BARRIOS, CELINA ELENA C/ MAPFRE ARGENTINA SEGUROS S.A....

PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS

CAMARA SEGUNDA SALA PRIMERA

"BARRIOS, CELINA ELENA C/ MAPFRE ARGENTINA

SEGUROS S.A. S/ ORDINARIO" (Nº 8-8233)

CAPITAL - DRA. MARÍA ANDREA MORALES

///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de

Entre Ríos, a los dieciseis días del mes de mayo de dos mil

diecisiete, se reúnen las Sras. miembros de la Sala Primera de la

Excma. Cámara Segunda de Paraná, para conocer del recurso de

apelación interpuesto en los autos caratulados: "BARRIOS,

CELINA ELENA C/ MAPFRE ARGENTINA SEGUROS S.A. S/

ORDINARIO", respecto de la sentencia de fs. 336/344. De

conformidad al sorteo oportunamente realizado la votación debe

tener lugar en el siguiente orden: Sras. Vocales Dras.

GABRIELA TERESITA MASTAGLIA, ALICIA CECILIA OLALLA

y MARÍA ANDREA PEREYRA.

Estudiados estos autos la Sala propuso la siguiente

cuestión a considerar:

¿Es justa la sentencia apelada?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL

DRA. MASTAGLIA DIJO:

1.- Que la Sra. Celina Elena Barrios, por medio de

apoderada, promueve demanda por cumplimiento de contrato y



daños y perjuicios contra Mapfre Argentina Seguros S.A.

2.- Manifiesta que el vehículo de su propiedad que

identifica se encontraba asegurado por ante la demandada por

destrucción total y que, acaecida la misma en razón de un

accidente de tránsito, la aseguradora no pagó la indemnización

correspondiente por sostener que no se configuró el siniestro

asegurado por cuanto el valor de realización de los restos de la

unidad siniestrada no superaba el 20% del valor de plaza del

vehículo al momento del siniestro.

3.- Peticiona que se condene a la accionada a

reponer un vehículo idéntico y 0 Km como el que tenía su parte

dado que de dicha suma habría de surgir el valor del bien al

momento de la sentencia y/o bien el valor de reparación con más

los intereses al máximo de la tasa legal autorizada. Para este

último supuesto, también solicitaba que se fijara una

indemnización por pérdida del valor venal del vehículo. En

concepto de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato,

reclama por daños por privación de uso, daño emergente y lucro

cesante, sosteniendo en lo sustancial que tales daños se

configuraron ante la falta de entrega del capital para adquirir

otro vehículo de similares características puesto que la

indisponibilidad de uso del nuevo rodado le trajo aparejado un



costo diario de transporte que estimó en una suma aproximada a

los $ 140,00.

4.- Por sentencia de fecha 30/10/2016 - fs.

336/344- se hizo lugar parcialmente a la demanda,

concluyéndose que se había producido el riesgo de daño total

pero se fijó la indemnización por el contrato de seguro a abonar

por la aseguradora a valores vigentes al momento del siniestro,

con más intereses, dentro de los cinco días de serle transferidos

a la aseguradora o quien esta indique los restos de la unidad

siniestrada, salvo que opte por recibir el 80% conservando los

restos; y se rechaza el reclamo por la pérdida del valor venal del

vehículo y por privación de uso del automóvil. También se

desestima el reclamo relativo a la restitución de las primas

abonadas con posterioridad al siniestro por no haber integrado

tal pretensión el objeto de la demanda y para el hipotético

supuesto que la concesionaria no demandada en autos

continuara cobrando la cuota del plan a través del cual se

adquirió el vehículo y, con ella el seguro correspondiente.

5.- Contra dicho decisorio interponen ambas

partes sendos recursos de apelación a fs. 348/349, los que son

concedidos por providencia de fecha 21/03/2016 - fs. 360-,

expresándose agravios por la parte actora a fs. 370/384 vta., los



que son contestados por la contraria a tenor del memorial

obrante a fs. 386/388, planteándose su deserción.

6.- A fs. 390 se declara desierto el recurso de

apelación interpuesto por la aseguradora.

7.- Se agravia la parte actora apelante en punto al

monto condenado, por el rechazo del reclamo por daños por

privación de uso, por no haberse expedido la a quo sobre el daño

emergente y el lucro cesante, por la condena a restituir los

rezagos y peticiona que se aplique en esta instancia la multa

contemplada en el art. 52 bis de la Ley 24.240.

