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BOLETÍN N° 39

2013

C/ Dalton 229, San Borja, Lima-Perú E-mail: estudio@oreguardia.com.pe Web: www.oreguardia.com.pe Telf.: 225-1390 / 225-0891

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ÍNDICE

APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LAS RECIENTES ACCIONES FRENTE A LA

INSEGURIDAD CIUDADANA ............................................................................. 2

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SUS SEMAJANZAS CON LOS DELITOS DE

RECEPTACIÓN Y ENCUBRIMIENTO REAL ........................................................ 33

LOS ACTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL HÁBEAS

CORPUS ......................................................................................................... 46

EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LOS DELITOS DE APROPIACIÓN ILÍCITA Y

PECULADO POR EXTENSIÓN COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE DE

LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA ......................................................... 55

RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFICAS .......................................................... 63

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APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LAS RECIENTES ACCIONES FRENTE A LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Por: Cecilia Madrid Valerio

Walter Palomino Ramírez

I. APUNTE PREVIO

De acuerdo al Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, en los últimos años se ha elevado la comisión de eventos delictivos pertenecientes —desde una perspectiva criminológica— a la criminalidad tradicional; lo cual ha contribuido a que, actualmente, la seguridad ciudadana se erija en uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a consecuencia de ello, el Gobierno declare que su inmediata solución es uno de sus principales objetivos1.

Esta problemática también fue resaltada de manera muy similar en el PLAN

NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA 2011, refiriendo que “Hoy en casi todos los países de América Latina, la seguridad ciudadana no deja de ser uno de los principales aspectos sociales a atender, debido a que en los últimos años se ha incrementado la preocupación, por parte de sus habitantes, por los indicadores de violencia y criminalidad”2. Como se puede observar, en ambos documentos se hace especial referencia a la creciente actividad delictiva detectada, motivo por el cual se resalta que una de las principales funciones del Estado deberá ser el crear un ambiente adecuado para la

Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Con estudios de maestría en Derecho penal por la misma universidad y de Derecho procesal por la USMP. Egresado del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC), Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y

Convivencia Social 2012, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 02.04.13] 2 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011,

http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad%20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 10 de abril de 2013]

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convivencia pacífica, así como la preservación de esta paz para el ejercicio de los derechos fundamentales, vía una efectiva prevención y lucha contra la violencia informal. Ahora bien, pese al reconocimiento de la creciente delincuencia habitual como uno de los principales factores de la inseguridad ciudadana, las últimas acciones del Estado frente a tal problema, denotan que se sigue prefiriendo una política de endurecimiento del sistema penal como solución a ello (que hace mucho ha demostrado ser insuficiente3), en lugar de la realización de políticas de cohesión social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de los delincuentes peligrosos como mecanismo de represión. Así, en una orientación hacia una mayor severidad, las propuestas de ley elaboradas por el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República han optado prevalentemente por la agravación de las sanciones, la creación de “nuevos” delitos, el relajamiento de las garantías al interior del proceso como supuesto medio para obtener mayor eficacia, la prohibición de la concesión de beneficios penitenciarios e, incluso, recientemente, la incorporación de mecanismos de control y seguimiento de personas excarceladas tras haber cumplido condena. Ante tal contexto, el presente trabajo procurará brindar algunos alcances acerca de lo que ha de entenderse por seguridad ciudadana y se hará referencia a los principales indicadores que dan cuenta de la magnitud de este problema en nuestro país. Luego de ello se analizará las diversas políticas de Estado que existen para enfrentar esta demanda pública, a partir de lo cual se intentará identificar a cuál de estas políticas se aproximan las acciones que vienen tomando con la implementación del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, para finalmente realizar un breve análisis de las recientes propuestas de ley planteadas por el Poder Ejecutivo y el Congreso para hacer frente a la creciente inseguridad ciudadana.

3 Así, por ejemplo, la propia Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 afirmó, en su momento, que la

experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas no ha servido a los fines preventivos que debe cumplir el Derecho penal, resultando inválida cualquier forma aberrante de castigo que se sustente en el modo de vida del individuo. Cabe precisar que, si bien ello fue afirmado con relación a la proscripción de la reincidencia y la habitualidad en la redacción primigenia de nuestro actual Código Penal, tal hecho no impide que se trate de un postulado que puede extenderse válidamente a todo el sistema de imposición de penas.

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II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA La seguridad ciudadana, según el PLAN NACIONAL 2012, puede definirse como “La acción integrada que desarrolla el Estado, con la colaboración de la ciudadanía, destinada a asegurar su convivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos. Del mismo modo, contribuir a la prevención de la comisión de delitos y faltas”4. En igual sentido, siguiendo con lo previsto en el citado documento, se ha señalado que, desde una perspectiva más amplia, la seguridad ciudadana puede conceptualizársele también como “(…) aquella situación de vivir en comunidad, libres de riesgo y amenazas, respetando los deberes y derechos de todos los ciudadanos. La seguridad ciudadana es entonces un signo y una condición de inclusión social”5. Por nuestro lado, consideramos necesario agregar que, en vista al modelo Social y Democrático de Derecho sobre el que se erige nuestra Nación, la acción integrada que desarrolle el Estado tendrá que ser la estrictamente necesaria para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podría incurrir en una intervención desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. Así, la búsqueda de la convivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, deberán llevarse a cabo en correspondencia con los postulados del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que en opinión de la COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS puede etiquetarse como seguridad ciudadana democrática6. En efecto, con tal denominación se pretende precisamente resaltar la importancia de que las medidas a realizarse garanticen el respeto, promoción y tutela de los derechos humanos, así como las garantías consagradas en la Constitución7, de 4 Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5. Al respecto, es recomendable

también tener presente la definición otorgada por las Naciones Unidas, con ocasión de su Programa para el Desarrollo – Costa Rica 2006, en donde se afirma que la seguridad ciudadana es “la condición personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse libre de violencia o amenaza de violencia o despojo intencional por parte de otros. El concepto de violencia denota el uso o amenaza del uso de la fuerza física o psicológica con el fin de causar daño o doblegar la voluntad. La noción de despojo remite al acto de privar ilegítimamente de su patrimonio a una persona física o jurídica”. Ver: COSTA, Gino/ROMERO, Carlos, Inseguridad ciudadana en Lima ¿Qué hacer?, Lima (Ciudad Nuestra) 2010, p. 33. 5 Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5.

6 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 – 69.

7 En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrática

consiste en que “(…) la protección de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la Constitución y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos

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modo que, el Estado únicamente limite la libertad individual, en la medida de lo estrictamente necesario8. Lo expuesto cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el PLAN

NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA Y CONVIVENCIA SOCIAL 2012, se indica que “(…) la seguridad ciudadana está relacionada a la prevención de delitos y faltas en el marco de una delincuencia individual y colectiva”9, reconociéndose así, como parte de la política de seguridad ciudadana, una necesaria labor político-criminal en aras a la obtención de sus fines. Con ello, sin embargo, no debe pensarse que la seguridad ciudadana se reduce a la citada prevención de hechos ilícitos, pues ciertamente tiene un alcance mucho más amplio10. La COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS es de la misma opinión, pues entiende que la seguridad ciudadana no se limita exclusivamente a la lucha contra la delincuencia, sino que su tarea consiste en crear un ambiente propicio y adecuado para la convivencia pacífica de las personas11.

fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo de los derechos humanos”. Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS - DISERTACIÓN A CARGO DE ENRIQUE BERNALES

BALLESTEROS, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”, en: Seguridad ciudadana y derechos humanos, Lima (CAJ), 1999, p. 106. 8 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Seguridad ciudadana…, p. 85. Cabe señalar que, a criterio de la Comisión

Andina de Juristas hasta el año 1999, “en el Perú la “seguridad ciudadana” sigue siendo un agregado discursivo que intenta dar una imagen de modernidad y democracia a una institución en crisis, pero sin ningún cambio real por debajo. Esta recepción superficial de dicha noción parece ser más clara, además, cuando vemos que diversos principios de la noción marco de “seguridad democrática” son paulatinamente abandonados por el gobierno actual para rescatar elementos de las concepciones tradicionales de “seguridad nacional”, ya recogidos durante la lucha contrasubversiva, a fin de aplicarlas, esta vez, en la lucha contra la delincuencia organizada”. Ver: Comisión Andina de Juristas, Seguridad ciudadana…, p. 63. 9Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5. Agregándose, luego, que las

conductas antijurídicas delimitadas al interior de la seguridad ciudadana corresponden a una problemática atendida por las instancias descentralizadas de las instituciones estatales, de manera que su ámbito es local y se encuentra en contraposición a las nociones de orden interno y orden público. 10

Sobre ello, BINDER ha manifestado que la inseguridad ciudadana tiene componentes objetivos y subjetivos. Así, uno de los componentes de la dimensión objetiva es el grado de desarrollo de diversas formas de criminalidad, mientras que uno de los subjetivos es la percepción sobre la posibilidad o riesgo de ser víctima de un delito (en particular los vinculados al robo o a las agresiones). Sin embargo, en el plano objetivo existen, además, otras variables a tener en cuenta como la vulnerabilidad social, las agresiones no delictivas, la falta de vínculos familiares de contención, la incertidumbre real frente al futuro, entre otros. Estas estas variables objetivas, a su vez, generan miedo, ansiedad y sentimiento de fragilidad. De todo ello se advierte que, si bien la criminalidad es una parte del problema de la inseguridad ciudadana, este fenómeno es mucho más complejo que ello, por lo que las políticas de Estado que deben hacerle frente, no solo deben limitarse a la política criminal sino que además considerar otros aspectos, pues una política de seguridad es mucho más amplia. Ver: BINDER, Alberto, El control de la criminalidad en una sociedad democrática. Ideas para una discusión conceptual, http://new.pensamientopenal.com.ar/01102008/doctrina02.pdf [última visita: 11 de abril de 2013] 11

A lo señalado, se agrega que “Este “ambiente propicio” no significa únicamente que la gente sienta más seguridad o se erradique toda forma de conflicto, sino que implica la satisfacción objetiva de condiciones de

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Ahora bien, aun cuando la política de seguridad ciudadana no debe ocuparse solamente de la prevención de delitos y faltas, cabe destacar que tal labor, de política criminal, forma parte importante de ella; la misma que, en sintonía con lo antes expuesto, no podrá desarrollarse como un proyecto de consolidación de las desigualdades sociales o de fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos12 ni sobre la base de un protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) víctimas, en donde cualquier elemento en favor del delincuente (garantías procesales, beneficios penitenciarios, entre otros) se entienda como una pérdida para ellas13. Tal camino es incorrecto, pues se fundamenta en una opción en la que prima la efectividad a corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando, además, unos efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho penal14, que en nada coadyuvan a la adecuada persecución y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de estándares deseables de seguridad. A nuestro criterio, lo más acertado ha de ser una combinación de medidas para la protección de la seguridad en la que se tomen en cuenta, entre otros, aspectos que busquen mejorar prevención de la criminalidad, pero, obviamente, realizada

vida adecuadas y la existencia de mecanismos instituidos que permitan el manejo pacífico de los conflictos personales y sociales. Esta es la principal distinción entre “seguridad ciudadana” y “orden público”, ya que, este último término lo limitaba a la función policial, al mantenimiento y control de la tranquilidad pública, sin importar si el orden protegido era violento o injusto”. Ver: Comisión Andina de Juristas - Disertación a cargo de ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad…, p. 106. 12

Sin embargo, a criterio de DÍEZ RIPOLLÉS, esto es lo que desafortunadamente se viene realizando como consecuencia de una opción que prima la eficacia y efectividad de la intervención penal sobre cualquier otra consideración. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, José. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. En: RECPC (07-01), 2005, p. 01: 28 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf) [última visita: 08.04.13] 13

A criterio de DÍEZ RIPOLLÉS, se entiende actualmente la relación entre delincuente y víctima como un juego de “suma-cero” en donde cualquier ganancia por parte del delincuente significa una pérdida para las víctimas y, en sentido contrario, todo avance en la mejora de la atención de la víctima del delito repercute en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Esto, según apunta el citado profesor, se debe a que es ahora la víctima “la que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares, los que asumen la representación de los intereses públicos. (…) El principio de neutralización ha modificado su curso. A las víctimas se les recomienda la tarea de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes públicos, que pretenden abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficientemente alejadas como para que no interfieran en la adecuada satisfacción de los intereses directamente afectados por el delito”. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en: RECPC (06-03), 2004, p. 03:9 (http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf) [última visita: 08.04.13] 14

DÍEZ RIPOLLÉS, José. De la sociedad del riesgo…, p. 01: 30.

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dentro de límites estrictos, que se correspondan con los postulados de respeto por los derechos humanos15. Asimismo, es necesario el empleo de una política criminal racional, que tenga como objetivo una intervención ante riesgos reales para bienes jurídicos y no la sola percepción que ciertos individuos (o grupos sociales) puedan tener debido a distintos factores, pues “cuando nos hallamos ante juicios acerca del riesgo, que están notoriamente segados, o ante simples expresiones de miedo o de ansiedad, sin fundamento objetivo suficiente, expresadas por algunos individuos, grupos sociales, sectores de la opinión pública, grupos de presión, partidos políticos, etc., entonces la intervención jurídico-penal es una respuesta político-criminalmente errónea”16. III. ACERCA DE LA PERCEPCIÓN DE INSEGURIDAD, LA ELEVACIÓN DE LOS ÍNDICES DELICTIVOS Y LA

CONFIANZA DE LA CIUDADANÍA EN LAS INSTITUCIONES Los indicadores más relevantes para realizar el análisis de la inseguridad ciudadana son tres: a) la victimización (ocurrencia real de hechos de violencia o de despojo), b) la percepción de inseguridad (el temor de la población ante la probabilidad de que ocurran hechos de violencia o de despojo), y c) la confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (evalúa la confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran)17. a. La percepción de inseguridad

Según la última encuesta del INSTITUTO DE OPINIÓN PÚBLICA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD

CATÓLICA DEL PERÚ sobre la percepción de la calidad de vida de los ciudadanos limeños, en el rubro de inseguridad ciudadana, durante el año 2012, se ha llegado al extremo de que el 50.7% de los ciudadanos encuestados no se ha sentido seguro en las calles de nuestra capital. Aunque esta cifra es menor al 71.1% del año 2011, se torna crítica, ya que, sigue mostrando un alto nivel de temor por parte de la población ante la probabilidad de que ocurran hechos de violencia. En este sentido, con ello, de manera contundente, la citada encuestadora concluyó que “5 de cada

15

PAREDES CASTAÑON, José Manuel. “La seguridad como objetivo político criminal del sistema penal”. En: EGUZKILORE (20), 2006, pp. 145 – 149. (http://www.ivac.ehu.es/p278-content/eu/contenidos/boletin_revista/ivckei_eguzkilore_numero20/eu_numero20/adjuntos/10Paredes.pdf) [última visita: 08.04.13] 16

PAREDES CASTAÑON, José Manuel. “La seguridad como objetivo político criminal…, p. 134. 17

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer? Lima: Ciudad Nuestra, 2011, p. 41. Disponible en: http://www.ciudadnuestra.org/facipub/upload/cont/2356//files/ciudad_nuestra_inseguridad_en_el_peru_que_hacer.pdf [última visita: 09.04.13]

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10 limeños (50.7%) se siente inseguro en Lima, mientras que [solo] el 18.2% se siente seguro”18. Asimismo, la referida encuesta también revela que los ciudadanos encuestados encuentran que el mayor problema de inseguridad que afectan los lugares donde viven son los robos callejeros (40.9%), a los que les sigue la venta de drogas, las pandillas, los robos en viviendas, entre otros. Veamos19:

Tal porcentaje, se correspondería con el hecho de que, entre los años 2000 y 2009, dos de cada tres de las denuncias realizadas fueron por asuntos de carácter patrimonial20 y que, según apunta la encuesta del Barómetro de las Américas, entre los años 2006 y el 2010 los robos sin arma se redujeron del 75% al 51%, mientras que, los robos con armas pasaron del 3% al 19 %21. Veamos22:

18

Lima Cómo Vamos 2012.Informe de percepción sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2012, p. 20. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2013/01/EncuestaLimaComoVamos2012.pdf [última visita: 14.04.13] (cursiva nuestra) 19

Lima Cómo Vamos 2012 - Encuesta del Instituto de Opinión…, p. 21. 20

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 46. 21

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 47. 22

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 54.

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Ello también se vio reflejado en otro hecho igual de preocupante, expuesto por GINO COSTA/CARLOS ROMERO, cuando en el año 2010 “el Perú se convirtió en el país con más alta tasa de victimización de las Américas, a dos puntos porcentuales del Ecuador, que estaba en segundo lugar del ranking latinoamericano; y a cinco de Venezuela, Bolivia y la Argentina que empataron en el tercero”23.

b. LA VICTIMIZACIÓN Ahora bien, como se ha adelantado, se tiene que el juicio subjetivo al que aluden las encuestas sobre la percepción de inseguridad ciudadana citadas han guardado correspondencia con datos plenamente objetivos. Así, por ejemplo, en el año 2011, cuando se realizó un aumento en la comisión de delitos contra el patrimonio, así como contra la libertad sexual, en comparación a las cifras del año 2010, también se llevó a cabo un incremento en la percepción de inseguridad24. En el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas, fraudes, entre otros), la incidencia de estos ilícitos pasó de 60, 165 en el año 2010 a 70, 021 en el 201125; mientras que, con relación a los delitos contra la libertad sexual, éstos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2, 951 en el año 2011. Los ilícitos por pandillaje juvenil también aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en el año 2010 se pasó a 1,448 en el 2011, esto es, que hubo un incremento aproximado del 400%26. Más detalle sobre las zonas con mayor incidencia delictiva durante el 2011, se advierte del siguiente cuadro extraído del Segundo Informe de resultados sobre la calidad de vida elaborado por el INSTITUTO DE OPINIÓN PÚBLICA DE LA PONTIFICIA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, que muestra, según los distritos, el porcentaje de

23

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 54. 24

Ello se verifica de la Encuesta realizada por el Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú en noviembre de 2011, donde se registró que el 80.4% de encuestados consideraba a la seguridad ciudadana como el mayor problema que afectaba la calidad de vida en dicho año, cifra relativamente mayor a la registrada en el 2010, donde se consideró solo el 73.3%. Ver: Lima Cómo Vamos 2012.Informe de percepción sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2011, p. 10. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2012/01/EncuestaLimaComoVamos-2011.pdf [última visita: 14.04.13] (cursiva nuestra) 25

Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2012, p. 7. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf 26

Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011…, p. 7

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hogares que afirman que uno de sus miembros fue víctima de algún delito en ese año27:

Actualmente, según indica el INSTITUTO DE OPINIÓN PÚBLICA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD

CATÓLICA DEL PERÚ, los índices de victimización han disminuido con respecto al año 2011, sobre todo con relación a la presencia de pandillas en “barrios”. Sin embargo, el índice de victimización sigue siendo muy alto, de ahí su importancia como un problema grave que debe enfrentar el Estado.

