nº 175 marzo 200680

David Lovatón Director del IDL

Cuando cayó el régimen de Fujimori y Montesinos, el Ejército puso un gran cartel publicitario en la carretera Central, una de las más transitadas por los limeños que buscan el sol durante el invierno, que decía: “¡Bienvenida democracia!”. Parecía pues que la vergonzosa manipulación y corrupción de la que había sido objeto por un capitán expulsado de la institución por espionaje —un “traidor a la patria” en lenguaje castrense— era antídoto suficiente para que las Fuerzas Armadas comprendan, de una vez por todas, que había que respetar las reglas de la democracia y el Estado de Derecho.

Por eso la reforma militar fue parte central de la agen-da de reformas que comenzaron a impulsarse una vez recuperada la democracia. Algo se avanzó durante el Gobierno de Transición de Paniagua y los primeros años del Gobierno de Toledo: Comisión de Reestructuración de las Fuerzas Armadas, civiles como ministros de Defensa y nueva Ley del Sector Defensa. En el caso de la justicia militar se daba por hecho su reforma, y el propio Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM) se inhibió de seguir conociendo casos de derechos humanos.

Sin embargo, de la mano del deterioro del Gobierno de To-ledo y del creciente descrédito del sistema político, poco queda de ese impulso reformador. Por el contrario, hoy tenemos Fondo de Defensa, a un militar como Ministro del sector y la promulgación de la ley 28665 y del Código de Justicia Militar Policial, ambos inconstitucionales. Ello refleja con claridad el reposicionamiento de las Fuerzas Armadas en la defensa de intereses corporativos —como el mantenimiento de una justicia militar abiertamente inconstitucional—. Por su parte, los partidos políticos parecen estar dispuestos, salvo excepciones, a atender estas demandas sin dudas ni murmuraciones.

La opinión que considera inconstitucional la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial (ley 28665) ha sido unánime. Uno a uno se fueron pronunciando la Corte Suprema, el Consejo Nacional de la Magistratura-CNM (luego de enmendar errores iniciales), el Colegio de Abogados de Lima (que también ha presentado una demanda de inconstitucionalidad) y hasta el propio Ministro de Justicia. Especial mención merece la nueva Fiscal de la Nación, quien, honrando su deber constitucional de “velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales”, interpuso rápidamente una demanda de inconstitucionalidad contra la citada ley.

Por su parte, la prensa independiente e instituciones de la sociedad civil jugaron un papel central en alertar sobre esta situación que se estaba consumando casi en la clandestinidad. Muy lamentable, eso sí, la actuación del Congreso y de los partidos políticos —salvo honrosas excepciones— al aprobar esta ley, y la del Ejecutivo, que, pudiendo haberla observado, la promulgó.

Sin duda, esto revela una mezcla de “temor reverencial” a las Fuerzas Armadas, de ignorancia y desinterés en el tema, y de cálculo electoral en pos del voto militar. Toca ahora al Tribunal Constitucional (TC) enmendar este desaguisado a la brevedad posible. Confiamos en que así será.

Justicia militar:

BIENVENIDA DEMOCRACIA...

¿BIENVENIDA?

Reforma Institucional 81

Durante años el Congreso fue incapaz de debatir y aprobar un nuevo marco legal para la justicia militar, al punto que la Defensoría del Pueblo tuvo que inter-poner dos demandas de inconstitucionalidad ante el TC: contra la ley 24150 (que regulaba la actuación de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción), y contra la Ley Orgánica de la Justicia Militar (LOJM) y el Código de Justicia Militar, estas últimas “decretos leyes” de las postrimerías de la dictadura castrense de Velasco y Morales Bermúdez.

Así, pues, en el 2004 le correspondió nuevamente al TC (ya lo ha hecho en otros temas sensibles como la legislación antiterrorista) establecer los parámetros constitucionales que la justicia militar debía respetar. Además, el TC exhortó al Congreso para que, en un plazo de doce meses, legislara sobre la materia.