8.- Esta Sala I tiene dicho que, como principio

general, las expresiones de agravios deben considerarse válidas

y de manera restrictiva se las puede declarar inválidas dado que

se encuentra comprometido el derecho de defensa en juicio

amparado por la Constitución Nacional. Ello así, si en la

expresión de agravios se hace referencia específica a la

sentencia y a sus deficiencias y contiene un mínimo de crítica,

corresponde su tratamiento y no declarar desierto el recurso

( cfr. Sala I in re: " Aceros Zapla S.A. c/ Cañete y otros" Nº 8-

9153, 16/02/2016; "Bergara y Ot. c/ CO.TA.PA.S.A", Nº8-9230,

14/05/2014, "Geranio c/ Banco Hipotecario Nacional S.A. -

Sucursal Paraná, Nº8-5400, 27/03/2007, entre otros; Levitán, J.



(1986). Recursos en el proceso civil y comercial. Buenos Aires:

Ed. Astrea, 88/90). Tales circunstancias se dan en el caso de

autos.

9.- El primer agravio a tratar es el relativo al

monto condenado a pagar en concepto de indemnización pactada

en el contrato de seguro.

10.- La apelante objeta dicho monto porque

considera que no constituye una reparación integral, sosteniendo

que se ha condenado únicamente por cumplimiento del contrato,

omitiendo en definitiva los daños y perjuicios derivados del

incumplimiento. La apelante pretende que se fije la

indemnización en un monto equivalente al valor de un vehículo

"0 Km" de similares características al siniestrado a la fecha de la

sentencia, por fuera de la indemnización que pretende en

concepto de privación de uso, daño emergente y lucro cesante,

lo que se tratará infra.

11.- Expresa en lo sustancial, que aún

considerando la aplicación de los intereses condenados al capital,

atendiendo al valor de plaza de un automotor de similares

características al asegurado, la suma resultante es insuficiente

para adquirirlo o para acceder a un 0 Km. Afirma que el

incumplimiento por parte de la aseguradora contraría las



disposiciones del art. 1198, primer párrafo Cód. Civil, las

disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, así como que

la indemnización fijada no constituye una reparación integral.

También objeta que la a quo haya estado a la cláusula

contractual que establece los valores sobre los que se ha

determinar la indemnización pactada en el contrato de seguro

cuando, a su entender, se aparta de la interpretación que ha

propiciado respecto a la misma.

12.- En la sentencia se ha estado al apartado III

de la Cláusula Nº 9 de las Condiciones Generales, en la cual se

establecía que el asegurador debía indemnizar el valor de venta

al público al contado en plaza al momento del siniestro en caso

de daño total del vehículo (fs. 72 vta. y 73).

13.- Es de aclarar que la Cláusula Adicional 52 de

las Condiciones Particulares ( fs. 84 vta./85), en la cual se prevé

la reposición de un vehículo 0 Km en caso de daño total, no

resulta aplicable al caso por ser una de las cláusulas excluidas y

sin efecto en el contrato celebrado entre las partes en autos

conforme a la póliza obrante a fs. 26.

14.- En el decisorio apelado se distinguen dos

aspectos: uno lo constituye el cumplimiento de la obligación

asumida - en el caso el pago de una indemnización en dinero que



se determina a valores vigentes a la fecha del siniestro - y, el

otro, la indemnización por daños por el incumplimiento de la

obligación a cargo de la aseguradora, que está dada por los

intereses moratorios a los que se ha condenado.

15.- En ese sentido es de advertir que la

obligación establecida en el contrato de seguro objeto de autos

encuadra en las denominadas "deudas de valor".

16.- Las deudas de valor se encuentran reguladas

por el art. 772 CCyC y, durante la vigencia del Código Civil,

fueron receptadas por la doctrina sobre el texto del art. 616 de

este último cuerpo legal (Bueres, A. J. (dir.) (2014). Código Civil

y Comercial de la Nación. Buenos Aires: Hammurabi, 1: 485).

17.- La deuda de valor se cancela con dinero pero

se determina sobre el valor real al momento en que debe

efectuarse su valuación.

18.- La particularidad en el caso del contrato de

seguro por daños patrimoniales es que, la estimación en dinero

de la deuda debe efectuarse al momento del acaecimiento del

siniestro, cuestión que se desarrollará infra.

19.- Una vez que el valor es cuantificado en dinero

se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar sumas de

dinero, conforme a la solución que impone el art. 772 CCyC.



20.- Atendiendo a que se trata de un contrato

celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del actual

Código Civil y Comercial, es de aclarar que dicha solución ya

había sido acogida por la jurisprudencia ( cfr. en ese sentido

Cámara Federal Civil y Comercial, Sala 2 in re: "Red Argentina de

Emisoras Splendid S.A- Rades S.A. c/Estado Argentino s/ Nulidad

acto jurídico - Restitución y daños y perjuicios", 02/11/1979,

Exp. Nº 7.067; "Davidson, Mario S. c/ Iberia Líneas Aéras s/

Ordinario - Ariescia. Seg. S.A. c/ Iberia Líneas Aéreas de España

s/ Cobro", 28/06/1991, Exp. Nº 8.299 - Base de datos

Lex:Doctor).