27

Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011…, p. 8.

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c. LA CONFIANZA DE LA CIUDADANÍA EN LAS INSTITUCIONES ENCARGADAS DE LA

SEGURIDAD

El tercer factor que evalúa la inseguridad ciudadana mide la confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad, esto es, que se encarga de evaluar la confianza de la población frente a las instituciones encargadas de prevenir los delitos y, de ser el caso, investigarlos o sancionarlos28. Sobre este punto, cabe indicar que, al igual de la correspondencia advertida entre victimización y percepción de inseguridad, en este caso también parece haber una relación entre la credibilidad de las instituciones y la percepción de inseguridad29. En cuanto a este factor, el Barómetro de las Américas informa que durante el periodo 2006 - 2010 la confianza en la Policía Nacional del Perú ha presentado una leve mejora, pues pasó de un 39% en el 2006 a un 41% en el 2010. Esta institución, incluso, se ha visto más confiable que el propio Poder Judicial durante aquel lapso de 4 años30. Sin embargo como se puede advertir del siguiente cuadro, en ninguno de los casos se llega siquiera al 50% de aprobación31.

Un punto adicional a tomar en cuenta es que frente a la pregunta sobre cuál institución tiene la mayor responsabilidad de enfrentar los problemas de la inseguridad ciudadana, en nuestra capital, se advierte que la población identifica

28

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 60. 29

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 60. 30

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, pp. 60 y 61. 31

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, pp. 60 y 61.

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como principal responsable al Gobierno Nacional, vía el Ministerio del Interior. Veamos32:

IV. SOBRE LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA QUE SE HAN DADO EN NUESTRO PAÍS Según lo afirma LUCÍA DAMMERT, tres son los paradigmas de acción política en materia de seguridad: políticas de mano dura, de seguridad integral y la cohesión social33. La primera de ellas se caracteriza por el endurecimiento de las penas privativas de libertad de manera asistemática y la emisión de normas legislativas que buscar restar las garantías en determinados delitos. Mientras que, la política de seguridad integral, si bien es consciente de que el recorte de garantías no es el camino de solución y de que es necesario fomentar la participación ciudadana en las políticas de seguridad, está compuesta por lineamientos aislados a corto plazo, no sostenibles en el tiempo. A diferencia de las dos anteriores, una política de seguridad ciudadana de cohesión social no solo busca la participación local y regional en forma aislada, sino que, de manera coherente y conjunta, busca la implementación de políticas de inclusión, que constituyan políticas de Estado a

32

Lima Cómo Vamos 2012 - Encuesta del Instituto de Opinión…, p. 21. 33

DAMMERT, Lucía, Desafíos para la seguridad ciudadana y la cohesión social, p. 10. http://www.urb-al3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf [última visita: 10 de abril de 2013]. En este documento se opta por el concepto del cohesión social adoptado por la Oficina de Coordinación y Orientación del Programa URB-AL III, según la cual “Una comunidad socialmente cohesionada (cualquiera que sea su escala: local, regional o nacional) se caracteriza por una situación global en las que los ciudadanos comparten un sentido de pertenencia e inclusión, participan activamente de los asuntos públicos, reconocen y toleran las diferencias y gozan de una equidad relativa en el acceso a los bienes y servicios públicos y en cuanto a la distribución del ingreso y la riqueza. Todo ello en un ambiente donde las instituciones generan confianza y legitimidad” (OCO-URB-AL III, 2010).

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largo plazo y que mejoren la calidad de vida de sus ciudadanos en forma sostenible34. Sin embargo, en nuestro país, pese a la convivencia de varios discursos disonantes, en la práctica se ha optado siempre por el endurecimiento asistemático de las penas y el recorte de garantías, como único camino para luchar contra la creciente criminalidad, así lo demuestra la promulgación de normas como la Ley n.° 29859 (del 03 de mayo de 2012) que tipificó el delito de reglaje, adelantando la barrera punitiva a la criminalización de actos preparatorios como el seguimiento o la compra de armas, sin que sea necesaria la comisión de un delito en sí mismo; o las constantes modificaciones normativas sobre detención en flagrancia, que terminó por aceptar los supuestos de cuasiflagrancia y presunción de flagrancia. En esta línea, como se verá más adelante, también se vienen enfocándose aquellos recientes proyectos legislativos promovidos en su mayoría por el ejecutivo y que serán materia de un breve análisis en el presente trabajo. Así también, en nuestro país, pese a predominar el discurso de mano dura, este convive con esfuerzos distritales aislados que buscan implementar programas de serenazgo y videovigilancia, pero que aún no constituyen una política que provenga promovida por el Gobierno Central ni se encuentran integrados, como una respuesta de largo aliento a la seguridad ciudadana. Si bien es cierto, es de recordar que desde el año 2003 se creó el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, a través de la Ley n.° 27933, siendo resaltado por el Informe Defensorial n.° 13235, por haber constituido un hito en el tratamiento del tema de seguridad ciudadana, al establecer normativamente mecanismos como la coordinación interinstitucional en cada uno de los niveles de gobierno, mediante la creación de comités distritales, provinciales y regionales de seguridad ciudadana, así como, del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC). Este Sistema de Seguridad Integral no ha logrado consolidarse en la práctica como una política integral a largo plazo, que se cohesione como una política de Estado. En efecto, esta norma, desde su creación, buscó que cada uno de estos Comités elaborase sus propios planes de seguridad sobre las acciones a realizar en la zona de su influencia, que respondan a un diagnóstico previo de los principales problemas de seguridad ciudadana que los aquejaban, en los distintos niveles.

34

Lucia Dammert, Desafíos para la seguridad ciudadana y la cohesión social, p. 10. http://www.urb-al3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf [última visita: 10 de abril de 2013] 35

Defensoría del Pueblo, Resolución Defensorial n.° 066/2007-DP, p. 4 http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/resoluciones/2007/RD-066-2007.pdf [última visita 10 de abril de 2013]

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Además, sobre la base de estos, debían fijarse compromisos, cuya ejecución y seguimiento también estaba a cargo de estos Comités, bajo la coordinación centralizada del CONASEC, a través de su secretaría. Así, se concebía que, teniendo como plataforma estos planes concertados, el CONASEC debía elaborar, finalmente, un Plan Nacional que refleje y cohesione las políticas de seguridad ciudadana nacional. Sin embargo, este propósito que pudo ser el inicio de una política de seguridad ciudadana encajada dentro del tercer tipo de las descritas precedentemente, no se ha concretado en la práctica, convirtiéndose en casi solo en una política discursiva, en la cual a pesar de haberse venido aprobando Planes Nacionales “Anuales” de Seguridad Ciudadana desde el año 2006, en la actualidad, estos no reflejan con certeza si los comités regulados normativamente han sido efectivamente instalados en su totalidad. Así, en el año 2006, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana registró que hasta noviembre del 2005 se habían instalado 26 Comités Regionales de Seguridad Ciudadana, 193 Provinciales y 1,381 Distritales, pero que aún faltaba instalar 254 Comités Distritales36. Luego, en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2007, se registró que hasta noviembre del 2006 se avanzó con la instalación de 1,631 Comités Distritales (es decir, 250 Comités Distritales más que el año anterior), lo que representaba la instalación del 98% de la estructura del Sistema de Seguridad Nacional, faltando instalar solo 4 Comités Distritales37. Empero, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2008, pese a haber registrado las mismas cifras de instalación de Comités del plan anterior, aseguró que ello representaba la instalación del 99,5 % de la estructura del Sistema de Seguridad Nacional y que con lo cual solo faltaba la instalación de (01) Comité Provincial y (07) Comités Distritales de Seguridad Ciudadana. Datos que no solo diferían de la cifra de Comités por instalar dados en el Plan Nacional de Seguridad del año precedente, sino que resultaba ilógica la supuesta evolución del porcentaje de instalación de los Comités, sin que se haya registrado ninguna instalación adicional a las realizadas en el año anterior38. Esto denota la manipulación de los datos que

36

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 24, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [última visita el 10 de abril de 2013]. 37

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2007, p. 33, http://www.congreso.gob.pe/congresista/2006/lalva/Seguridad_Ciudadana/Planes_seguridad_ciudadana/Plan2007.pdf [última visita: el 10 de abril de 2013]. 38

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2008, p. 31, http://www.congreso.gob.pe/congresista/2006/lalva/Seguridad_Ciudadana/Planes_seguridad_ciudadana/PLAN_NACIONAL2008/Plan_nacional2008.pdf, [última visita: 10 de abril de 2013].

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existió sobre este aspecto y la falta de seriedad en la elaboración del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana en ese año. Luego, si bien en el año 2009 y 2010 existe una coherencia en la evolución de los datos sobre la instalación de Comités de Seguridad Ciudadana, en dicho periodo bianual solo se avanzó con la instalación de un Comité Distrital adicional, informándose que aún faltaban instalar (01) Comité Provincial y (06) Distritales39. Además, a partir del año 2011 se incurrió nuevamente en una incertidumbre sobre este aspecto cuantitativo tan importante, pues el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana de dicho año no mostró información sobre el estado de la instalación de los comités faltantes, sino que solo registró el porcentaje de aquellos Comités que habían cumplido con juramentar, presentándose a dicho indicador como uno que mostraría la continuidad y permanencia del funcionamiento de los Comités, pero solo de aquellos que fueron instalados40. Lamentablemente, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2012 tampoco subsanó esta omisión y solo mostró la juramentación de los Comités instalados, con lo cual, en la actualidad (2013) no se puede advertir si éstos han sido instalados en su totalidad41. Además, también es cierto que no todos los comités que han juramentado han cumplido con acreditar a sus secretarios técnicos a nivel nacional, lo que demuestra el grado de interés y compromiso que se tiene en estos niveles por impulsar el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana. Más lejano aún se encuentra el cumplimiento de la elaboración de los planes programados en los distintos niveles, conforme se puede apreciar de los siguientes cuadros:

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CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2010, p. 24, http://www.pnp.gob.pe/especiales/seguridad_ciudadana2010.pdf [última visita: 10 de abril de 2013]. 40

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, p. 33, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad%20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 10 de abril de 2013 41

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 22, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013].

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Evolución de la juramentación de los comités de seguridad ciudadana a nivel nacional entre el 2007-201142

Periodo al CORESEC COPROSEC CODISEC TOTAL

31DIC2007 7 (26.9%) 12 (6.2%) 30 (1.8%) 49 (2.6%)

31DIC2008 21 (80.8%) 49 (25.3%) 86 (5.3%) 156 (8.4%)

31DIC2009 25 (96.2%) 95 (49%) 318 (19.4%) 438 (23.6%)

30DIC2010 22 (84.62%) 111 (57.22%) 340 (20.76%)

473 (25.46%)

11NOV11 26 (100%) 127 (65.46%) 591 (36.06%)

744 (40.02%)

Comités de seguridad ciudadana que han formulado sus planes a nivel nacional en el periodo 2007-201143

Periodo al CORESEC COPROSEC CODISEC TOTAL

2007 2 (7.7%) 9 (4.6%) 21 (1.3%) 32 (1.7%)

2008 22 (84.6%) 37 (19.1%) 95 (5.8%) 154 (8.3%)

2009 19 (73.1%) 47 (24.2%) 171 (10.4%) 237 (12.8%)

2010 11 (42.31%) 59 (30.41%) 204 (12.45%) 274 (14.75%)

Al 11NOV11 19 (73.08%) 103 (53.09%) 497 (30.32 %)

619 (33.30%)

En esta breve referencia a la evolución de la formación del denominado Sistema de Seguridad Nacional, creado en el 2003, se advierte de que si bien el Plan de Implementación de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, constituye un ambicioso proyecto de cohesión social, no es una novedad, pues el CONASEC a pesar de no contar con todos los planes de los Comités Distritales, ha venido elaborando anualmente planes de seguridad nacional que no tienen un adecuando diagnostico a todo nivel, como el que proponía este Sistema desde su creación. Tampoco ha logrado motivar la participación de los gobiernos regionales y locales en la implementación del mismo, a pesar, incluso, de estar dirigida por el Presidente de la República desde julio de 201144. 42

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 22, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013] 43

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 23, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013] 44

El único mecanismo que se ha implementado para la solución de esta problemática es la penalización de la conducta. Así, en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 se prevé, como parte

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El CONASEC no se ha hecho cargo de problemas trascendentales que se advirtieron desde la elaboración de los primeros planes nacionales de seguridad ciudadana, tal como la necesidad de información confiable para afinar las políticas de seguridad ciudadana. Así en el año 2006, ya se advertía que si las estadísticas eran escasas y que los diagnósticos imprecisos dificultaban un examen objetivo del accionar delincuencial, ocasionando una percepción sesgada del problema45, reconociéndose, desde ese entonces, que “Las denuncias hechas en la PNP, las realizadas ante el Ministerio Público y las existentes en el Ministerio de Salud no siempre coincidían [, lo que producía] diferencias apreciables a la hora de analizar indicadores”46. Cifras que continúan en el mismo estado, conforme se advierte del siguiente cuadro comparativo del número de denuncias por homicidio en la ciudad de Lima, según la Policía y el Ministerio Público para el año 2010.

PNP47 MP48

Registra 478 denuncias por homicidio en Lima, sin hacer mención al tipo de homicidio del que se trata.

Registra un total 997 denuncias por homicidio, haciendo el deslinde de cada tipo de homicidio, así registra entre otros 463 homicidios culposos, 331 homicidios simples, 200 homicidios calificados, entre otros.

El Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social de 2012 ha utilizado indistintamente cifras de la Policía Nacional y del Ministerio Público para realizar su diagnóstico sobre la evolución de la criminalidad, sin manifestar las razones por las que en algunos casos se ha optado por uno o por otro. A pesar de la existencia del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público desde el 2005, la información que este ente registra no se ha utilizado de manera estratégica e integral. Así, por ejemplo, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana de las actividades de implementación, la denuncia penal por delito de incumplimiento de acto funcional, contra los que resulten responsables del incumplimiento de las obligaciones derivadas del plan, en aplicación del art. 377 del Código Penal. Creemos que ello no es una solución acertada, pues lo que debe hacer el CONASEC es incorporar mecanismos que motiven a sus componentes a coadyuvar con la implementación de este sistema integral de seguridad ciudadana. 45

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 9, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [última visita: el 10 de abril de 2013] 46

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 9, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [última visita: el 10 de abril de 2013]. 47

Anuario Estadístico de la Policía Nacional del 2010, Cuadro n.° 1.4, p. 30, ver en: http://www.pnp.gob.pe/documentos/ANUARIO%20PNP%202010.pdf [última visita: el 11 de abril de 2013]. 48

Anuario Estadístico del Ministerio Público del 2010, p. 87, ver: http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf [última visita: el 11 de abril de 2013]

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2012 no ha considerado dentro de sus actividades “operativos conjuntos” entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, en los que se utilice la información proporcionada por este ente para su planificación. Tampoco considera ninguna actividad en la que se promueva la utilización de información obtenida por el Ministerio Público en la investigación de los delitos, como herramienta de planificación de estrategias a nivel de prevención. No se estructura un Plan Nacional de Seguridad Ciudadana a largo plazo, pues estos proponen metas de cumplimiento anual, dada la periodicidad de su elaboración. Solo se hace referencia al Plan Bicentenario elaborado en el 2001 por Centro Nacional de Planeamiento Estratégico – CEPLAN, en donde se fijan metas país para el 2021 y, en cuyo Eje Estratégico n.° 2, se fija como objetivo el reducir a la mitad la incidencia delictiva, teniendo como base el índice de incidencia delictiva proporcionado por la Oficina de Estadística del Ministerio del Interior para el año 200849. Mientras que, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 propone como objetivo general para el 2013 la reducción del nivel de victimización del 45.5% al 30%, tomando como base la Encuesta Nacional de Programas Estratégicos (ENAPRES) sobre la victimización, que dan cuenta del número de personas que manifiestan haber sido víctimas de algún evento contra su seguridad en dicho año50. Como se puede advertir, se trata de dos metas que si bien están orientadas a buscar una mejora en el tema de seguridad ciudadana, se basan en dos indicadores distintos, que no están integrados entre sí, ya que, no se planifica cómo es que a partir del cumplimiento de estas metas anuales se va conseguir el cumplimiento de la meta al 2021, que quizás pueda lograrse, pero que en todo caso ello no parece responder a un planeamiento estratégico del mismo. Además, ambos objetivos parten de fuentes de información distinta, lo que tampoco ofrece una plataforma conjunta. Más complejo resulta concluir si el objetivo fijado para el 2013, por el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana tiene posibilidad de ser cumplido a través de las actividades propuestas por este y sin contar con la totalidad de planes de seguridad de los Comités Distritales que, en buena cuenta, son las entidades encargadas de estos lineamientos generales a distintos niveles. Si bien este Plan Nacional de Seguridad Ciudadana, a diferencia de los anteriores, se ha esforzado por poner indicadores medibles para casi todos sus actores, aún

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CEPLAN, Plan Bicentenario. El Perú hacía el 2021, pp. 101-102, http://www.ceplan.gob.pe/documents/10157/d25c8335-f587-4171-96ea-26e650bb7726 50

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 50, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013]

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falta mucho por obtener un plan integral efectivo que refleje una política de cohesión social. Si el marco conceptual del Plan referido hace alusión a que la seguridad ciudadana es un asunto complejo que exige una solución multisectorial y de carácter transversal51, consideramos que su diagnóstico, sus metas y actividades aún no logran reflejar una solución con dichas características.