Durante ese lapso el Parlamento hizo muy poco por debatir el tema y observar los parámetros señalados por el TC. Por el contrario, algunos congresistas —en especial Luis Iberico, del FIM— se la jugaron por apro-bar un marco legal a la medida de los requerimientos inconstitucionales del CSJM. El plan fue más o menos el siguiente: (i) aprobar a la hora nona y en pleno ambiente navideño un maquillaje legislativo para sacarle la vuelta a lo dispuesto por el TC; (ii) chantajear al Congreso con que si no se aprobaba este marco legal, la justicia militar desaparecería; y, (iii) una implementación “relámpago” y “provisional” (¡por cuatro años!) de la “nueva” justicia militar para mantener así pleno control sobre ella.

Ley 28665: Sacándole la vuelta a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional

El plan venía funcionando según lo previsto, al punto

que logró involucrar inicialmente al CNM y nombrar a

dos vocales supremos militares. Sin embargo, no contó

con la firme posición de actores que, al parecer, ya han

alcanzado mayoría de edad en esta materia: la Fiscal

de la Nación —que sin pensarlo dos veces interpuso

demanda de inconstitucionalidad contra la ley 28665—, la Corte Suprema —que ha anunciado que “no tomará juramento ni dará posesión del cargo a quienes han sido nombrados bajo el procedimiento y requisitos previstos” (comunicado público) en la referida ley, y el CNM que, enmendando su posición inicial, “ha llegado a la unánime conclusión de que [esta ley] no se adecua a los principios y valores constitucionales propios de un Estado demo-crático de derecho” (comunicado público).

Este plan tampoco contó con que la prensa más prestigio-sa del país e instituciones de la sociedad civil sacaran de la clandestinidad este tema, se pronunciaran al respecto y denunciaran, por ejemplo, que algunos de los candidatos a vocales supremos militares habían suscrito el acta de sujeción a Montesinos o ¡le habían otorgado a este oscuro personaje la medalla de la justicia militar!

¿Por qué la ley 28665 es inconstitucional? A continuación, una muy apretada síntesis de algunas de las principales

Sendos pronunciamientos del Poder Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura.

nº 175 marzo 200682

razones por las que esta ley es inconstitucional y contraria a las sentencias del TC del 2004 (una versión más extensa puede encontrarse en “30 razones por la inconstituciona-lidad de la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar, Ley Nº 28665”, <www.justiciaviva.org.pe>).

1. Se incrusta en la Corte Suprema una Sala Penal Militar Policial, independiente de los órganos de gobierno del Poder Judicial, con facultades inconstitucionales y con mayoría de magistrados militares. El resto de instancias de la justicia castrense se mantienen intac-tas y totalmente desvinculadas del Poder Judicial.

2. La justicia militar cuenta con pliego presupuestal propio (cuyo titular sigue siendo el Presidente del CSJM, que ahora se llama Consejo Superior Penal Militar Policial), con Academia de la Magistratura propia, con OCMA (oficina de control disciplinario) militar propia y con carrera judicial militar propia.

3. Se insiste en la creación y regulación de fiscales milita-res por fuera del Ministerio Público, a pesar de que el TC ha sido enfático en señalar que la Constitución no contempla excepción alguna en el caso del Ministerio Público. Por el contrario, la ley pretende también que estos fiscales militares cuenten con carrera fiscal propia y control disciplinario propio.

4. Tanto en el caso de la Corte Suprema cuanto en el de la Junta de Fiscales Supremos, cabe la posibilidad

de que un magistrado militar llegue a ser Presidente del Poder Judicial o Fiscal de la Nación respectiva-mente. En cambio, un vocal o fiscal supremo civil no podría regir los destinos de la justicia militar.

5. Pese a que el TC fue claro en señalar que los jueces y fiscales militares no podían gozar de la doble condición de magistrados y oficiales militares en situación de actividad, la ley ha vuelto a insistir en que todos los jueces y fiscales militares, excepto los supremos, sigan siendo oficiales en situación de actividad, con equivalencia de grados militares, beneficios castrenses, etcétera.

6. La ley le ha otorgado a la justicia militar competencia en tres materias que claramente no constituyen deli-tos de función: (i) dirimir competencia entre justicia ordinaria y justicia militar; (ii) resolver acciones de garantía constitucional (hábeas corpus, amparo); y, (iii) juzgar delitos comunes en los que puedan incu-rrir los jueces y fiscales militares en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (como los delitos contra la administración de justicia). Todo un exceso.

