornada Latinoamericana de Derecho Tributario celebrada en la ciudad de San Salvador (Bahía) – Brasil, en el mes de diciembre del 2000, resolución publicada en: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario Vol. No.39, diciembre 2000, editada en agosto 2002, págs.67 y ss.


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Efectivamente, si partimos de lo señalado por el artículo 1 de nuestra Constitución Po-lítica tenemos que establece lo siguiente: “La defensa de la persona humana y el res-peto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Bajo este principio, el Estado se encuentra obligado a velar por el respeto a la dignidad de la persona hu-mana, lo cual incluye respetar esa riqueza mínima e indispensable que dicha persona humana necesita para vivir y además vivir con dignidad, riqueza que en el campo tribu-tario no puede verse afectada por tributos, ya que constituye lo que la doctrina deno-mina, el “mínimo no imponible” de la perso-na humana, esto es, ese mínimo de renta o ingresos que el Estado no debe gravar con Impuestos, ya que le es indispensable a la persona humana para vivir dignamente, y en esto se incluye, la familia. En relación a la familia, la Constitución establece en el pri-mer párrafo de su artículo 4 lo siguiente: “La comunidad y el Estado protegen especial-mente al niño, adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protege a la familia y promueven el matrimo-nio. Reconocen a estos últimos como insti-tutos naturales y fundamentales de la socie-dad”. Inclusive, el artículo 7 en su primera parte establece que “todos tienen derecho la protección de la salud, la del medio fami-liar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. Por último debemos mencionar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución cuando establece que: “El Es-tado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

Sin embargo, como ya indicáramos en pá-rrafos anteriores, la legislación peruana del Impuesto a la Renta se encuentra violando, para comenzar, el principio constitucional de igualdad al darle un tratamiento más beneficioso a la persona jurídica, en todo caso, a los perceptores de rentas de tercera

categoría, con respecto a la persona natural. Ello debido a que, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, los contribuyentes que obtienen rentas de ter-cera categoría (que por lo general lo cons-tituyen las empresas o personas jurídicas) pueden, en virtud del principio de causali-dad, deducir de su renta bruta cualquier gas-to “necesario” para producir la renta y “man-tener su fuente”. Adicionalmente, el mismo artículo establece todo un listado de diver-sos conceptos que, sin limitar los múltiples conceptos que puede deducir una persona jurídica siempre y cuando cumpla con el ya mencionado principio de causalidad, las per-sonas jurídicas pueden deducir de su renta bruta. Como se puede apreciar, mientras que las empresas o personas jurídicas de-ducen como gasto cualquier concepto que consideren necesario para el giro del nego-cio, la persona natural se encuentra limitada a la deducción de los montos antes referi-dos: 20% UIT con límite de 24 UIT si se está en cuarta categoría, o 7 UIT si se encuentra en quinta categoría. Cabe mencionar que si se perciben ambas clases de renta, esto es, cuarta y quinta categoría, la norma permite deducir las 7 UIT por una sola vez.

De otro lado, y esto es lo más grave, dentro de las mismas personas naturales nuestra legislación tributaria viola nuevamente el principio de igualdad al darle un tratamiento similar en cuanto a deducciones, a la per-sona natural casada y a la soltera. Efectiva-mente, ello es cierto, pues no se toma en cuenta que se trata de realidades distintas, que merecen un tratamiento distinto y que, sin embargo, en ambos casos el tratamiento es similar pues tanto el soltero, que no tiene que mantener familia y por lo tanto no tiene gastos familiares (esposa, hijos, educación, salud, vivienda, alimentación, vestido, etc.), como el casado deducen las mismas can-tidades mencionadas anteriormente, olvi-dándose que una familia tiene infinitamente más gastos que solventar en comparación con las necesidades de una persona soltera. ¿O se cree que pagar el colegio de los hijos,

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útiles escolares, luz, agua, teléfono, alquiler de vivienda, ropa, etc. constituyen gastos suntuarios o de lujo?

Aunque parezca increíble, la familia como institución se ve maltratada físicamente y por tanto discriminada, pues con los mismos in-gresos que percibe una persona soltera, por ejemplo, un padre de familia tiene que afron-tar muchísimos más gastos que el soltero, no pudiendo deducir gastos substanciales, teniendo finalmente que tributar bajo el mis-mo tratamiento tributario que la persona na-tural soltero o soltera. Lo paradójico del caso es que el artículo 4 de nuestra Constitución establece que el Estado protege a la familia reconociendo a dicha institución un carácter fundamental en la sociedad. Teóricamente, el tratamiento tributario que se le otorgue a la familia debería subordinarse al trata-miento constitucional, de suerte que según sea el tratamiento que la familia reciba en la Constitución, así debería ser el tratamiento que el ordenamiento tributario dispensare a la familia. Sin embargo, en el Perú la discri-minación fiscal a la familia es un hecho, o ¿Acaso se trata de un novedoso método de control de la natalidad cuyo objetivo es que los matrimonios tengan el menor número de hijos posible? Adicionalmente, debemos mencionar que dicho tratamiento tributario viola otros principios constitucionales tribu-tarios fundamentales, además del Derecho fundamental a la propiedad, como lo son el principio de justicia y capacidad contributiva, pues el impuesto puede sobrepasar la capa-cidad contributiva o de pago de un esposo o esposa que no le alcanza para mantener a su familia y que, sin embargo, debe pa-gar tributo al Estado. ¿Qué debe hacer un padre de familia cuando tiene lo justo para pagar la matrícula escolar de sus hijos o el impuesto a la renta correspondiente? Me-nuda disyuntiva. La protección jurídica a la familia se ve pues afectada por una políti-ca fiscal en donde tan sólo priman un afán desmedido de recaudación en perjuicio del bienestar de la familia y, por ende, del bien común de la sociedad civil, fin primario de

la tributación. Esta problemática a la larga perjudica la conciencia tributaria de los con-tribuyentes -personas naturales- los cuales optarán por no pagar el impuesto o en todo caso declarar menos, a fin de no perjudicar a su familia, que es lo primero.

Por otro lado, debemos también mencionar que la normativa del Impuesto a la Renta en el Perú tampoco contempla la aplica-ción de una verdadera escala progresiva a la persona natural. Desde la reforma tri-butaria de 1993, con el Decreto Legislativo No.774, hasta la reforma tributaria del año 2000 y siguientes, el contribuyente persona natural se encontraba afecto con las tasas del 15% (para aquellas rentas que no exce-dieran de 54 UIT ya deducidas las 7UIT) y 30% (aplicable a rentas que excedieran las 54 UIT). Se constituían pues dos tramos de afectación que de progresivo no tenían nada. Posteriormente, mediante la reforma del 2001, mediante la Ley 27513, se esta-bleció que sólo hasta 27 UIT se aplicaba la tasa del 15%, incluyéndose un nuevo tramo afecto con la tasa de 21% para aquellas ren-tas que fueren de 27 UIT hasta 54 UIT y se fija además la tasa de 27% para las rentas que excedieran de 54 UIT. Increíblemente con esta última reforma, se afectó más a los que menos ganaban beneficiando con una reducción de tres puntos, esto es de 30% a 27%, a los que más ganaban. El mundo al revés. Hoy nuevamente se grava a los que más ganan con 30%.

Como se ha podido apreciar, hay mucho por hacer en materia tributaria en lo refe-rente a la tributación de la persona natural y la familia. En resumen, tenemos pues tres grandes problemas a resolver que, en nues-tra opinión, existen hoy en la legislación del Impuesto a la Renta en el Perú en lo que se refiere a la persona natural: a) La aplicabili-dad y vigencia de los principios de capaci-dad contributiva, igualdad, y progresividad a la persona natural; b) La efectiva protección a la familia establecida en la Constitución; y, en estrecha relación con la problemática


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anterior; c) La adecuada consideración de las cargas familiares. Cabe añadir que estas problemáticas son relativamente recientes en el Perú pues con anterioridad a la reforma tributaria de 1993, el tratamiento a la perso-na natural y a la familia era mucho más jus-to y equitativo. Muchos recordarán como la legislación anterior consideraba deducibles, por ejemplo, los intereses por créditos hipo-tecarios, las primas por seguros de salud, los gastos generados por educación esco-lar y universitaria, 1 UIT por hijo y cónyuge, etc. En diversos países europeos ocurrieron ya en años anteriores estas problemáticas concernientes a la discriminación fiscal a la familia y se han ido solucionando mediante legislaciones más justas y equitativas, ga-nando pues la familia.