V. HACÍA UN SISTEMA PENAL AGRESIVO CONTRA EL DELINCUENTE

Como se ha observado de la revisión de los principales indicadores que reflejan la inseguridad ciudadana, realizada en el punto III del presente trabajo, en la actualidad dicha demanda pública no es sin razón una de las principales preocupaciones del Estado, ya que se trata de un problema real y no de una simple percepción. Sin embargo, como tambien hemos comentado, se observa que desde el Poder Ejecutivo, así como desde el Congreso de la República, se apunta hacia una mayor severidad en el sistema penal como remedio ante tal espinoso tema. Esto se pone de manifiesto en las propuestas de ley recientemente elaboradas por ambas entidades, que tienen como común denominador la busqueda de la inocuización del delincuente y el relajamiento de las garantías procesales52. a. PROYECTO DE LEY QUE INCORPORÓ EL DELITO DE MARCAJE/REGLAJE Con la citada propuesta53, y su posterior incorporación al ordenamiento jurídico, se dieron las primeras luces sobre cómo, bajo el pretexto de la seguridad ciudadana, se podrían tipificar supuestos que se encuentran en tensión con el ejercicio de las libertades jurídicamente reconocidas.

51

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 11, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013] 52

En el presente trabajo trata de analizar los principales proyectos de ley, recientemente promovidos, y en cuya exposición de motivos se utiliza el discurso de la creciente inseguridad ciudadana para justificar su propuesta. Así, se analizarán aquellos que buscan la incorporación de nuevas figuras delictivas, como el delito de marcaje y el de sicariato; los relacionados al ámbito penitenciario; y el proyecto de ley que busca la modificación del Código Procesal Penal de 2004. No obstante ello, en el presente trabajo no se analizará el Proyecto de Ley n.° 1833/2012-PE, promovido también por el Poder Ejecutivo, con el fin de luchar contra el crimen organizado, cuya crítica la hemos abordado en un artículo anterior. Ver: MADRID VALERIO, Cecilia/PALOMINO RAMÍREZ, Walter, El Proyecto de Ley contra el Crimen Organizado, http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=129 53

Dicha propuesta se encontró en el Proyecto de Ley n° 103/2011-CR que, previa modificatoria por parte de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, incorporó, a través de la Ley n° 29869, el delito de marcaje/reglaje como un nuevo supuesto delictivo en el Código Penal.

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En efecto, en la Exposición de Motivos de dicha propuesta legislativa se señaló que “como una propuesta de protección penal, era necesario un ordenamiento jurídico especial para sancionar también a la criminalidad del “marcaje”, como acto preparatorio del delito de robo o extorsión; pues, estos delitos cometidos por imputables peligrosos son tan violentos que causan temor en la soberanía. Así, según afirman, bajo fundamentos similares se ha sancionado por delito de terrorismo, a quien tenía en su poder planos de distribución e información detallada del Congreso de la República; o por tráfico ilícito de drogas, a quien poseía insumos para la elaboración ilícita de drogas”54. Luego, se agregó que “Se hace más evidente legislar en procura de una mejor seguridad ciudadana y adecuada protección de la tranquilidad pública. A través de una verdadera punición de actos criminales; y para ello basta recordar los lamentables casos emblemáticos de inseguridad ciudadana que nuestra realidad nos muestra a diario y que son de conocimiento público”55. En atención a lo expuesto, se aprecia cómo se pretendió —con éxito— extender el alcance de un Derecho penal especialmente drástico sobre hechos que se querían evitar (actos de terrorismo) y sobre bienes que se encontraban en juego (la propia sostenibilidad del sistema democrático a través del orden político constituido) al ámbito de la seguridad ciudadana56; justificando tal posición en base a los “lamentables casos emblemáticos de inseguridad ciudadana que nuestra realidad nos muestra a diario”. Razonamiento que, a nuestro parecer, resulta altamente cuestionable.

54

Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 103/2011-CR, p. 5. 55

Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 103/2011-CR, p. 5. 56

En cuanto a la gravedad del terrorismo, la Sala Penal Nacional, en sentencia recaída en el Expediente n° 571-03, del 22-AGO-2005, F J n° 1, ya señaló que: “El terrorismo como actividad delictiva, por lo general, implica una serie de acciones que se realizan con una finalidad intrínseca: causar miedo, zozobra, terror en la población. [La] Asamblea General de las naciones Unidas define el terrorismo como “actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas, que son injustificables en toda circunstancia, cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se haga valer para justificarlos” (Organización de las Naciones Unidas, Informe sobre terrorismo y derechos humanos del 22 de octubre del 2002, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 2002, p. 24). El terrorismo es una actividad delictiva que no solo afecta a los gobiernos e instituciones democráticamente constituidas, sino que, sobre todo, afecta a cada uno de los ciudadanos, quienes se ven perjudicados por los ataques graves contra las condiciones de vida más esenciales para su desarrollo individual y social. [En] consecuencia, el terrorismo viene a constituirse en una grave amenaza que se concreta de manera directa, a través, de las acciones de las propias organizaciones terroristas, como también de manera indirecta, porque en muchos de los casos va a provocar una reacción violenta por parte del estado”

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Eso no es todo, la propia redacción de aquel tipo penal57 es confusa y podría llevar a que se castigue con una pena no menor de tres ni mayor de seis años a una persona que ejerce libremente su profesión, ya que se busca sancionar a todo aquel que, para cometer o facilitar la comisión de ciertos (supuestos) delitos58, realiza actos de vigilancia o, incluso, solo posee teléfonos u otros instrumentos. Así, nos preguntamos: ¿qué diferenciaría a un “marca” que lleva a cabo actos de seguimiento a una determinada persona, de un profesional de la comunicación dedicado al periodismo de investigación y que, con la finalidad de conseguir una noticia, sigue a un personaje público? En el plano objetivo somos de la opinión de que no habría diferencia alguna. Por ello, habría que recurrir al plano subjetivo para averiguar la especial intención del supuesto sujeto activo, realizándose con ello una difícil distinción entre comportamientos que en el plano objetivo son muy similares y que podrían configurarse como conductas inocuas. Además, se resquebraja el criterio metodológico en virtud del cual antes de examinar el aspecto subjetivo (dolo) del agente ha de observarse si éste realizó o no una conducta de riesgo no permitido59.

57

“Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años.” 58

Se hace referencia a los ilícitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal. 59

Sobre la importancia de la creación del riesgo desaprobado: FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción a cargo de: Cuello Contreras/Serrano Gonzales de Murillo, Barcelona (Marcial Pons), 2004, p. 85: “La noción de que el peligro desaprobado es el requisito central del comportamiento prohibido procura de entrada claridad sobre el momento determinante para el enjuiciamiento del peligro”. Asimismo, desde un perspectiva funcional-sistémica, en vista de que los “elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos externos que objetiva la conducta”

59, se apunta que se ha de seguir el siguiente orden de análisis imprescindible: a)

comprobación del significado social perturbador de la conducta y, luego, b) imputación al autor de la conducta a título de dolo o culpa. Ver: CARO JOHN, José. “De nuevo sobre el “caso Utopía”: lo común de la imputación objetiva en los delitos de comisión y omisión”. En: Dogmática penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 66.

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b. LOS PROYECTOS DE LEY A FAVOR DE LA REGULACIÓN DEL SICARIATO Y LA ELEVACIÓN DE LAS

PENAS EN LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Nuestro texto punitivo prevé en su art. 108 al delito de asesinato, que se configura como uno de los más graves de nuestro ordenamiento jurídico, pues atenta contra un bien valiosísimo: la vida humana. La lesividad del mismo60, consecuentemente, lleva a que las penas sean especialmente altas, encontrándose por ello en una escala que oscila entre los 15 y 35 años de pena privativa de libertad61. Tan drástico castigo, sin embargo, se ha creído insuficiente, pues a través de distintos Proyectos de Ley, se busca, por un lado, tipificar al sicariato (homicidio por lucro o encargo) como una agravante con pena no menor a 25 años62 de pena privativa de libertad; mientras que, por otro, proponen regularlo de manera autónoma, con un castigo de entre 20 y 30 años de prisión, agregándose que los condenados por aquel delito no podrían ser objeto de beneficio penitenciario alguno y, en caso de ser realizados por un menor de edad, a este se le deberá sancionar con una medida de internación no menor de 10 ni mayor de 20 años63. Se ha propuesto, además, la improcedencia del indulto y la conmutación de pena para los sujetos que realicen tal ilícito penal64. La justificación a la dureza en la prohibición del citado comportamiento, así como a la necesidad de su regulación autónoma (o, en todo caso, agravada), se basa en evitar su “impunidad”, ya que —se sostiene— que dicho supuesto no se encontraría tipificado65. Se apunta también, que la realización de tal conducta se ha incrementado de manera alarmante y que se “tiene que” reaccionar en atención a lo que la sociedad (potenciales víctimas) exige: mayor seguridad. Por nuestro lado, deseamos destacar que el tipo penal de homicidio calificado o asesinato (art. 108 CP) prevé una serie de circunstancias específicas66, que al no ser

60

En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial, Valencia (Tirant lo Blanch), 2008, p.47: “La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el simple homicidio”. 61

Como se sabe, ya que el legislador en la redacción del citado artículo no ha indicado expresamente el máximo legal de la pena aplicable, por lo que, ha de entenderse que al sentenciado por este delito puede sancionársele hasta con el máximo de la pena previsto en el artículo 29 de la parte general del CP. 62

Así, el Proyecto de Ley n° 1937/2012-CR propone regular el sicariato como una agravante que sanciona la muerte producida por un móvil de lucro con no menos de 25 años de pena privativa de libertad. 63

Proyecto de Ley n° 1912/2012-CR. 64

Proyecto de Ley n° 2049/2012-CR. 65

Ver: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 1912/2012-CR, p. 5. 66

En estricto, la citada norma señala lo siguiente: Art. 108. Homicidio Calificado - Asesinato

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concurrentes, bastará con que se presente cualquiera de aquellas para que el sujeto activo sea gravemente castigado (entre 15 a 35 años de privación de la libertad). Dentro de dichos supuestos comisivos se encuentra, precisamente, el matar a otro por un móvil de lucro, que es un acto que la doctrina hace mucho entendió como sicariato67. En este sentido, consideramos que el homicidio por precio (crimen sicari) sí se encuentra prohibido al interior de nuestro ordenamiento jurídico penal y que, por cierto, tiene asignada una pena considerable, de modo que la supuesta “omisión” a la proscripción del referido comportamiento no podrá ser un argumento que por sí solo justifique la rigidez expuesta a través de las propuestas de ley materia de análisis. En cuanto a la afirmación de que la comisión del homicidio por precio se ha incrementado de manera alarmante y que, en atención a ello, se “tenga que” reaccionar conforme a lo que la sociedad exige, consideramos adecuado insistir en un empleo racional de la política criminal, que tenga como objetivo una intervención ante riesgos reales para bienes jurídicos y no la sola percepción que ciertos individuos o grupos sociales puedan tener debido a distintos factores. Para ello, entre otras acciones, se debe observar si el alegado incremento es una afirmación cierta. Así, sobre este punto de análisis, GINO COSTA/CARLOS ROMERO indican que “La tasa de homicidios por 100 mil habitantes en el Perú no es muy alta si se compara con la de otros países de la región (…). Durante la década del 2000, la tasa promedio fue 8, lo que nos ubica un poco por debajo del promedio global de 9

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud

de otras personas. 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del

poder Judicial o del Ministerio Público, en cumplimiento de sus funciones. 67

Por ejemplo, CASTILLO ALVA sostiene que “El móvil de lucro abarca tanto a aquella motivación unilateral perteneciente a la esfera de un agente individual, como el homicidio por precio o promesa remuneratoria denominado crimen sicari (…)”. Ver: CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho penal. Parte especial I, Lima (Grijley), 2008, p.380. Asimismo, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO son de la idea de que el asesinato por lucro “es lo que se conoce como homicidio por precio. Esto es, una persona mata a otra a cambio de alguna compensación económica, que, generalmente proviene de otro sujeto”. Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho penal. Parte especial, 5ta edición, Lima (Editorial San Marcos), 2008, p. 53.

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y entre los países de la región con tasas más bajas, junto con la Argentina, Chile y Uruguay”68. En este aspecto, un dato interesante a tomarse en cuenta es que de los homicidios ocurridos en Lima entre el 2000 y el 2008 (investigados por la Dirección de Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de la Policía Nacional) se aprecia que la delincuencia, sea común u organizada, no es su principal causa, sino que lo es la violencia interpersonal (consistente en peleas y riñas), así como la intrafamiliar, ya que estas representan el 41% de la comisión de los mismos69. Además, entre los años 2006 a 2010, de acuerdo a las cifras expuestas por la Policía Nacional del Perú, se tiene que las denuncias interpuestas por la comisión de delitos contra la vida han disminuido. Veamos70:

Sobre la base de lo señalado, si bien es cierto reconocemos al derecho a la vida como el fundamento y sustento de todos los demás derechos, también consideramos que ello no significa que, en aras de su protección, se tenga que agravar la sanción de un comportamiento que ya se encontraba suficientemente castigado. Lo apuntado cobra mayor fuerza cuando se observa que los motivos que conducirían a la aprobación de los comentados Proyectos de Ley no son acertados, pues ni existe omisión alguna que ampare la impunidad de este tipo de atentados contra la vida ni estos se han incrementado de manera alarmante.

68

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 41. 69

COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú…, p. 41. 70

Anuario estadístico 2010. Dirección de planeamiento estratégico y presupuesto, septiembre 2011, p. 26. Disponible en: http://www.pnp.gob.pe/documentos/ANUARIO%20PNP%202010.pdf [última visita: 11.04.13]

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c. LOS PROYECTOS DE LEY EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO: LA INOCUIZACIÓN DEL

“DELINCUENTE”

En el ámbito penitenciario, se ha propuesto dos Proyectos de Ley que, a nuestro criterio, confirman la dirección hacia un sistema penal represivo y duro contra el delincuente:

a. EL PROYECTO DE LEY N° 2057/2012-CR, que busca la prohibición de la concesión de beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, el de semilibertad, y el de libertad condicional a los intervinientes en los delitos de asesinato, secuestro, trata de personas, robo agravado y extorsión. Además, se postuló, que a los sentenciados por los citados delitos se les aplique el régimen cerrado especial de máxima seguridad (así como también a los procesados considerados como cabecillas de una organización criminal) y que tampoco proceda en estos casos el indulto, la conmutación de la pena ni el derecho de gracia a su favor71.

b. EL PROYECTO DE LEY N° 2068/2012-PE, que propone establecer y regular un novísimo mecanismo de control y seguimiento de personas excarceladas tras haber cumplido condena por delitos de abuso sexual y terrorismo. Para ello, se modificaría el art. 71 del Código Penal y se crearían nueve clases de medidas de seguridad específicas72. Asimismo, se añadiría al Código Penal el art. 77-A, referido a las medidas de seguridad post-penales para condenados por delitos de terrorismo y abuso sexual73, consistentes en la

71

La Exposición de Motivos del citado proyecto justifica la implantación de las medidas sobre la base de que: “(…) hoy en día la política penal predominante proclama una defensa de la sociedad y de la seguridad nacional, que implica la imposición de sanciones efectivas a nivel penal, toda vez que la sociedad en su conjunto se encuentra preocupada por el incremento de acciones delictivas cada vez más graves, demandando a su vez acciones que logren una efectiva seguridad ciudadana, contexto en el [que] los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restricción”. Ver: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 2057/2012-CR, p. 7. 72

Así, por ejemplo, entre éstas se encontrarían la obligación o prohibición —según lo determine el juez— de residir en un lugar determinado, la prohibición de visitar a internos o de establecer contacto con personas determinadas, la prohibición de aproximarse a la víctima o sus familiares, entre otras, que se ejecutarían después del cumplimiento de la pena impuesta al condenado. 73

Como justificación a tal propuesta se ha señalado que “En nuestro país existe altos índices de inseguridad ciudadana, lo cual es el resultado de la comisión de delitos por personas que han sido condenadas a pena privativa de libertad en forma efectiva, que una vez que han cumplido con la pena impuesta salen nuevamente a delinquir, no siendo la pena para estas personas resocializadora (…)”. Asimismo, se resalta que “Se trata de una propuesta inédita, pero a la vez innegablemente necesaria para nuestra sociedad, si se atiende a los altos índices de inseguridad ciudadana. Si bien se trata de medidas que restringen la libertad locomotora de los condenados, los delitos que se cometieron así como su alta peligrosidad —debidamente acreditada—exigen que el Estado tome medidas que garanticen la seguridad pública”. Ver: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 2068/2012-PE, p. 8.

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“internación con fines de custodia” en caso en los que el agente haya sido sancionado por los citados delitos y que exista un pronóstico grave, así como fundado, que revele la probabilidad de que se vuelvan a cometer74.