7. Creación de una inconstitucional “Junta Transito-ria” para la designación “temporal” por cuatro largos años (¡casi un periodo de gobierno!) de todos los vocales, jueces y fiscales militares, usurpando las funciones que la Constitución le asigna exclusiva-mente al CNM. Esta Junta Transitoria tiene mayoría de miembros designados por el CSJM.

Adecuar y no desaparecer la justicia militar

Como siempre hemos sostenido, la justicia militar debe adecuarse a los principios del Estado de Derecho. A continuación, una síntesis de algunos de los rasgos esenciales que consideramos debería contener la justicia militar en democracia y en tiempos de paz:

De la mano del deterioro del Gobierno de Toledo y del creciente descrédito del sistema político, poco queda del impulso reformador.

La justicia militar en el ojo de la CIDH

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha

concedido a la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos,

CEJIL e IDL-Justicia Viva, para el 10 de marzo próximo, una

audiencia especial para ventilar la situación de la justicia

militar en nuestro país.

Sin duda, ello refleja la preocupación de este organismo

internacional por el particular. Cabe recordar que en el

último periodo de sesiones de la CIDH (octubre del 2005), la

representación del Estado peruano mostró su conformidad

con el planteamiento de las organizaciones de derechos

humanos en el sentido de que la legislación sobre justicia

militar debía adecuarse a lo dispuesto en las sentencias

del TC. Al parecer, no fue escuchada ni tomada en cuenta

por el Parlamento.

Reforma Institucional 83

• Formar parte del Poder Judicial, como una ju-risdicción especializada. Delimitado el delito de función, no creemos necesaria la creación de la Sala Suprema Militar Policial; bastaría que una de las salas supremas penales asumiera competencia sobre estos casos. En primera y segunda instancia, podrían crearse juzgados y salas militares.

• Los fiscales militares, una especialidad al interior del Ministerio Público, bajo la conducción del Fiscal de la Nación.

• Jueces y fiscales militares: solo civiles (que incluye a los oficiales en situación de retiro).

• Magistrados militares designados por el CNM, preparados por la Academia de la Magistratura y regidos por las leyes orgánicas del Poder Judicial o del Ministerio Público.

• Control disciplinario de jueces y fiscales militares, a cargo de los órganos de control previstos consti-tucionalmente: el CNM y las oficinas de control del Poder Judicial y el Ministerio Público.

• Reducción del abanico de delitos de función tipifica-dos, evitando la doble tipificación en relación con el Código Penal. Regulación y tipificación de los delitos de función en la parte especial del Código Penal.

• Los tribunales y juzgados militares deben estar in-cluidos en el pliego presupuestal del Poder Judicial. Asimismo, los fiscales militares deben formar parte del pliego presupuestal del Ministerio Público.

Código de Justicia Militar Policial: ¿Por qué tan grande?

En mayo pasado, el congresista Iberico presentó una pro-puesta de delegación de facultades al Poder Ejecutivo para que dicte el Código Penal Militar Policial, pues —decía— su elaboración requería de “criterios técnicos jurídicos muy avanzados” y tenía “que desarrollarse dentro de un ámbito de consenso, de acuerdo con los ciudadanos con uniforme”.

En noviembre del 2005, en medio del debate parlamentario, que finalmente aprobó la delegación de funciones, Iberico y Mulder sostuvieron que el Código “lo pueden elaborar” los especialistas “que están en el Consejo Supremo de Justicia Militar”, que el Ejecutivo “ya tiene los proyectos elaborados en ese sentido” y que en la comisión que nombre el Ejecutivo “no cabe que se metan otras organizaciones ajenas”. Es decir, renunciaron a legislar, entregaron el asunto a los militares y excluyeron a la sociedad civil.

Así, en diciembre se promulgó la ley 28636. Y cuatro días después se publicó la resolución suprema 701-2005-DE/SG, que designó a la comisión —integrada en su mayoría por representantes del sector castrense— encargada de la ela-boración del Código de Justicia Militar Policial. El 11 de enero de este año se promulgó el Código de Justicia Militar Policial (decreto legislativo 961).

El resultado es un código a la medida del CSJM, que no responde a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de derechos humanos. Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de función”, que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad y que lesionan bienes jurídicos militares, aparece totalmente desnaturalizado en el decreto legislativo 961, que tipifica como delitos militares un abultado conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar, o que importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo. (Ronald Gamarra)

¿Nuevo intento de militarizar la justicia?