En el Perú, esta situación de discriminación fiscal a la persona natural y a la familia no se ha visto hasta la fecha cuestionada o al menos tratada. Sin embargo, consideramos que esta situación podría ameritar, no sólo la interposición de los recursos de reclamación correspondientes a la SUNAT o recursos de

apelación de puro derecho al Tribunal Fis-cal, sino inclusive ameritaría la interposición de acciones de amparo al Tribunal Consti-tucional, con lo cual en menudo aprieto se vería dicho tribunal al tener que pronunciar-se sobre temas tan delicados, tal como ha sucedido en los tribunales europeos y en el Tribunal de la Comunidad Europea. Defini-tivamente, el Estado debe proteger a la fa-milia y respetar los derechos fundamentales de ésta, en armonía con su fin fundamen-tal, esto es, el bien común de la sociedad civil. La persona humana es el fin supre-mo, la razón de ser de un Estado. Ésta no puede verse de ninguna manera afectada y desplazada a un segundo o tercer plano por razones de recaudación, finalidad esta última que lamentablemente se ha converti-do el día de hoy, en fin supremo del Estado peruano. Cabe recordar con Juan Pablo II, que la economía debe estar al servicio del hombre y no al revés. El Estado y los gobier-nos no deben olvidar esto. De lo contrario, el Estado habrá perdido la brújula y, por lo tanto, su razón de ser.

Lilian Rocca Carbajal

Los Fideicomisos Propios de los Mercados de Valores

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Relaciones Internacionales con mención en Gestión Pública Externa por la misma casa de estudios. Directora de la Carrera de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola, especialista en finanzas internacionales, derecho financiero, mercado de valores y negociaciones internacionales. Ha sido Presidenta del Directorio de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). Actualmente es directora en empresas privadas vinculadas al mercado de valores peruano y al mercado financiero y es abogada principal de Rey & de los Ríos, Abogados.

Marco Conceptual del fideicomiso

El fideicomiso es un negocio jurídico (unila-teral o plurilateral), en virtud del cual un su-jeto, denominado FIDEICOMITENTE, cons-tituye un patrimonio autónomo para que otro sujeto, denominado FIDUCIARIO, ejerza

sobre los activos que conforman tal patrimo-nio -fideicometido-, ciertas facultades y sa-tisfaga de ese modo un fin determinado. Es pertinente señalar que el fideicomiso tiene un beneficiario, denominado FIDEICOMISA-RIO, que puede ser tanto el fideicomitente como un tercero.

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El patrimonio autónomo, objeto del fideico-miso es un conjunto de activos al cual el or-denamiento jurídico le otorga “subjetividad”, de modo que el mismo puede ser destina-tario de imputaciones jurídicas y, por ende, titular de derechos, obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas. Sobre el patrimonio autónomo, en su condición de conjunto de activos, se ejerce un dominio fiduciario, cuya titularidad le corresponde al fiduciario, que como veremos más adelante, será una persona jurídica autorizada, en el caso peruano, a realizar operaciones de fi-deicomiso bancario.

Este dominio fiduciario posibilita ejercer, so-bre los activos que conforman el patrimonio autónomo, las facultades de uso, disfrute, disposición y reivindicación, conforme a las facultades contempladas en el documento de constitución del fideicomiso. A pesar de la similitud que existe entre el dominio fidu-ciario y el derecho de propiedad, ambos se distinguen por lo siguiente:

Desde un punto de vista estructural, el do-minio fiduciario, a diferencia del derecho de propiedad, no incorpora las facultades de modificar y de destruir el bien.

Desde un punto de vista funcional, el do-minio fiduciario, a diferencia del derecho de propiedad, está formado para una fi-nalidad determinada, de manera que las facultades que lo integran sólo pueden ser realizadas en tanto sean congruentes con dicha finalidad.

El dominio fiduciario determina la extin-ción de la propiedad civil. No obstante, cuando el fiduciario transfiere los activos, el adquirente se convierte en propietario de los mismos.

Partes del Fideicomiso

A. FideicomitenteEs el propietario de los bienes o el titular de los derechos que serán transferidos en fideicomiso (dominio fiduciario), quien para efectos de poder celebrar esta operación

requiere contar necesariamente con la facul-tad de disposición de los bienes o derechos que transmite en fideicomiso.

B. FiduciarioEs la sociedad especializada que cuenta con autorización de la autoridad competente -en el caso peruano de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), para el caso del fideicomiso bancario-, para desempeñar-se como titular de los bienes que se transfie-ren, así como la responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones, para cumplir con la finalidad del fideicomiso. En nuestro país pueden actuar como fiduciarios la Cor-poración Financiera de Desarrollo (COFI-DE), las empresas de operaciones múltiples, el Banco de la Nación, las empresas de ser-vicios fiduciarios y las empresas de seguros con autorización de la mencionada SBS.

C. Beneficiario o FideicomisarioEs la persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. En caso el beneficiario del fideicomiso sea una terce-ra persona, ésta será denominada “fideico-misario”. Puede ser beneficiario el propio Fideicomitente. D. Otras partesFactor Fiduciario. Es la persona natural de-signada por el fiduciario para la administra-ción del patrimonio fideicometido.

Mejorador. Es la persona natural o jurídica que otorga garantías adicionales para el pago de los derechos que confieren los ins-trumentos emitidos en virtud del fideicomiso de titulización.

Comisión Administradora del Fideicomiso. Es un grupo de personas designado por la empresa fiduciaria o sociedad titulizadora compuesta por no menos de 3 ni más de 7 miembros, que toma decisiones respecto de la marcha de los fideicomisos. A sus decisio-nes se somete el factor fiduciario. Se da en los fideicomisos de titulización.


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Persona “ad-hoc”. Si la índole o el número de operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso lo justifican, la empresa fiduciaria puede contratar a una persona ad hoc, para cada fideicomiso, la misma que solo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de la relación laboral queda su-bordinada a la vigencia del fideicomiso que determinó su empleo.

Funciones y ventajas del fideicomiso

Se citan las más importantes: Asignación eficiente de recursos

públicos. Protección de patrimonio fideicometido. Contraparte crediticia (Patrimonio

autónomo). Fiduciario: profesionalismo, respaldo y su-

pervisión por parte de la SBS. Expertise en determinadas actividades. Contratación y experiencias previas (eco-

nomía de escala).

Marco normativo del fideicomiso

En la legislación peruana se encuentran nor-mados únicamente el fideicomiso bancario y el fideicomiso de titulización. Para el fideicomiso bancario se encuen-

tran las siguientes normas: - Ley General del Sistema Financiero y

del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Segu-ros, Ley 26702. Ésta permite constituir, entre otros, fideicomisos de administra-ción y de garantía.

- Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas Fiduciarias (Resolución SBS N° 1010-99)

Para el fideicomiso de titulización se en-cuentran las siguientes normas:

- Ley del Mercado de Valores (D.Leg N° 861), cuyo Texto Único Ordenado fue

aprobado por D.S N° 93-2002. Se per-mite constituir fideicomisos de garantía y de titulización.

- Reglamento de los Procesos de Tituliza-ción de Activos. (Resolución CONASEV N° 001-97-EF/94.10)

Modalidades del fideicomiso

Fideicomiso de administración Es aquél en virtud del cual el fideicomitente transfiere un conjunto de activos con el fin de que el fiduciario los explote (de acuerdo con su naturaleza), bajo ciertas condiciones y hasta que se produzca determinado even-to. Según Mario Bauche1, el fideicomiso de administración, es aquél cuya finalidad es que la fiduciaria maneje o administre el pa-trimonio del fideicometido, en provecho del fideicomisario.

Finalidad: Delegar en el fiduciario la administración de

fondos, bienes o derechos para la ejecu-ción de obras, proyectos o el cumplimien-to de obligaciones en general, de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente y las expectativas del fideicomisario.

Permite el manejo ordenado de los ac-tivos del deudor, asegurando al acree-dor el pago ordenado y oportuno de las obligaciones.

Al permitir un manejo ordenado de los flu-jos de un negocio y por consiguiente redu-cir los riesgos del deudor, se logra acce-der a estructuras de crédito con mejores condiciones.

Utilizado principalmente en el desarrollo de project finances, procesos de conce-siones y privatizaciones, y procesos de reestructuración de pasivos.