Ahora bien, a partir de un análisis de la Exposición de Motivos de ambas propuestas, puede observarse que estas presentan como principal motivo el grave contexto de inseguridad ciudadana por el que pasa nuestra sociedad. Así, con el primero de estos proyectos, se propone —vía la exclusión de la concesión de beneficios penitenciarios, la aplicación de un régimen de máxima seguridad y la no procedencia del indulto, entre otros— ofrecer al ciudadano (no delincuente) condiciones necesarias para la convivencia en un clima de paz. Sin embargo, siguiendo a DÍEZ RIPOLLÉS, somos de la idea de que con tal iniciativa, que busca una supuesta efectividad a costa de mantener encerrados a sujetos considerados peligrosos, se podría producir un fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos75, ya que no solo se impide la concesión de los comentados beneficios, sino que se pretende la aplicación automática de un régimen especial de máxima seguridad e, incluso, que no proceda el indulto, que como sabemos puede presentar supuestos de aplicación humanitaria. Con ello, además, no se toma en cuenta, que en nuestro país la pena privativa de libertad se caracteriza por llevarse a cabo en prisiones que muestran una grave situación (deterioro, insuficiencia de infraestructura, ausencia de tratamiento especializado, etc.); que el aislamiento social y la reclusión del delincuente solo ofrece una pasajera apariencia de seguridad, pero no sirve de remedio a la elevación de los índices delictivos; y que ello solo pueden ser enfrentado con políticas integrales, acordes, obviamente, a un Estado Social y Democrático de Derecho. Con relación a la segunda propuesta, se puede observar que ésta —a decir de su Exposición de Motivos— encuentra su fundamento en la especial peligrosidad del sujeto y que tendría por finalidad la protección de las víctimas en los delitos de violación sexual o de la sociedad, en los casos de terrorismo, cuando dichas personas continúan siendo peligrosas pese a haber cumplido la pena privativa de libertad.

74

Tal medida se ejecutaría después del cumplimiento de la pena impuesta, pudiendo el juez ordenar su suspensión si es que considera que no es necesaria, teniendo, sin embargo, que imponer alguna otra de las medidas que se proponen a partir de la modificatoria del art. 71 del Código Penal. Es de resaltar que, las medidas de seguridad post-penales tendrán una duración máxima de 10 años y serían obligatorias para los reincidentes y habituales. 75

DÍEZ RIPOLLÉS, José. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana…, p. 01: 28.

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Al respecto, como bien ha apuntado FRISCH, no debe perderse de vista que “El Estado no tiene solo la función de proteger frente a futuros menoscabos a bienes jurídicos. A él también le corresponde el deber de respetar los derechos del individuo, también los del potencial autor. Ambos deberes, por principio, deben ser satisfechos por igual”76. En este sentido, si bien comprendemos que el enfoque del citado proyecto se basa en necesidades de prevención especial ante —por ejemplo— sujetos reincidentes o habituales77, de los que podría esperarse la comisión de delitos futuros (peligrosidad criminal), no consideramos acertado dejar de lado que tal pronóstico es incierto, dado que, en buena cuenta, la comisión del anterior delito solo es un valor referencial. En atención a lo expuesto, consideramos que la iniciativa planteada a través del Proyecto de Ley n° 2068/2012-PE, en aras a su adecuación al Estado de Derecho, debe ofrecer una mayor justificación sobre su actual necesidad, pues si la pretendida finalidad puede ser satisfecha por otros mecanismos, no ha de tener cabida en atención a la especial restricción de libertades que por esa vía se está proponiendo. No nos cabe duda, en definitiva, que el citado Proyecto de Ley postula una grave injerencia en la esfera de quien, si bien es cierto ha sido condenado, ya ha cumplido su castigo, por lo que no ha de bastar la sola alegación a la utilidad para paliar la inseguridad ciudadana, sino que debe buscarse su legitimación en base a la falta de medidas que ofrezcan resultados similares. d. Proyecto de ley que propone la modificación del Código Procesal Penal de

200478. En la exposición de motivos de esta propuesta se concluye que “luego de más de 06 años de vigencia el CPP, se hace necesario ver cuáles son las reformas que requiere el mismo, a fin de lograr un proceso penal más eficiente que permita una respuesta rápida y eficaz en la sanción del delito, lo cual puede repercutir en mejorar la seguridad ciudadana”79. Ello a pesar de resaltar los grandes avances que ha

76

FRISCH, Wolfgang. “Las medidas de corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho penal. Clasificación en las teorías de la pena, configuración material y exigencias en el Estado de Derecho. En: INDRET (3), 2007, p.22 (http://www.indret.com/pdf/450_es.pdf) [última visita: 14.04.13] 77

Aun cuando a nuestro criterio la misma vigencia de tales instituciones socavan la proclama garantista que se instauro desde la promulgación del actual Código Penal, en cuya exposición de motivos ya se hacía especial hincapié en la inutilidad de las mismas para la consecución de los fines de preventivos. 78

Propuesta presentada por el Poder Ejecutivo el 06 de marzo último, mediante el Proyecto de ley n.° 1980/2012, con el fin de buscar “mayor eficacia” en la persecución del delito en los procesos seguidos bajo el Código Procesal Penal de 2004. 79

Exposición de motivos del proyecto, p. 01.

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significado la puesta en vigencia de esta norma adjetiva para el sistema de justicia penal y de reconocer que las causas “*d+el aumento o la disminución de la criminalidad en una sociedad son múltiples y que, por lo general, estas se encuentran en el ámbito de la prevención del delito, que opera ex ante al proceso penal y su regulación a través del CPP”80. Si bien en el Perú no se ha elaborado una estadística específica orientada a medir el impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana, de las estadísticas publicadas por el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, se advierte que esta no sería la causa directa del aumento de criminalidad, ya que, se verifica un crecimiento sostenido del índice de denuncias por la comisión de delitos desde el año 2005, mostrando el pico más alto de estas en el año 1998 con 191,639 denuncias, índice que en la actualidad representa 181,866 denuncias a nivel nacional81. No se visualiza un aumento desbordado a partir del año 2006 (año en que se implementó en CPP de 2004), que podría representar un indicador que relacione directamente a la reforma procesal penal con el aumento de la criminalidad82. Por el contrario, según los datos extraídos del Anuario de Estadístico Policial del año 2010, en un cuadro comparativo de las denuncias por la comisión de delitos registradas por la Policía, por el periodo de 2006-2010, de los distritos judiciales de Lima, Arequipa y La Libertad, se tiene que es el departamento de Lima, el que siempre soportó la carga de mayor criminalidad y que en ninguno de los otros dos distritos judiciales, donde sí se viene aplicando el Código Procesal Penal (La Libertad desde el 2007 y Arequipa desde el 2008), la evolución de la incidencia delictiva sufrió algún quiebre en el aumento de la criminalidad, a partir de la fecha de implementación. En lugar de ello, en La Libertad se muestra una disminución de las denuncias entre los años 2007, 2008 y 200983. 80

Reconociéndose además la existencia de “estadística que determina [que] el incremento de la criminalidad [se da sobretodo] en distritos judiciales donde no se aplica el CPP, en especial en Lima, donde la criminalidad ha pasado de 54,963 delitos registrados en el año 2000 a 79, 443 en el 2010, lo cual representa un incremento del 44% en los últimos 10 años”. No obstante ello, dado que “en el transcurso de los últimos años [ha surgido] con más fuerza la discusión sobre el incremento de la inseguridad ciudadana en el país [, que] una percepción en la población es que los crímenes han aumentado, [que] existe un incremento en la inseguridad ciudadana y [que] la discusión política como también pública ve la implementación del CPP como una de las causas”, se propone la modificación a la norma adjetiva del 2004 para hacerla “más eficiente”. Exposición de motivos del proyecto, p. 01. 81

CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 39, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [última visita: 10 de abril de 2013] 82

Plan nacional de seguridad ciudadana y convivencia social 2012, p. 39 (Gráfico 33) 83

En este sentido, dada la inexistencia de estadísticas específicas, las afirmaciones sostenidas, sobre la relación entre la seguridad ciudadana y la reforma procesal penal, son más bien aproximaciones desde los datos existentes, que corresponden más bien a una hipótesis, que deberá ser acreditada con un estudio estadístico más serio y específico, con el fin de poder tomar decisiones estratégicas en el tema de seguridad

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Sin embargo, también es cierto que, en la experiencia latinoamericana no se asume a la reforma procesal penal como un tema ajeno a la seguridad ciudadana. Así, ya en el 2006 CRISTIAN RIEGO señaló que “la deslegitimación *de las instituciones del sistema de justicia] contribuye a la inseguridad (aspecto subjetivo de la seguridad ciudadana), porque contribuye al aumento de percepción de vulnerabilidad de las víctimas [lo que se ve potenciado con el discurso de los medios de comunicación]; porque las instituciones débiles producen un distanciamiento del público respecto a sus instituciones, provoca bajas en la moralidad de sus actores y las convierte en instituciones con poco prestigio y poca capacidad operativa”84. De tal forma que, si bien la reforma procesal penal no es la causa directa del aumento de criminalidad, esta no se encuentra totalmente divorciada del problema de seguridad ciudadana. Ahora bien, según LUCÍA DAMMERT, los indicadores para medir la eficiencia de un sistema judicial son la duración del proceso85, el número de sentencias y la proporción de sentencias por delito86. Además, los puntos claves de la reforma procesal penal que tienen incidencia en la percepción de la inseguridad ciudadana son los relacionados a la aplicación de las medidas cautelares personales, el uso de

ciudadana. En todo caso, lo que sí se puede concluir es que las cifras existentes no refuerzan el discurso contra reformista, que no muestra una base seria de sus afirmaciones. 84

CRISTIAN RIEGO, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal, p. 10, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf. Por su parte, LUCÍA

DAMMERT afirma que la ineficiencia y falta de confianza general en el sistema de justicia es considerado por muchos como un factor que debilita la confianza general de la población en la seguridad pública y por otro, incluso, afianza la certeza de los delincuentes que no serán aprendidos o que las penas serán muy bajas en comparación con los posibles beneficios del acto criminal. LUCIA DAMMERT, Violencia criminal y seguridad pública en América Latinan: la situación en Argentina, p. 16, http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf 85

Respecto a la duración del proceso se ha avanzado bastante, pues, en promedio, un proceso penal con el Código Procesal Penal de 2004 dura 9 meses, siendo el más corto de tres meses y el más lago de 14 meses; a diferencia de lo que ocurría con la antigua norma procesal, con la que los procesos penales ordinarios duraban aproximadamente 28 meses. Ver: Comisión Especial de Implementación del Ministerio de Justicia, La Reforma Procesal Penal Peruana: Informe Estadístico Nacional 2006-2010, mayo/2011, pp. 66-67. 86

LUCIA DAMMERT, Violencia criminal y seguridad pública en América Latinan: la situación en Argentina, p. 17, http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf

13039 9763 7440 8061 11570 7503 9197 10469 11110 10935

74518 67831 67768 70634 79443

2006 2007 2008 2009 2010

Cuadro comparativo de denuncias por la comisión de delitos registrados por la PNP

La Libertad Arequipa Lima

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las salidas alternativas, la aplicación de penas alternativas a la pena privativa de libertad, la relación entre la Policía y el Ministerio Público, y la eficiencia en la investigación del delito87. A pesar de ello, nuestro proceso de implementación tampoco cuenta con cifras claras respecto de estos puntos claves, pues si bien en el Informe Estadístico Nacional 2006-2010 presentado por la Comisión Especial de Implementación del Ministerio de Justicia se hace un esfuerzo por recoger indicadores, estos solo se enfocan en el aspecto cualitativo, más no en el cuantitativo que ayudaría medir la eficiencia de los operadores del sistema.

A simple vista, hasta podría decirse que tenemos un sistema muy eficiente, por la tasa elevada de procesos archivados y los culminados con aplicación del principio de oportunidad88, que podrían dar cuenta de un sistema de atención de casos rápido y de gran capacidad. Sin embargo, al no implicar estas formas de conclusión del proceso una sentencia condenatoria en sí misma89, una inadecuada aplicación podría configurar la denominada puerta giratoria, que deslegitima a los sistemas de justicia reformados90. En este sentido, para una evaluación de la eficiencia del sistema reformado, es necesario tener, entre otros datos, un registro claro de las razones de los sobreseimientos, del número de casos en los que se ha llevado a cabo la aplicación del principio de oportunidad frente a un mismo sujeto y los supuestos de aplicación91. No es serio por tanto, asumir conclusiones ni proponer soluciones si no se ha identificado las deficiencias que se pretenden alegar en el Proyecto n.° 1980/2012, mucho menos en la forma que se ha planteado.

Así, el Proyecto en mención, haciendo resonancia del discurso contrareformista92, propone principalmente tres puntos:

87

GONZALO VARGAS, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal, p. 6, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf 88

Así de los casos atendidos, en los cuatro años de reforma (que son los medidos en el Informe de la Comisión Especial de Implementación), el 62% son archivados, el 10% culmina con salidas alternativas (de los cuales el 65% son principio de oportunidad, 14% acuerdos reparatorios y 21% de terminaciones anticipadas), el 2% termina con un sobreseimiento y solo el 4% va a juicio oral. Se señala además que del 100% de sentencias condenatorias, el 40% responde a sentencias de terminación anticipara y el 60% a las emitidas bajo las reglas del juicio oral. Ver: Comisión Especial de Implementación del Ministerio de Justicia, La Reforma Procesal Penal Peruana: Informe Estadístico Nacional 2006-2010, mayo/2011, pp. 98-127. Nuestro nivel de archivo es superior a Colombia y Chile, en donde ya existieron serias críticas al respecto, también por una falta de medición sobre su fundamentación. 89

Aunque en el último de estos institutos procesales si existe por lo menos un resarcimiento a la víctima. 90

GONZALO VARGAS, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal, p. 8, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf 91

Actualmente, la única forma en que se intenta justificar la buena o mala calidad de los archivos son los porcentajes de quejas planteadas y la fundabilidad de las mismas, lo que en ningún caso garantiza su transparencia ni permite un adecuado estudio cualitativo. 92

Dada la implementación progresiva de la reforma procesal penal en nuestro país, esta no solo enfrenta los denominados desafíos de primera generación, que se derivan de su implementación en sí misma; sino que,

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- Ampliar las facultades de la Policía en la investigación del delito, volviendo a

la separación artificial entre investigación jurídica y operativa del delito, a cargo del Ministerio Público y la Policía, respectivamente. Permitiendo, también, que la Policía pueda tomar la manifestación del imputado sin la presencia de su abogado defensor y señalando que el Informe Policial, además del análisis de los actos de investigación realizados, pueda contener a “conclusiones preliminares” y proponer recomendaciones.

- Se propone la limitación de la aplicación de los criterios de oportunidad y de las salidas alternativas para los casos de reincidencia, habitualidad y pertenencia a organizaciones criminales.

- Se proponer asignar al abogado defensor el rol de “colaborador de la justicia”

Lo cierto es que, si bien el Código del 2004 puede ser perfectible, estas modificaciones pueden conllevar a una desnaturalización del modelo de investigación, en la que la dirección de la misma le corresponde al Ministerio Público. La propuesta se enfoca más en una reivindicación de poderes que en la búsqueda de una autentica coordinación. Situación similar se da con el abogado defensor, a quién se le impone un rol que no le corresponde, olvidándose que su misión fundamental es la protección de los intereses de su patrocinado, claro está, que lo deberá realizar dentro de los márgenes de la legalidad, pero que tampoco ello implica la protección de otros intereses distintos. Finalmente, en cuanto a las limitaciones al principio de oportunidad y a las salidas alternativas, se debe tener en cuenta que si bien el uso de estas herramientas procesales, además de calificarse cualitativamente, deben de limitarse para no ser objeto de una aplicación abusiva; resulta criticable que ello se realice desnaturalizando y ampliando los supuestos de reincidencia y habitualidad, pues se propone la incorporación de tal prohibición, incluso, cuando se trate de la reiteración de delitos culposos y aunque no hayan cumplido con los límites temporales que prevé en Código Penal para la aplicación de estas figuras.

además, debe hacerse cargo de un fuerte discurso contrareformista, que pretende imputar, al Código del 2004, el incremento de la inseguridad ciudadana; aduciendo que la flexibilidad de esta norma adjetiva no proporciona las herramientas necesarias para imponer la denominada “mano dura”. Desafíos denominados como de segunda generación y que están relacionados con la capacidad del sistema reformado para asumir aquellas demandas públicas existentes antes de su implementación, como es el caso de la seguridad ciudadana, que es una de las que más preocupación ha despertado en los últimos años. Ver: MAURICIO DUCE, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal, p. 3. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf

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VI. CONCLUSIÓN De lo expuesto, podemos concluir principalmente que dada la naturaleza compleja de la seguridad ciudadana y de las diversas instituciones involucradas en su tratamiento, es necesaria la efectiva implementación de un plan de cohesión social como política de Estado, en donde se respete por sobre todo los derechos de todos los ciudadanos. Si bien se avanzado con el reconocimiento de la creciente problemática de inseguridad, las políticas que se han venido dando son una muestra de políticas aisladas de endurecimiento del sistema penal, que en la mayoría de los casos ni siquiera se corresponde en una estadística adecuada que refuerce la existencia real las necesidades que se pretenden resolver.

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EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SUS SEMAJANZAS CON LOS DELITOS DE RECEPTACIÓN Y ENCUBRIMIENTO REAL

Por: Eduardo Oré Sosa*

Cada cierto tiempo sale a la luz alguna información concerniente a un tema de lavado de activos, el mismo que cobra notoriedad sea por la fama del involucrado, sea por la espectacularidad que, con afanes populistas, algunas autoridades presentan la noticia. No obstante, si nos atenemos a las estadísticas judiciales, podría señalarse que el lavado de activos, en nuestro país, tiene una presencia que va sólo un poco más allá de su misma existencia normativa.

A decir verdad, el problema no parece residir en la falta de instrumentos o disposiciones normativas, pues, como señala un informe del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD) “tanto las penas aplicables a las personas físicas en función de la comisión del delito de lavado de activos… así como las consecuencias jurídicas accesorias y sanciones administrativas imponibles a las personas jurídicas de conformidad con las disposiciones de la SBS referidas presentemente, se estiman eficaces, proporcionales y disuasivas. No obstante, no se presentó evidencia de su aplicación en casos concretos”

Si a esto se agrega que se detecta menos del 1% del total de activos que se lavan1,

podemos llegar a la conclusión de que la cifra negra de la criminalidad cantidad

real de delitos que se cometen, pero que no son descubiertos por la autoridad, en cuanto al delito de lavado de activos, es acusadamente alta.