21.- En ese contexto legal, el razonamiento de la

Sra. Jueza de Primera Instancia se ajusta a lo establecido en los

arts. 607, 616, 622, 740 Cód. Civil en cuanto se dispone que el

deudor debe entregar la suma de dinero convenida conforme a lo

pactado y los intereses moratorios constituyen el resarcimiento

por el incumplimiento de la obligación en término, pautas hoy

receptadas en los arts. 765, 766, 768, 772, ss. y cc. CCyC.

22.- Los intereses moratorios constituyen una

indemnización tarifada del perjuicio sufrido por el acreedor a

causa del incumplimiento de una obligación dineraria.

23.- Una cuestión que provocó una intenso debate



doctrinario durante la vigencia del Código Civil y que se

introduce en los agravios al controvertir el rechazo de los rubros

pretendidos por lucro cesante, daño emergente y privación de

uso, es si el acreedor puede reclamar un daño suplementario a

los intereses moratorios frente al incumplimiento de una

obligación dineraria, mediando diversas posiciones.

24.- Una posición que ha sido dejada de lado, es

que la limitación de la responsabilidad del deudor a los intereses

moratorios, descartaba de plano cualquier daño suplementario.

Una segunda posición sostiene que la responsabilidad del deudor

moroso en las deudas dinerarias se limitaría solo a los intereses -

convencionales, legales o judiciales-, por lo que estaría vedado al

acreedor toda pretensión de reclamo de daños suplementarios y

que, excepcionalmente, cabría la posibilidad de reclamar un

perjuicio mayor cuando medie convención de partes que autorice

una indemnización suplementaria o cuando una normativa

específica lo autorice ( ej.: arts. 1722, 2030 y 2048 Cód. Civil), o

cuando existiera dolo en la conducta del deudor ( art. 521 Cód.

Civil). Algunos autores en esta línea asimilaban la culpa grave al

dolo.

25.- Una tercera posición intermedia entendía que

cabría siempre la posibilidad de reclamar todo daño que se



invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por

encima de los intereses, cualquiera sea el factor de atribución.

En ese supuesto los intereses juegan como un piso

indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo

rígido e inflexible, salvo cuando se hubieren convenidos para el

caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria,

puesto que en tal caso actuarían como cláusula penal y, por

aplicación del principio de inmutabilidad relativa, prefijarían la

indemnización de daño y perjuicios (confrontar las distintas

doctrinas y autores en Pizarro, R. D. - Vallespinos, C.G.. (2004).

Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Buenos Aires:

Hammurabi, 1:412/413).

26.- En razón de cómo han sido planteadas las

pretensiones y los agravios, es que esta cuestión se abordará al

tratarse los daños y perjuicios reclamados por daño emergente,

lucro cesante y privación de uso.

27.- En lo que hace al monto condenado en

concepto de indemnización pactada en el contrato y el monto de

su determinación, hay que partir de la distinción ya señalada

entre el cumplimiento de la obligación - indemnización por daño

total acordada en el contrato de seguro- y la indemnización por

el incumplimiento en la entrega de la suma de dinero en tiempo



- intereses moratorios-.

28.- En función de ello es que, en el caso, no es la

condena por capital lo que resarce el daño por el incumplimiento

en la obligación de pagar la indemnización pactada en el seguro,

sino los intereses.

29.- La parte apelante pretende en lo sustancial,

una reparación integral del daño que le trae aparejado la mora

en el cumplimiento de la obligación por parte de la aseguradora,

pero esa reparación por incumplimiento contractual se concreta

en la suma debida en concepto de intereses y no mediante el

apartamiento de la cláusula contractual en la parte en que fija el

momento en el que habrán de considerarse los valores para

determinar la suma de dinero a pagar, propiciando que la

indemnización se fije en el monto por capital en el valor de un

automotor "0 Km"a la fecha de la sentencia.

30.- La cláusula contractual, en lo que hace a la

determinación en una suma de dinero de la indemnización

pactada calculada al tiempo del siniestro, se ajusta a lo dispuesto

por el art. 63 de la Ley 17.418 en tanto dispone para el supuesto

de seguros de daños patrimoniales que la estimación del valor

del bien deberá serlo al momento del siniestro, excepción hecha

del caso en que el asegurador acredite que supera notablemente



ese valor, situación que no se da en autos.

31.- Dicha cláusula, por otra parte, no resulta

abusiva o perjudicial en sí misma considerada, puesto que

cumplida en tiempo la obligación, los intereses de ambas partes

resultan satisfechos, en tanto se respetan las circunstancias

tenidas en consideración al contratar - valor del auto asegurado /

precio de la prima- y el asegurado percibiría una indemnización

al valor de plaza de un automotor de iguales características al

siniestrado, sin que se vean desnaturalizadas las obligaciones del

predisponente (en ese sentido art. 988, inc. a) CCyC).

32.- El perjuicio se produce por el incumplimiento

en tiempo de la obligación lo que, valga la redundancia, se

satisface por vía de los intereses tratándose la obligación

principal, una vez cuantificada, de entregar una suma de dinero.

33.- Es de aclarar asimismo que en el decisorio se

ha hecho cita de jurisprudencia respecto de la interpretación que

debe darse a la cláusula 9 de las Condiciones Generales del

Contrato a los fines de determinar las pautas en base a las

cuales se ha de considerar configurado el siniestro de daño total,

aunque en definitiva se ha aplicado el criterio establecido en la

cláusula adicional 33 de las Condiciones Particulares de la póliza.

Tal jurisprudencia a su vez, refleja distintos criterios de



interpretación respecto a las condiciones frente a las cuales debe

tenerse por configurado el siniestro. Ninguna alusión se hace a

los términos de determinación de la indemnización.

34.- Por otra parte la Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha sostenido, aun cuando se encuentran involucrados

los derechos de terceros ajenos al contrato de seguros, que ha

de estarse a lo dispuesto en el mismo, sin que obste a ello las

disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor. Así en el

caso " Osvaldo Omar Buffoni v. Ramiro Martín Castro y Otro"

( sentencia de 08/04/2014, Fallos: 337:329) ha dicho: "9°) Que

sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral

de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito

constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y

que esta Corte Suprema ha reforzado toda interpretación

conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer

que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los

otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los

damnificados revisten la condición de terceros frente a los

mismos porque no participaron de su realización, por lo que si

desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts.

1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa

"Cuello" y Fallos: 330:3483) (...). 12) Que no obsta a lo dicho la



modificación introducida por la ley 26.361 a la Ley de Defensa

del Consumidor, pues esta Corte ha considerado que una ley

general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente,

la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la

singularidad del régimen de los contratos de seguro

(M.1319.XLIV "Martinez de Costa, Maria Esther cl Vallejos, Hugo

Manuel y otros si daños y perjuicios", fallada el 9 de diciembre

de 2009)".

35.- Conforme las consideraciones efectuadas, el

monto condenado en concepto de capital por la indemnización

objeto del contrato de seguros se ajusta a las disposiciones de

dicho contrato que, conforme a lo expresado precedentemente

no devienen irrazonables ni abusivas, resultando la sentencia

apelada en este punto ajustada a derecho.

36.- Ya en torno a los intereses condenados, la

apelante sostiene que resultan insuficientes para lograr una

reparación integral atento a los valores de los automotores en la

actualidad.

37.- Se vincula a este agravio el planteo de la

reparación plena del daño sufrido por la demora en el

cumplimiento de la obligación asumida por la aseguradora de

abonar en tiempo la suma dineraria pactada.



38.- Cabe reiterar aquí lo ya dicho en el sentido de

que los intereses moratorios constituyen una indemnización

tarifada del perjuicio sufrido por el acreedor a causa del

incumplimiento de una obligación dineraria.

39.- En una economía estable la tasa determinada

en el decisorio apelado no suscitaría mayores inconvenientes

para lograr una reparación plena. El problema surge ante el

fenómeno inflacionario y la depreciación monetaria. En un

contexto de elevada inflación durante varios años - no menor al

20% anual en los últimos cuatro años al menos, lo que es de

público y notorio- y la prohibición de actualización monetaria

establecida en la Ley 23.928 [D - 1725 DJA], frente a la mora

del asegurador en un lapso prolongado ( desde el año 2008 en

que se produce el siniestro hasta el año 2015 en que se dicta la

sentencia), el daño por el incumplimiento no queda debidamente

satisfecho con la aplicación de la tasa activa.

40.- Siendo que el seguro por daño total del

vehículo se inscribe en los seguros por daños patrimoniales,

dicho seguro tiene por objeto resarcir el daño patrimonial

causado y, consecuentemente, preservar el patrimonio del

asegurado. En ese sentido, no puede dejar de advertirse que la

aplicación de intereses a la tasa determinada en el decisorio



apelado ante el tiempo transcurrido desde la mora y hasta el año

2017 en que se dicta esta sentencia, no alcanza a cubrir el precio

requerido de un automóvil usado de doce años de antigüedad -

modelo 2005-, con más de 130.000 Km, Volkswagen Golf

Format, por el que se peticiona la suma de $ 143.000,00 cuando

el vehículo de la actora era modelo 2008 y el siniestro se

produce ese mismo año ( cfr. http://autos.mercadolibre.com.ar/

volkswagen/ golf / entre-rios/ volkswagen-golf-format-1.6,

03/04/2017).

41.- De aplicar la tasa activa del Banco de la

Nación Argentina fijada por la sentencia de primera instancia al

importe condenado por capital, la suma resultante asciende a $

107.295,61 ( $ 37.250,00 capital + $ 69.678,32 intereses desde

la fecha del siniestro hasta el 03/05/2017 - tasa 188,04 %-).

42.- Lo expuesto no implica confundir tasa de

interés con índices de indexación. La tasa de interés no

constituye una variable para actualizar frente al proceso

inflacionario, pero a través de ella es que cabe en el caso reparar

el daño por el incumplimiento contractual, del cual la inflación

también se presenta como un presupuesto del daño, por lo cual

la tasa que se fije debe determinarse atendiendo al concepto de

reparación plena en el contexto de la realidad económica



descripta.

43.- Tampoco se pretende sustituir la prestación

pactada a cargo de la aseguradora. La obligación de la

aseguradora es de entregar una suma de dinero en concepto de

indemnización por el siniestro acaecido y no un nuevo automotor,

pero la finalidad del contrato de seguro que vincula a las partes

no se cumpliría si la suma de dinero a entregar no cumpliera su

objetivo que es el de proteger el patrimonio del asegurado en un

valor real que se corresponda al del vehículo o, al menos que sea

próximo al mismo, y no desvirtuado por un proceso inflacionario

y de alta depreciación monetaria, ello conforme al principio de

buena fe que impera en materia contractual ( art. 1198 Cód.

Civil / art. 961 CCyC) y en el contrato de seguro en especial.

44.- En el caso no puede soslayarse que la

aseguradora no efectuó el depósito de anticipo de gastos para la

realización de la pericia, razón por la cual no se produjo la

prueba por ella ofrecida tendiente a determinar que no había

mediado daño total del vehículo ( fs. 221 y 226/227), lo que

resulta demostrativo de su desinterés en acreditar los extremos

por ella invocado y hace presumir una intención de dilatar el

cumplimiento de sus obligaciones, en tanto el transcurso del

tiempo favorece sus intereses ante la depreciación monetaria.



45.- La tasa de interés a aplicar en definitiva debe

tender a lograr una reparación plena del daño ocasionado por el

incumplimiento y evitar el ejercicio abusivo del derecho por parte

de la aseguradora conforme lo disponen los arts. 10 y 1740

CCyC. El art. 10 CCyC resulta aplicable por referir a facultades

judiciales para corregir el abuso de derecho y no a normas

supletorias del contrato pactado ( art. 7 CCyC).

46.- Ello así, prudencialmente se estima que la

tasa a aplicar en el caso a los fines del cálculo de los intereses

moratorios debe ser la equivalente a dos veces y media la tasa

activa del Banco de la Nación Argentina ( art. 162 CPCyC).

47.- Se agravia la parte apelante por cuanto la

sentencia no ha dado tratamiento a su reclamo por daño

emergente y lucro cesante por incumplimiento del contrato.

48.- Del memorial de demanda surge que lo que

se ha reclamado en concepto de daño emergente y lucro cesante

se traduce en el daño emergente por privación de uso en tanto

daño que surge de la sola indisponibilidad del vehículo. La

pretensión se ha sustentado en el hecho de que, ante la

imposibilidad de contar con la suma de dinero necesaria para

adquirir otro vehículo en reemplazo del siniestrado por

incumplimiento de la aseguradora, la accionante y su grupo



familiar debieron usar otros medios de transportes. No se

alegaron ganancias frustradas que se hubieran obtenido en caso

de haber podido utilizarse el automotor, lo que encuadraría en el

concepto estricto de lucro cesante.

49.- La sentencia ha abordado dicho planteo

refiriendo a la privación de uso, por lo que no ha mediado

omisión alguna a dicho respecto.

50.- Ya en punto a los agravios referidos a la

procedencia del rubro indemnizatorio por privación de uso, como

previo, debe distinguirse la privación de uso como rubro

indemnizatorio cubierto por el contrato de seguro de la privación

de uso causada por el incumplimiento en tiempo y forma de la

obligación asumida por la aseguradora.

51.- La cláusula Nº 21 del Anexo 1 del contrato de

seguro excluye de la cobertura los perjuicios que sufra el

asegurado por la privación de uso del vehículo, aunque fuera

consecuencia de un acontecimiento cubierto.

52.- La cláusula debe interpretarse en el sentido

de que refiere a los rubros indemnizatorios no cubiertos por el

seguro. No podría interpretarse que refiere a la privación de uso

originada en el incumplimiento en tiempo y forma de la

obligación de la aseguradora de pagar la indemnización pactada



en el contrato al asegurado, puesto que se constituiría en una

cláusula abusiva en cuanto dispensaría en forma anticipada a la

aseguradora de la responsabilidad por su incumplimiento en una

redacción que claramente no lo dice así, contrariando el principio

de buena fe que ha de regir en material contractual.

53.- En el decisorio apelado se trata

correctamente la cuestión de la privación de uso como

consecuencia del incumplimiento de la obligación de la

aseguradora.

54.- La sentencia rechaza el rubro reclamado

sosteniendo en lo sustancial que en el supuesto de daño total la

privación de uso como rubro indemnizatorio no resulta

procedente, por cuanto no es temporaria ( tesis sostenida por

Brebbia) y que los intereses sobre la suma debida como

indemnización por el valor del auto actúan como compensación

por la privación de uso de aquel. El decisorio se enrola en la

posición que sostiene que la responsabilidad del deudor moroso

en las deudas dinerarias se limitaría solo a los intereses -

convencionales, legales o judiciales-, por lo que estaría vedado al

acreedor toda pretensión de reclamo de daños suplementarios,

pero no efectúa otras consideraciones, tales como las referidas al

dolo del deudor u otras, que son admitidas por la tesis que



admite una indemnización suplementaria en supuestos limitados

y a la que se ha hecho referencia en los considerandos

precedentes, a los que se remite por razones de brevedad.

55.- Otra tesis en doctrina en materia de daños a

los automotores ( sostenida principalmente por Matilde Zavala de

González), afirma que la destrucción total del vehículo no es

óbice para la procedencia de la indemnización por privación de

uso y constituye un daño diferenciado del que puede llegar a

cubrir los intereses. Según esta posición, los intereses resarcen

el daño ocasionado por la tardanza en el pago de la

indemnización ( pérdida de la productividad potencial del

correspondiente capital dinerario) que no repara el daño por

privación de uso puesto que constituye un daño diferenciado. Así

puede darse que la reparación del daño total del automotor se

haga efectivo de inmediato, en cuyo caso no procede el débito de

intereses moratorios puesto que no ha habido mora, pero el

daño por privación de uso puede generarse hasta tanto sea

factible el reemplazo de la unidad ( cfr. las distintas posiciones en

doctrina en Zavala de González, M. ( 2003). Resarcimiento de

daños - Daños a los automotores. Buenos Aires: Hammurabi,

1:pp. 135/136).

56.- En materia de seguros se considera que la



privación de uso es un daño procedente aun en caso de

destrucción total del vehículo, de tal forma que se encuentra

entre los rubros excluidos de la cobertura, como surge de las

cláusulas de la póliza objeto de autos ( cfr. cláusula Nº 21 y

cláusula 7 incluida en el "Capítulo " B" Daños al Vehículo" de las

Condiciones Generales). Esto es, aun en la hipótesis de que la

aseguradora pague la indemnización objeto del contrato de

seguro en tiempo y no se dé incumplimiento por su parte, se

contempla a la privación de uso excluyéndola de la cobertura del

contrato.

57.- La privación de uso por incumplimiento de la

aseguradora en el pago de la indemnización por daño total del

vehículo resulta admisible como indemnización suplementaria,

por las siguientes razones a saber: a) en materia de seguros se

contempla dicho rubro indemnizatorio aun para el supuesto de

daño total del automotor, por lo que quedaría superado el debate

antedicho sobre la procedencia de la privación de uso para dicho

caso; b) el contrato de seguro que vinculaba a las partes tenía

por finalidad cubrir el patrimonio de la asegurada a la fecha del

siniestro y, de haber cumplido la aseguradora su obligación esta

hubiera podido reponer el vehículo en un tiempo razonable. El

considerable tiempo transcurrido desde la mora hace que el daño



tenga una entidad tal que la indemnización establecida por vía

de los intereses no permita lograr una reparación plena del daño

sufrido; y c) ha mediado una conducta maliciosa asimilable al

dolo por parte de la aseguradora.

58.- En el caso de autos, la privación de uso

constituye una consecuencia mediata del incumplimiento de la

aseguradora en cuanto constituye el resultado de la conexión

entre el incumplimiento de la demandada y el hecho de que la

actora no hubiere contado con los recursos económicos

necesarios para reemplazar el vehículo siniestrado en un plazo

razonable, conforme surge de la prueba testimonial y las

constancias del expediente caratulado: "Barrios, Celina Elena s/

Beneficio de Litigar sin Gastos", Exped. Nº 14528, el que corre

agregado por cuerda.

59.- La aseguradora debe responder en los

términos del art. 521 Cód. Civil, en razón de su absoluta

indiferencia respecto de las consecuencias que su incumplimiento

ha traído aparejado a la parte actora, asimilable al dolo ( cfr.

Belluscio, Augusto C. ( dir.) (1993). Código Civil. Buenos Aires:

Editorial Astrea, 2:pp. 728/729). Dicha norma resulta aplicable

por ser la vigente a la fecha de celebración del contrato ( art. 7

CCyC).



60.- Es de reiterar aquí que, en un proceso en el

que recién se obtuvo sentencia siete años después de ocurrido el

siniestro, durante la tramitación del mismo, la empresa

demandada no realizó ninguna diligencia tendiente a producir la

prueba que pudiera haber avalado la posición que inicialmente

adoptó al declinar la cobertura, lo que evidencia su sinrazón en

oponerse al pago de la indemnización objeto del contrato de

seguro, con absoluta indiferencia por las consecuencias de su

incumplimiento que no le pudieron ser desconocidas atento a los

términos de la demanda.

61.- Ello así, la aseguradora debe responder por el

daño causado por privación de uso.

62.- Dado que el vehículo se había adquirido para

el transporte familiar, especialmente para el transporte del

matrimonio y dos de sus hijas; que mayormente se empleó el

transporte de colectivo - conforme surge de la prueba

testimonial-; y teniendo en consideración los gastos que le

hubiera insumido el mantenimiento del vehículo, la carga del

combustible, entre otros, este rubro se cuantifica en la suma de

$ 70,00 diarios calculados a la fecha de esta sentencia, fijándose

una tasa de interés del 8% a computar desde la fecha de la mora

de la aseguradora.



63.- Se agravia la parte apelante en cuanto la

sentencia dispone que se abone la indemnización pactada en el

seguro dentro de los cinco días de ser transferidos a la

aseguradora o a quien esta indique los restos de la unidad

siniestrada, salvo que opte por recibir el 80% conservando los

restos en la forma establecida en al Cláusula Nº 9, apartado III,

de las condiciones generales de la póliza contratada.

64.- La parte apelante se agravia a este respecto

por cuanto, de transferirse los restos de la unidad siniestrada,

deberá abonar el costo de los gastos de retiro del garaje donde

se encuentran. Interesa que se revoque lo resuelto dejando los

rezagos en cabeza de la actora como parte de los daños y

perjuicios sufridos o, en su caso, que los gastos para retirar los

rezagos, incluyendo los del garaje, sean íntegramente afrontados

por la compañía de seguros.

65.- La parte apelante no cuestiona la cláusula

contractual a este respecto, ajustándose la sentencia a lo

pactado en el contrato, por lo que la misma resulta ajustada a

derecho.

66.- En segundo término, es de señalar que los

gastos de depósito en un garaje del vehículo siniestrado no

fueron reclamados en concepto de daños en la demanda, ni tan



siquiera invocados.

67.- Por otra parte el testigo que depone a fs. 292

y vta. expresa que el vehículo se encuentra en su casa; que no

se dejó en la casa del accionante para evitar que resultara

afectada psicológicamente y que no lo llevaron a otro lugar para

no pagar el alquiler. Textualmente dice: " ... lo que quisiera es

que ellos tengan un vehículo nuevamente y que lo saquen de mi

casa. Si tuvieran que haberlo dejado en otro lado le iban a

cobrar alquiler. En la casa si lo dejábamos ahí le iba a afectar

psicológicamente. Por eso lo llevamos a la mía...." ( fs. 292

vta.).

68.- Consecuentemente, la accionante no ha

debido afrontar gastos por el depósito de la unidad automotor en

un garaje.

69.- Por lo expuesto, corresponde el rechazo del

recurso a este respecto.

70.- Solicita la parte apelante que se aplique la

multa prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240.

71.- Dicha pretensión no fue introducida en

primera instancia y, en consecuencia, no fue de las cuestiones

sometidas a consideración de la Sra. Jueza a quo, por lo que le

está vedado a esta Alzada su tratamiento de conformidad con lo



dispuesto por el art. 269 CPCyC.

72.- Por todo lo expuesto voto por hacer lugar

parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la apelante

y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de primera

instancia en punto a los intereses fijados por la indemnización a

abonar a la accionante objeto del contrato de seguro, fijándose

en dos veces y media la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina; y haciendo lugar a la pretensión por privación de uso,

la que se determina en $ 70,00 diarios con más intereses al 8%

anual hasta la fecha de la presente sentencia y una vez la tasa

activa del Banco de la Nación Argentina a partir del vencimiento

del plazo para el cumplimiento de la condena a su pago, el que

se fija en diez días a partir de la notificación de la presente a la

aseguradora y hasta su efectivo pago.

73.- En cuanto a las costas, siendo que en lo que

correspondería imponer las costas por las pretensiones de la

apelante que no han tenido acogida, las mismas deberían ser

inferiores al 10% atento a la envergadura y montos que

involucran las pretensiones que han sido acogidas, se imponen

las costas por lo actuado en esta instancia a la demandada,

manteniéndose tal como han sido impuestas las de primera

instancia ( arts. 65 y 271 CPCyC).



74.- Este Tribunal tiene dicho que, en el supuesto

de que las costas deban imponerse en menos del diez (10%) por

ciento del monto condenado, cabe eximir de ellas a quien ha

resultado vencido por dicho porcentaje en uso de las facultades

sentadas por el art. 65, segundo párrafo CPCyC, atendiendo a no

ha mediado pluspetición por su parte de tal entidad que

justifique la imposición de costas a su parte en un mayor

porcentaje, ello atendiendo a la finalidad de las costas y que se

ha visto obligado a promover el proceso. En materia de costas

rige el principio de que su imposición no constituye una sanción

contra el litigante vencido sino el medio de resarcir los gastos

que se ha visto obligado a hacer el vencedor (cfr. Gozaíni,

Osvaldo, "Costas procesales", 2º ed., EDIAR, Buenos Aires,

1998, pág. 33), derecho que se encuentra incorporado al

patrimonio de este último en virtud de lo dispuesto por el art. 17

C.N.) (cfr. esta Sala I in re: "Fernandez, Miguel Ángel c/ I.A.P.S.

de Entre Ríos - Sumario", 09.12.2004; "SIFA S.A. - Conc. Prev. -

Quiebra - Pedido de extensión de quiebra prom. por Síndico", Nº

8-2032, 16.02.2007; "Lanzi, Marcelo Gabriel y Otra c/ Schreiner,

Marcelo y Otra s/ Ordinario", Nº 8-8889, 12/09/2013, "CFN S.A.

c/ Biragui, Luis Agustín s/ Monitorio Ejecutivo" Nº8-9446,

14/10/2014).



Así voto.

La Sra. Vocal Dra. ALICIA CECILIA OLALLA

adhiere al voto precedente por iguales consideraciones.

A su turno, existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra.

MARIA ANDREA PEREYRA manifiesta que hace uso de la

facultad de abstenerse de emitir su voto en los términos del art.

47 de la L.O.P.J. (texto según ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto quedando

acordada la sentencia siguiente:

GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA

MARIA ANDREA PEREYRA

-abstención-

María del Pilar RemediSecretaria de Cámara

SENTENCIA:

Paraná, 16 de mayo de 2017

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se;



RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de

apelación interpuesto a fs. 349 y, en consecuencia, revocar

parcialmente la sentencia de fecha 30/10/2015 - fs. 336/344- en

punto a la tasa de interés fijada y al rechazo del reclamo por

privación de uso. Consecuentemente, se condena a la

demandada a pagar a la actora intereses sobre el capital

condenado en concepto de indemnización pactada en el contrato

de seguro desde que son debidos y hasta su efectivo pago

calculados conforme dos veces y media la tasa activa del Banco

de la Nación Argentina; y la suma de PESOS SETENTA ( $

70,00) diarios en concepto de indemnización por privación de

uso, con más intereses al 8% anual hasta la fecha de la presente

sentencia y una vez la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina a partir del vencimiento del plazo para el cumplimiento

de la condena a su pago, el que se fija en DIEZ (10) DIAS a

partir de la notificación de la presente a la aseguradora y hasta

su efectivo pago.

2.- Costas a la demandada por lo actuado en

ambas instancias ( art. 65 y 271 CPCyC).

3.- Regular los honorarios de los Dres. MXXX, XXX

y XXX por lo actuado en primera instancia en las respectivas



suma de PESOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS ( $

83.300,00), NUEVE MIL SETECIENTOS ( $ 9.700,00) y

VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS ( $ 29.200,00) (arts. 3, 14, 29,

30, 31, 59, 60 y 63 Ley 7046).

4.- Regular los honorarios de los Dres. MXXX, XXX

y XXX por lo actuado en primera instancia por la excepción

previa de litispendencia en las respectivas sumas de PESOS

VEINTICINCO MIL ( $ 25.000,00), OCHO MIL OCHOCIENTOS ( $

8.800,00) y OCHO MIL OCHOCIENTOS ( $ 8.800,00)(arts. 3, 14,

29, 63 y 69 Ley 7046 y 271 CPCyC).

5.- Regular honorarios a las Dras. MXXX y XXX

por lo actuado en segunda instancia en las respectivas sumas de

PESOS CUARENTA Y DOS MIL ( $ 42.000,00) y TREINTA MIL ( $

30.000,00) ( arts. 3, 63 y 64 Ley 7046).

6.- Regular los honorarios diferidos a fs. 118/119 a

la Dra. MXXX en la suma de PESOS SEIS MIL ( $ 6.000,00)

( arts. 3, 64 y 65 Ley 7046).

7.- Regular los honorarios del perito Ing. XXX en la

suma de PESOS VEINTE MIL ( $ 20.000,00) ( arts. 3 y 21 de la

Ley 7046 y arts. 13, inc. a), 72 y 73 del Dec. Ley 1031/62 y las

Resoluciones del Colegio de Ingenieros Nº 204/98 y Nº

1076/2013).



Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen

sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA

MARIA ANDREA PEREYRA

- abstención-

Se registró. Conste.- mm.-

María del Pilar RemediSecretaria de Cámara

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