Beneficios: Asegurar la inembargabilidad de los acti-

vos comprometidos;

1 Bauche García Diego, Mario. “Operaciones Bancarias”. Editorial Porrúa, 4ta. Ed. México, 1981, pág. 356.

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Manejo eficiente y transparente de los in-gresos generados por dichos negocios;

Rendición de cuentas a favor de los partícipes;

Mecanismo para efectuar desembolsos a cargo de los partícipes;

Mecanismo de control de las actividades del deudor;

Ofrece confidencialidad en la operación; Es un contrato que se celebra entre las

partes e importa, en principio, sólo a ellas;

Permite al empresario, propietario de los bienes, disminuir su carga laboral, toda vez que al trasladar los activos (patrimo-nio fideicometido), a la empresa fiduciaria, se reducen el número de trabajadores en la empresa;

Permite la disminución de los costos ope-rativos para el titular de los bienes objeto del fideicomiso, dado que, los activos son trasladados a favor del fiduciario, para un determinado fin;

Facilita el pago de sus proveedores, de sus contratistas y de su propia planilla;

Asegura el manejo de las operaciones por personal calificado;

Permite generar rentabilidad en la admi-nistración de los recursos;

Brinda seguridad y confianza en sus acreedores al saber de la intervención de una empresa especializada (empresa bancaria o fiduciaria) como gestor profe-sional; así como seguridad y confianza en la administración de los bienes por parte de un agente especializado; y,

Pone a disposición del fideicomitente, titu-lar de los bienes o le facilita la posibilidad de disponer en vida y de manera anticipa-da sobre la distribución de los mismos.

En adición a ello, cabe destacar que el fi-deicomiso de garantía es revocable en cualquier momento y a solicitud del fideico-mitente (constituyente titular de los bienes).

Asimismo, durante toda la vigencia del fidei-comiso se logra la emisión de informes fidu-ciarios con la periodicidad determinada por las partes, en los que, se hace referencia a los bienes fideicometidos, a su estado real, su situación jurídica, los ingresos y egresos, los actos de administración, inversiones y en general una serie de aspectos que aseguran el monitoreo cercano de los bienes objeto del fideicomiso. Ambos, la empresa fiduciaria o bancaria, según sea el caso, como la activi-dad fiduciaria se encuentran bajo la supervi-sión y el control y vigilancia del regulador/su-pervisor2. Se asegura con esta figura jurídica que se cumpla con la instrucción expresa de parte del fideicomitente sobre la administra-ción y destino de los activos que conforman el fideicomiso y es él mismo quien señala los criterios de administración que deben seguir-se en ese fideicomiso en particular.

Fideicomiso social o fondos socialesConstituye una modalidad de fideicomiso en administración. Son promovidos por el Es-tado, en el marco de procesos de privatiza-ción, constituidos con fondos provenientes del pago de regalías. Este tipo de fiducia permite la intangibilidad de los recursos a ser destinados a favor de una población, a través de la administración y canalización del fiduciario, quien además ofrece rentabili-zar dichos recursos mientras no son utiliza-dos. Además posibilita al Estado establecer una política de promoción de la inversión privada con una visión integral de desarrollo económico, social y ambiental.

Fideicomiso de inversiónEs una figura utilizada con el propósito de ofrecer a los clientes la administración de un portafolio a través de la inversión de los fon-dos líquidos en instrumentos financieros que se adecuen a los requerimientos de riesgo y plazos del cliente. Este tipo de fideicomiso no está legislado en nuestro país.

2 En el caso peruano la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP


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ARTÍCULOVentajas:Inembargabilidad de los activos, y la re-

ducción del riesgo de inversión por parte del cliente.

Desventaja:Su uso se ve limitado, debido a la aso-

ciación con los Fondos de Inversión, que también conllevan la constitución de un patrimonio autónomo, y a los costos asociados a la conformación de un pa-trimonio fideicometido para un cliente en particular.

Fideicomiso de titulizaciónEs un mecanismo alternativo de financia-miento que consiste en transformar activos ilíquidos o de lenta rotación en valores mo-biliarios colocados en el mercado de capita-les, para así obtener dinero en efectivo -el fideicomitente- y adelantar las ganancias futuras provenientes de dichos activos. Es una herramienta muy útil, aplicable a proce-sos tales como: carteras de crédito y otros activos generadores de flujos de efectivo, bienes inmuebles, entre otros, cuya explo-tación genere recursos, así como para pro-yectos específicos cuyos frutos respalden los valores emitidos, destinados a financiar obras de infraestructura y servicios públicos, entre otros.

La Ley del Mercado de Valores lo define como el “proceso por el cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferi-dos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Comprende, asi-mismo, la transferencia de los activos al re-ferido patrimonio y la emisión de los respec-tivos valores”.

Los derechos respaldados en el patrimonio fideicometido pueden ser:

De contenido crediticio De contenido patrimonial De contenido mixto Únicamente en los fideicomisos de

titulización pueden emitirse valores mobiliarios respaldados en patrimonios fideicometidos.

La titulización puede ser desarrollada a partir de los siguientes patrimonios de pro-pósito exclusivo:

- Patrimonios fideicometidos mediante fideicomisos de titulización (modalidad pass through);

- Patrimonios de sociedades de propósi-tos especial (modalidad pay through); y,

- Otros regulados por la CONASEV3.

3 El regulador/supervisor peruano para el caso de los fideicomisos de titulización es la Comisión Nacional Su-pervisora de Empresas y Valores.

El acto constitutivo del fideicomiso debe

constar por Escritura Pública, no pudiendo ser modificado sin el consentimiento

del fideicomisario. El acto constitutivo del fideicomiso se inscribe en la ficha

registral de la Sociedad Titulizadora en el Registro Público

del Mercado de Valores (RPMV)

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A diferencia de lo que ocurre con el fidei-comiso bancario, en la esfera del merca-do de valores únicamente las Sociedades Titulizadoras pueden ejercer la función de fiduciarios en procesos de titulización. Las sociedades titulizadoras son sociedades anónimas sujetas al control y fiscalización de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). El acto constitutivo del fideicomiso debe constar por Escritura Pública, no pudiendo ser mo-dificado sin el consentimiento del fideico-misario. El acto constitutivo del fideicomiso se inscribe en la ficha registral de la Socie-dad Titulizadora en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV), que lleva la CONASEV, sin perjuicio de inscribir tam-bién en los Registros Públicos, la transfe-rencia fiduciaria de los activos registrables, a efectos de lograr su oponibilidad frente a terceros.

Ventajas: Es una alternativa de financiamiento para

las empresas; Se obtiene una reducción de los costos de

transacción; Genera una mejora de los indicadores fi-

nancieros para el fideicomitente; Logra una adecuación de plazos entre ac-

tivos y pasivos; Genera una profundización del mercado

de capitales.

Adicionalmente, se debe indicar que la titu-lización de activos puede ser desarrollada también a partir de patrimonios de socieda-des de propósito especial (SPE). Las SPE constituyen: Un tipo especial de sociedades anónimas; Su patrimonio está conformado esencial-

mente por activos crediticios; Su actividad está limitada a la adquisición

de activos crediticios, y a la emisión de valores mobiliarios respaldados con dicho patrimonio;

No requieren pluralidad de socios; y, Sus estatutos contienen disposiciones

específicas.

Es pertinente indicar que el tratamiento que la Ley N° 26702 otorga a los fideicomisos de administración y de garantía presenta di-ferencias con relación al tratamiento que la Ley del Mercado de Valores otorga al fidei-comiso de titulización. La diferencia más im-portante está representada por la imposibili-dad de que en el contexto de una titulización realizada al amparo de este último cuerpo normativo: Los acreedores del originador puedan

impugnar la transferencia por simulación o fraude, o puedan anular el contrato de fideicomiso; o,

Los fideicomitentes puedan alegar la exis-tencia de lesión, excesiva onerosidad o incumplimiento para obtener la ineficacia del contrato de fideicomiso.

La imposibilidad opera si causa perjuicios a los inversionistas que: Hubieran suscrito o adquirido los corres-

pondientes valores por oferta pública; o, Hubieran suscrito o adquirido, de buena

fe, los correspondientes valores por nego-ciación privada.

Hay perjuicio cuando (i) se torna imposible o dificultoso el pago de las sumas repre-sentadas en los valores emitidos por el patrimonio fideicometido; o, (ii) se produ-ce un descenso en la categoría de riesgo asignada.

Un acreedor sólo podrá impugnar el con-trato de fideicomiso (por simulación, frau-de o una anomalía sancionable con anu-labilidad) si prueba la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que la transferencia de activos perjudica el cobro de su crédito (esto es, lo hace im-posible o lo dificulta);

Que el fiduciario conoció -o pudo cono-cer-, la existencia del perjuicio; y,

Que los efectos de la impugnación del contrato de fideicomiso no perjudican a los inversionistas (esto es, no imposibi-litan ni dificultan el cobro de las sumas representadas en los valores ni producen un descenso en la categoría de riesgo asignada).