Parecería interesante desentrañar las razones de tan magros resultados, dando por descontado, claro está, que estamos ante un fenómeno criminal real y actual. La complejidad misma del lavado de activos, que busca justamente sortear toda actividad persecutoria del delito; su indudable vinculación con la criminalidad organizada; actos de corrupción; quizás estas pueden ser solamente algunas de las razones por las cuales, tras una larga investigación o juzgamiento, no se llegue a una condena por este delito. Y esto a pesar de que el legislador ha pretendido

* Abogado (PUCP). Doctor por la Universidad de Salamanca. Magíster en Derecho (UNMSM). Profesor de

Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Y no porque no se cuente con los instrumentos para ello: “The discussion will show that most of the

necessary instruments to fight organized crime and related money-laundering activities exist already. Yet, the existing ‘success’ rate of identifying criminal capital flows is limited, to say the least. Based on all available estimates, less than 1% of the total amounts that are being laundered are detected”, vid. UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes. Research report, Oct. 2011.

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flexibilizar las exigencias de la parte subjetiva del tipo penal echando mano a diferentes fórmulas: “hubiese conocido ese origen o lo hubiere sospechado”; “cuyo origen ilícito conoce o puede presumir”, etc. Con esto, las conductas de lavado pueden imputarse, incluso, a título de dolo eventual. No se trata, pues, de que el agente conozca efectivamente que los bienes proceden de un determinado delito (v. gr. minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, etc.), sino de que pueda advertir el riesgo o probabilidad de la procedencia delictuosa de los mismos.

Ahora bien, el lavado de activos supone un proceso mediante el cual se pretende disfrutar de los beneficios económicos de un delito previo a través del ocultamiento de su origen ilícito. Esto, como la otra cara de la misma moneda, lleva aparejado el ingreso, en el tráfico económico, de activos de origen ilícito. Inicialmente, como bien se sabe, este delito estaba vinculado al tráfico ilícito de drogas.2 No obstante, hoy en día, el lavado de activos se proyecta sobre delitos de distinta naturaleza que ostentan cierta gravedad y que tienen capacidad de generar ganancias ilegales. En efecto, el art. 10 del Decreto Legislativo 1106 alude a los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo y los delitos aduaneros.

Cierto es que la referida norma incluye una cláusula abierta (“cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal”), pero creemos que esta debe ser interpretada restrictivamente, y, atendiendo al método de interpretación sistemático, estos otros delitos deben ostentar un similar grado de injusto que los señalados expresamente por el legislador. De esto, será preferible limitar el ámbito de aplicación del delito de lavado de activos a los actos que tengan por fin, a través de la realización de cualquiera de las modalidades típicas, ocultar el origen ilícito de dinero, bienes, efectos o ganancias procedentes de delitos de especial gravedad. Para ello, se podría atender al marco punitivo del delito fuente, el mismo que no debiera distar sobradamente de los marcos penales previstos para los delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo y demás señalados en el art. 10 del Decreto Legislativo 1106.

2 Así, en una de las primeras monografías nacionales sobre el tema, PRADO SALDARRIAGA apuntaba que como

actos de lavado de dinero solía identificarse “a un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto de cada país –de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de drogas”, vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú. Lima, Idemsa, 1994, p. 15.

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II

Un tema que siempre genera problemas de interpretación tiene que ver con las inocultables semejanzas que se establecen entre el lavado de activos, y otros delitos como el de receptación y encubrimiento real. Claro que este problema no se origina con la creación del delito de lavado de activos. De esto puede dar cuenta el Código Penal de 1924, donde el referido delito contra el patrimonio

receptación se denominaba encubrimiento. ROY FREYRE ya aludía a un problema de nomenclatura, lo que, según el maestro sanmarquino, obedecía a que el término encubrimiento admitía tanto un sentido amplio como restringido, considerando “aconsejable que la reforma legislativa substituya el vocablo ‘encubrimiento’ por el de receptación” ya que este último era de uso frecuente y ostentaba un significado unívoco.3

A pesar de la sustitución del referido vocablo en el Código Penal vigente, como se ha adelantado, se siguen generando problemas de interpretación. Esto se debe a la presencia de elementos comunes en la estructura típica de los delitos mencionados, en especial, a los actos de ocultamiento de un bien relacionado con un delito precedente. En efecto, mediante el delito de receptación (art. 194 CP) se reprime, entre otras cosas, la conducta de esconder un bien de cuya procedencia delictuosa [el agente] tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito. El bien que constituye el objeto material del delito de receptación debe ser estimable económicamente4, lo que resulta natural tratándose de un delito contra el patrimonio.

El delito de encubrimiento real (art. 405 CP), por su parte, tiene también como nota característica la existencia de un delito previo y se configura con cualquier conducta encaminada a procurar la desaparición de las huellas o prueba del delito, así como con el hecho de ocultar los efectos del mismo. Según FRISANCHO, los

efectos del delito como objeto material del delito de encubrimiento real son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc.5 Claro que los efectos, así entendidos, también podrían ser considerados como prueba del delito, con lo cual, alguien podría postular la futilidad de dicho elemento del tipo. Quizás sea preferible aludir

3, vid. ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Peruano. T. III. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio, Lima,

Instituto de Ciencias Penales, 1983, pp. 135-136. 4 ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Lima, Jurista

Editores, 2011, p. 917. 5 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administración de justicia. Lima, Jurista Editores, 2011, p.

99.

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al concepto de efecto planteado por GARCÍA CAVERO cuando lo vincula, más bien, a la rentabilidad del delito.6

Estamos, en todos estos casos, ante delitos comunes, es decir, ante figuras delictivas cuya configuración no exige una condición o calidad especial en el agente. En este punto, más bien, suele analizarse la posibilidad de excluir del círculo de autores a aquellos que tomaron parte del delito precedente. Ocurre así en el delito de receptación, pues tratándose del autor del delito previo, los actos de receptación no serían sino conductas posteriores a la consumación que permiten al agente beneficiarse económicamente del primer delito (fase de agotamiento), con lo cual, el injusto y sanción de los actos posteriores quedan ya abarcados por el injusto y sanción del primer delito. En consecuencia, no puede ser autor del delito de receptación el autor del delito precedente.

Otro tanto se puede decir con respecto al delito de encubrimiento real, que tiene por bien jurídico la administración de justicia, en especial, el interés en que se haga efectivo el ejercicio de la potestad punitiva del Estado; el mismo que se ve afectado no tanto por una falta de colaboración con los órganos persecutores del delito

cual si los ciudadanos en general estuvieran obligados a ello so riesgo, en caso de

no hacerlo, de incurrir en responsabilidad penal, sino por obstaculizar u obstruir la acción de la justicia mediante los actos concretos previstos por el legislador. Si bien

en otros ordenamientos como por ejemplo el argentino y el español se excluye expresamente la posibilidad de que el autor o partícipe del delito previo sea a su vez autor del encubrimiento, eso no ha sido dispuesto por nuestro legislador. Lo que no ha impedido que parte de la doctrina sostenga que el coautor o partícipe del delito previo no puedan ser sujeto activo del delito de encubrimiento.7 En esto algo ha de pesar la cláusula de no autoincriminación, así como el hecho de, nuevamente, estar ante comportamientos posteriores a la consumación del delito [aunque, cabe precisar, estamos ante un bien jurídico distinto, a saber, la administración de justicia]. En cualquier caso, queda claro que se amplía el círculo de personas que, a pesar de realizar estas conductas obstructoras, pueden quedar excluidas de pena por las relaciones estrechas que mantienen con la persona favorecida (artículo 406 CP).

En cuanto al delito de lavado, como bien se sabe, las primeras fórmulas legislativas adolecieron de serios problemas de índole sistemático: ubicadas dentro de la sección correspondiente a los delitos de tráfico ilícito de drogas (Decreto

6 “Los efectos del delito a los que hace referencia la nueva redacción del artículo 102 del CP dejan de

referirse a los aspectos inmediatos del delito para centrarse en la rentabilidad del delito. Por efectos del delito se entiende ahora bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal”, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Lima, Jurista Editores, 2012, 2° ed., p. 918. 7 vid. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos… ob. cit., p. 97.

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Legislativo 736), como una forma agravada de receptación (Ley 25404) y, finalmente, en una ley especial (Ley 27765). Con respecto a la posibilidad de que el autor o partícipe del delito previo pudiera ser sujeto activo del delito de lavado, es de mencionar que esta cuestión, en gran medida, ya ha dejado de constituir un tema de debate, sobre todo a partir de la promulgación del Decreto Legislativo 986.8 En cualquier caso, si bien el ámbito de aplicación [léase posible círculo de autores] del lavado de activos es mayor que el de la receptación y del encubrimiento, estamos ante una diferencia que no evita la superposición de normas que, en muchos casos, seguirán siendo aplicables a un mismo supuesto.

Las soluciones que se han planteado para resolver el problema de la similitud entre las modalidades típicas de estos delitos son diversas. ALADINO GÁLVEZ y DELGADO

TOVAR consideran que cada uno de estos delitos presenta su propia identidad, lo que permite diferenciarlos debidamente atendiendo a algunos aspectos tales como el bien jurídico tutelado, el objeto de la acción, la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo, entre otros. Así, estos autores entienden que el lavado de activos tiene como objeto de protección el sistema económico

representado por la libre y leal competencia y la administración de justicia; el delito de encubrimiento real, el normal y correcto funcionamiento de la Administración de Justicia; y el delito de receptación, el patrimonio en general.9 De este modo, parten de la configuración del delito de lavado de activos como un delito pluriofensivo,10 postura que, en el Derecho nacional, está lejos de ser unánime.

Bien es verdad que el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, luego de citar a algunos autores que asumen esta postura, en cuanto a la naturaleza de este delito, se decanta por una postura pluriofensiva: “Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la ley 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas 8 El mismo que adicionó un último párrafo al artículo 6 de la Ley 27765: “También podrá ser sujeto de

investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”. El vigente artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 es más preciso y señala que quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias podrá ser considerado autor del delito. 9 ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho… ob. cit., pp. 940-941.

10 ALADINO GÁLVEZ considera que “los bienes jurídicos específicos protegidos por los delitos de lavado de

activos, son la libre y leal competencia y la eficacia de la Administración de Justicia, en cuanto éstas constituyan objetos con función representativa del bien jurídico abstracto y general ‘orden o sistema económico’ de tal suerte que la afectación de este último, está determinada por la de los primeros”, aceptando que su postura, frente a este delito, es pluriofensiva, pero poniendo énfasis en que dentro de estos múltiples bienes jurídicos abstractos ha tratado “de identificar y precisar, cuál es el objeto de protección específico”. ALADINO GÁLVEZ, Tomás. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley 27765. Lima, Jurista Editores, 2009, pp. 57-58.

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que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. (…). Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley 27765”.

Sin embargo, como adelantamos, existen voces disidentes. Así, por un lado, CARO

CORIA sostiene que “La razón por la cual nuestra opinión se distancia de la del Pleno Jurisdiccional [léase Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116] radica en que concebir al blanqueo de bienes como un delito pluriofensivo conlleva la aceptación, aunque indirecta, de que la conducta penada afecta simultáneamente a bienes jurídicos tales como la eficacia en la administración de justicia, el orden socioeconómico, la transparencia del sistema financiero o, inclusive, la salud pública. En este sentido, esta tesis se vuelve inconsistente con los argumentos que fueron esbozados inicialmente en el Pleno Jurisdiccional. Esto es, si los magistrados están de acuerdo en que el bien jurídicamente protegido en el delito en cuestión se aleja de ser el orden socioeconómico o la eficacia en la administración de justicia, entonces llama la atención que contemplen siquiera la posibilidad de que el objeto de protección de la norma sea un conjunto de bienes que englobe a los dos anteriores”. 11

Del mismo modo, GARCÍA CANTIZANO considera que no existe ninguna duda de que, desde el punto de vista de política criminal, lo que sustenta la necesidad de proceder a elevar a la categoría de delito el lavado de activos es la repercusión económico-financiera que esta clase de conductas supone para el Estado, en la medida en que hace factible que los beneficios procedentes de actividades delictivas pasen a integrarse en el ámbito de las relaciones jurídicas lícitas, distorsionando así las reglas básicas que rigen el desarrollo del mercado de capitales y bienes; sin embargo, agrega esta misma autora, no es este el sentido con que nuestro legislador define el delito de lavado de activos, en tanto son conductas que giran en torno a la idea de ocultamiento del origen ilícito de bienes y ganancias: “más que los efectos económicos financieros que puedan derivarse de dichas conductas, lo verdaderamente importante es el que con ellas se dote de apariencia de legalidad a los bienes o ganancias producto de actividades delictivas,

11

vid. CARO CORIA, Dino, y ASMAT COELLO, Diana. “El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 3-2010 /CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N° 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”. En: AA.VV. Imputación y sistema penal. Libro homenaje al Profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas. Coords. ABANTO / CARO JOHN / MAYHUA. Lima, Ara Editores, 2012, p. 302.

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impidiendo así que sobre ellas puedan disponerse medidas que limiten o impidan su disfrute”.12

Atendiendo también a la estructura del delito, influenciada por una serie de normas internacionales, como por ejemplo, la Convención de Viena y la Convención de Palermo, CARO JOHN considera que “mediante el castigo del lavado de activos se protegen las expectativas normativas de un correcto funcionamiento del sistema de administración de justicia, que se ve afectado con el encubrimiento u ocultación de bienes generadores de ganancias ilícitas”.13

Con lo cual, no existiendo consenso en cuanto al bien jurídico protegido en el delito

de lavado de activos, mal podríamos fundar las diferencias entre estos delitos los

delitos de lavado, receptación y encubrimiento real en el objeto de protección.

ALADINO GÁLVEZ y DELGADO TOVAR consideran que otro criterio para diferenciar estos delitos es el objeto de la acción, pues en el lavado de activos este está constituido por el dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen de los delitos previstos expresamente por la Ley (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, etc.), mientras que en el caso del delito de encubrimiento real, solo constituirán objeto de la acción delictiva, aquellos bienes o efectos que pudiesen servir para descubrir la existencia del delito o a sus autores y partícipes, es decir, aquellos “que pudiesen servir de prueba en la investigación preliminar o durante el proceso penal”.14 El problema de este criterio diferenciador es que el dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes de un delito antecedente también pueden servir para acreditar la existencia del delito, o la responsabilidad de sus autores o partícipes; en otras palabras, también sirven a los efectos de la prueba. De esto, el objeto de la acción no parece constituir un factor útil para diferenciar un delito de lavado de activos de un delito de encubrimiento real.

Estos mismos autores sostienen que el delito de receptación presenta un elemento subjetivo adicional al dolo (elemento de tendencia interna trascendente), a saber, el ánimo de lucro,15 mientras que el delito de lavado no exigiría este elemento en el aspecto subjetivo del tipo penal. Lo curioso es que, páginas atrás, ALADINO GÁLVEZ y

12

vid. GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Lavado de activos”. Ponencia presentada en el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Noviembre de 2010. 13

vid. CARO JOHN, José Antonio. “Impunidad del ‘autolavado’ en el ámbito del delito de lavado de activos”. En: Dogmática penal aplicada. N° 4. Lima, Ara Editores, 2010, p. 188. 14

ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho… ob. cit., pp. 941- 942. 15

ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho… ob. cit., pp. 943- 944. En el mismo sentido, FRISANCHO considera que en la receptación el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un interés económico propio o de un tercero (lucri faciendi causa)”, vid. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra… ob. cit., p. 96.

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DELGADO TOVAR señalan que el legislador ha obviado establecer expresamente, en el delito de receptación, la existencia de este elemento subjetivo (ánimo de lucro), agregando que “la doctrina nacional ha venido admitiendo esta especial intención del agente, a fin de distinguir este delito del de encubrimiento real”.16

Consideramos que, en general, el tipo penal contiene los elementos que según la

valoración hecha por el legislador dan contenido al injusto, con lo cual, mal se haría en añadir un elemento al tipo con el único fin de solventar problemas de interpretación o establecer diferencias con otros delitos. A este respecto, ROJAS

VARGAS entiende que el provecho, por lo menos para algunas modalidades de receptación, no constituye un requisito explícito ni implícito; que el agente actúe con definidas propensiones dolosas, no perfecciona el tipo penal, ni la ausencia de las mismas cancela la tipicidad del hecho.17

No es de extrañar que la doctrina española comprenda este elemento subjetivo específico como un elemento típico del delito de receptación, y es que el artículo 298 del Código Penal ibérico incluye expresamente al “ánimo de lucro” dentro de la descripción típica de la conducta.18 Esto no ocurre, sin embargo, en nuestra

legislación. Si bien el Profesor QUINTERO OLIVARES citado por ALADINO GÁLVEZ y

DELGADO TOVAR 19 considera que el ánimo de lucro resulta implícito en este delito

“dada la condición de delito patrimonial asignada a la receptación”, nosotros entendemos que lo más importante en esta figura delictiva es la afectación a un

bien jurídico de contenido patrimonial mediante la realización de los elementos

previstos en el tipo penal, en otras palabras, la configuración del delito se hace principalmente desde la perspectiva del titular del bien jurídico protegido, y no precisamente desde la intención o ánimo con que hubiera podido actuar el agente, pues aquí nos podríamos topar con un mar de motivaciones.

Lo mismo podría plantearse con respecto al fundamento jurídico n° 27 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, cuando cita al jurista portugués DE FARIA COSTA, quien establece la diferencia entre el lavado y la receptación según exista la intención de obtener un lucro ilegítimo, pues el artículo 231 del código penal lusitano exige expresamente en el agente la intención de obtener, para sí o para otra persona, una ventaja patrimonial.