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Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero1

“Más vale tarde que nunca” Comentarios al Decreto de Urgencia N° 021-2010 que regula la actuación de los acreedores vinculados en un Procedimiento Concursal

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de post-grado en Reestructuración de Empresas y Patrimonios por la Universidad ESAN.

El pasado 13 de marzo del presente año se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto de Urgencia

N° 021-2010, el cual derogó el Decreto de Urgencia N° 061-2009, cuyo objetivo cen-tral era restringir y limitar el accionar de los acreedores vinculados dentro de un Proce-dimiento Concursal (Ordinario o Preventivo). El derogado Decreto establecía que: (a) los acreedores vinculados no podrían someter a concurso a un deudor; (b) los créditos reco-nocidos a favor de los acreedores vinculados no serían computables para determinar y cal-cular los quórums ni para obtener las mayo-rías exigidas para la adopción de acuerdos en la Junta de Acreedores, de conformidad con la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC). En otras palabras, es-tos acreedores carecerían de derecho a voto (derechos políticos), manteniendo solo sus derechos económico2; y, (c) deja sin efec-to, y/o deroga el artículo 59° de la LGSC3.

Asimismo, un detalle importante que señaló el Decreto de Urgencia N° 061-2009 fue que

las disposiciones descritas precedentemen-te se aplicaban a todos los procedimientos concursales en trámite al momento de la entrada en vigencia del referido Decreto, es decir al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, el 29 de mayo de 2009. Este Decreto buscaba “facilitar” la reestructuración de empresas que atrave-saban crisis patrimoniales, castigando de alguna manera a todos los acreedores vin-culados sin excepción, como si estos hu-biesen obtenido sus acreencias de manera fraudulenta, cuando en realidad la existen-cia de vinculación, simplemente, exige una mayor labor de investigación por parte de la autoridad concursal para identificar la exis-tencia, cuantía, legitimidad y origen de los créditos invocados.

El Decreto de Urgencia N° 021-2010 re-formula y reconduce el Procedimiento Concursal referido a los acreedores vincula-dos, dado que el Decreto derogado no solu-cionaba la controversia existente respecto a estos acreedores, pues como hemos men-

1 “Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”.2 Decreto de Urgencia N° 061-2009, Artículo 1°.- Precisan participación de acreedores vinculados a los deudo-

res en procedimientos concursales regidos por la Ley General del Sistema Concursal. Los acreedores considerados como vinculados al deudor en el artículo 12 de la Ley Nº 27809, Ley General del

Sistema Concursal, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1050, no podrán solicitar, en calidad de acreedo-res del mismo, que el deudor sea sometido a un procedimiento concursal de ninguna clase; dichos acreedores tampoco podrán votar en las Juntas de Acreedores que se celebren dentro del marco de un procedimiento concursal, cualquiera sea la materia que se trate. En tal sentido, sus créditos no serán computables para la determinación y cálculo de los quórums y mayorías exigidos en la Ley General del Sistema Concursal. Sin perjuicio de lo anterior, podrán asistir y emitir opinión en las Juntas de Acreedores.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no afecta ni restringe los derechos económicos que dichos acreedores vincula-dos pudieran tener derivados de créditos reconocidos bajo las normas de la Ley General del Sistema Concursal.

3 De conformidad con el artículo 3° del Decreto de Urgencia N° 061-2009 estableció que aquellas disposiciones legales que se opongan o limiten la aplicación de lo establecido por éste (como era el caso del artículo 59° de la LGSC) quedan derogadas o en suspenso.

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cionado, la existencia de estos acreedores conlleva a realizar por parte de la autoridad concursal, una investigación más exhausti-va en la etapa de verificación de créditos, debido a que con ello se busca evitar la exis-tencia de una posible simulación de créditos por parte del deudor a favor de un acreedor vinculado, ya sea para aumentar las acreen-cias adeudadas (sobrevaluar créditos) o para simular la totalidad de los créditos su-puestamente adeudados, siendo en realidad estos inexistentes4.

La simulación de créditos produce una inco-rrecta asignación de los créditos adeudados, dejando de lado a los verdaderos deudores. En caso los acreedores vinculados confor-men mayoría en las Juntas podrían acordar el destino del deudor (en la gran mayoría de casos sería una Reestructuración sin impor-tar la verdadera situación del deudor), cro-nogramas de pagos, variación del destino del deudor, entre otros, con lo que se estaría distorsionando la verdadera conformación e intención de voto de la Junta de Acreedores. Respecto a ello, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala) ha señalado lo siguiente:

“La vinculación concursal afecta de manera particular el proceso en dos momentos distin-tos. Uno, primero, cuando la autoridad debe evaluar las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas por los acreedo-res de la deudora, pues en la vinculación se presenta un escenario en el cual, por la estrecha relación existente, fácilmente el acreedor solicitante y el deudor concursado pueden generar la documentación que sirva

de sustento para la acreditación del crédito invocado, dando lugar así a la aparición de créditos inexistentes o créditos sobrevalo-rados [...] El segundo momento es cuando los acreedores reunidos en Junta deben pronunciarse sobre la forma de pago de sus créditos. En efecto, no obstante tratarse de un crédito legítimo, la vinculación entre el deudor y sus acreedores puede incentivar la toma de decisiones ineficientes cuando se decide sobre el destino del patrimonio del deudor, así como la forma de pago de las obligaciones”5.

Con el Decreto de Urgencia 061-2009 de-rogado, se restablecen los derechos políti-cos a los acreedores vinculados, así estos podrán solicitar el inicio de concurso de su deudor y en caso se lleve a cabo un Procedi-miento Concursal, estos acreedores podrán votar en la Junta de Acreedores, además, se reinserta el artículo 59° de la LGSC6 en nuestro ordenamiento jurídico concursal que prevé una votación especial en aque-llos casos en que los acreedores vinculados representen más del 50% de los créditos re-conocidos (acreedores con derecho a voto), y se encuentre pendiente la votación para la aprobación del destino del deudor o sus mo-dificaciones. En tal supuesto, se debe reali-zar una votación por clases, los acreedores vinculados por un lado y los no vinculados por el otro, así, el quórum aceptado para validar los acuerdos en ambas clases son: primera convocatoria del voto favorable de más del 66,6 % de los acreedores reconoci-dos o, en segunda convocatoria, de más del 66,6% de los acreedores asistentes a dicha convocatoria.

4 “La existencia de vinculación económica del deudor y acreedor constituye una vía que puede facilitar el resquebrajamiento del sistema concursal, ya que los créditos inexistentes pueden repentinamente aparecer en la lista de acreencias del insolvente, mientras que otros pueden sobrevalorarse, lo que terminaría afectando a acreedores cuyos derechos se encuentran realmente en juego pues las decisiones a las que podrían arribar por constituir las más convenientes a sus intereses, se verían trastocadas con la aparición de estos créditos ficticios”. Resolución N° 0296-2001/TDC-INDECOPI del 11 de mayo de 2001.

5 Resolución N° 0999-2003/SCO-INDECOPI del 7 de noviembre de 2003.6 Mediante Decreto Legislativo N° 1050 del 27 de junio de 2008, el artículo 59° de la LGSC fue modificado, en

el extremo que para las formas especiales de votación se redujo el impulso de éste del 66,66% al 50% del


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No obstante, la norma derogada causó un gran impacto en los procedimientos concur-sales iniciados bajo reglas claras de juego, pues luego de la entrada en vigencia de la misma, los sujetos intervinientes en los con-cursos (acreedor, deudor, Estado –SUNAT, ESSALUD-, Entidades Administradoras y Liquidadoras, INDECOPI, etc) tuvieron que adaptarse a las modificaciones y restriccio-nes planteadas. Un ejemplo de ello consis-tió en la variación de la composición de las Juntas de Acreedores de deudores con pro-cedimientos en trámite, incluso en etapas decisivas de su concurso.

Otro efecto consistió en que, los acreedo-res vinculados realizaron transferencias de sus créditos a terceros para eliminar la vin-culación perseguida sobre dichos créditos y mantener su derecho a votar en junta, todo ello en virtud que la vinculación concursal no persigue a los créditos, sino a la relación entre deudor y acreedor, por lo que no se transmite mediante cesión o transferencia de tales créditos7.

El Decreto de Urgencia N° 021-2010 señala en sus considerandos que el Decreto de Ur-gencia derogado se fundamentó en la crisis financiera internacional, y dado que actual-mente las condiciones que motivaron esta norma han cambiado, no existe razón válida para mantener dicha norma en nuestro or-denamiento jurídico.