16

ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho… ob. cit., pp. 926- 927. 17

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Hurto. Robo. Abigeato. Lima, Grijley, 2000, pp. 78 y 81. 18

“Art. 298.1 El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. 19

ALADINO GÁLVEZ, Tomás, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho… ob. cit., p. 926, nota a pie n.° 289.

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Llama también la atención, en el fundamento 27 del Acuerdo Plenario, una cita al derecho argentino, específicamente a CAFETZOGLUS, quien, según el Acuerdo, a pesar de reconocer la semejanza entre los delitos de lavado y encubrimiento, sostiene que el primero *el delito de lavado+ resulta “sensiblemente más amplio ya que capta toda la intervención respecto de los valores provenientes de algunos de los delitos que implique alguno de los actos enumerados, aún sin ánimo de lucro”. Y si uno repara en el numeral 3 del artículo 277 del Código Penal de la Nación Argentina, caerá en la cuenta de que el ánimo de lucro, más que un elemento del tipo básico, constituye una circunstancia agravante del delito de encubrimiento. Con lo cual, no se requeriría la constatación de este elemento subjetivo específico para la consumación de la receptación.

En este orden de ideas, no parece categórico sentar la diferencia entre los delitos de lavado de activos y receptación en el fin con el que hubiere podido actuar el agente, es decir, en un elemento subjetivo específico distinto del dolo, llámese ánimo de lucro, u obrar con el fin de obtener un provecho ilícito o ventaja patrimonial.

GARCÍA CAVERO va más allá de un criterio formal para distinguir entre el delito de lavado de activos y la receptación, encontrando tal diferencia en la procedencia delictuosa de los bienes: “puede concluirse que este delito *receptación+ se limitará a los casos en los que el bien mismo procede de un delito (p. e. el hurto de un bien o la apropiación de un bien del Estado), mientras que el lavado de activos sobre bienes se limitará a aquéllos que constituyan efectos del delito, pero no los que han sido objeto del delito”.20 Lo que va en la línea de lo sostenido por la doctrina en el sentido de que no cabe la receptación sustitutiva.21

Tratándose de la ocultación de los efectos del delito, como sostiene GARCÍA

CANTIZANO, no existiría diferencia sustancial alguna entre el delito de lavado de activos y el encubrimiento real, pues el primero implica la realización de conductas dirigidas especialmente a dificultar la incautación de los bienes y ganancias

20

vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. II. Lima, Grijley, 2007, pp514-515. Este autor hace referencia a lo previsto por la ley de lavado de activos que, en sus distintas versiones, excluye a la receptación del ámbito de aplicación del delito de lavado; rechaza, asimismo, el entendimiento que la receptación se circunscribiría a los actos realizados sobre bienes que proceden directamente de delitos contra el patrimonio, mientras que el lavado de activos abarcaría los actos sobre bienes que provienen directamente de otros delitos e indirectamente de los delitos patrimoniales, pues esta consideración no se ajusta a los términos de la ley. De hecho, como bien sostiene GARCÍA CAVERO, el lavado de activos resulta de aplicación en casos en los que el origen de los bienes se vinculan a delitos contra el patrimonio. Así, en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 se incluye expresamente a la extorsión y al robo. 21

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. Lima, Grijley, 2010, 4° ed., p. 257; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Editorial San Marcos, 2010, p. 343.

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logradas mediante la ejecución de hechos delictivos, en tanto dicha medida no tiene más finalidad que la de asegurar medios probatorios de descubrimiento del delito previo origen de tales bienes; mientras que el encubrimiento real define de una manera más genérica estos mismos actos, identificándolos con actos de ocultamiento para trabar la acción de la justicia.22 De opinión parecida, FRISANCHO considera que en el lavado de activos “nos hallamos ante formas especiales de encubrimiento real, figura delictiva en la que el agente ayuda a los delincuentes a ocultar o aprovecharse de los efectos del delito precedente. Esto porque resulta esencial no perder de vista la meta final que guía el accionar del blanqueador de capitales: conseguir que bienes de origen ilícito puedan ingresar en los circuitos económicos normales sin que se pueda detectar su origen y naturaleza, o ayudar a los que se dediquen a ello a que lo consigan”.23

Ciertamente, se podría considerar que la dimensión y complejidad del delito de lavado de activos dista bastante de la fenomenología propia del delito de receptación. Así, el informe de GAFISUD daba cuenta de que los principales delitos generadores de ingresos ilegales son la corrupción, a través de “comisiones” que se abonan para ganar licitaciones de obras o compras del sector público, y que representaría unos US $ 203 millones al año; el narcotráfico, cuyo monto estimado superaría los US $ 570 millones; los delitos contra la propiedad intelectual; la defraudación tributaria, la cual ascendería a US $ 1.350 millones, y finalmente otros delitos, en donde se consideran ilícitos tales como el tráfico de armas, estafa y el secuestro.24

No obstante, es de tener en cuenta que la estructura típica del delito de receptación no repara en estos detalles, esto es, desde el punto de vista dogmático, la configuración de este delito no atiende a la entidad ni complejidad de la conducta típica. Con lo cual, basta con adquirir, recibir en donación, en prenda o guarda, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa, para que se consuma este delito; sin que para esto se mire a la cantidad o valor del bien receptado. Tampoco se atiende a la naturaleza del delito precedente, con lo cual, mal se haría en restringir la receptación a aquellos actos de ocultamiento de bienes que procedan solamente de la comisión de delitos contra el patrimonio.25 Así por ejemplo, si el agente falsifica documentos para

22

GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Lavado… ob. cit. 23

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Lima, Jurista Editores, 2003, p. 273. 24

Grupo de Acción… ob. cit., p. 4. 25

Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos… ob. cit., pp. 255-256, sostiene que: “El objeto del delito *de receptación] recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio, sino también a otros de carácter económico, como es el caso de la malversación de fondos. Se puede receptar

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inscribir en Registros Públicos una compraventa de inmueble a su favor y,

posteriormente, transfiere la propiedad a quien a pesar del contenido de la ficha

registral conoce la falsedad de su título, ¿no responde este último por delito de receptación a pesar de que el delito antecedente no es contra el patrimonio, sino contra la fe pública?

Por otro lado, las modalidades de transporte y traslado, recientemente incorporadas por el Decreto Legislativo 1106, si bien no están previstas en los tipos

penales de receptación y encubrimiento lo que podría llevar a pensar de que

estamos ante otra diferencia con relación al lavado de activos, podrían también ser consideradas como formas de ejecución o cooperación en los delitos de receptación y encubrimiento, imputables, por tanto, a título de autoría o participación.

Tampoco podríamos sentar la diferencia de estos delitos en la gravedad o mayor grado de injusto del delito antecedente. Cierto es que el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 alude a los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo y los delitos aduaneros, todos ellos con importantes marcos punitivos; pero no debe perderse de vista que el delito de receptación agravado admite como delitos antecedentes a la extorsión, el secuestro y la trata de personas. Y lo mismo podría decirse del delito de encubrimiento real que, en su forma agravada, tiene como delitos precedentes, además de los mencionados, al tráfico ilícito de drogas, rebelión, sedición, terrorismo y otros.

Finalmente, uno de los puntos que genera más controversia, y quizás una de las razones por las que existen muy pocas condenas por el delito de lavado, tiene que ver con la determinación del origen delictivo de los bienes, dinero, efectos o ganancias. A diferencia del enriquecimiento ilícito, en donde la condición de

funcionario público que ostenta un deber especial lleva a plantear, a decir de algunos, una suerte de presunción en cuanto al carácter ilícito de un incremento patrimonial desproporcionado y no justificado,26 en el delito de lavado de activos también objetos provenientes de delitos contra los deberes de función, deberes profesionales como la concusión, el peculado etc.” 26

Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, Palestra, 2003, 2° ed., p. 541. Cierto es que nuestra doctrina también se ha encargado de sortear esta objeción fundamental, y, así, se ha postulado que no estamos más que ante una ilicitud formal, pues la norma penal del artículo 401 no exige efectuar una pormenorizada mención de los ilícitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilícito, pues tan solo interesa demostrar que su procedencia u obtención no ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias, negocios familiares, premios, etc.), vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración

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debe establecerse la proveniencia delictiva de los bienes objeto de lavado. Que el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 no estime necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria, no parece eximir de la obligación de determinar de alguna manera el origen ilícito de estos bienes; más aún cuando la misma norma vincula el lavado de activos a delitos en concreto (v. gr. minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, etc.). Desde luego, debe existir una base fáctica, pues no se puede conocer o impeler a conocer algo que no existe. En consecuencia, el análisis del aspecto subjetivo (el dolo del agente, sea este directo o eventual) parte del presupuesto de que los bienes ocultados, transferidos, transportados, etc., tienen su origen en un delito grave.

Este parece ser el nudo gordiano. El Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 (fundamento jurídico n.° 32), si entendemos bien, no pretende liberar de la obligación de determinar la existencia del delito previo. El Acuerdo, en cuanto a este punto, sostiene que “la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado”, agregando que “el delito fuente,

empero, es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado por

el dolo y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva” *subrayado nuestro+. De este modo, reiteramos, no puede imputarse el

dolo llámese conocimiento de los elementos del tipo objetivo o de la creación de

un riesgo prohibido sin hacer referencia al delito fuente; el análisis del dolo parte del presupuesto de que los bienes o activos, objeto del delito de lavado, efectivamente tienen su origen en un delito especialmente grave, y así debe quedar acreditado.

III

Si bien se pueden plantear algunas diferencias entre los delitos de lavado de activos y los de receptación y encubrimiento, hemos podido ver que existen supuestos [modalidades típicas] en los que estas diferencias se difuminan. Y no es

Pública. Lima, Grijley, 2007, 4° ed., p. 862. Más allá de las objeciones que se pudieran hacer a cualquiera de estas posturas, lo que escaparía a los objetivos del presente trabajo, lo que queda claro es que, en el enriquecimiento ilícito, el tipo penal no exige que se determine el o los delitos que dan origen al incremento patrimonial no justificado.

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extraño que así ocurra, pues, como se sabe, la configuración del delito de lavado de activos ha sido estructurada a semejanza de las fórmulas de encubrimiento. Con lo cual, si bien desde el punto de vista criminológico se puede seguir planteando que estamos ante un comportamiento distinto [por su complejidad, por formar parte de la criminalidad organizada, por las cantidades o montos reciclados, etc.], lo cierto es que en tanto resulte difícil desenmarañar toda la trama delictiva en un caso concreto ‒piénsese que este delito, justamente, pretende evitar la identificación del origen delictivo de los bienes mediante la realización de un sinnúmero de complejas operaciones‒, solo llegará a alcanzarse una pequeña porción del suceso criminal ‒en sus primeras fases sobre todo‒, lo que haciendo perder la perspectiva, dificulta la identificación de un delito de lavado de activos, así como las diferencias que la separan con relación a la receptación y al encubrimiento real.

Así pues, el delito de lavado de activos seguirá planteando una serie de problemas de gran riqueza dogmática (v. gr. el grado de determinación del delito fuente; la imputación subjetiva; el momento consumativo del delito; cómo no, las diferencias con los delitos de receptación y encubrimiento, etc.). Desde el punto de vista criminológico, sin embargo, las preocupaciones seguirán siendo otras.

Al comienzo de este breve comentario, afirmábamos que el delito de lavado de activos tenía apenas una existencia normativa. Algunos considerarán esto una exageración. ¿Saben ustedes cuál es el número de internos en nuestro país que cumplen condena por el delito de lavado de activos a diciembre de 2012? Solamente cinco. Lo señala la Unidad de Estadística del Instituto Nacional Penitenciario. Todo esto, cuando el Perú pasó a ser el principal productor de cocaína en América Latina. Todo esto, a pesar de los niveles de corrupción y defraudación fiscal de nuestro país. Saque sus propias conclusiones.

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LOS ACTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL HÁBEAS CORPUS

Fredy Valenzuela Ylizarbe

Exp. n.° 03339-2011-PHC/TC, caso: Norman David Lewis del Alcázar

Sumilla: “(…) tanto la denuncia o acusación fiscal tienen carácter eminentemente postulatorio, razón por la que tales actos en el proceso penal no pueden constituir en sí mismos una amenaza y menos la violación del derecho a la libertad individual. (…) No obstante lo expresado considero necesario señalar que si bien la regla general es la declaratoria de improcedencia a cuestionamientos fiscales, tales como denuncia o acusación, propios de su accionar, dicha regla también puede tener las excepciones que las dará la casuística, puesto que existirán casos en los que por evidenciarse un accionar arbitrario e irracional por parte de un ente estatal o particular, este Colegiado no podrá mantenerse indiferente a tal situación, correspondiendo su intervención de manera excepcional y de emergencia” *Voto particular del magistrado Vergara Gotelli (FFJJ. 4 y 5)].

El texto íntegro de esta resolución puede revisarse en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03339-2011-HC.html

COMENTARIO:

El Estado Constitucional y Democrático de Derecho, a decir del Tribunal Constitucional, posee dos elementos fundamentales: de un lado, la supremacía jurídica de la Constitución y, de otro, la tutela de los derechos fundamentales1. Este último elemento es el que permite limitar y, a su vez, controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.

El órgano encargado de velar por la supremacía de la Constitución y también tutelar los derechos fundamentales de las personas, es el Tribunal Constitucional, para lo cual cuenta con determinados mecanismos que la propia Constitución le

Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp) 1 Exp. n.

o 02725-2008-PHC/TC (FJ. 4), caso: Roberto Boris Chauca Temoche.

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otorga: los procesos constitucionales que están expresamente regulados en el art. 200 de la Carta Magna.

Sin duda, uno de los procesos constitucionales más importantes es el hábeas corpus, en la medida de que protege el derecho fundamental a la libertad y, adicionalmente, a los derechos conexos a este, con lo cual estamos ante la presencia de una concepción amplia de dicha garantía constitucional2. Es decir, mediante esta no se protege solamente, como lo hacía en sus orígenes, el derecho a la libertad locomotora, sino también a los derechos que le son conexos3.

El Tribunal Constitucional también ha destacado la importancia del hábeas corpus, señalando que hoy en día este “se configura como proceso constitucional indispensable para la protección de la libertad individual, así como -y esto también es de relevancia- para la protección de otros derechos fundamentales conexos a aquella como son la vida, la integridad física, la verdad en materia de desapariciones forzadas o la protección contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y tal como se expondrá más adelante, incluso la salud de las personas, sobre todo en caso de aquellos que sufren problemas de enfermedades mentales. La dimensión tutelar del PHC exige al juez constitucional no una función pasiva o formalista sino por el contrario una actuación expeditiva y apremiante que, sostenida en la vocación de protección de bienes constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal que pueda prevenir su vulneración o de ser el caso reparar con la mayor prontitud la afectación que se estuviera produciendo”4.

Ahora bien, los supuestos en los que procede el hábeas corpus se encuentra previsto en el art. 200.1 de la Constitución, el cual establece que la acción de

2 SUAREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo, Control de la actividad del Ministerio Público a través del proceso de

hábeas Corpus; Revista “Estado Constitucional”, Año1, Número 1, Junio de 2011. 3 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto sosteniendo que “Si bien el hábeas corpus en su

origen histórico surge como remedio contra aprehensiones ilegales, representando la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomotion, su desarrollo posterior lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él. Su ámbito de acción es básicamente de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. Incluso, en la actualidad, algunas figuras del hábeas corpus abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos de índole distinta. (…)”. EXP. N.

o 6936-2005-PHC/TC (FJ. 2), caso: Crisólogo Motta Arenas. A mayor

abundamiento respecto a los orígenes y evolución del hábeas corpus, véase CASTAÑEDA OTSU, “Hábeas corpus, normativa y aspectos procesales”, en CASTAÑEDA OTSU (Coord.), Derecho procesal constitucional, tomo II, Lima (Jurista Editores), 2004, pp. 588-592. Asimismo, pueden verse los antecedentes históricos del hábeas corpus en VALLE-RIESTRA Y OTROS, Hábeas corpus, Lima (Jurídicas), 2005, pp. 191-202. 4 Exp. n.° 05842-2006-PHC/TC (FJ. 6), caso: sala de hospitalización de adicciones del Instituto Nacional de

Salud Mental

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hábeas corpus “…procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. La procedencia del habeas corpus se encuentra prevista, asimismo, en el Código Procesal Constitucional, tal como el Tribunal Constitucional lo sostiene, pues según este cuerpo normativo “el hábeas corpus procede en los siguientes supuestos: a) Cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 2); b) Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución (artículo 3); c) Cuando una resolución judicial firme vulnere en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (artículo 4); y, d) Todos los señalados taxativamente en el artículo 25 (…)”5.

Hecha esta breve introducción y circunscribiéndonos al objeto del presente comentario, conviene formular la siguiente pregunta: ¿el hábeas corpus es el proceso constitucional idóneo para controlar la actividad del Ministerio Público? A efectos de responder esta pregunta, primero acudiremos a la posición no siempre uniforme del Tribunal Constitucional, segundo, veremos la posición que asume la doctrina y, tercero, expondremos nuestra posición.

El Ministerio Público es un órgano autónomo cuya función principal es la persecución del delito, conforme lo establece el art. 159.4 de la Constitución Política. Los actos del Ministerio Público, sin discusión alguna, se suscitan dentro de la esfera de supuestos no jurisdiccionales y, por tanto, sus actos son postulatorios.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha delimitado las actuaciones del Ministerio Público, pues ha reconocido que este órgano se encuentra vinculado, inexorablemente, al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso; en otros términos, reconoció que la prohibición de la arbitrariedad y el debido proceso imperan también a nivel de etapas no jurisdiccionales6. En tal sentido, el Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido,

5 STC 03467-2005-PHC (FJ. 2), caso: Robert Epifanio León Rodríguez y otros

6 Cfr. Exp. n°. 6167-2005-PHC/TC. FJ.30. Caso: Cantuarias Salaverry: “ (…) Adecuando los fundamentos de la

referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal

para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que

justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que

proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones

despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de

razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

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está en la obligación de desplegar sus actividades dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia Constitución7.

Ahora bien, debemos reconocer que la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de controlar la actividad del Ministerio Público mediante el hábeas corpus no es uniforme; por el contrario, existen pronunciamientos contradictorios, en los que, por un lado, se admite que el hábeas corpus es un mecanismo idóneo para controlar la actividad del Ministerio Público y, por otro lado, se refiere que la actividad del Ministerio Público no afecta el derecho a la libertad locomotora ni a derechos conexos a este, por lo que no es procedente el hábeas corpus.

Así, en el caso Cantuarias Salaverry manifestó que la actividad del Fiscal podía configurar una amenaza de la libertad individual, en la medida de que si bien la denuncia fiscal no vincula al juez, pero sí constituye un importante indicativo para el juez, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado. En atención a estos argumentos admitió que es posible cuestionar la actividad del Ministerio Público mediante el hábeas corpus8.

En términos idénticos se pronuncia el Tribunal Constitucional en el caso Chauca Temoche, en el que expresamente sostiene “si bien la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo”9.

Agrega el Tribunal Constitucional, que si bien, en principio, “el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no sólo implican

7 Cfr. Exp. n°. 02110-2009- PHC/TC y Exp. n° 02527-2009-PHC/TC (Acumulado). FJ.11. Caso: Wilber Nilo

Medina Bárcena. 8 Exp. 6167-2005-PHC/TC (FJ. 40), caso: Cantuarias Salaverry; en esta línea, exp. 02725-2008-AA/TC (FJ. 5),

caso: Chauca Temoche 9 Cfr. Exp. n°. 02725-2008-PHC/TC (FJ. 11), caso: Roberto Chauca Temoche; Cfr. Exp. n°. 01887-2010-

PHC/TC (FJ. 3), caso: Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela.

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la observancia del derecho al debido proceso, sino que la acusada ilegitimidad de la investigación preliminar fiscal habría colocado a los favorecidos en una situación de desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual este Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos”10.

El magistrado Fernando CALLE HAYEN, por su parte, considera que es posible, aunque solo de manera excepcional, que en sede fiscal se produzca la afectación del derecho a la libertad, lo que permitiría que el Tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo. Así, “uno de los supuestos en los que se podría presentar tal circunstancia sería en los casos en que se advierta una doble investigación y/o persecución por parte del Ministerio Público, pues si bien esta situación de hecho no supone en estricto la privación del derecho a la libertad individual, más concretamente, a la libertad personal, sí comporta empero una intervención en menor grado a dicho derecho”11. De ello se colige que el magistrado CALLE HAYEN admite la posibilidad de que mediante el hábeas corpus se controle –de forma excepcional– la actividad del Ministerio Público. En la misma línea se pronuncia el magistrado Antonio URVIOLA HANI

12.

Sin embargo, en diversas resoluciones el Tribunal Constitucional ha sostenido una postura contraria a la manifestada en los párrafos precedentes, pues expresamente ha señalado que el Fiscal no tiene facultades para restringir el derecho a la libertad personal ni a sus derechos conexos, en tanto que su función es estrictamente postulatoria, en consecuencia, no debe admitirse el hábeas corpus para cuestionar la actividad realizada por este órgano13.

En esta línea se pronuncia el Magistrado Juan Francisco VERGARA GOTELLI, quien indica que “…al tener la denuncia o acusación fiscal carácter eminentemente postulatorio en el proceso penal no puede constituir en sí misma una amenaza y menos la violación del derecho a la libertad individual. En sentido contrario, afirmar que la denuncia o acusación fiscal es indefectiblemente vinculante al Juez o que lo puede inducir a error, es una afirmación atrevida que no solo rebasa lo racional sino que desmerece al Juez penal calificándolo como un simple receptor pasivo,

10

Exp. n°. 02725-2008- PHC/TC (FJ. 13), caso: Roberto Chauca Temoche. 11

EXP. N.° 02110-2009-PHC/TC y EXP. N.° 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADO), (FFJJ. 7 y 8), caso: Wilber Nilo Medina Bárcena 12

Cfr. Exp. n°. 02110-2009- PHC/TC y Exp. n° 02527-2009-PHC/TC (Acumulado). Votos de los magistrados Fernando Calle Hayen. FJ. 7 y 8 y Antonio Urviola Hani. FJ. 6 y 7. Caso: Wilber Nilo Medina Bárcena. 13

Véase, entre otras, las siguientes resoluciones: Exps. 05570-2007-PHC/TC (FJ. 3), caso: Charca rodríguez; 00252-2008-PHC/TC (FJ. 4), caso: De Lavalle y Otros, 03944-2007-PHC/TC (FJ. 4), caso: Frisancho Pacheco; 2563-2009-PHC/TC (FJ. 3), La Torre Sánchez

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significando tal asunto un despropósito que solo busca configurar en la actuación fiscal que se cuestiona determinado nexo con el derecho a la libertad individual para así lograr encuadrar su pretensión dentro del marco de tutela del hábeas corpus. Por todo esto es que una denuncia o acusación fiscal de modo alguno puede llevar a condicionar las restricciones al derecho a la libertad individual cuya apreciación compete al Juez penal, por lo que su análisis de fondo en la vía del hábeas corpus excede su ámbito de tutela, en todo caso la vulneración a los derechos fundamentales que no resultan conexos a la libertad personal pueden ser materia de tutela a través del amparo reparador”14.

Por otro lado, a nivel de la doctrina se reconoce, si bien con distintos argumentos a los del Tribunal Constitucional, que existe la posibilidad de que mediante el hábeas corpus el Tribunal Constitucional pueda controlar las actividades del Ministerio Público.

Así, a decir de CASTILLO CÓRDOVA, el hábeas corpus es procedente para controlar las agresiones iusfundamentales que pueda cometer un funcionario fiscal, en la medida de que afirma que el “…Tribunal no excluye el control constitucional a las actuaciones del Ministerio Público a nivel de la etapa prejurisdiccional que como tiene sentado en su constante jurisprudencia, es posible de que el juez constitucional se pronuncie sobre la eventual restricción a los derechos fundamentales suscitadas en dicha sede, a efectos de verificar su legitimidad constitucional”15. Agrega el citado autor que “toda actuación del Ministerio Público que agrega una exigencia iusfundamental, necesariamente afectará al proceso debido”.

En esta línea, NÚÑEZ PÉREZ considera que si es posible cuestionar la actividad abusiva o arbitraria del Ministerio Público mediante el hábeas corpus. Con ello, sostiene el citado autor, “se deja de lado aquella posición que entendía que las actuaciones del Ministerio Público no incidían en la esfera de la libertad individual de las personas, por ser su actuación solo de nivel postulatorio o requirente; en el que, en todo caso, el único que podía afectar o poner en peligro la libertad era el juez”16. Este autor postula que, bajo una nueva concepción, “se debe entender que el proceso constitucional de hábeas corpus no solo debe proteger el aspecto físico, material o corpóreo de la libertad individual, sino también su aspecto subjetivo o

14

Cfr. Exp. n°. 01887-2010- PHC/TC. Voto singular del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli. FJ. 5. Caso: Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela. 15

CASTILLO CÓRDOVA, citando al Exp. 04414-2008-PHC/TC, (FJ. 6), “Sobre el significado Constitucional del hábeas corpus”. Gaceta Constitucional 45….pp. 27-28. 16

Fernando Vicente Núñez Pérez. “Nueva Persecución penal cuando el Ministerio Pùblico dispuso el archivo definitivo por considerar que el hecho imputado no constituye delito ¿el archivo definitivo tiene efectos de cosa decidida o cosa juzgada? Gaceta Constitucional Nª 45…, p. 159.

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espiritual, el cual se sustenta en el libre desarrollo de la personalidad en el sentido de que para permitir una mayor optimización de los derechos fundamentales, como es el caso de la libertad individual, el texto constitucional debe ser interpretado conforme a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica”.

SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, por su parte, en una postura particular, refiere que el hecho de que el Ministerio Público no cuente con facultades para dictar mandatos de detención u otras medidas que restrinjan de un modo considerable la libertad personal, no significa que su actividad en modo alguno incida sobre otros derechos conexos con la libertad individual. Asimismo, considera el citado autor que “como regla general, la actividad del Ministerio Público dentro del proceso penal no determina por sí misma ninguna restricción de la libertad personal, ni configura una amenaza que puede ser cuestionada mediante el hábeas corpus. A su vez, podemos considerar como una excepción a esta regla, la facultad del Ministerio Público para disponer la conducción de grado o fuerza de quien hizo caso omiso de una citación debidamente cursada (artículo 66 del Código Procesal Penal), en cuyo caso, de haber sido emitida la orden de conducción de grado o fuerza, y estar aún pendiente de ejecución, configurará una amenaza cierta e inminente, que podrá ser materia de hábeas corpus”17.

Del mismo modo, VILLARROEL QUINDE considera que, en principio, el hábeas corpus no procede para cuestionar actos realizados por el Ministerio Público en el contexto de una investigación preliminar al no resultar afectada la libertad individual, por lo que la pretensión en este sentido es improcedente (art. 5.1 del CPConst.); sin embargo, ello no significa en modo alguno que la actividad indagatoria del Ministerio Público dentro de la investigación preliminar se encuentre exenta de control constitucional, sino que, en la medida en que es un organismo constitucional autónomo (arts. 158 y 159 Const.), toda su labor debe encontrar fundamento en lo dispuestos por la Norma Fundamental18.

LÓPEZ FLORES defiende una postura contraria a la de los autores citados, pues sostiene que no queda claro de qué forma es que las vulneraciones del derecho al debido proceso en sede fiscal tienen incidencia o repercusión en la libertad individual de las personas sujetas a investigación preliminar, motivo por el cual se cuestiona acerca de la idoneidad del proceso de hábeas corpus para atender estas pretensiones. Siendo así, el mecanismo idóneo para proteger el derecho al debido proceso sería el proceso de amparo, siempre y cuando no esté en juego la libertad

17

Camilo Suárez López de Castilla. “El control de la actividad del Ministerio Público a través del proceso de hábeas corpus”…, pp. 49-50. 18

VILLARROEL QUINDE, “El control de la actuación del Ministerio Público a través de la justicia constitucional”, Gaceta penal, p. 415.

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individual de la persona. Concluye afirmando que “una demanda de hábeas corpus en donde no subyace un asunto relacionado con la libertad individual, prima facie debería merecer el pronunciamiento de improcedente”19.

En la resolución bajo comentario los tres magistrados emiten votos particulares, los cuales, si bien no son idénticos, concuerdan con el sentido del fallo. Este dato es relevante, pues se observa que solo uno de ellos se pronuncia sobre la procedencia del hábeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Público, los otros, por el contrario, si bien declaran fundado el hábeas corpus, no se pronuncian al respecto.

En efecto, el único magistrado que se pronuncia sobre el particular es Vergara Gotelli, quien refiere, en principio, que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad. En esta línea, continúa el citado magistrado que tanto la denuncia como la acusación fiscal tienen carácter eminentemente postulatorio, por lo que per se no pueden constituir una amenaza y menos violación del derecho a la libertad individual20.

Pese a sostener ello, el citado magistrado reconoce que si bien la regla general es la declaratoria de improcedencia a cuestionamientos fiscales, por ejemplo a la denuncia o a la acusación, que son propios de su accionar, lo cierto es que dicha regla también puede tener excepciones en función a los casos concretos que se suscitan, pues existirán casos en los que por evidenciarse un accionar arbitrario e irracional por parte de un ente estatal o particular, en el que el Tribunal Constitucional no puede ser indiferente, siendo necesario, en consecuencia, que intervenga de manera excepcional y de emergencia21.

En buena cuenta, lo que el magistrado Vergara Gotelli refiere es que existe una regla general que no permite la procedencia del hábeas corpus contra los actos del Ministerio Público, pero también deben existir excepciones a tal regla cuando este órgano actúa de manera arbitraria e irracional, pues en este supuesto el Tribunal Constitucional debe admitirse el hábeas corpus, a fin de proteger los derechos fundamentales de los justiciables.

A nuestra consideración, definir en abstracto si mediante el hábeas corpus se puede o no controlar los actos del Ministerio Público es bastante complejo, en la medida de que, como hemos apreciado, existen tanto a nivel de la jurisprudencia como a nivel de la doctrina posiciones encontradas. Naturalmente, ello no supone 19

Camilo Suárez López de Castilla. “El control de la actividad del Ministerio Público a través del proceso de hábeas corpus”…, p. 37. 2020

Exp. 03339-2011-PHC/TC (FFJJ. 3 y 4), caso: Lewis Del Alcázar, voto singular del magistrado Vergara Gotelli 21

Exp. 03339-2011-PHC/TC (FJ. 5), caso: Lewis Del Alcázar, voto singular del magistrado Vergara Gotelli

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que los actos del Ministerio Público estén exentos de control constitucional, pues si no es a través del proceso de hábeas corpus lo puede ser a través del proceso de amparo.

En definitiva, consideramos que la procedencia del hábeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Público debe definirse en atención a cada caso en concreto, pues afirmar que no procede desde un principio nos parece desacertado, por cuanto en determinados supuestos –atendiendo a la gravedad de la afectación del derecho y a la necesidad de ponerle fin de inmediato a tal vulneración– debería, por lo menos, evaluarse la posibilidad de admitir el hábeas corpus contra los actos eminentemente arbitrarios del Ministerio Público.

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EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LOS DELITOS DE APROPIACIÓN ILÍCITA Y PECULADO POR EXTENSIÓN COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE DE

LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

Por: Eduardo Oré Sosa

Resumen

La Ejecutoria Suprema aprecia un conflicto de leyes entre los artículos 190 y 392 del Código Penal, pues ambos hacen referencia a la apropiación en condición de depositario. La resolución establece que debe de aplicarse la norma más favorable; en este caso, el delito de apropiación ilícita.

El autor considera que a pesar de la similitud entre ambas disposiciones, estas no han sido igualmente valoradas por el legislador. Postula que cuando la realización de la conducta, por parte de un depositario designado por autoridad competente, importe una agresión a un interés patrimonial de la Administración, estaremos ante un delito contra la Administración Pública. Y se configurará una apropiación ilícita en su forma agravada, cuando a un depositario judicial solo se le impute la afectación al patrimonio de un particular.

Palabras Clave

Peculado. Apropiación ilícita. Principio de favorabilidad. Concurso de leyes.

Sumario

I. El precedente vinculante. II. Hechos. III. Comentarios. 1. Principio de favorabilidad. 2. Concurso de leyes. 3. Postura personal. IV. Conclusiones

I. El precedente vinculante

La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de febrero de 2012, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3396-2010-Arequipa, dispuso que lo anotado en el cuarto considerando de dicha Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante normativo. El referido considerando señala lo siguiente:

“Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que la mención “depositario” –condición imputada al encausado- se encuentra

Abogado (PUCP). Doctor por la Universidad de Salamanca. Magíster en Derecho (UNMSM). Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia. eore@oreguardia.com.pe

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tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en cuanto a la condena y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre

leyes penales –como es el presente caso”; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor…, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada –regulada en el

segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas”.

II. Hechos

Del segundo considerando de la propia resolución se desprende que el

representante de la empresa “Alemán” dedicada al rubro de grifos interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero contra la empresa “Expreso Sud Americano” por la suma de cinco mil quinientos nuevos soles, proceso que se tramitó ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa. Dicho juzgado dispuso, a pedido de parte, el embargo sobre un ómnibus de propiedad de la empresa demandada, el mismo que fue internado en el depósito oficial de vehículos. En estas circunstancias, según la sentencia, se hizo presente el encausado Héctor, quien afirmó ser apoderado de la empresa “Expreso Sud Americano” y logró convencer al representante de la empresa “Alemán” para que celebraran una transacción judicial mediante la cual reconoció la deuda y el compromiso de cancelarla, y fraccionando un calendario de pago. Asimismo, se varió la medida

cautelar, haciéndose nombrar Héctor depositario judicial del vehículo embargado por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado, mediante acta de entrega donde, además, fue debidamente instruido sobre sus obligaciones en su condición de Órgano de Auxilio Judicial. Posteriormente, Héctor se mostró renuente a entregar el vehículo, pues aun cuando fue notificado y requerido con las formalidades de ley, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, sostuvo

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haberlo entregado a la empresa “Expreso Sud Americano”; agregó que la transacción en la que había intervenido carecía de validez, pues jamás fue apoderado de la referida empresa. La misma resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estima que Héctor habría actuado en connivencia con los gerentes de Expreso Sud Americano.

III. Comentarios

1. Principio de favorabilidad

Un primer aspecto a comentar es el de la aplicación del principio de favorabilidad. La resolución de la Corte Suprema invoca para ello tanto el art. 139 inc. 11 de la Constitución, como el art. 6 del Código Penal. En cuanto a esta última disposición, es de tener en cuenta que la misma regula el principio de favorabilidad “en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”. Por algo el artículo 6 del Código punitivo se ubica en un capítulo denominado Aplicación Temporal. Sin embargo, en el caso bajo estudio, no parecemos estar ante un conflicto de leyes en el tiempo, toda vez que la misma Sala centra el problema en la interpretación jurídico-penal de dos normas (artículos 392 y 190 del Código Penal) que hacen mención al acto de apropiación en condición de depositario. Por lo demás, la mención que se hace tanto al depositario judicial (art. 190 CP) como al depositario por orden de autoridad competente (art. 392 CP) se encuentra tal cual desde el texto original del Código Penal de 1991.

En cuanto a la norma constitucional (art. 139 inc. 11), cierto es que en ella puede encontrar fundamento la aplicación de la ley más favorable. Según RUBIO CORREA, “en la interpretación de la ley, cuando no hay claridad, se aplica el criterio teleológico de interpretar restrictivamente lo perjudicial y favorablemente lo beneficioso”.1 En la misma línea, GARCÍA TOMA considera que “la duda nos acerca al campo de la incertidumbre y de lo incierto; por ello, la doctrina aconseja en materia penal la utilización del principio pro reo”.2 No obstante, coincidimos con GARCÍA CAVERO

3 cuando rechaza el carácter absoluto del principio in dubio pro reo.