“Que, en la actual situación de crisis inter-nacional resulta imprescindible adoptar me-didas extraordinarias y urgentes en materia económica y financiera que permitan mini-mizar los riesgos de afectación del aparato productivo nacional y que ayuden a la rees-tructuración de empresas”8. Sin embargo, debemos señalar que la crisis financiera internacional sobreviniente en años anterio-res no guardaba relación con la vinculación concursal y menos con fomentar la rees-tructuración patrimonial de las empresas en crisis, pues la LGSC no busca reestructurar empresas, sino que los acreedores y/o deu-dores, a través de una negociación colectiva y sobre reducidos costos de transacción les permita llegar a un acuerdo de reestructurar o liquidar una empresa. Ahora, si la norma derogada quería fomentar la reestructura-ción patrimonial de empresas sometidas a concurso ante el INDECOPI o propiciar que esto ocurra, ésta fracasó.

Finalmente, todo lo malo deja huella, es por ello que ahora el INDECOPI tendrá que incluir a los créditos de los acreedores vinculados para el cálculo del quórum para determinar la asistencia en las Juntas de Acreedores. A ello, deberá sumarse las de-cisiones adoptadas por la Junta en el marco de la vigencia del derogado Decreto de Ur-gencia N° 061-2009, las cuales podrán ser revisadas y modificadas por los acreedores vinculados afectados.

total de créditos reconocidos. Creemos que esta modificación se realizó con la finalidad de evitar que un alto porcentaje de acreedores vinculados controlen las Juntas de Acreedores.

7 Artículo 142° de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, cuyo artículo fue insertado por el Decre-to Legislativo N° 1050 del 28 de junio de 2008.

“Artículo 142°.- Alcances de la cesión o transferencia de créditos concursales [...] 142.2 La vinculación concursal no se transmite con la cesión o transferencia de créditos reconocidos efec-

tuada por un acreedor vinculado”. “La vinculación no es una condición del crédito que se transmita con la cesión del crédito efectuada por un

acreedor vinculado, sino una relación entre acreedor y deudor, que debe ser investigada por la Comisión según cada situación particular”. El párrafo citado se dictó al interior del Expediente Nº 1150-2001-073/CRP-ODI-CAMARA, mediante Resolución Nº 0402-2003/SCO-INDECOPI del 23 de mayo de 2003, en el Procedimiento de reconocimiento de créditos seguido por Televisa Internacional S.A. de C.V. (posteriormente, sucedida por Grupo TV Perú S.A.C.) frente a Compañía Peruana de Radiodifusión S.A.C.

8 Cuarto considerando del Decreto de Urgencia N° 061-2009, publicado en el Diario “El Peruano” el 28 de junio de 2009.

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Christian Donayre Montesinos

¿Derecho a la consulta, a veto o al consentimiento? A propósito de la aprobación por el Congreso de la República de la Ley que regula el derecho a la consulta de los pueblos indígenas

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Administración Pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

I. La necesidad de precisar los alcances del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el marco de una coyuntura reciente

En la sesión del Pleno del Congreso de la República que tuvo lugar el día miércoles 19 de mayo del presente año, se aprobó el predictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento acerca del la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indíge-nas u originarios reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT. De todo cuando se pre-vé allí, para efectos de este breve texto nos interesa destacar básicamente los cambios que han tenido lugar en el artículo 3° de la fórmula legal sometida a debate en aquella ocasión. Y es que, a diferencia de la versión original y que fuera aprobada en la Comi-sión de Constitución, se le han hecho un par de modificaciones respecto de las cuales se hace imperioso llamar la atención por cuan-to repercuten directamente en los alcances del derecho a la consulta.

El artículo 3° de la fórmula legal aprobada en la Comisión de Constitución y Reglamen-to contenía la siguiente redacción:

“La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos indí-genas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, a través de un diálogo inter-cultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.La consulta no otorga a los pueblos indíge-nas u originarios derecho a veto”.

Por su parte, la fórmula legal finalmente aprobada en la sesión del Pleno contiene más bien la siguiente redacción:

“La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respec-to a las medidas legislativas o administrati-vas que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de deci-sión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos” (el resaltado y subrayado es nuestro).

Conforme se puede apreciar, fundamental-mente los cambios se refieren a dos ele-mentos. Por un lado, la incorporación del consentimiento como finalidad del derecho a la consulta y, por otro lado, la eliminación del último párrafo en el que se señalaba de ma-nera expresa la inexistencia de un derecho a veto a favor de los pueblos indígenas. A nuestro juicio, estos cambios puntuales me-recen ser analizados a la luz de los alcan-ces del derecho a la consulta para efectos de evitar un escenario que pueda poner en jaque el funcionamiento del Estado cuando éste adopte medidas legislativas o adminis-trativas que vayan a afectar de manera di-recta a los pueblos indígenas.

II. ¿Qué comprende el derecho a la consulta? ¿es posible hacer referencia a un derecho a veto o a un derecho al consentimiento?

En tal sentido, en primer lugar debemos ad-vertir que el derecho a la consulta -conforme se señala en la fórmula legal aquí citada y lo


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prevé expresamente el Convenio 169- bus-ca, efectivamente, que el Estado alcance un acuerdo o el consentimiento de los pue-blos indígenas ante la medida legislativa o administrativa que tiene previsto adoptar y que les afectará de manera directa1. Para estos efectos, se entiende que la consulta debe ser previa a la ejecución de la medida. Así, tal como pone de manifiesto el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, el objeto del derecho recogido por el Convenio es que “…las consultas sean negociaciones en procu-ra de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las deci-siones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adaptación de decisiones”2. Des-de esta perspectiva, el derecho a la consulta debe tener lugar -aunque resulte una obvie-dad- antes de la toma de decisión y, por tal razón, no se circunscribe a una mera actitud informativa de parte del Estado.

Para la Fundación Canadiense para las Américas3, el hecho que la consulta sea pre-via supone:

Informar sobre las características del pro-yecto o actividad que se desea realizar en territorio indígena.

Conocer el punto de vista y las expec-tativas de participación de los pueblos indígenas.

Concertar los términos de realización de los proyectos garantizando la participación.

Identificar la representación auténtica de la comunidad para la vinculación al proceso.

Respetar el manejo de los tiempos y los mecanismos propios de consulta in-terna y la toma de decisiones entre las comunidades.

Considerar la lengua nativa como elemen-to en el diálogo a través de una buena interpretación.

Por su parte, la Corte Constitucional colom-biana4 nos da algunos alcances más com-pletos del derecho a la consulta. Sostiene que este derecho involucra la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento fundamentada en el mutuo respeto y la bue-na fe entre los pueblos indígenas y las auto-ridades públicas. A través de su ejercicio se pretende que los pueblos indígenas tengan un conocimiento pleno, tanto de las medidas o proyectos que tiene pensado adoptar el Estado como de la manera cómo su ejecu-ción afectará los elementos que constituyen

1 A mayor abundamiento, el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT reza de la siguiente manera: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas sus-ceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

2 Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009, Fundamento 46.3 Documento intitulado “Gobernabilidad y consulta previa a los pueblos indígenas”. Guatemala, 6 de abril de

2006, p. 4.4 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana SU-039/97.

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la base de su cohesión social, cultural, eco-nómica y política, y cómo el Estado mitigará o paliará dichos efectos. Asimismo, que pue-dan libremente y sin interferencias extrañas -mediante la convocatoria de sus integran-tes o representantes-, valorar las ventajas y desventajas de lo propuesto por el Estado y expresar su sentir, lo que obliga a las autori-dades públicas a escucharlos y, consecuen-temente, evaluar las inquietudes o reparos de los pueblos indígenas para, finalmente, entrar a un proceso de negociación con el objeto de lograr el tan ansiado acuerdo.

Ahora y entrando en el tema que nos inte-resa, cabe preguntarse, ¿y qué ocurre si fi-nalmente no se llega a un acuerdo con los pueblos indígenas? Es precisamente la res-puesta a esta pregunta la que va a permitir deslindar y precisar los alcances del dere-cho a la consulta frente a otras figuras con las que se le suele confundir, como el dere-cho a consentimiento y el derecho a veto. En cuanto al primero, el propio Relator Es-pecial ha enfatizado que “El principio de que el consentimiento de los pueblos indígenas deberá ser la finalidad de las consultas no implica que la obtención del consentimien-to sea un requisito absoluto en todas las situaciones”5. En efecto, los únicos casos en que se requiere contar con el consenti-miento son el del traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y situaciones vincu-ladas con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (artículos 10° y 29°, segundo párrafo, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas).

En esa línea de pensamiento, en los térmi-nos del Convenio no existe en sentido estric-to un derecho a consentimiento, sino que lo

que se busca es el que Estado despliegue todos los esfuerzos necesarios a fin de al-canzar el acuerdo con los pueblos indíge-nas. Sin embargo, esta es una vía de doble sentido, pues, por su parte, “Los pueblos indígenas también deben procurar de buena fe alcanzar el consenso sobre las medidas propuestas y evitar las posiciones inflexibles cuando las medidas propuestas se basen en intereses públicos legítimos”6.

Aun cuando de lo recientemente señalado se deriva que la falta de consentimiento no implica la imposibilidad de ejecutar las me-didas o proyectos consultados, por lo que se infiere que en sentido estricto tampoco exis-te un derecho a veto, el mismo Manual ela-borado por la Organización Internacional del Trabajo para la aplicación del Convenio 169 lo deja sentado con contundencia y claridad. En efecto, sobre el particular señala “El Con-venio no otorga a los pueblos indígenas y tribales el derecho a veto. El Convenio espe-cifica que no debe tomarse ninguna medida contraria al deseo de los pueblos indígenas y tribales, pero esto no significa que en caso de desacuerdo nada puedan hacer”7. Asi-mismo, el Relator Especial ha enfatizado, al hacer referencia a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, que “No debe conside-rarse que… confiere a los pueblos indíge-nas un “poder de veto” con respecto a las decisiones que los puedan afectar sino, más bien, que señala que el consentimiento es la finalidad de las consultas con los pueblos indígenas”8.

Ese, además, es el entendimiento a nivel comparado y nacional. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana9 sostiene sobre el particular:

5 Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009, Fundamento 66.6 Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009, Fundamento 66.7 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Convenio número 169: Sobre pueblos indígenas y

tribales. Un manual. Primera edición, 2003, p. 16.8 Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009, Fundamento 46.9 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana SU-039/97.


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“Cuando no sea posible el acuerdo o la con-certación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de au-toritarismo; en consecuencia, debe ser ob-jetiva, razonable y proporcionada a la fina-lidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso debe arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”.

Por su parte, la Fundación Canadiense para las Américas10 explicita que la consulta pre-via no es un requisito para otorgar licencias, tampoco consiste en informar sobre la eje-cución de un proyecto ni mucho menos una interferencia para ponerlo en marcha.

Conforme se puede apreciar, queda claro entonces que en este caso estamos ante un derecho que como parte de su conteni-do, busca alcanzar el acuerdo legítimo entre el Estado y los pueblos indígenas o, lo que para efectos prácticos es casi lo mismo, el consentimiento de estos últimos; mas no se trata de un derecho al consentimiento ni mucho menos a veto. Eso sí, en atención a esa finalidad que inspira la realización de la consulta, la entidad responsable está obliga-da a adoptar todas las medidas necesarias y razonables que coadyuven a la consecu-ción de dicho objetivo. Así lo ha destacado también el Relator Especial, cuando sostie-ne que “…esta exigencia no confiere a los pueblos indígenas un “poder de veto” sino que, más bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas”11. De ahí que el procedimiento de consulta se debe llevar a cabo bajo un estricto respeto

de principios como los de legalidad, liber-tad, oportunidad, representatividad, partici-pación, buena fe, transparencia, igualdad, accesibilidad, interculturalidad, flexibilidad, entre otros.

III. A modo de conclusión

Evidentemente, nuestro país ha dado un paso importante al haber tomado la decisión de aprobar una ley que regule el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, aun cuando convendría tener presente que to-davía falta que el Presidente de la Repúbli-ca la promulgue, si es que no decide más bien observarla. Sin embargo, debemos confesar nuestra preocupación por la mo-dificación que se introdujo en el Pleno a la fórmula legal aprobada en la Comisión de Constitución y Reglamento, y que se refie-re a eliminar el último párrafo del artículo 3° en donde, como vimos al principio de este trabajo, se señalaba expresamente que la consulta no otorga a los pueblos indígenas el derecho a veto.

A nuestro juicio resultaba mucho mejor que la ley lo precisara para que así, de esa ma-nera, no quede ninguna duda de que la con-sulta no puede operar ni puede ser utilizada como un mecanismo de entorpecimiento u obstaculización de la toma de decisiones estatales. Es más, como ha quedado de-mostrado, la inclusión de este último párra-fo no suponía en forma alguna distorsionar los alcances de este derecho por cuanto el mismo Convenio y la propia OIT entienden que no existe tal derecho a veto. Ojalá que esta pequeña, pero importante modificación, no se torne a la larga en motivo de entram-pamientos y serios enfrentamientos entre el Estado y los pueblos indígenas, pues ya he-mos tenido bastantes, y con consecuencias que hasta ahora lamentamos.

10 Documento intitulado “Gobernabilidad y consulta previa a los pueblos indígenas”. Guatemala, 6 de abril de 2006, p. 4.

11 Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009, Fundamento 48.

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Alonso Morales Acosta* / Luis Miguel Guillén Aoki**

Comentarios al Proyecto de Código de Consumo

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio Principal del Estudio Torres y Torres Lara & Asociados – Abogados. Con estudios de Doctorado en Derecho Empresarial en la Universidad de Sevilla. Ha sido Presidente de la Comisión de Protección al Consumidor y miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI.** Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Área Corporativa del Estudio Torres y Torres Lara & Asociados – Abogados.

I. Introducción

En el Perú, la protección de los derechos de los Consumidores ha tenido un desarro-llo acelerado en las últimas dos décadas; situación propiciada fundamentalmente por dos hechos claves: (i) el reconocimiento del Derecho de los Consumidores y Usua-rios en un artículo independiente y central dentro del Régimen Económico de nuestra Constitución de 1993 (artículo 65º)1; y, (ii) el desarrollo normativo de la norma constitu-cional en una Ley, la Ley de Protección al Consumidor. En razón del mandato constitucional, se expide la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716, que reconoce y desarrolla diferentes derechos de los Con-sumidores y usuarios, de manera particular a la legislación civil, y obliga al Estado a

asumir un rol defensivo, que se materializa con la creación de la Comisión de Protec-ción al Consumidor, como órgano especiali-zado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Pro-piedad Intelectual – INDECOPI2.

Producto de estos hechos acontecidos du-rante la década de los noventa, se originó un intenso debate sobre el deber del Estado respecto de los Consumidores, sobre el pa-pel que asumiría el INDECOPI, la situación del Consumidor en relación al desarrollo de los Mercados, las Políticas Legislativas e Institucionales sobre la materia, entre diver-sos temas.

Esto logró consolidar a la disciplina cono-cida como Derecho de los Consumidores o Derecho de la Protección de los Consumi-dores, como un capítulo especial dentro del

1 Si bien es cierto, nuestra Constitución de 1979 reconocía el derecho de los Consumidores, su redacción formaba parte de un conjunto de principios económicos recogidos por el artículo 110º del referido cuerpo constitucional, el cual señalaba lo siguiente:

“Artículo 110º.- El régimen económico de la República se fundamente en principios de justicia social orienta-dos a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana.

El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la pro-ductividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los Consumidores.”

A diferencia de ello, el artículo 65º de la Constitución Política del Perú de 1993, reconoce como norma particular del Régimen Económico Constitucional, el Rol Tuitivo del Estado frente a los Consumidores de manera clara y directa:

“Artículo 65º.- El Estado defiende el interés de los Consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.”

2 Ley de Protección al Consumidor, Artículo 39°.- La Comisión de Protección al Consumidor es el único órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en la presente Ley, así como para imponer las sanciones administrativas y medidas correctivas establecidas


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Derecho de la Competencia Económica en el Perú; y al Consumidor como el eje central de la Economía Social de Mercado3. Ade-más de reconocerse al Consumidor como eje central del Sistema de Economía So-cial de Mercado, el Tribunal Constitucional Peruano reconoce el rango constitucional de los derechos que lo integran, es decir aquellos dispuestos en la norma de desa-rrollo constitucional denominada “Ley de Protección al Consumidor”; incorporándolos de esta manera dentro de nuestro Bloque de Constitucionalidad.

II. La necesidad de una norma ordenadora

Pese a que contamos con normas que re-gulan el orden público económico, como las normas sobre Libre y Leal Competencia, la naturaleza dinámica del mercado obliga al Derecho a renovarse, y conforme al mandato contenido en el artículo 65º de la Constitución, obliga al Estado a propiciar dicha renovación.

En razón de ello, mediante Resolución Supre-ma Nº 200-2009-PCM4, el Poder Ejecutivo en-cargó a una Comisión Consultiva la redacción de un Anteproyecto de Código de Consumo.

Como resultado, la Comisión Consultiva emitió un Anteproyecto que fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18 de octubre de 2009, a fin de que pudiera ser debatido y evaluado por la opinión pública antes de su remisión al Congreso.

Dicho documento, partió del Principio Cons-titucional de Economía Social de Mercado5, y sobre la base de los Principios que infor-man el Derecho del Consumidor, desarrolla-dos por el Tribunal Constitucional: “Principio Pro Consumidor”, “Principio de Proscripción de Abuso del Derecho”, “Principio de Isono-mía Real”, “Principio Restitutio In Íntegrum”, “Principio de Transparencia”, “Principio de Veracidad”, “Principio In Dubio Pro Consu-midor”, “Principio Pro Asociativo”6. En ra-

en el presente Titulo. La competencia de la Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa con rango de ley.

Las sanciones administrativas y medidas correctivas detalladas en el presente Título se aplicarán sin perjuicio de las indemnizaciones de carácter civil y la aplicación de las sanciones penales a que hubiera lugar.

3 En la Sentencia emitida en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, correspondiente al Proceso de Inconstitucio-nalidad seguido por Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar que:

“El Consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios.

(…) Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N.°

716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del Consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los Consumidores y usuarios”. (resaltado añadido)

4 Resolución Suprema publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de agosto de 2009.5 En la Sentencia emitida en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, antes señalada, el Tribunal Constitucional

estableció que: “(…) La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como

una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doc-trina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno su-pone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.”

6 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3315-2004-AA/TC, correspon-diente al Proceso de Amparo seguido por Agua Pura Rovic S.A.C., contra el Instituto Nacional de Defensa de

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zón de ello, el Anteproyecto incorporó tales principios dentro de su redacción7, dándoles reconocimiento a su rectoría, como marco general del cuerpo normativo.

Por otro lado, la propuesta normativa bus-caba establecer estándares respecto de de-terminados “Mercados Sensibles”8, sobre la base de la experiencia del INDECOPI en el desarrollo de los mismos. Entre estos, pode-mos destacar a los Mercados de Productos y Servicios de: Salud, Educación, Inmobilia-rio, Financieros.

Asimismo, se establecía un estándar de ac-ción para los Servicios Públicos Regulados, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional, señalando la obligatoriedad de los Organismos Reguladores de realizar acciones de fiscalización de manera perió-dica, respecto de los servicios y productos ofrecidos a los Consumidores9. Por estas ra-zones, si bien es cierto el hecho que la Ley de Protección al Consumidor ha permitido al INDECOPI lograr una protección especial a los Consumidores y Usuarios, también es cierto que su redacción y sus alcances muchas veces han limitado la actuación de

la autoridad de consumo; razón por la que resulta necesaria la vigencia de una norma que reconozca la disciplina del Derecho del Consumidor como tal, sus Principios Rec-tores, los principales mercados afectados (dotándolos de regulaciones específicas), de una manera sistémica e integradora, que permita ampliar tanto sustantiva como geo-gráficamente la cobertura de servicios de la autoridad de protección al Consumidor, en especial al interior del país.

III. Puntos críticos de la propuesta en debate

Luego de un largo debate, la propuesta nor-mativa fue sometida a revisión y, finalmen-te, la Presidencia del Consejo de Ministros presentó al Congreso de la República una propuesta final que se encuentra siendo dis-cutida en la Comisión de Defensa del Con-sumidor del Congreso de la República. So-bre este proyecto, podemos hacer algunos comentarios.

a) El Consumidor RazonableAsí, uno de los puntos más controvertidos del Derecho de los Consumidores es el están-dar del Consumidor sujeto de Protección.

la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.7 Dentro de las Disposiciones Generales, el Principio de Economía Social de Mercado se encontraba previsto

por el artículo 2º del Anteproyecto, dentro del Capítulo correspondiente al “Ámbito de Aplicación y Definicio-nes”; mientras que los Principios del Derecho de los Consumidores se encontraban previstos en el Capítulo correspondiente a los “Principios y Políticas Públicas”.

En el caso de los Principios Rectores del Derecho de los Consumidores, el Principio de Isonomía Real fue divi-dido en dos Principios independientes, el Principio de Dignidad en el Trato y el Principio de Igualdad de Trato.

8 Entendemos el concepto de “Mercados Sensibles” como aquellos sectores del Mercado donde se han pre-sentando un número importante de casos en materia de protección al Consumidor, y donde el INDECO-PI ha podido sentar bases y reglas jurisprudenciales sobre el correcto comportamiento de proveedores y Consumidores.

9 En la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional señaló expresa-mente lo siguiente:

“§8. Acerca del rol de los organismos reguladores 41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332, parcialmente modificada

por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos or-ganismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las dispo-siciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.”

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Sobre el particular, algunos especialistas se-ñalan que las normas de Protección al Con-sumidor deben estar dirigidas a tutelar al promedio de Consumidores de nuestro país, de acuerdo al nivel educativo existente y su idiosincrasia, desde un punto de vista social e inclusivo; es decir, la protección del deno-minado “Consumidor Medio o Promedio”.

Por otro lado, otros especialistas sostienen que la protección sólo es dable a un Con-sumidor que actúa con un cierto nivel de diligencia; es decir, un Consumidor que se informa, compara y analiza la oferta antes de adquirir productos y/o servicios, y que co-múnmente es conocido como “Consumidor Razonable”10.

Ante esta divergencia, el Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, no precisó qué características definían al Consumidor sujeto a protección. En razón de ello, la jurisprudencia del INDECOPI acuño el término “Consumidor Razonable”, cuyo contenido y aplicación ha sido variado, dependiendo de los funcionarios encarga-dos de aplicar la Ley11.

En razón de esta situación, el Proyecto en debate optó por incorporar dentro de los De-

rechos de los Consumidores el denominado “Principio de Responsabilidad del Consumi-dor”, reconociendo para con los Consumi-dores, la obligación de actuar con un cierto nivel de diligencia de acuerdo a las circuns-tancias vinculadas a la relación de consumo; precisándose que la falta de diligencia (o la negligencia) podría limitar o impedir su pro-tección. Es decir, se optó por señalar un es-tándar de “Consumidor Razonable”.

Sin embargo, de acuerdo con la información conocida en los medios de comunicación, la Comisión de Defensa del Consumidor ha optado por eliminar tal definición12, dejando nuevamente un vacío normativo que será suplido por la autoridad de consumo, el IN-DECOPI, a través de su jurisprudencia.

Ciertamente, esta situación puede resultar equivocada, por cuanto es necesario esta-blecer ciertos estándares o requisitos míni-mos para ser sujeto de tutela o protección, no pudiendo premiarse el comportamiento negligente de los Consumidores. Sin em-bargo, es innegable que tal estándar sólo es aceptable en la medida que se entienda que existe una responsabilidad compartida, tanto por los Consumidores como por los Proveedores.

45. (…) este Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.” (resaltado añadido)

La Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0005-2003-AI/TC, correspondiente al Proceso de Inconstitucionalidad seguido por 64 Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 26285, así como contra el contrato–ley de conce-sión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos y el Estado Peruano, dispuso lo siguiente:

“§10. La Supervisión y Fiscalización del Mercado de los Servicios Públicos 41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en forma directa e indirecta.

Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un deter-minado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación será retribuida con el pago que realizan los usuarios.

La concesión se desarrolla según el régimen legal vigente y el contrato acordado, cuyo objeto fundamental es ase-gurar la eficiente en la prestación del servicio. La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos creados por ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos órganos están obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un costo razonable; ello porque si bien

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Así, si hablamos de un “Consumidor Razo-nable”, también es necesario entender la existencia de un “Proveedor Razonable”, que actúa con Buena Fe en sus relaciones comerciales, y que entiende que el Consu-midor que adquiere bienes y servicios actúa de también Buena Fe, creyendo en la infor-mación brindada sobre los alcances de la oferta, promociones y publicidad13.

No podemos negar que la información a ser brindada por el “Proveedor Razonable” debe ser veraz, suficiente, oportuna, y de fácil acceso y comprensión por los “Con-sumidores Razonables”. Siendo importante resaltar que el fácil acceso y la comprensión se encuentran en función al nivel de tecno-logía o especialización de los productos y servicios puestos a disposición de los Con-sumidores. A mayor complejidad sobre las características del producto o servicio en cuestión, mayor será el deber de informa-ción a ser proporcionada, existiendo un vín-culo entre ambos conceptos que no puede ser desconocido ni por el futuro Código de Consumo o la jurisprudencia de la autoridad de consumo.

b) Las Cláusulas AbusivasOtro punto importante del Proyecto de Ley en debate está vinculado a la protección contra las “Cláusulas Abusivas” en materia de Contratos por Adhesión y Cláusulas Ge-nerales de Contratación.

Respecto de las mismas, el Decreto Legis-lativo Nº 716, Ley de Protección al Consu-midor, fue claro en señalar que las dispo-siciones de los Contratos por Adhesión o Cláusulas Generales de Contratación que anulen o hagan difícilmente exigibles los de-rechos de los Consumidores, o los coloquen en una situación de desventaja en un claro aprovechamiento de la relación contractual, se tenían por no puestas, otorgando a la au-toridad de consumo, el INDECOPI la facul-tad de declararlas abusivas, y por lo tanto inexigibles, en atención a la proscripción del abuso del derecho14.

Sin embargo, pese al reconocimiento legal de las facultades conferidas al INDECOPI, peligrosamente el Proyecto de Código de Consumo en debate, reconoce una serie de disposiciones que ponen un peligro un dere-

la concesión, como a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N.° 1, es un contrato que puede tener un blindaje jurídico, el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pública y el medio ambiente.

(…) En este contexto, el Tribunal Constitucional recomienda la adopción de las medidas legales y adminis-

trativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuada-mente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y Consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico”. (resaltado añadido)

10 BULLARD GONZALES, Alfredo. “¡Lo que no mata engorda! Los “productos basura” y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. En: IUS ET VERITAS Año 7, Nº 12, junio 1996, p. 112.

11 Mediante la Resolución Nº 0085-1996/TDC-INDECOPI, el Tribunal del INDECOPI aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria, denominado comúnmente como Precedente “Kouros”, que definía los alcances del “deber de idoneidad” contenido en el artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, y que en su primer párrafo señalaba lo siguiente:

“De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el Consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un Consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemen-te previsible de los bienes vendidos.” (resaltado añadido)

12 EL COMERCIO, “Congreso inicia debate del código de consumo”. El Comercio, 19 de mayo de 2010, p. b6.13 Código Civil, artículo 1362º.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la

buena fe y común intención de las partes.14 Código Civil, artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. (…)


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cho reconocido en la actual norma de desa-rrollo constitucional, y ganado por los Con-sumidores. Así, mientras que el artículo 91º del Proyecto en cuestión reconoce la facul-tad de la autoridad de consumo de inaplicar las cláusulas consideradas como abusivas, el numeral 3 del artículo 93º del mismo texto establece que las Cláusulas Generales de Contratación sólo podrán ser cuestionadas en la vía judicial.

Como se observa, la redacción de ambos artículos permite realizar más de un análisis interpretativo, en contra de los Consumido-res; pudiendo llegarse a concluir que resulta necesario u obligatorio que estos últimos de-ban recurrir a la instancia judicial para recibir la tutela de sus derechos. En razón de ello, la revisión de dichos dispositivos resulta necesaria.

c) La existencia de una vía previa en materia de servicios financieros y de segurosFinalmente, otro punto crítico del Proyecto de Código de Consumo se encuentra vincu-lado a la necesidad de los Consumidores de recurrir previamente a las Entidades del Sis-tema Financiero y del Sistema de Seguros para recibir tutela de sus derechos, frente actos dirigidos por los propios proveedores.

Si bien es cierto que es preferible que las partes en disputa (consumidor y proveedor) lleguen a un acuerdo que ponga fin al con-flicto de interés (en este caso, la afectación a un derecho del consumidor); establecer de manera obligatoria la necesidad de recurrir a las Entidades del Sistema Financiero y de Seguros representa una limitación que va en contra de los Consumidores.

Por un lado, representa que el Consumidor no sólo debe soportar los largos plazos con los que cuenta la autoridad de consumo para resolver su reclamo, sino también una instancia previa (y un nuevo plazo previo) ante el Proveedor, que agota y desincenti-

va al reclamante, de obtener una solución efectiva real.

Por otro lado, representa una limitación al poder de negociación de los consumido-res, frente al proveedor. De convertirse en un procedimiento sancionador seguido por la autoridad de consumo, pierde tal carácter para pasar a convertirse en un procedimien-to conciliatorio con el proveedor.

Mientras que frente al acto infractor, el Con-sumidor podía utilizar la amenaza de la multa para desincentivar esta clase de conductas, y poder obtener también algún tipo de repa-ración pecuniaria (difícilmente determinable y accesible ante la instancia judicial), ahora sólo podrá “invertir” tiempo de reclamación para obtener sólo la corrección de la con-ducta del Proveedor.

Esto puede ser utilizado por los Provee-dores de tales servicios para establecer políticas comerciales abusivas frente a los Consumidores, aprovechando las ventajas y desventajas que podrían ser evaluadas por los Consumidores antes de realizar un reclamo.

Si consideramos, por ejemplo, que una Po-lítica Comercial en estos mercados podría buscar obtener un beneficio adicional de cin-co nuevos soles en perjuicio de los Consu-midores, y el número de afectados asciende a un millón de Consumidores, observamos que existe una ganancia ilícita ascendente a cinco millones de nuevos soles. Sobre la base del modelo propuesto, para presentar un reclamo, el Consumidor tendría que eva-luar no sólo el costo de los cinco soles gene-rados por el acto infractor, sino también: (i) el tiempo invertido en presentar el reclamo; (ii) el costo del transporte para llegar a las oficinas del Proveedor; (iii) la pérdida de in-gresos por tener que abandonar el puesto de labores, o dejar de atender un negocio; y, (iv) otras circunstancias externas o internas. Todo esto, aunado al doble plazo que debe

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esperarse para recibir la atención al recla-mo, de manera previa al plazo de la autori-dad administrativa.

Como se observa, el ejercicio expuesto de-muestra que la propuesta de la “vía previa” representa un claro desincentivo para los Consumidores en presentar un reclamo; quienes deberán dejar de considerar el in-centivo de poder tener un arma de negocia-ción, como es la amenaza de la imposición de una multa al Proveedor Infractor.

De esta manera, esta clase de Proveedores podrá meditar claramente qué políticas co-merciales ilícitas aplicar con la finalidad de aprovechar el poco (o mínimo) incentivo de los Consumidores en presentar un reclamo; y utilizando el mecanismo de la “vía previa” para dar solución a los reclamos de los po-cos “valientes” que se animen a cuestionar el acto ilícito.

Si consideramos que la mitad de los Consu-midores presentará un reclamo, de acuerdo con nuestro ejemplo, la ganancia ilícita as-cendería a la suma de dos millones de nue-vos soles. Esto representa un claro incentivo perverso para incumplir la Ley.

IV. Comentario final: necesidad de una cobertura nacional

Más allá de señalar las necesidades legis-lativas del Sistema de Protección al Consu-midor, y las falencias o aciertos de las pro-puestas legislativas en torno al Código de Consumo, somos de la opinión que esto no resulta suficiente.

Si bien es cierto, el Sistema de Protección al Consumidor ha demostrado un claro cre-cimiento a nivel de la Capital del país, donde cada vez más consumidores afectados se animan a reclamar por sus derechos, y de-nunciar a los Proveedores infractores de la Ley; también es cierto que fuera de la ciudad de Lima y algunas capitales de provincias, no existe todavía una presencia real del INDE-COPI y de sus Comisiones de Protección al Consumidor. Esto no significa que dejemos de reconocer la ardua labor de los miembros de las Oficinas Regionales del INDECOPI, y de sus distintas sedes. Muy por el contrario, creemos que su labor representa un gran avance en cuanto al crecimiento del Sistema a lo largo del país. Sin embargo, es necesa-rio consagrar el fortalecimiento institucional de la autoridad de consumo, fomentándose una mayor presencia.

Una propuesta interesante fue la posibilidad de celebrar convenios con las diferentes Municipalidades, aprovechando su infraes-tructura para tener una mayor cobertura. Sin embargo, primó el temor de no contar con un adecuado nivel de independencia y profesionalismo, perdiendo lo avanzado si la experiencia municipal fracasaba.

Sin perjuicio de ello, creemos que esta cla-se de estructura podría resultar viable, en la medida que la conformación de los cua-dros técnicos y miembros de Comisión sean designados y removidos por el INDECOPI. Este es el camino para consolidar una ade-cuada organización institucional de Protec-ción al Consumidor a nivel nacional.

el Consumidor no sólo debe soportar

los largos plazos con los que cuenta

la autoridad de consumo para

resolver su reclamo, sino también una

instancia previa (y un nuevo plazo previo) ante el Proveedor

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