1 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,

1999, p. 113. 2 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo de Desarrollo

Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 482. Recuerda el aforisma de que es mejor absolver un culpable que condenar un inocente. 3 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Jurista Editores, Lima, 2012, 2° ed., p. 306: “Si la

racionalidad del sistema penal lleva a la interpretación más extensiva de la punibilidad, entonces el juez penal tendrá que asumir este sentido de la interpretación, por ser esta racionalidad el presupuesto de su labor de interpretación. Por lo tanto, si el legislador penal busca mediante determinados elementos normativos del tipo dar un mejor instrumento de lucha contra determinada forma de criminalidad (en los delitos económicos o patrimoniales, por ejemplo), resulta lógico que se asuma una interpretación extensiva acorde con los objetivos político-criminales del legislador”.

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Por lo demás, existen finalidades preventivas que podrían quedar resentidas, como ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal Constitucional:

“ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material”. *Exp. N° 0019-2005-PI/TC F. J. 42].

Ahora bien, más que un problema de duda o escasa claridad en cuanto al contenido de la norma [dentro de lo que se puede esperar, ambas disposiciones

artículos 190 y 392 CP son razonablemente claras con respecto a la conducta típica], pareceríamos estar, como señala un sector de la doctrina, ante un supuesto de concurso de leyes. Veamos esto con más detenimiento.

2. Concurso de leyes

Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificación de más de un tipo o disposición penal; no obstante, una adecuada labor de interpretación podría llegar a determinar la existencia de una única disposición aplicable. De ahí que a este instituto también se le denomine concurso aparente. Las reglas para determinar la norma prevalente son las siguientes:

a) Especialidad: la ley especial desplaza a la ley general. Se ha de elegir aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general, más algún elemento específico. Ejm. Cuando se mata al padre, el parricidio desplaza al homicidio.

b) Subsidiariedad: la norma preferente desplaza a la norma subsidiaria. A veces el mismo legislador señala de manera expresa cuál es la figura preferente. Cuando ello no es así (subsidiariedad tácita), deberá determinarse la norma preferente a través de la interpretación. Ejm. La falsificación de documento público desplaza a la falsedad genérica; las formas consumadas absorben las intentadas.

c) Consunción: la disposición más amplia o compleja absorbe la que reprime la infracción que se consume en aquella. Ejm: el robo en casa habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violación de domicilio (art. 159 CP), pues aquel ya comprende el injusto de este.

d) Alternatividad: cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la pena más grave.

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De este breve recuento, parece claro que el precedente vinculante no ha seguido las reglas de determinación del concurso de leyes para considerar aplicable la figura de apropiación ilícita en su forma agravada. Al menos no lo menciona expresamente; opta, más bien, como ya ha sido mencionado, por la aplicación del principio de favorabilidad (“porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas”).

SALINAS SICCHA llega a esta misma solución (apropiación ilícita en su forma agravada), pero aplicando las reglas del concurso de leyes. Según él, teniendo en cuenta el principio de especialidad, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se aplicará la norma que prevé en forma más específica y precisa el supuesto de hecho, dejándose de lado las demás (lex

especialis derogat lex generalis); considera, así, que los depositarios judiciales al

ser referidos específicamente por el artículo 190 CP solo son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita.4

Aplicando también el principio de especialidad, pero arribando a un resultado opuesto, GALVEZ VILLEGAS y DELGADO TOVAR consideran aplicable el peculado por extensión, toda vez que de los artículos 425 y 392 del Código Penal se desprende que a los depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, “se los considera como funcionarios o servidores públicos para efectos penales”, convirtiéndolos así en “sujetos portadores de deberes especiales”; con lo cual, dichos artículos “constituyen respuestas para sujetos especiales infractores de un deber vinculado a la Administración Pública, en cambio, en el artículo 190° se comprende a todo sujeto en general”.5

El problema de esta última afirmación es que este artículo no alude a cualquier depositario en general, sino, justamente, al depositario judicial. De esta suerte, se produciría, más bien, una modificación virtual del segundo párrafo del artículo 190: eliminación de la agravante consistente en la actuación en calidad de depositario judicial. Lo que parece exceder la labor del intérprete. Como sostiene GARCÍA

AMADO, “tal reemplazo de la norma previa aplicable por otra de la mera cosecha del

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Grijley - Iustitia, Lima, 2010, 4° ed., pp. 224-225.

Agrega que “el artículo 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente; esto es, la norma es más general. De modo que el artículo 392 está reservado para aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o custodios como, por ejemplo, los intendentes de aduanas, Sunat, la autoridad municipal, etc.” 5 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Jurista

Editores, Lima, 2011, pp. 882-884, agregan que “la apropiación de los caudales depositados, por los propios depositarios, además de defraudar la expectativa particular de los propietarios de los bienes (cuando se trata de particulares), defrauda la confianza de la ciudadanía en la Administración Pública, especialmente en la Administración de Justicia, si se trata de depositarios judiciales”.

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juez plantea un grave problema de legitimidad, sean cuales sean las razones con que se justifique, y más en democracia, pues supone la suplantación del legislador democrático, representante de la soberanía popular, por otro poder, el judicial, que carece de tal legitimación para la creación de normas opuestas a las del Poder Legislativo”.6

3. Postura personal

La aplicación de una norma a un caso concreto no constituye una actividad mecánica e irreflexiva, sino que exige tanto una adecuada comprensión de los hechos, como un cabal entendimiento de la disposición penal aplicable. De este modo, para aplicar una norma penal a un caso concreto se necesita determinar el sentido o significado de una disposición penal (interpretar), y analizar su correspondencia con el hecho incriminado (juicio de subsunción o adecuación típica).

La interpretación de la norma, a primera vista, no parecería representar problema alguno, al menos para el entendido en la lengua castellana: bastaría con una lectura atenta para comprender el sentido del precepto normativo. Veamos un ejemplo. Si el artículo 106 del Código Penal sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años a aquel que mata a otro, habrá que entender que se reprime justamente eso, matar a otro; a otra persona, si se quiere superar un tanto la parquedad del legislador. Muy pronto, sin embargo, esto se nos muestra insuficiente. Si el agente quita la vida a quien está por nacer: ¿cometerá homicidio o aborto? Vaya que la distinción es importante, pues el aborto no consentido se reprime con una pena sensiblemente menor al homicidio: pena privativa de libertad entre tres y cinco años. A pesar de esto, la diferencia entre un delito y otro no se desprende de la letra de la ley; por tanto, debe ser interpretado. A esto se destinan los métodos de interpretación.

Sin desmerecer la importancia de los métodos literal, histórico y sistemático, destacamos el papel del método teleológico en la interpretación de la norma. Las normas penales no se crean porque sí, están para satisfacer una determinada necesidad político-criminal, llámese esta la protección de un determinado bien jurídico o la garantía sobre una expectativa social. Las normas tienen, pues, una orientación, cumplen una finalidad; con lo cual, parece una obviedad que para la interpretación se tenga que tener en cuenta el fin (telos) de la norma. Estos fines no pueden identificarse con la voluntad del legislador (criterio subjetivo al que apunta el método histórico), pues de lo que se trata es de determinar, de manera

6 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Interpretar, argumentar, decidir”, en AA. VV., Interpretación y aplicación

de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005, HURTADO POZO, José (dir.), PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2006, p. 40.

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objetiva, cuál es el sentido y finalidad de la norma actualmente. Como estas finalidades se basan, como señala LUZÓN PEÑA

7, en valoraciones (positivas o negativas) de hechos o situaciones, este método interpretativo también es conocido como valorativo o axiológico.

Pues bien, el peculado extensivo donde se produce una equiparación, por un lado, entre particulares, y funcionarios o servidores públicos, y, por otro, entre dinero o

bienes públicos, y los pertenecientes a particulares se reprime bajo los marcos punitivos de los delitos de peculado y malversación, que son mayores al previsto para el delito de apropiación en su forma agravada. Pero de ello no ha de colegirse tan rápidamente la aplicación de la norma más favorable, como apunta el precedente vinculante, pues cabe interpretar que esa diferencia del marco penal se corresponde con una distinta valoración en cuanto al contenido de injusto de cada delito. Así, la afectación, directa o indirecta, de un interés económico de la

Administración8 a los ojos del legislador podría verse como más disvaliosa que la afectación de un interés patrimonial privado, con lo cual, una agresión a un interés patrimonial de la Administración podría exigir la aplicación del delito contra la Administración Pública, en tanto el predominio de un interés privado se correspondería con el marco penal previsto para el delito de apropiación ilícita en su forma agravada.

De similar opinión es ROJAS VARGAS, quien sostiene que “no cabe concluir que existe realmente una duplicación de normas o concurso, ya que en el caso de dicho depositario su intervención como autor del delito patrimonial común [art. 190 CP] se da en un ámbito de externalidad para con los caudales o bienes del patrimonio público, debiendo tratarse necesariamente de bienes de particulares sin conexión por destino con fines públicos, lo que no ocurre en el peculado extensivo, en el cual tiene que existir obligadamente una vinculación del dinero o caudales embargados o depositados con los fines de la administración pública”.9

7 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Universitas, Madrid 2002, p. 169.

Este mismo autor señala: “El criterio teleológico y valorativo atiende a la finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad «objetiva» en su configuración actual y a las valoraciones implícitas o explícitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de política criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a través de un determinado tenor literal, con sus valoraciones y fines que se desprenden no sólo de la redacción de los hechos típicos y de la mayor o menor gravedad de su sanción, sino también de su puesta en relación con los principios y límites del ius puniendi y con la orientación del conjunto de las restantes normas penales (necesidad de combinar el método teleológico-valorativo con el sistemático). 8 Sin entrar al debate sobre la lealtad del funcionario en el manejo de los recursos del Estado como objeto

de protección de los delitos de peculado y malversación, entendemos que estos delitos, indudablemente, se caracterizan por suponer una afectación a los intereses patrimoniales de la Administración Pública. 9 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley, Lima, 2007, 4° ed., p. 587.

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En este sentido, no será lo mismo que el depósito asegure, por ejemplo, el pago de una deuda tributaria, a que garantice el pago de una obligación de dar suma de dinero entre particulares. Más allá de que pongamos en tela de juicio que un interés económico de la Administración debe prevalecer necesariamente sobre un

interés patrimonial privado ¿el pago de una multa de tránsito tiene mayor

importancia que el pago de una deuda alimenticia?, el legislador penal suele valorar como más disvaliosa cualquier afectación a los fines e intereses de la Administración.

En cualquier caso, el legislador ha configurado la agravante por la condición de depositario judicial en el contexto del delito de apropiación ilícita, estimando así

que, en estos casos, a la afectación del patrimonio del sujeto pasivo no de la

Administración se suma el disvalor de la infracción de un deber especial; sin que esto último, dada la desconexión entre el bien afectado en depósito y un fin de la Administración Pública, reconduzca la figura a un delito contra la Administración, es decir, de peculado por extensión.

IV. Conclusiones

1. La invocación al art. 6 CP para la aplicación del principio de favorabilidad, en el presente caso, no parece oportuna, pues dicha disposición regula el principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

2. La aplicación del art. 139 inc. 11 de la Constitución, de la que se deriva el principio in dubio pro reo, no tiene carácter absoluto, pues debe guardar correspondencia con las finalidades preventivas del Derecho Penal.

3. A pesar de la similitud normativa entre lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 190 y el artículo 392 del Código Penal, con respecto a la conducta del depositario judicial o por orden de autoridad competente, cabe interpretar que ambas figuras penales no han merecido la misma valoración por parte del legislador, lo que explica un distinto tratamiento y marco punitivo.

4. De esta suerte, cuando la realización de la conducta típica, por parte de un

depositario designado por autoridad competente dentro del que cabe

incluir al depositario judicial, importe una agresión a un interés patrimonial de la Administración, estaremos ante un delito contra la Administración Pública (peculado por extensión). Por el contrario, se configurará una apropiación ilícita en su forma agravada cuando al depositario judicial solo se le impute la afectación al patrimonio de un particular, mas no a un interés económico de la Administración.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

TEMA: SEGURIDAD CIUDADANA

CHANG KCOMT, Romy. Análisis Comparado del tratamiento que se da a la detención ciudadana en Perú y España: Especial referencia a los serenos municipales y a los agentes de seguridad. Departamento Académico de Derecho- PUCP. Lima, 2010. http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/CTN18.pdf Este texto analiza el tratamiento que se da a la detención ciudadana en Perú y España, haciendo especial referencia a los serenos municipales y a los agentes de seguridad. La autora, también analiza algunas definiciones relacionadas con la seguridad ciudadana (orden interno, orden público, la seguridad pública y ciudadana).

SECRETARÍA GENERAL .La Seguridad Pública en las Américas: Retos y Oportunidades. Organización de los Estados Americanos. Washington, 2008. http://www.oas.org/dsp/documentos/Observatorio/FINAL.pdf En esta obra se analizan los problemas referentes a la seguridad pública en las Américas, tales como la delincuencia organizada, el homicidio, la violencia intrafamiliar y los delitos patrimoniales. Se exponen también aquellas funciones que deben asumir los ministerios de cada Estado y las instituciones policiales para enfrentar esta problemática. Finalmente, el texto expone las políticas y programas que pueden implantarse para prevenir la inseguridad ciudadana.

Beliz, Gustavo; Guerrero, Rodrigo; Larraín, soledad; Vanderschueren,

Franz; Alda Erik y Engel Wanda; Frühling, Hugo; Rau, Macarena; Stutman Suzanne, Weisbein Laura, Marin Sthephanie. ¿Cuál es la salida? Banco Interamericano de Desarrollo. Washington, 2007. Reúne ensayos sobre seguridad ciudadana, en los que se abordan las diversas reformas que se han implementado en el ámbito de la seguridad ciudadana; así como, los sistemas informativos que contrarrestan la violencia generada hoy en día, con especial incidencia en la violencia de género.

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Seguridad Ciudadana. Cambios Necesarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1999. Este texto muestra la problemática de inseguridad que viene atravesando los países latinos y expone cómo elaborar políticas efectivas de solución frente a ella, desde una perspectiva democrática y protectora de los derechos fundamentales. El libro se encuentra dividido en cuatro secciones. La primera, expone el debate suscitado con relación al término seguridad ciudadana; la segunda sección, analiza los aspectos jurídicos del mencionado concepto sobre la base de los textos constitucionales y las leyes orgánicas de la Policía; la tercera analiza la situación de inseguridad en los países de la región andina y desarrolla las diversas medidas adoptadas para contrarrestarla; y, finalmente, la cuarta expone las experiencias exitosas que se han ido estableciendo en estos países latinoamericanos.

Ramírez Ocampo, Augusto; Pinto, Mónica; Gonzáles Poblete, Alejandro; García-Sayán, Diego; Comisión Andina de Juristas; Calvo García, Manuel; Cabo Mansilla, Juan; Domínguez Vial, Andrés; Serrano Cadena, José; Rocatti, Mireille; Da cunha, Guilheme; Valenzuela, Pedro; Ugaz, José; Ketín Vidal, Antonio; Vicaría, Alfonso; Faroppa, Juan; Ayala Corao, Carlos; Borda Ernesto. Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1999. Este libro, además de hacer referencia a la creciente inseguridad ciudadana y de analizar la reformulación del marco jurídico de los cuerpos policiales en las sociedades latinas, presenta las diversas exposiciones que se dieron en el 9no curso internacional sobre “Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” realizado en Colombia -1998, que contó con la participación de organizaciones dedicadas a la protección de los derechos humanos a nivel internacional.

Del mismo modo, con el fin de proporcionar más fuentes para la investigación de tan resaltante problemática, difundimos las siguientes fuentes virtuales:

DAMMERT, Lucía. Violencia criminal y seguridad pública en América

Latina: la situación en Argentina. CEPAL ECLAC. Santiago de Chile, 2000. http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf

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065

DAMMERT, Lucía. Desafíos para la Seguridad Ciudadana y la Cohesión Social. II Diálogo Regional “Seguridad Ciudadana y Gobernanza Multinivel para la Cohesión Social Local”. Oficina de Coordinación y Orientación – OCO. San Salvador, 2011. http://www.urb-al3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf

MURRIÁ. M; GONZÁLES, G. La seguridad ciudadana: instrumentos de

análisis. Universitat Autónoma de Barcelona. Barcelona. http://www.fes-web.org/uploads/files/modules/congress/10/grupos-trabajo/ponencias/631.pdf

PÁSARA, Luis. Claros y Oscuros en la reforma procesal penal chilena: el

papel del Ministerio Público. FLASCO. CHILE, 2009. http://issuu.com/flacso.chile/docs/de3_2009syc

DAMMERT, Lucía; BLANCO, Rafael. Reforma Procesal Penal y Seguridad

Ciudadana. ¿Qué esperar en la Región Metropolitana? FLASCO. CHILE, 2005. http://www.archivochile.com/Chile_actual/03_ex_y_p_c/chact_eypc0033.pdf

PÁSARA, Luis. El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad

ciudadana. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20100304_01.pdf BINDER, Alberto M. El Control de la Criminalidad en una Sociedad

Democrática. http://new.pensamientopenal.com.ar/01102008/doctrina02.pdf

GUZMÁN DALBORA, José Luis. Una especial versión del autoritarismo

penal en sus rasgos fundamentales: La “Doctrina” de la seguridad ciudadana. Valparaiso-Chile, 2002.

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066

http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/guzmandalbora.htm PÁSARA, Luis. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana. Instituto

de Investigaciones Jurídicas UNAM. México. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/10/pjn/pjn4.pdf

FUNDACIÓN PAZ CIUDADANA; CEJA-JSCA; PONTIFICIA UNIVERSIDAD

CATÓLICA DE CHILE; UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES. Seguridad Ciudadana y Reforma Procesal Penal. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf