B. RESUMEN - unac.edu.pe · consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos 3...
60
3 B. RESUMEN La administración de justicia está íntimamente relacionada con los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la presunción de inocencia, todos los cuales son posibles de ejercer con la debida asistencia por parte del abogado. Todas las reglas de derecho incluyen ciertos términos de contenido vago. Aún los términos legales mejor comprendidos carecen de límites fijados de una vez por todas. Pero la vaguedad de los términos puede ser relativa. En algunas situaciones, la aplicación de una regla de derecho venerable es tan sencilla que el carácter variable de sus términos no tiene ninguna importancia y pasa inadvertido. Por otro lado, cuando las partes en litigio están de acuerdo en cuanto a los hechos, y la causa es, no obstante, embrollada, la naturaleza variable de los términos jurídicos es ordinariamente la médula de la dificultad. En esta situación, una resolución que pretenda basarse en la aceptación de la doctrina jurídica desarrolla el significado de los términos de la doctrina, y la aceptación de ésta apenas contribuye a determinar la resolución. La complejidad de los procesos judiciales obliga a los actores a presentar pruebas y a argumentar sus posiciones, todo lo cual debe ser merituado adecuadamente por el juez al momento de dictar sentencia. De allí que los derechos fundamentales y la complejidad procesal sean los puntos centrales de la presente investigación que versa sobre la argumentación jurídica como elemento fundamental para hacer prevalecer tales derechos, distinguiendo para tal efecto la lógica formal de la lógica jurídica.
Transcript of B. RESUMEN - unac.edu.pe · consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos 3...
3
B. RESUMEN
La administración de justicia está íntimamente relacionada con los
derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido
proceso y a la presunción de inocencia, todos los cuales son posibles de
ejercer con la debida asistencia por parte del abogado.
Todas las reglas de derecho incluyen ciertos términos de contenido vago.
Aún los términos legales mejor comprendidos carecen de límites fijados de una
vez por todas. Pero la vaguedad de los términos puede ser relativa. En algunas
situaciones, la aplicación de una regla de derecho venerable es tan sencilla que
el carácter variable de sus términos no tiene ninguna importancia y pasa
inadvertido. Por otro lado, cuando las partes en litigio están de acuerdo en
cuanto a los hechos, y la causa es, no obstante, embrollada, la naturaleza
variable de los términos jurídicos es ordinariamente la médula de la dificultad.
En esta situación, una resolución que pretenda basarse en la aceptación de la
doctrina jurídica desarrolla el significado de los términos de la doctrina, y la
aceptación de ésta apenas contribuye a determinar la resolución.
La complejidad de los procesos judiciales obliga a los actores a presentar
pruebas y a argumentar sus posiciones, todo lo cual debe ser merituado
adecuadamente por el juez al momento de dictar sentencia.
De allí que los derechos fundamentales y la complejidad procesal sean los
puntos centrales de la presente investigación que versa sobre la argumentación
jurídica como elemento fundamental para hacer prevalecer tales derechos,
distinguiendo para tal efecto la lógica formal de la lógica jurídica.
4
C. INTRODUCCION
La Constitución Política de 1993, consagra y garantiza los derechos
fundamentales de la persona. Asimismo, nuestro país ha suscrito los Tratados
Internacionales relacionados con los derechos humanos. Tanto en la
Constitución como en los Tratados Internacionales se reconoce el derecho de
la persona a la igualdad ante la Ley, como también el de acceso a la justicia, a
la defensa y a la presunción de inocencia.
Este abanico de derechos conlleva necesariamente a la asistencia legal
del imputado, defensa que en este caso ejerce el abogado y, ello, se aprecia
con nitidez en los artículos 2º, 100º y 139º de la Constitución de 1993.
El ejercicio del Derecho, tanto en la función de abogado como de
magistrado, exige no sólo conocimiento profundo de la doctrina y del derecho
positivo, sino también el uso del razonamiento a través de la lógica jurídica.
Larga es la historia de las posiciones que han esgrimido teorías sobre la
argumentación jurídica, distinguiéndose en esto las que abogan por la lógica
formal y la que defienden la lógica jurídica.
Sin embargo, tal discusión no ha sido estéril, puesto que, ha contribuido
a enriquecer la doctrina, clarificando cada vez con mayor nitidez los criterios
que los abogados y los jueces deben tener en cuenta no sólo en su
argumentación jurídica, sino, sobre todo, en la emisión de la sentencia.
En este breve estudio, exponemos dichas posiciones con relación al
papel que le toca al abogado, discutiendo respecto a ello, los casos, en que la
inadecuada argumentación, por falta de conocimiento o con mala fe puede
alterar la recta administración de justicia.
5
El acceso a la justicia y los demás derechos inherentes a él, deben
significar desde el punto de vista de la defensa, un transitar transparente y
adecuadamente fundamentado no sólo desde el punto de vista jurídico, sino,
además, desde el punto de vista de la capacidad del abogado de utilizar
argumentos jurídicos adecuados y racionales, evitando frases rebuscadas,
vacías de contenido como también el incurrir en falacias que, en lugar de
favorecer, perjudican al justiciable.
El excesivo retraso en la resolución de conflictos judiciales en nuestro
país, tiene como una de sus causas los recursos dilatorios promovidos
principalmente por los abogados, razón por la cual los procesos se dilatan
innecesariamente. Esta actuación, en el fondo, constituye una conducta
irregular que denota falta de honestidad con el cliente, pero que termina
involucrando a todo el sistema judicial en la medida que se suma a miles de
expedientes signados por el mismo mal.
Mucho se dice acerca de la excesiva carga procesal, hecho que se
atribuye a una vocación de conflicto atribuida a quienes desean obtener
justicia, pero pocas veces se analiza la actuación de las partes en los procesos,
detrás de las cuales están los abogados, pues, son ellos quienes redactan los
escritos.
Desde ese punto de vista, consideramos que escrudiñar en la actuación
de los abogados en los procesos, resulta relevante, como una forma de
contribuir a esclarecer los motivos por los cuales los procesos judiciales
resultan tan costosos en tiempo y en dinero.
6
D. PARTE TEÓRICA Ó MARCO TEÓRICO
CAPITULO I ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1.1 FORMAS DEL PENSAMIENTO
El ser humano, a diferencia de las demás especies, se caracteriza por su
capacidad de enfrentar el medio y resolver problemas haciendo uso del
pensamiento lógico, que es producto de la relación del ser humano con
los objetos de la realidad. Se define el pensamiento lógico como una
actividad mental que permite analizar y resolver problemas, así como
anticipar las consecuencias de una conducta antes de su realización.
Sin embargo, el pensamiento, como entidad abstracta, no basta por sí
solo para alcanzar sus objetivos, requiriendo para ello la intervención de
la memoria, la atención, los procesos de comprensión, los aprendizajes
previos, etc. Desde el punto de vista de su estructura, el pensamiento
asume tres formas lógicas1:
A. “El Concepto: reflejo en la conciencia del hombre de la esencia de los
objetos o clases de objetos, de los nexos esenciales sometidos a ley
de los fenómenos de la realidad objetiva.
B. Juicios: un juicio es el pensamiento en el que se afirma o niega algo.
C. Razonamiento: Es la forma de pensamiento mediante la cual se
obtienen nuevos juicios a partir de otros ya conocidos.”
Por otro lado, la Psicología clasifica los tipos de pensamiento, en2:
A. Pensamiento deductivo o convergente: Es una búsqueda de
imperativos lógicos a partir de una determinada información. Se
1 Definición de pensamiento y de lógica. http://www.ecured.cu/index.php/Pensamiento_l%C3%B3gico.
2 Definición de pensamiento: http://www.saludalia.com/docs/Salud/web_saludalia/vivir_sano/doc/psicologia/doc/doc_pensamiento.htm.
7
siguen las pautas trazadas y se avanza en el sentido impuesto por las
premisas y condiciones previstas hacia el objeto previsto. Es decir, se
extraen deducciones teniendo como base la información recibida y las
respuestas son, en general, únicas. Va de lo general a lo particular.
Es una forma de razonamiento donde se infiere una conclusión a
partir de una o varias premisas. En la lógica convencional, se acepta
la existencia de dos valores únicos de verdad expresados en los
enunciados lógicos: "verdadero" o "falso", sin embargo para algunos
lingüistas existiría un tercer valor: "ni verdadero ni falso".
B. Pensamiento inductivo o divergente: Constituye una búsqueda de
alternativas lógicas basada en contenidos anteriores. Es aquel
proceso en el que se razona partiendo de lo particular para llegar a lo
general, es decir, en sentido contrario a la deducción. EL pensamiento
inductivo, parte del supuesto de que si algo es cierto en algunas
ocasiones, dicha conclusión es aplicable a situaciones similares
aunque no se hayan observado. Dos tipos de operaciones inductivas,
son la predicción, que consiste en tomar decisiones o planear
situaciones, basándonos en acontecimientos futuros predecibles, y la
causalidad, que consiste en atribuir causas a los fenómenos que
ocurren a nuestro alrededor, enfatizando una de las causas y
minimizando el resto. Lo cierto es que hay una tendencia en general a
darle fuerza a una única causa, minimizando al resto, y eso trae como
consecuencia lo que podríamos llamar errores de pensamiento.
Los Psicólogos están de acuerdo en que el lenguaje es expresión del
pensamiento. Es decir que la forma y calidad del lenguaje depende de la
calidad del pensamiento. Quiere decir, que la expresión debe obedecer a
reglas y fundamentos de orden racional, de manera que permitan una
comunicación clara y fluida no sólo en la vida diaria, sino especialmente
cuando, como en el caso del derecho, debe defenderse una tesis de
inocencia o de legítimo interés, sin caer en la utilización de falacias o
incongruencias indignas de un abogado.
8
Al referirse a la argumentación jurídica, dice LEANDRO GUZMÁN3, que:
“Un planteamiento de esta naturaleza puede ser útil, entre otras cosas,
para poner en evidencia la importancia que tiene el problema de cómo
argumentar correctamente a fin de mantener la coherencia y la
racionalidad discursiva de los distintos sujetos que actúan en el proceso
judicial. De ahí que resulte posible que con el desarrollo de la
argumentación jurídica pueda construirse un puente de comunicación
entre abogados, jueces y teóricos del derecho que permita poner los
puntos esenciales del debate de manera clara y ordenada contribuyendo
así a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad”
Contrariamente a ello, para SHOPENHAUER4, “La dialéctica erística es el
arte de discutir, pero discutir de tal manera que se tenga razón tanto lícita
como ilícitamente –por fas y por nefas- . Puede tenerse ciertamente razón
objetiva en un asunto y sin embargo, a ojos de los presentes y algunas
veces también a los de uno mismo, parecer falto de ella. A saber, cuando
el adversario refuta mi prueba y esto sirve como refutación misma de mi
afirmación, la cual hubiese podido ser defendida de otro modo. En este
caso, como es natural, para él la relación es inversa, pues le asiste la
razón en lo que objetivamente no la tiene. En efecto, la verdad objetiva de
una tesis y su validez en la aprobación de los contrincantes y los oyentes
son dos cosas distintas. (Hacia lo último se dirige la dialéctica.)”,
argumenta que contradice el auténtico ejercicio del Derecho.
Dice, sin embargo, ATIENZA5, “Nadie duda de que la práctica del derecho
consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos
3 LEANDRO GUZMÁN, Néstor: La argumentación jurídica en la experienciaprocesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009.http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid =42:argumentacion-juridica&Itemid=62
4 SCHOPENHAUER, Arthur: Dialéctica Erística O El Arte De Tener RazónExpuesta en 38 estratagemas. Medellín. Pág. 1.
5 ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de InvestigacionesJurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. México. 2005. Pág. 19.
9
convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un
buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con
habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro
sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista
algo así como una teoría de la argumentación jurídica...”
Si bien es cierto, la manera de argumentar puede adoptar determinados
estilos, dependiendo de cada sujeto en particular, no por ello resulta
aceptable el apelar a argumentos falaces o sustentos incoherentes y
vacíos de contenido, buscando lo que se conoce como los “reveses de la
ley” con la finalidad de ganar en un proceso.
1.2 LÓGICA JURÍDICA
La Lógica Jurídica no es más que la Lógica Formal que estudia la
aplicación de las reglas de la Inferencia al campo del Derecho y cuya
finalidad es el control de la racionalidad de los enunciados jurídicos.
En ese sentido, desde el punto de vista teleológico, se propone:
A. El uso correcto de las reglas de la lógica para reconocer la
racionalidad de un enunciado jurídico, considerando la evidencia del
enunciado, las deducciones partiendo de evidencias y las
deducciones partiendo de Hipótesis de Verdad.
B. Reconocer cuándo un enunciado jurídico es arbitrario, es decir,
cuándo carece de justificación racional y está basado en falacias.
C. Determinar cuándo un enunciado jurídico posee valor veritativo, o
sea, que describen a las normas.
Debemos precisar que la calidad de valor veritativo no es aplicable a la
norma, puesto que ésta constituye un mero mandato o disposición, una
prescripción de cómo se quiere que sea la conducta humana. Bajo esta
consideración, al hacerse inferencias jurídicas, se arriba a conclusiones
verosímiles, pero no verdaderas, haciendo uso de un silogismo, es decir
10
de un argumento compuesto por tres proposiciones, la última de las
cuales deriva de las otras dos.
Asimismo, el Silogismo Jurídico puede ser Aristotélico o Concretivo y, en
cualquiera de los dos tipos tiene justificación interna y justificación
externa.
Debe distinguirse, también, el enunciado jurídico y el enunciado
normativo. Mientras que el enunciado jurídico es deontológico, el
enunciado normativo es recíproco o coimplicante.
Al referirse a las proposiciones normativas, dice BOBBIO6: “¿Cómo actúa
el jurista frente a las proposiciones normativas? Su primera preocupación
consiste en hacer más riguroso el lenguaje. Cualquier análisis del jurista
comienza habitualmente con la determinación del significado del palabras
que entran a formar parte de la proposición normativa o del grupo de
proposiciones normativas que constituyen el objeto de su estudio.”
Los enunciados jurídicos, son:
a) Enunciado Descriptivo.- Afirma o niega algo respecto a las normas.
b) Enunciado Prescriptivo -> Son las normas.
Los Enunciados Normativos, se clasifican en:
a) Normas Prohibitivas -> Mandan a “NO HACER”.
b) Normas Obligatorias -> Mandan “HACER”.
c) Normas Permisivas -> Mandan que SE PERMITA hacer o no hacer.
Elementos del Enunciado Normativo:
a) Supuesto de Hecho = Descripción de la conducta que se regula.
b) Operador Deóntico = “Debe ser”.
c) Consecuencia Jurídica = Prescripción conductual.
6 BOBBIO, Norberto. Contribuciones a la Teoría del Derecho. Pág. 184
11
Para HERNÁNDEZ GIL7, el lenguaje jurídico cumple con tres funciones:
1. Formular y transmitir conocimiento e información (lenguaje descriptivo)
2. Dirigir e influir el comportamiento humano (lenguaje prescriptivo)
3. Suscitar emociones o estados de ánimo (lenguaje expresivo o literario)
KELSEN8, por su parte, señala que: “…la ciencia del derecho sólo puede
describir el derecho, no puede a diferencia del derecho producido en
normas generales e individuales por la autoridad jurídica prescribir algo.
Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley
pública en un Diario Oficial Legislativo y un comentario jurídico científico
de esta ley; entre un Código Penal y un tratado de Derecho Penal, la
diferencia se muestra en que los enunciados deónticos formulados por la
ciencia del derecho que describen el derecho y que no obligan ni facultan
a nadie ni a nada, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las
normas producidas por la autoridad jurídica que obligan y facultan a los
sujetos del derecho no son ni verdaderos ni falsos, sino sólo válidos e
invalidas”.
Son elementos de la Argumentación Normativa:
a) Razonabilidad: Consiste en llegar a conclusiones probables más no
necesarias.
b) Mínima decibilidad: Escasa posibilidad de llegar a conclusiones
verdaderas.
c) Coherencia: Ausencia de contradicción.
d) Razón suficiente: Fundamento para afirmar o negar que algo existe.
Finalmente, los tipos de interpretación jurídica, son:
a) Interpretación Lógica o Deductiva.
b) Interpretación Homológica (analogía e interpretación extensiva).
c) Interpretación Epifásica (sintaxis semántica y pragmática).
7 CFR. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Saber Jurídico y lenguaje. El lenguaje en elCódigo Civil. Editorial Espasa-Calpe. Madrid España 1988. Pág. 374.
8 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho México 2000. Editorial Porrúa. Pág. 86.
12
En base a ello se espera que el abogado haya desarrollado su
pensamiento lógico de tal manera que sea capaz de argumentar sin
incurrir falacias ni irracionalidades. Al respecto, dice GUZMAN9: “…el
profesional del derecho viene disciplinado por un conjunto de reglas que
especifican la relevancia que hay que asignar al material a interpretar (por
ejemplo, a las palabras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas
complejas, las normas abiertas, etc.) así como por estándares que
definen conceptos básicos y establecen las circunstancias
procedimentales en la que la interpretación ha de producirse…”
Para ARENAS y RAMÍREZ10, “…la lógica se complementa con el
razonamiento judicial y los principios de las ciencias y a la experiencia
común que la sacan del plano meramente abstracto y se materializa
mediante la fundamentación o motivación judicial, porque obliga a los
jueces a dar las razones de sus conclusiones, demostrando el nexo
racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegan y los elementos
de pruebas utilizados para alcanzarlas.”
Según REYES11, “…toda búsqueda de la plenitud sistemática parte de
diferentes tipologías interpretativas que presuponen una controversia
entre argumentos verosímiles, lo que convierte a la tarea hermenéutica en
un procedimiento dialéctico para establecer un significado válido, el
resultado de la antinomia se obtiene de un silogismo aplicador de los
principios estructurales de la lógica formal.(vgr. Principio de contradicción,
principio de tercero excluido y principio de exclusión por contradicción)”
9 GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesaldel Derecho. El Dial Express 22-06-2009.http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62
10 ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en lasentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009.www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm.
11 REYES PÉREZ, Daniel: Algunas consideraciones sobre la hermenéutica jurídica.www.robertexto.com.
13
Dice GARCÍA AMADO12, “La lógica que está presente en el razonamiento
jurídico es la lógica general, ese armazón intelectual que es atributo de
todo ser humano en su sano juicio. Para los juristas cualquier otra lógica
que no sea la lógica general no sólo es innecesaria, sino nociva… La
lógica está ahí presente de la misma forma que está presente la
gramática en el lenguaje o la teoría de la armonía en una sinfonía; pero la
lógica no hace al jurista, al igual que la gramática no hace al escritor o el
conocimiento de las notas musicales al músico... Lo que sucede es que la
lógica en el Derecho no ocupará el lugar principal, sino un puesto
subordinado. Más relevante ahí que la lógica formal será la lógica
material... En el Derecho la prioridad lógica pertenece a los hechos... Es
cierto que desde un punto de vista lógico toda sentencia es una
conclusión a partir de una premisa mayor extraída del Derecho y una
premisa menor consistente en un hecho efectivo. Pero para llegar ahí es
preciso, previamente, averiguar la verdad de los hechos e interpretar el
Derecho...”
Finalmente, ATIENZA13 afirma que: “…la lógica no se centra en la
actividad de argumentar, en el proceso de la argumentación, sino en los
argumentos, en el resultado de la actividad. Lo que la lógica ofrece son
esquemas de argumentación, que cabe usar para controlar la corrección
de nuestros argumentos. Pero la lógica no describe cómo, de hecho, la
gente argumenta. Y ni siquiera está claro que permita una reconstrucción
adecuada de nuestros argumentos.”
Según PERELMAN14, “El debate judicial y la lógica jurídica… se refieren a
la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que
suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la
conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es
12 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Interpretación y argumentación jurídica. Plenodel Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador. 2004. Págs. 5 y 6.
13 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante.Pág. 41.
14 PERELMAN, Chaim. La Lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas, 1979,Pág. 232.
14
mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la
confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los
valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje
de unos y otros para tomar una decisión y motivarla.”
La argumentación jurídica, desde el punto de vista estrictamente
ontológico, obedece a los siguientes principios y axiomas lógicos que
“...proporcionan una plataforma para la dilucidación de los desacuerdos,
de los debates, en fin para la definición de los litigios, situaciones estas
que dan lugar a los argumentos que, a su vez, requieren no sólo de la
existencia de un lenguaje común sino también de reglas comunes.”15
Aunque de acuerdo con SAHUÍ16: “Los principios son razones operativas
no concluyentes o simplemente prima facie: suministran razones para
decidir en un determinado sentido, pero no tienen carácter definitivo; esas
razones deben sopesarse con otras provenientes de otros principios y que
pueden tirar en una dirección opuesta.”
1. Principio de identidad.
Los preceptos constitucionales igualitarios como los que forman parte
de los modelos organizacionales de los estados, definen los criterios o
puntos de vista desde los cuales se enfocará la identidad que da la
coherencia a un pensamiento consigo mismo, con la fórmula que
Aristóteles planteó como “A es A”, es decir, “lo que es, es”. Aplicado a
los juicios analíticos significa que el predicado es inherente al sujeto,
considerados ambos como conceptos, en el que el segundo expresa
caracteres propios del sujeto.
15 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de laJudicatura. Santo Domingo. Pág. 70.
16 SAHUÍ, Alejandro: Teoría de la argumentación jurídica, motivación einterpretación judicial, Módulo Primero. Poder Judicial del Estado de Yucatán.Enero 2012.
15
La identidad de un concepto depende tanto del hecho que no se
altere su contenido, sea en su extensión (aplicabilidad) o su intensión
(contenido ideológico)
“En más de una ocasión, la toma de decisión o la
finalización de un desacuerdo se obstaculiza por la
ambigüedad y la homonimia. Entre estos problemas
relativos al concepto o a los juicios se encuentran las
ambigüedades de léxico, en las que el concepto o
término es utilizado en sentidos diferentes por el
proponente y el oponente en el curso del debate;
también el juez en un mismo acto jurisdiccional usa en
diversos sentidos un mismo concepto. La ambigüedad
referencial se produce no obstante el término tener un
significado preciso el mismo es extensible a diferentes
realidades u objetos; o por la ambigüedad sintáctica que
se produce por las diferentes formas de entenderse el
juicio a partir del uso de los signos de puntuación, de la
construcción misma de la oración.”17
Afirma FINGERMAN18 que, “La identidad es…, una ley de nuestro
pensamiento. La búsqueda de la identidad es una exigencia de ese
pensamiento. Cuando decimos que todo es espíritu o que todo es
materia, lo que hacemos es reducir la realidad a lo que consideramos
que en ella, a pesar de su variedad, es siempre idéntico: la materia, el
espíritu, y podemos concluir que: o hay identidad, o no es posible
pensar”.
17 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de laJudicatura. Santo Domingo. Pág. 72.
18 FINGERMAN, Gregorio. Lógica y teoría del conocimiento. Buenos Aires: ElAteneo. 1982. Pág. 40.
16
2. Principio de contradicción.
Calificado por Aristóteles como el más cierto de los principios, debido
a que todos los demás principios se relacionan íntimamente con él y
ofrece un rico abanico de posibilidades para toda argumentación.
Su enunciado se hace mediante la proposición “A es A y A no es A”,
relacionando de este modo dos juicios contradictorios, razón por la
cual es imposible que ambos juicios sean verdaderos a menos que
sean juicios particulares en el sentido: “algunas S son P o algunas S
no es P”. Según ello, “una cosa no es dos cosas”, o “no puede ser y
no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido”.
De ello resulta que todo juicio contradictorio es falso y dos juicios
contradictorios entre sí no pueden ser verdaderos los dos. Leibniz y
Kant modificaron posteriormente la Proposición Aristotélica,
enunciándola del siguiente modo: “A no es (no A)”, “todo lo que no es
igual a sí mismo es diferente”, relacionando sujeto y predicado, con lo
que lo hicieron aplicable a las formas elementales del pensamiento.
Este Principio evita confusiones entre el proceso objeto de
investigación y los procesos existentes lo mismo entre sus conceptos
respectivos. Establece que los juicios contradictorios y los conceptos
opuestos son formalmente incompatibles.
“La regla de no contradicción entre normas está dentro
del ámbito del principio de contradicción, formando parte
de las llamadas reglas fundamentales que desarrolla
Robert Alexy cuando plantea cuáles reglas y qué forma
deben tener las mismas en el discurso práctico racional
que es un tipo de diálogo. Incluye la imposibilidad de
contradicciones en el discurso, la afirmación basada en
17
la creencia, el principio de universalidad y la prohibición
de ambigüedades.”19
3. Principio de tercero excluido.
La argumentación que se produce en los debates o en la deliberación
del juez, culmina con que una de las pretensiones, será favorecida en
unos tales o cuales aspectos y la contraria necesariamente será
desfavorecida, dentro de los límites de una escala. Así, dos juicios
contradictorios no pueden ser simultáneamente falsos, por lo tanto, al
demostrarse la falsedad de un juicio queda establecida formalmente
la verdad del otro.
Este principio se enuncia mediante la proposición: “X es
necesariamente y o no y”, es decir, “Todo tiene que ser o no ser”, “A
es B” o “A no es B.” No establece cuál de estos dos juicios es el
verdadero y cuál es el falso, sino que decide entre disyuntivas bien
definidas luego de la comprobación.
4. Principio de razón suficiente.
Fue planteado por el Wilhelm Leibniz como el principio fundamental
de todo conocimiento: “Todo lo que es tiene una razón de ser”, en su
enunciado afirmativo, y “Nada hay sin una razón suficiente”, en su
enunciado negativo.
Los conocimientos suelen ser el resultado de otros conocimientos ya
existentes que han sido incorporados al saber como esencia misma
que son, aunque hay casos como el de los axiomas matemáticos
basados en la razón suficiente de nuestra creencia. El principio de
19 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de laJudicatura. Santo Domingo. Pág. 73.
18
razón suficiente señala la realidad como un sistema solidario de
partes.
“Se considera la razón como a la substancia misma, o a
su definición, ya que la razón de ser de una cosa es su
esencia necesaria o su substancia expresada en la
definición. Lo que explica y justifica el ser o la existencia
de una cosa.”20
Este principio plantea que todo objeto debe tener una razón suficiente
que lo explique, es decir, las cosas no son lo que son “porque si”, todo
obedece a una razón.
LEIBNIZ, lo plantea diciendo: “Es uno de los dos principios que rigen
el pensamiento; el otro es el principio de contradicción”. El principio de
contradicción constituye el fundamento de todas las verdades
necesarias, mientras que el de razón suficiente es el fundamento de
todas las verdades contingentes y factuales.
DÍAZ21, refuerza la importancia de los principios, diciendo: “La
experiencia ha demostrado que cuando el texto y la estructura del
Derecho positivo dejan de aparecer como garantía de solución a
todos los problemas a plantearse, el pensamiento jurídico que
argumentaba ateniéndose rígidamente al texto de la ley, debe
atreverse a tomar como base de su argumentación principios que sólo
a duras penas pueden fundarse en ella, pero que evidentemente
integran el Derecho.”
20 ESCURRIDA, HÍJAR; CHÁVEZ, CALDERÓN. Diccionario filosófico. México:Limusa. 1994.
21 DÍAZ, COUSELO, José María: Los Principios Generales del Derecho. Plus Ultra.Buenos Aires. 1971. Pág. 56.
19
1.3 TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
ATIENZA22, postula la concepción del Derecho como argumentación, a
diferencia de los enfoques estructural, que da lugar a las diversas formas
de normativismo jurídico; del realista o sociológico, que pone el énfasis en
mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje, normatividad, sino
también -y sobre todo- comportamiento humano y, en particular,
comportamiento judicial; y de la idealidad del Derecho que evalúa una
determinada obra de acuerdo con los anteriores cánones de idealidad y,
en ocasiones, también como el arquitecto que proyecta un edificio, pero
se desentiende de las cuestiones de detalle y de los problemas de su
ejecución.
En ese sentido, afirma dicho autor que “…el Estado de Derecho exige que
el Derecho aparezca esencialmente bajo la forma de razonamiento, de
razonamiento práctico justificativo” como un “…entramado muy complejo
de decisiones vinculadas con la resolución de ciertos problemas
prácticos.”
Descarta la concepción del razonamiento práctico como un simple
argumento referido a acciones humanas, considerándolo por el contrario
como un argumento dirigido a establecer cómo alguien debe comportarse,
de lo que deduce que “…razonamiento práctico y razonamiento
justificativo vienen a coincidir.”
Para SAHUÍ23: “Un argumento es un conjunto de proposiciones,
enunciados u oraciones en las que:
22 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante.ISEGORÍA/21 (1999) pp. 37-38.
23 SAHUÍ, Alejandro: Teoría de la argumentación jurídica, motivación einterpretación judicial, Módulo Primero. Poder Judicial del Estado de Yucatán.Enero 2012.
20
Uno de ellos se afirma que es verdadero.
Mientras que los otros se ofrecen como razones para creer la verdad
de aquél.”
ALEXY, señala que “Un discurso práctico es racional si satisface las
condiciones del argumentar practico-racional”24 y agrega: “La teoría del
discurso presupone que los participantes del discurso, es decir, las
personas tal como realmente existen, están básicamente en condiciones
de distinguir las buenas de las malas razones.”25
Para ATIENZA26, la argumentación jurídica se da en tres campos:
1. La producción o establecimiento de normas jurídicas. Distingue en
este caso las que se producen en fase prelegislativa como
consecuencia de la aparición de un problema social, y las de fase
legislativa en la que tienen preponderancia las cuestiones técnico-
políticas.
2. La aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Distingue
entre argumentación en relación con problemas concernientes a los
hechos, o lo concernientes al derecho.
3. La dogmática jurídica. La dogmática tiene tres funciones:
a) Suministrar criterios para la producción del derecho en las
diversas instancias en que ello tiene lugar;
b) Suministrar criterios para la aplicación del derecho; y
c) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
24 ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho. Serie Cla•De•Maf/Derecho.Colección dirigida por Ernesto Garzon Valdes y Jorge F. Malem Seña. GEDISAEditorial. Pág. 132.
25 ALEXY, Robert: Op Cit. Pág. 135.26 ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación
jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2005.
21
SOLÍS27, señala como Principios de la argumentación:
1. “Principio de quididad: Es un principio del ser, el argumento debe
existir o debe tener posibilidades de existir, si se fundamenta en la
imposibilidad física o jurídicamente se afecta este principio.
2. Principio de Razón suficiente: no basta que el argumento exista
tiene que estar justificado, hay que motivarlo, cual es su razón su
justificación, es decir el argumento esgrimido no sólo debe tener
posibilidad de existir, sino que debe justificarse su existencia
3. Principio de Veracidad: El argumento aceptado (verdad formal) no
debe estar en contra de la verdad Real. El argumento del Juez no
necesariamente es la verdad. No alcanzar la verdad no afecta la
existencia del fenómeno.
4. Principio de Identidad: a fenómenos semejantes debe tener la
misma consecuencia, no se puede argumentar en un caso como x y
en otro caso similar argumentar de otra manera, siendo semejantes
5. Principio de no contradicción: El argumento utilizado no debe
contradecirse, es decir si señalamos que es p, no podemos decir en la
misma sentencia que no es p, si afirmo que es una cosa a su vez no
puedo negarla. Todo aquello que es, no puede no ser.
6. Principio de Ockham: los argumentos deben ser pertinentes.
7. Principio de Javoleno: Es el definir todo en la norma, se dice que
esto es muy peligroso.”
Por su parte, dice PONS28, que: “Un aspecto fundamental en la teoría de
la argumentación es la defensa de la idea de que es el propio discurso el
que propicia la interpretación argumentativa. No son los hechos
extralingüísticos los que imponen una lectura argumentativa en una
dirección determinada, sino la propia lengua (el empleo de mecanismos
lingüísticos); y aún más, es la orientación argumentativa interna de los
27 SOLIS VASQUEZ, Luis Alberto: Razonamiento judicial. http://www.lawiuris.com/2009/02/14/argumentacion-juridica/
28 PONS RODRÍGUEZ, Lola: La aportación de la teoría de la argumentación.Universidad de Sevilla. http://www.ajihle.org/resdi/docs/Numero2/mesa_aportaciones/Pons_Rodriguez.pdf.
22
enunciados (y no el contenido informativo) la que favorece que se espere
la continuación de un discurso en un sentido determinado en virtud de una
serie de inferencias.”
Para MAÑÁ29, “Argumentar es lo que coloquialmente entendemos como
“dar razones”. El Compendio de Lógica, Argumentación y Retórica lo
expresa así: “dar cuenta y razón de algo a alguien o ante alguien con el
propósito de lograr su comprensión y su asentimiento”. Cuando una
aseveración resulta dudosa, o cuando una decisión entraña algún riesgo,
necesitamos buscar fundamentos que las hagan aceptables. Estos
fundamentos son muy diversos en cualidad y en valor; podemos justificar
algo con conocimientos científicos, con principios morales, con creencias
populares, apelando a normas legales o con evidencia empírica.
Dependiendo del contexto, nuestras argumentaciones tendrán más o
menos eficacia. Las formas fallidas o ilegítimas de argumentación son lo
que se conoce como “falacias”, y uno de los problemas más serios de la
Teoría de la argumentación es precisamente la búsqueda de criterios para
separar las argumentaciones correctas de las incorrectas.
Más adelante, precisa “El término “argumentación” se refiere tanto a la
mencionada actividad de “dar razones” como al resultado de esta
actividad, esto es, al discurso en el que se presenta la relación entre lo
que queremos justificar y lo que aportamos como justificación…”
Sostiene GARCÍA AMADO30 que “…la aportación de la teoría de la
argumentación jurídica ha consistido, por un lado, en hallar fructíferas vías
medias para muchas de las artificiosas y engañosas dicotomías en que se
29 MAÑÁ SERRA, Wilfredo: Teoría de la Argumentación. Los mecanismos de laracionalidad. Suite101.net http://suite101.net/article/teoria-de-la-argumentacion-los-mecanismos-de-la-racionalidad-a53612#ixzz209 EVJPJT.
30 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: La Teoría de la argumentación jurídica: logros ycarencias. Universidad de León (España)http://www2.scjn.gob.mx/red2/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2o-seminario-jurisprudencia/doctrinarios/teoria-de-argumentacion-juridica-logros-y-carencias.pdf.
23
movía la teoría de la aplicación del derecho y, por otro lado, en sentar un
nuevo modelo de racionalidad con la que medir críticamente las
decisiones jurídicas, modelo que, sin embargo, y pese a las apariencias y
la ingente cantidad de papel, no ha alcanzado aún una elaboración
suficientemente precisa como para servir de instrumento analítico y crítico
de esas decisiones.”
Un texto argumentativo tiene como elementos fundamentales:
1. Tesis: la idea fundamental sobre la cual se reflexiona y se argumenta.
2. Cuerpo argumentativo: la aportación de todo tipo de «razones» que
permiten al autor convencer al destinatario. Se denominan
argumentos.
Estos elementos coinciden con la exposición y tienen dos estructuras
básicas:
1. Estructura inductiva. Se parte de los hechos concretos para
establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer
al final y sirve como conclusión de todo el proceso argumentativo.
2. Estructura deductiva: Se parte de una idea general ( tesis inicial ) para
llegar a una conclusión concreta.
No obstante, existen también otras estructuras, como:
1. Estructura encuadrada: Se parte de una idea general, con
argumentos que generan, como conclusión, otra tesis final.
2. Estructura repetitiva: Se repite la misma tesis a lo largo del texto
Estructura en paralelo: Se presentan diferentes tesis y se van
argumentando al mismo tiempo.
Los argumentos, a su vez, se clasifican según:
1. Su capacidad persuasiva:
a) La pertinencia: Los argumentos pertinentes están relacionados
con la tesis o la refuerzan.
24
b) La validez: Conducen a la conclusión deseada. En caso contrario,
son argumentos falaces.
c) La fuerza argumentativa: Depende de la facilidad con que se
rebaten. Se distinguen argumentos débiles y argumentos sólidos.
Si no puede ser rebatido es un argumento irrefutable.
2. Según su función:
a) Argumentos de apoyo a la tesis propia.
b) Concesiones o ideas de la tesis contraria que se admiten
provisionalmente.
c) Refutaciones o argumentos con los que se rebate total o
parcialmente la tesis contraria.
d) Contraargumentos que invalidan los argumentos contrarios a la
tesis o las concesiones que el propio autor ha admitido
previamente.
3. Según su contenido: El contenido de los argumentos se basa en los
tópicos: los diferentes valores en que se basa un argumento para
establecer su fuerza argumentativa. Son muy variados:
a) Lo existente es preferible a lo no existente
b) Lo útil y beneficioso es preferible a lo inútil: lo no perjudicial es
preferible a lo perjudicial.
c) Lo moral y ético es preferible a lo inmoral.
d) La cantidad es preferible a la calidad.
e) La calidad es preferible a la cantidad
f) Lo bello es preferible a lo feo
g) Lo tradicional es más valioso que lo reciente
h) Lo novedoso y reciente es más valioso que lo antiguo
i) Lo agradable es preferible a lo desagradable
4. Según su finalidad: Las finalidades básicas que tiene una
argumentación son la demostración y persuasión. Para la primera se
25
utilizan los argumentos racionales, que se fundamentan en los
hechos. Para la segunda se utilizan los argumentos afectivos.
a) Argumentos racionales:
La argumentación lógica se basa en las relaciones causa-
efecto, concreto-abstracto, condición-resultado, concreto-
abstracto, individual-general.
El silogismo: es un razonamiento que consta de dos premisas
y de una conclusión que se deduce necesariamente de ellas.
El ejemplo
El uso del sentido común y el uso de refranes y máximas
El argumento de autoridad
La argumentación analógica se basa en las relaciones de
semejanza.
La comparación
La metáfora
b) Argumentos afectivos.- La diferencia con los anteriores radica en
el uso del lenguaje: se buscan los valores expresivos, mediante el
empleo de recursos estilísticos. Predominan los valores
connotativos, al igual que en los textos literarios. El uso de la
argumentación afectiva está condicionado por el tipo de texto. Es
inadecuada en textos científicos, pero aparece con frecuencia en
textos humanísticos.
MARTÍNEZ31, al analizar el pensamiento de VIEHWEG, extrae las
siguientes premisas básicas:
1. “El Derecho no tiene la consideración de sistema, dado que lo
decisivo es la solución de los problemas. Para ello, no se parte de
31 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino: Teorías de la argumentación jurídica: unavisión retrospectiva de tres autores. Revista Telemática de Filosofía del Derecho,nº 8, 2004/2005, pp. 273-296, ISSN 1575-7382.
26
premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para
conseguir la solución. El Derecho es un ars inventiendi.
2. Toda decisión jurídica tiene una justificación interna (se parte de
premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificación externa
(trata de descubrir una serie de premisas para la resolución del caso
concreto)
3. La argumentación jurídica se realiza siempre desde la discusión,
desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carácter
evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles.
4. En conclusión, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una
simple técnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir
a un pensamiento de tipo aporético, usando premisas contestables y
discutibles: las normas jurídicas y su validez tendrían una naturaleza
absoluta; los tópicos serían premisas utilizables en relación a los
problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no
se usan.
5. La Tópica es una técnica del pensamiento problemático, diferenciada
del método deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial
para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tópica y, por
tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia
Jurídica hay que buscarlo no en la razón, sino en la racionalidad.”
Asimismo, expresa su discrepancia respecto a la necesidad de obtener el
consenso, señalando que ello no sucede siempre en el campo del
Derecho, como tampoco que sea “…determinante la obtención de una
decisión justa “aquí y ahora”, sino más bien una decisión razonable
adecuada al Derecho vigente y a unos criterios mínimos de racionalidad”,
ni que “…se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de
aporías, dado que existen multitud de normas –más claras en su
contenido algunas que otras- cuya virtualidad práctica depende de los
casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o
complejidad con que tal caso se presente.”
27
KAPLAN, elabora el concepto de “información integrada”, según el cual
“…el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado
de la combinación de los valores de información y de impresión inicial.”32
Según dicho concepto, la decisión se basa en:
1. La acumulación de unidades de prueba o información,
2. El proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le
asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está
desarrollando,
3. Atribuir un peso a cada información,
4. Integración de la información evaluada y sopesada en un juicio
singular, como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad, y
5. Se toma en cuenta la impresión inicial, es decir, los prejuicios del juez
o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales –
estado de humor en el momento del juicio-, como las condiciones
asociadas con su personalidad.
Con su modelo, KAPLAN pretende no sólo explicar cómo se argumenta y
se decide de hecho, sino que sugiere también qué se podría hacer para
reducir el peso de los prejuicios, asignándole un mayor peso a los otros
elementos, o bien, bajo qué condiciones los juicios con jurado podrían ser
tan fiables como los juicios con jueces profesionales.
En ese aspecto, PERELMAN, propone que para que la decisión sea
razonable y aceptable, es decir, que su decisión no sea ni subjetiva, ni
arbitraria, debe apoyarse en varios instrumentos como la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del
Derecho, aunque ALEXY, los considera limitadores de la argumentación
jurídica.
32 ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica. Op. Cit. Pág. 5.
28
Respecto a la lógica empleada por el juez, dice MARTÍNEZ33: “La
voluntad del juez se configura a través de un esquema de silogismo, si
bien lo que origina el proceso es la discusión de alguno de estos
elementos: una premisa mayor, que es la norma aplicable; una premisa
menor, determinada por los hechos probados; y una conclusión,
consistente en la subsunción de los hechos en la norma jurídica y en la
aplicación de las consecuencias que tal norma fija. A todo esto se añade
la motivación, inherente a toda decisión judicial, que tiene como fin
convencer al auditorio de que la decisión no es arbitraria, y la constante
búsqueda por el operador judicial de la racionalidad de toda decisión, de
su aceptación en el contexto social.”
De acuerdo con PERELMAN, habría que diferenciar entre el
razonamiento judicial, es decir, aquel que se realiza sobre los hechos y el
que tiene que ver estrictamente con las cuestiones jurídicas. No obstante,
su posición es de escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una
lógica jurídica formal, especialmente de una lógica del razonamiento
jurídico.34
1.4 EL FUNDAMENTO JURÍDICO
Dice OSUNA35 que “La interpretación jurídica en la ciencia actual ha
andado errante entre dos polos, sin encontrar puesto seguro. Estos dos
polos son la interpretación formal y textual de las "leyes, para lo que
recurre a un abigarrado instrumental lingüístico, conceptual y
sistematizador, proporcionado por el auge de las ciencias del lenguaje y,
por otra parte, un voluntarismo social y político, en el que los hechos
mandaban y se contaba sólo con las leyes como material dúctil y
maleable al servicio de una opción de transformar la realidad.”
33 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino: Op. Cit. Pág. 290.34 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Op. Cit. Pág. 37.35 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: La Hermenéutica Jurídica en la
perspectiva de la razón práctica. Universidad de Navarra. Pág. 171.
29
Dos son las teorías contrapuestas que se han esbozado respecto a la
teoría legislativa: la interpretativa y la aplicación del derecho:
A. La interpretación formalistaConsidera a la legislación como un sistema autónomo y autosuficiente
para cumplir su cometido de ordenar la sociedad. Sostiene que la
interpretación no debe buscar nada fuera de los enunciados
propiamente jurídicos para obtener su eficacia, ya que el
ordenamiento y la autointegración de lagunas son postulados
indiscutibles. Rechaza los principios idealistas o iusnaturalistas como
incompatibles con una ciencia positiva, relegando la confrontación
social y ética como incompatibles con una interpretación objetiva.
De este modo, se admite la soberanía de la ley, por lo que el valor de
ésta no puede condicionarse a su posible interpretación, pues será
siempre una labor subsidiaria y no podrá alterar lo que está por
encima de ella, razón por la cual no es productiva de derecho.
Al fundamentarse en una postura doctrinal, denominada dogmática
jurídica e interpretación reproductiva del derecho, se propone
construir conceptos perfilados y suficientemente generalizados como
para servir en cualquier caso, convirtiéndose por ello en abanderada
de una ciencia jurídica que desautorizaba toda la filosofía idealista del
derecho y que tuvo el honor de haber sido la mentora del Bürgerliches
Gesetzbuch alemán.
“Al servicio de este objetivo se ha instrumentado una
variedad grande de técnicas, de métodos semánticos y
sistemáticos, de coherencia interna de textos, de recursos
a los hitos históricos del proceso legislativo, de
comprobaciones de la voluntad del legislador, aparte de
otros métodos extratextuales, como son la interpretación
integradora y los de analogía. Es innegable que todo ello
30
ha producido una ciencia con pleno derecho a ocupar un
puesto en el reino de las ciencias y que en nada desdice
de los modelos de las ciencias constructivistas y
dogmáticas.”36
Se plantea de este modo una rigurosa conceptualización de la ley,
como también su carencia de ambigüedades y fisuras posibles en su
aplicación, es decir, con un sentido unívoco, sin desarrollarla.
Más adelante, las nuevas interpretaciones se orientaron hacia lo
conceptualista y lingüístico, en la que la ciencia jurídica aparece como
una pirámide de conceptos o "relación sistemática de proposiciones
recíprocamente condicionadas y derivadas unas de otras".
La interpretación se torna, así, científica, mostrando el orden lógico de
los conceptos y sus conexiones racionales, hasta el punto de que
toda interpretación pudiera incorporarse al conjunto sin distorsionarlo.
La justificación normativa es racional en el sentido de su perfecta
sistematización, pero no en razón de la justicia interna que presentan
o por los beneficios sociales que procuran, al menos relativamente a
otras posibles y distintas.
B. La interpretación sociologista
Esta nueva concepción es de orden voluntarista del derecho,
recayendo dicha voluntad en quien ha de dotar de significado real a la
norma. Para tal efecto se desplaza el centro de la interpretación
desde los enunciados normativos a la realidad misma de la sociedad
o de las posiciones en que se sitúa el juez o el aplicador, quienes se
convierten en los verdaderos creadores del derecho.
36 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op Cit. Pág. 173.
31
La interpretación se desplaza a una respuesta a los requerimientos de
la sociedad, anteponiéndose la realidad social a la voluntad del
legislador y al significado desvelado de las leyes.
El ahora llamado Movimiento del Derecho abrió el camino a la
sociología jurídica y al realismo jurídico.
“Estas corrientes empezaron alterando las fuentes del
derecho, que se desplazaron de las leyes a la
jurisprudencia y del ordenamiento a las realidades
sociales. Ahora lo determinante y el hilo conductor de la
interpretación reside en los intereses sociales o en la
voluntad transformadora de la realidad conforme a
postulados políticos. El juez tiene como misión ponderar
los intereses reales en juego y escuchar el sentir de una
sociedad, y no atenerse a lo que estrictamente expresen
los conceptos legales. La teoría formalista, al contrario,
arrincona al juez y le priva de ser parte activa en la
creación del derecho.”37
La interpretación jurídica a atiende a fines objetivos y sociales respecto a
un comportamiento social necesario o congruente con el bien social, en lo
que REALE llama "hermenéutica estructural", porque integra todos los
sentidos de la ley.
En ese sentido, la teoría hermenéutica pone el énfasis en el momento
que la ley se aplica, integrando en ese momento la interpretación.
37 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op Cit. Pág. 177.
32
1.5 LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
Dice RAMOS PEÑA38 que “La interpretación puede ser descrita como una
operación intelectual en virtud de la cual se atribuye sentido o significado
a algo. Cuando la interpretación se proyecta sobre el Derecho ese algo
viene constituido por el conjunto de normas que están vigentes en un
determinado sistema jurídico. Se trata, pues, de comprender el contenido
de ciertos textos de manera que se les pueda asignar un significado
preciso. La finalidad básica de cualquier acto interpretativo es la de
entender el mensaje expresado en la norma…”
Según HART39, “El juez tiene que optar entre posibles significados
alternativos de las palabras de una ley, o entre interpretaciones
discrepantes de qué es lo que "expresa" un precedente. Únicamente la
tradición de que los jueces "hallan" y no "crean" el derecho oculta esto, y
presenta sus fallos como si fueran deducciones fácilmente hechas a partir
de reglas claras preexistentes, sin que intervenga la elección del juez. Las
reglas jurídicas pueden tener un núcleo central de significado indiscutido,
y en algunos casos puede ser difícil imaginar un debate acerca del
significado de la regla.”
RAMOS40, hace una distinción entre interpretación teórica, cuyo objeto es
averiguar el sentido o los posibles sentidos de una norma, es decir,
pretende lograr su comprensión, e interpretación práctica, añadiendo que
en esta última además de interpretar normas, se toman decisiones,
siendo entonces su finalidad cognoscitiva, mediante la cual el juez o el
funcionario de la administración tienen la obligación de pronunciarse
sobre cómo se resolverá una determinada disputa jurídica, es decir, en la
interpretación práctica los sujetos no sólo conocen el Derecho –o
pretenden conocerlo– sino que, además, deciden.
38 RAMOS PEÑA, Luis Alfonso: La interpretación y aplicación del Derecho.Importancia de la argumentación jurídica en un Estado de Derecho. Facultad deDerecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Pág. 123.
39 HART, Herbert L. A.: El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió.Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Pág. 15.
40 RAMOS PEÑA, Luis Alfonso: Op. Cit. Pág. 125.
33
Según MACCORMICK41, las dificultades del juez para identificar el
Derecho aplicable al caso pueden clasificarse en problemas de:
1. Problemas de interpretación. Se presentan cuando no hay duda
sobre la norma aplicable, pero la misma admite varias lecturas.
2. Problemas de relevancia. Este tipo de problemas se presenta
cuando hay duda de si existe tal norma. Es más frecuente en los
sistemas del common law que en el sistema neo-romanista.
3. Los problemas de prueba. Se refieren a la justificación o
comprobación de la premisa menor o fáctica.
4. Los problemas de calificación. Se dan cuando no hay dudas sobre
la existencia de hechos primarios, pero se discute si los mismos son
el presupuesto previsto en la norma para que se den las
consecuencias jurídicas previstas.
El sistema jurídico constituye el límite de la interpretación normativa, a
través de las normas y los principios, lo que significa que su actividad está
condicionada, al menos en alguna medida, por la presencia de un
Derecho al que está vinculado y en cuya creación no ha participado.
Debe señalarse que resulta bastante improbable que se produzca una
actividad interpretativa constante, uniforme y regular, capaz de determinar
el sentido de todas las disposiciones jurídicas, puesto que, por un lado,
las normas jurídicas tienen diferente contenido y, por otro, su redacción
implica la presencia de aspectos indeterminados o zonas de penumbra.
Asimismo, el aspecto subjetivo de quienes desarrollan la actividad
interpretativa va a influir, necesariamente, en la orientación de la decisión.
No debemos olvidar que los jueces, como seres humanos pueden verse
influenciados por su estado de ánimo, prejuicios, emociones, etc. al
momento de tomar una decisión o dictar una sentencia.
41 VALLARTA MARRÓN, José Luis: La argumentación jurídica en el Common Lawy en nuestro sistema romano-germánico. Dos ejemplos. Biblioteca JurídicaVirtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Revista delPosgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5, 2007. Págs. 25 y 26.
34
CAPITULO II
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL DELDERECHO
2.1 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
ATIENZA42, propone un cuarto enfoque frente a las corrientes del
normativismo, el realismo jurídico y el iusnaturalismo), consistente en
considerar al Derecho como argumentación. Sin embargo, no hay una
única forma de entender la argumentación jurídica.
Al primer enfoque, ATIENZA lo denomina estructural y explica que da
lugar a las diversas formas de normatívismo jurídico, el cual busca
identificar o encontrar los componentes del edificio jurídico, con lo que se
llega a las normas, a los diversos tipos de normas y, eventualmente, a
otros enunciados, como los que contienen definiciones o juicios de valor.
Esta posición, reduce el Derecho a una serie de enunciados, a lenguaje.
El enfoque realista o sociológico, destaca que el Derecho no es
simplemente lenguaje, normatividad, sino también -y sobre todo-
comportamiento humano y, en particular, comportamiento judicial. Parten
de una distinción tajante entre lo que es y lo que debe ser, y son
escépticos con respecto a la posibilidad de hablar con alguna objetividad
sobre el deber ser. Ello, explica su preocupación por explicar o predecir el
comportamiento de los jueces (el Derecho en acción), pero no por
construir una teoría que permita justificar el desarrollo del Derecho en un
cierto sentido. Su visión del Derecho es dinámica e instrumental, pero
obvia pronunciarse sobre sus fines últimos, sobre los valores jurídicos.
El Iusnaturalismo, es más bien idealista, y atiende a los requisitos que
tendría que cumplir el Derecho, pero desde el punto de vista ideal.
42 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante.
35
Frente a tales posiciones, ATIENZA, sostiene que el Derecho constituye
una técnica para la solución de determinados problemas prácticos,
percibiéndolo asimismo como argumentación, aunque, sostiene, el
Derecho no sea -no pueda ser- sólo argumentación.
Reconoce el carácter pragmático y dinámico de su posición, sosteniendo
la idea de que el Derecho -el Derecho del Estado democrático- es, al
menos incoatívamente, un medio poderoso para lograr objetivos sociales
valiosos y para hacer que se respeten los principios y valores de una
moral racionalmente justificada.
Para dar solidez a su enfoque, desde el punto de vista de la
argumentación, parte del hecho que el ideal regulativo del Estado de
Derecho es el sometimiento del poder a la razón, no de la razón al poder;
ello supone que las decisiones de los órganos públicos deben estar
racionalmente fundamentadas, lo que, a su vez, sólo es posible si cabe
hablar de criterios que presten algún tipo de objetividad a esa práctica.
Refiriéndose al concepto de Derecho y siguiendo a HART respecto a la
conexión entre Derecho y Moral, dice CABRA43: “En el plano analítico, la
discusión gira en torno a si nuestros usos lingüísticos presuponen ya
algún tipo de propiedad consustancial al concepto de Derecho; algo así
como si pudiéramos encontrar en el lenguaje la clave para resolver el
problema del concepto del Derecho. En el plano normativo, en cambio, la
cuestión se plantea como una definición, como una estipulación lingüística
y, por tanto, arbitraria, aunque en modo alguno trivial. Aquí se discuten las
razones por las que un concepto de Derecho resultaría preferible a los
conceptos alternativos; estas razones pueden ser de tipo epistémico o de
tipo práctico.”
43 CABRA APALATEGUI, José Manuel: El concepto de derecho y el argumento dela relevancia práctica. Universidad de Málaga. DOXA, Cuadernos de Filosofía delDerecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 221-238.
36
Para VÁSQUEZ44, “…el juez no se entiende directamente con los hechos
como tales, sino con proposiciones relativas a hechos, es decir con
representaciones cognoscitivas que denotan algo acontecido en el mundo
real.”
En esa línea de pensamiento GUZMÁN45, afirma que: “…el derecho
procesal desde una visión instrumental, no regula la argumentación
normativa-jurídica como tal, sino que no hace más que asegurar en el
aspecto temporal y objetivo el marco institucional para que las partes y el
juez puedan interactuar. Las normas relativas al orden del proceso
institucionalizan la práctica de la decisión judicial de manera que la
sentencia y sus fundamentos puedan entenderse como resultado de un
juego argumentativo.” Agrega este autor que: “…el profesional del
derecho viene disciplinado por un conjunto de reglas que especifican la
relevancia que hay que asignar al material a interpretar (por ejemplo, a las
palabras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas complejas, las
normas abiertas, etc.) así como por estándares que definen conceptos
básicos y establecen las circunstancias procedimentales en la que la
interpretación ha de producirse.”
Es de verse, de todo lo expuesto, que el Derecho comprende un
entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de
ciertos problemas prácticos, dentro de lo cual adquieren relevante
importancia las razones de tales decisiones.
44 VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Luis Genaro: El problema de la argumentación jurídicaen el Derecho penal. http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,463,0,0,1,0.
45 GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesaldel Derecho. http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id= 61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62.
37
Dichas razones pueden ser de dos tipos:
a) Explicativas.- Tratan fundamentalmente de dar cuenta de por qué se
tomó una determinada decisión -cuál fue la causa que la motivó-, y de
qué finalidad perseguía.
b) Justificativas. Están dirigidas a lograr que la decisión resulte aceptable
o correcta.
El razonamiento práctico se refiere no sólo a las acciones humanas, sino
fundamentalmente está dirigido a establecer cómo alguien debe
comportarse.
En última instancia, el razonamiento jurídico es justificativo, pero no
puede prescindir de las razones explicativas, cuyo papel puede llegar a
ser decisivo.
El «silogismo judicial»-, tiene como una de sus premisas un enunciado
empírico, la ocurrencia de un hecho, cuyo establecimiento requiere contar
con razones explicativas adecuadas.
Una decisión puede entenderse justificada apelando a:
a) La autoridad.- Es escasamente controlable, porque es discutible si
quien la dictó, es quién podía o debía dictarla.
b) Al procedimiento.- Aumenta las posibilidades de discusión según se
trate de procedimientos controlables racionalmente.
c) Al contenido.- Se refiere a los límites u objetivos.
El control y la discusión son más probables cuando la justificación de las
decisiones se hace depender tanto de la autoridad como del
procedimiento y del contenido.
38
Sostiene ULLOA 46 que “…para la producción como la aplicación de
normas jurídicas se hace uso de la lógica formal pero ésta es insuficiente,
ya que entre otras cosas la clave del razonamiento jurídico, no se
encuentra en el paso de las premisas a la conclusión, sino en el
establecimiento de las premisas, es por ello que se hace necesario la
inclusión de otro tipo de lógica, a saber la teoría de la argumentación
jurídica.”
ATIENZA47 propone las siguientes concepciones de la argumentación:
1. La concepción formal.- Característica de los lógicos, quienes
definen un argumento, una inferencia, como un encadenamiento de
proposiciones: en un argumento deductivamente válido, si las
premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la
conclusión (en virtud de alguna regla de derivación de la lógica).
Sostiene ATIENZA que esta “…relación de inferencia puede
interpretarse en sentido sintáctico, en sentido semántico…” o, “…en
sentido abstracto, esto es, construyendo «una concepción general de
consecuencia de la cual tanto el enfoque sintáctico como el semántico
no sean más que especificaciones diferentes»” Afirma, asimismo, que
“…siempre se tratará de una relación formal, es decir, lo que garantiza
el paso de las premisas a la conclusión son reglas de carácter formal,
en el sentido de que su aplicación no exige entrar a considerar el
contenido de verdad o de corrección de las premisas.”
Pretende evitar las consecuencias irrelevantes restringiendo la noción
de inferencia, pero este recurso continúa siendo un criterio formal
cuya aplicación no requiere considerar el contenido de las premisas,
de donde se tiene que “…la lógica no se centra en la actividad de
argumentar, en el proceso de la argumentación, sino en los
argumentos, en el resultado de la actividad.”
46 ULLOA CUÉLLAR, Ana Lilia: Naturaleza y didáctica de la lógica jurídica.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm.
47 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante.Pág. 41.
39
Desde su punto de vista, la lógica se caracteriza por:
a) Ofrece sólo esquemas de argumentación para controlar la
corrección de nuestros argumentos,
b) No describe cómo, de hecho, la gente argumenta.
c) No está claro que permita una reconstrucción adecuada de
nuestros argumentos.
A favor de la lógica, sostiene sin embargo ATIENZA, “…este carácter
idealizado de la lógica no la priva de virtualidades prácticas, como
tienden a creer muchos juristas y algunos teóricos de la
argumentación jurídica. La lógica (la lógica deductiva) proporciona un
criterio muy importante para controlar la corrección de nuestros
argumentos en cualquier empresa racional de que se trate, incluida,
por supuesto, la del Derecho.”
2. La concepción material.- Referida al razonamiento jurídico, se
encuentra en alguna forma, en la concepción de la tópica jurídica de
VIEHWEG, en la distinción entre justificación interna y justificación
externa, o en la teoría de RAZ y otros autores de las razones para la
acción.
Dice ATIENZA que “La justificación interna se refiere a la validez de
una inferencia a partir de premisas dadas; se reduce, pues, a una
cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo judicial). Mientras
que la justificación externa se refiere a la justificación de las premisas,
lo que no puede hacerse sin recurrir a teorías que no pueden ser ya
meramente formales: teorías sobre la interpretación, sobre la
valoración de la prueba, etc.”
Respecto a la posición RAZ, precisa que En la concepción del “…las
premisas no son ya simplemente enunciados, sino razones, y las
razones…son hechos…”
40
Agrega que RAZ, “…considera que la lógica deóntica -o sea, la lógica
deductiva aplicada al campo normativo, al campo práctico- no es útil
para quien se interesa por el razonamiento práctico, «porque olvida
por completo los problemas presentados por los conflictos de razones
(...). Pero la principal tarea de la teoría de la razón práctica… es
establecer lo que tenemos (prima facie) razones para hacer y cómo
resolver los conflictos de razones y establecer aquello que debemos
hacer, tomando todo en consideración»”
3. La concepción pragmática o dialéctica.- La argumentación viene a
ser un tipo de acción o de interacción lingüística, es decir, un acto de
lenguaje complejo que tiene lugar en situaciones determinadas. Dice
ATIENZA “La argumentación es, pues, vista aquí básicamente como
una actividad, como un proceso, cuyo desarrollo está regido por
determinadas reglas de comportamiento (de comportamiento
lingüístico) de los sujetos que intervienen en la misma. “
Ésta concepción es compartida por Toulmin (1958), Habermas (1987),
Perelman (Perelrnan y Olbrecht-Tyteca, 1989) y Alexy (1989),
principalmente.
CRUCETA48, comentando la posición de ATIENZA, dice que “…alude
como la importancia que se otorga, desde la teoría de la
argumentación jurídica, a la interpretación, concebida como un
proceso racional y conformador del derecho, a la reivindicación del
carácter práctico de la teoría y de la ciencia del derecho, que debe ser
ajeno a construcciones descriptivas y abstractas, y a la convicción
acerca de la existencia de criterios objetivos que atribuyen carácter
racional a la práctica de la justificación de las decisiones: por ejemplo,
los principios de universalidad, coherencia e integridad.”
48 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de laJudicatura. Santo Domingo. Pág. 34.
41
2.2 ARGUMENTACIÓN Y ACTOS PROCESALES
Dicen AGUIRRE et al49: “…dada la naturaleza de los procesos legales, la
tradición formal es insuficiente para su análisis y comprensión, por lo que
se puede concluir que solo si se admite que los enunciados legales
cumplen variadas funciones en las que se hace necesario introducir otras
categorías de análisis, es posible abordar su estudio de manera
satisfactoria.”
En la práctica judicial, la argumentación jurídica se manifiesta en el
empleo de normas o institutos procesales, comenzando con la demanda y
pasando por la problemática de la prueba y la complejidad de elaborar
una sentencia judicial.50
Arribar a una sentencia motivada, requiere que todos los actores del
proceso hagan uso de una correcta argumentación a fin de mantener la
coherencia y la racionalidad discursiva, de modo que el debate se
caracterice por su orden y claridad, con la finalidad que la sentencia y sus
fundamentos puedan entenderse como resultado de un juego
argumentativo.
ATIENZA51, refiriéndose a la postura de KALINOWSKI (1973), señala
que éste “…considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen
exigidos por la vida jurídica, y presenta de ellos una doble clasificación.
Por un lado, distingue entre razonamientos de coacción intelectual
49 AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio, PABÓNMANTILLA, Ana Patricia: ¿Argumentación o demostración en la decisiónjudicial? Una mirada en el Estado Constitucional. Revista de Derecho, Nº 32.Universidad del Norte. Barranquilla, 2009. Pág. 9.
50 GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesaldel Derecho. El Dial Express 22-06-2009. http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62.
51 ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de InvestigacionesJurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. México. 2005. Pág. 28.
42
(lógicos), de persuasión (retóricos) y propiamente jurídicos (los que se
basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la
ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al
menos una de las premisas y la conclusión son normas) de los no
normativos (que sólo serían jurídicos por accidente). Los razonamientos
normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboración,
de la interpretación o de la aplicación del derecho. En concreto, en el
plano de la interpretación del derecho se utilizan tanto argumentos
extralógicos, que se basan en medios puramente jurídicos (por ejemplo, el
argumento a rubrica, pro subjecta materia, etc.), como argumentos
paralógicos, que se basan en técnicas retóricas (por ejemplo, el
argumento ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis estricta, etc.) y
argumentos lógicos, que se basan en la lógica formal propiamente dicha
(por ejemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los
argumentos estrictamente lógicos están regidos, sin embargo, tanto por
reglas lógicas en sentido estricto (las de la lógica deóntica forman parte
de la lógica formal deductiva) como por reglas extralógicas, esto es, por
reglas jurídicas de interpretación del derecho. Además, Kalinowski
considera que el primer tipo de reglas están subordinadas a las segundas,
lo que podría entenderse en el sentido de que la justificación interna
depende de la justificación externa o es un momento lógicamente
posterior al de esta.”
Con relación a la argumentación del abogado, dice VALENZUELA52 que
el abogado argumenta para dar determinada solución aquí y ahora a un
problema y no para teorizar acerca de lo que es inferible en un sistema,
dado que “…en el centro de sus preocupaciones está el problema
concreto de alguien a ser resuelto.”
52 VALENZUELA, Rodrigo. Seminario "La Naturaleza de la ArgumentaciónJurídica". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral deChile, Marzo 23 de 2005. Rev. Derecho (Valdivia). [online]. jul. 2006, vol.19, no.1[Fecha de consulta], p.277-292. Disponible en: www.enj.org.
43
Según GARCÍA AMADO53 “…el razonamiento práctico-jurídico se realiza
siempre sobre un trasfondo de normas práctico-morales, en el seno de
una determinada ética vivida colectivamente, con independencia que se
piense que quepa o no someter dicho trasfondo valorativo de todo
razonamiento práctico al test de una racionalidad universal. Por esta vía
se torna atacable cualquier pretensión de presentar el razonamiento
jurídico como independiente y desvinculado de toda referencia social y
cultural y se fundamenta también la inevitable historicidad de sus
contenidos.”
Desde estos puntos de vista, el abogado debe plantear la defensa
atendiendo a cuestiones jurídicas enmarcadas en lo social, desvinculando
su razonamiento de argumentaciones de orden puramente subjetivas,
orientadas a dilatar el proceso, confundir a los magistrados o a apelar a
recursos que pretendan impresionar emotivamente.
MARTÍNEZ UBÁRNEZ54, dice que el profesional del derecho “…es un
profesional del discurso, cuya herramienta, o materia prima fundamental
es la palabra; y así como el éxito de un cirujano depende de sus
competencias en el manejo del bisturí y las herramientas del quirófano; o
el éxito del ingeniero estriba en el adecuado empleo de cálculos, insumos
y equipos, el lenguaje y el discurso argumentativo competentemente
utilizado, constituyen la base de éxito del profesional del derecho.”
Al respecto, señala GUZMÁN,55 “Generalmente, la labor de los abogados
se concentra en tres habilidades básicas y concretas. En primer lugar,
necesariamente analizan leyes, opiniones judiciales y situaciones fácticas
complejas. En segundo lugar, tienen que ser capaces de resumir con
precisión los hechos esenciales del caso para luego, en tercer lugar,
53 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Op. Cit. Págs. 110-111.54 MARTÍNEZ UBÁRNEZ, Simón: Lo intuitivo y lo discursivo en la argumentación
jurídica. www.monografias.com.55 GUZMÁN, Néstor Leandro: Op. Cit.
44
pensar en términos tácticos. En este sentido, es necesario combinar la
racionalidad discursiva, con la racionalidad estratégica.
Así, desde la instrucción preliminar o pronóstico del caso, actividad
extraprocesal y, en ocasiones, procesal, a través de las diligencias
preliminares, el abogado, tendrá que investigar los hechos, la veracidad
de lo señalado por sus clientes, recolectar y seleccionar el material
probatorio no sólo para la mejor defensa de sus intereses sino también en
aras de colaborar con la administración de justicia. Se pone en evidencia
que en este estadío, el abogado despliega una actividad similar a la que
concreta el juez. Por ello se ha dicho, con acierto, que el abogado es el
"primer juez" del asunto.”
ARENAS y RAMÍREZ56, refiriéndose a la tarea del juez, dicen: “…la
verdadera dificultad de los jueces al momento de elaborar la sentencia
radica en la redacción de los análisis lógicos que deben efectuarse pues
en este momento deben ser examinados los argumentos probatorios y
demostrativos que se consideren como los verdaderos o más acertados o
razonables para la justa resolución del asunto controvertido.”
El aspecto fundamental de la sentencia lo constituye la motivación de la
misma, sobre lo cual precisa ATIENZA57: “(…) figura mostrar las razones
que permiten considerar lo acordado como algo atinado (…). Motivar la
sentencia significa demostrar, argumentar, y para lograrlo no cabe
limitarse a exponer como se produjo una determinada decisión…”
Para RIVERA58: “La sentencia suele incurrir en tres clases de errores
conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in
cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de
56 ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en lasentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009.www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm.
57 ATIENZA RODRÍGUEZ Manuel: ¿Qué puede hacer la teoría por la prácticajudicial? Universidad de Alicante, 2006, s/p.
58 RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio: Argumentación jurídica. Juez del PrimerJuzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua.
45
razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más
frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los
considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir
que debe ampararse la resolución del mismo contrato.” Refiriéndose a la
argumentación, continúa diciendo: “Debe cuidarse también el uso de la
terminología. Así, la improcedencia se declara por falta de derecho
material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay
procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar;
la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y
admisible, pero no se ha probado en juicio.”
Citando a CALAMANDREI, dice ALVARADO VELLOSO59: “…el buen
funcionamiento de la justicia depende de los hombres, y no de las leyes; y
el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los ahogados
vinculados por su recíproca constancia, buscan la solución de sus dudas,
más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad.”
2.3 LA HERMENÉUTICA JURÍDICA
No siendo el Derecho una ciencia formal, no es posible lograr a través de
él demostraciones rigurosas como en el caso de los teoremas, de donde
la apreciación de las pruebas asume características sustancialmente
diferentes.
La hermenéutica, como conjunto de disciplinas, comprende:
1. La gramática.- Se ocupa del estudio de las reglas de formación y
transformación que gobiernan el uso de las palabras y la construcción
de las frases.
2. La crítica.- Consiste en la fijación de los textos por medio de la
ortografía – creada por los críticos- y la glosa. El crítico ejerce su labor
59 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El juez sus deberes y facultades. Los derechosprocesales del abogado frente al juez. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1982.Pág.4.
46
confrontando ediciones, traducciones, manuscritos auténticos y copias
adulteradas en palimpsestos, tablillas de barro, papiros, etc. Como
resultado de este proceso, el lector puede hacerse a una idea sobre la
forma de composición del texto (si es una fusión de versiones, si es
hecho por varios autores, etc.), el grado de autenticidad que posee, la
confiabilidad de la traducción, las posibles interpolaciones, etc.
3. La retórica.- Estudia la comunicación efectiva o exitosa. Su dominio
le da fluidez a la comunicación, haciéndola menos parsimoniosa o
más pertinente la exposición. Es el arte de clarificar los discursos. La
retórica ha sistematizado una serie de figuras del pensamiento y la
dicción que sirven como caja de herramientas tanto para aquel que se
expresa como para aquellos que escuchan. Las figuras más
conocidas son: la metáfora, la metonimia, el ejemplo, la sinécdoque,
la analogía, etc.
4. La dialéctica.- Consiste en un juego de preguntas y respuestas entre
dos personas. La persona que contesta pierde si se contradice y gana
si sale adelante. Con el tiempo, este juego se transformó en todo un
método pedagógico de formación en filosofía y moral. La aplicación
de la dialéctica a los problemas de interpretación, consiste en que el
lector plantee preguntas al texto escrito en lugar de hacerlas al autor.
La interpretación formalista considera que la legislación es un sistema
autónomo y autosuficiente para cumplir su cometido de ordenar la
sociedad, a partir de lo cual estaría construido el mundo jurídico. Desde
ese punto de vista, para obtener su eficacia, la interpretación se
circunscribe estrictamente a los enunciados propiamente jurídicos, con lo
que se cumpliría el principio de plenitud del ordenamiento y la
autointegración de lagunas, configurando de este modo un esquema
objetivo. Rechazando al mismo tiempo los principios idealistas o
iusnaturalistas como incompatibles con una ciencia positiva.
47
La interpretación se circunscribe a la letra del texto legal, con que le
otorga soberanía a la ley, cuyo valor no está condicionado a la
interpretación, ya que ésta es una labor subsidiaria.
Otorga al derecho el carácter de inalterable, al margen de su eficacia o
ineficacia, de donde resulta también que ni el intérprete ni el aplicador son
sujetos generadores de derecho, ya que la interpretación sólo es
"reproducir derecho".
La interpretación formalista cercena las posibilidades del orden legal
como orden práctico y puesto en manos de una sociedad para obtener los
fines sociales, dificultando o impidiendo la organización de la vida social y
su desarrollo en un orden justo.
Al positivismo formalista, que se fundamenta en una postura doctrinal, se
le ha denominado como “…dogmática jurídica e interpretación
reproductiva del derecho. Se propone construir conceptos perfilados y
suficientemente generalizados como para servir en cualquier caso
(Jurisprudencia de conceptos). Y esta tendencia academicista se erigió en
abanderada de una ciencia jurídica que desautorizaba toda la filosofía
idealista del derecho y que tuvo el honor de haber sido la mentora del
Bürgerliches Gesetzbuch alemán.”60
De esta manera el dotar a la ley de conceptos fijos y de un sentido
unívoco, adquiere gran importancia ya que la libera de interpretaciones
amplificadoras o aplicaciones creadoras, así como de ambigüedades y
fisuras posibles en su aplicación.
Se abandona el recurso a la voluntad omnipresente del legislador, para
detenerse en la fuerza imperativa de la misma ley insuflada por el
legislador y que se ofrece en un sistema riguroso de proposiciones y
conexiones de significado.
60 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op. Cit. Pág. 173.
48
La falta de referencia de la interpretación jurídica a las acciones y hechos
que se trata de regular, manteniéndola en lo histórico o conceptual
exclusivamente, la deja en un mero formalismo, sin capacidad para
suscitar el consenso de la sociedad.
Desde la posición de la interpretación sociologista, que es una concepción
voluntarista del derecho, referida a la voluntad de quien toma la decisión
respecto al significado real de una norma, tomando en cuenta la realidad
social, convirtiéndose en virtud de ello en creador de derecho. Esta
posición fue abanderada por el Movimiento del Derecho Libre y abrió el
camino a la sociología jurídica y al realismo jurídico.
Sobre la interpretación sociológica, dice OSUNA61: “La teoría
hermenéutica ha empezado definiendo que en la interpretación hay dos
polos ineludibles: un texto fijado y con autoridad y un sujeto que lo
interroga y cuestiona para hacerlo válido en una situación dada. Acepta,
pues, como primera condición, la consistencia de un texto legal, que es
portador de un presentido y dotado de una racionalidad específicamente
legal.”
La interpretación, consiste en comprender un texto dotado de autoridad,
aunque ello no signifique que pueda imponerse a cualquier situación para
la que resultara inapropiada (summum ius summa iniuria), requiriéndose
por tanto que sea discutirla, comparada y enriquecida con nuevas
aplicaciones.
Según CASTAÑO62 “La tradición hermenéutica cobra inusitada actualidad
cuando el mundo del derecho de hoy se abandona a una concepción
interpretativa del mismo, a la luz de las teorías estructurantes del derecho,
61 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: o. Cit. Pág. 177-178.62 CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel: La hermenéutica y el operador jurídico en el
nuevo esquema constitucional. Pautas a considerar para el logro de unaadecuada interpretación jurídica. Opinión Jurídica, Vol. 8, No. 15, pp. 77 - 96 -ISSN 1692-2530 - Enero - Junio de 2009 / 172 p. Medellín, Colombia.
49
neo-constitucionalista y/o garantista “, agregando que “…el poder del
juez… radica… en la capacidad argumentativa de que disponga, apegada
a una hermenéutica y a una metódica jurídica que evidencien la
independencia y racionalidad de su función.”
Según BÖCKENFÖRDE63, (1993, p. 67) las principales teorías que
interpretan los derechos fundamentales, están conformadas por cinco
grupos:
a) La teoría liberal o del Estado de Derecho burgués;
b) La institucional;
c) La axiológica;
d) La democrático-funcional;
e) La del Estado social.
Para CASTAÑO64 “La hermenéutica no es más que la actividad
encaminada a la comprensión e interpretación de una realidad o de un
problema jurídico, bajo la perspectiva de sacar a flote lo que en un primer
análisis se hace esquivo al operador jurídico. No es más que,
sencillamente, una determinada búsqueda de sentido, pero lejos de la
dogmática, mediante un proceso de interpretación no basado en la
autoridad del poder (o en la facultad que éste otorga) sino en la
comprensión. Se parte de la idea de que si bien el objeto del derecho es
uno solo, no obstante incide de diversa manera sobre las sociedades
atendiendo a la valoración o interpretación que de él tengan los
estudiosos, los jueces o doctrinantes, los ius-teóricos; en cuatro palabras,
los “trabajadores del derecho””.
63 BÖCKENFÖRDE, E. (1993). Escritos sobre derechos fundamentales. (J.L.Requejo & I. Villaverde, Trad.) Baden-Baden, Alemania: NomosVerlagsgesellschaft. Pág. 67.
64 CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel: Op. Cit. Pág. 84.
50
E. MATERIALES Y MÉTODOS
En cuanto a los métodos, debemos señalar lo siguiente:
1. Todas las cosas en el mundo jurídico de la sociedad civil tienen su
propio método, determinado por la Constitución y sus leyes que rigen a
la organización del Estado y de la sociedad. En el presente trabajo se ha
usado el método de abstracción Exegético, con relación al análisis de las
fuentes heurísticas.
2. En cuanto a las fuentes de información, se utilizaron las fuentes
originarias de la documentación, pero dentro de estas, la más importante
es la del análisis de las fuentes heurísticas y el fichaje de los
pensamientos más importantes de los autores citados, en cuanto al
análisis e interpretación de los datos en el proceso de investigación.
F. RESULTADOS
a) La administración de justicia está íntimamente relacionada con los
derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al
debido proceso y a la presunción de inocencia.
b) Los procesos judiciales se caracterizan por su complejidad, razón por la
cual requieren la presentación de pruebas, así como argumentar tanto
en la demanda como a lo largo de todo el proceso, a fin de dotar al juez
de los elementos necesarios para tomar una decisión razonada al
momento de dictar sentencia.
c) La práctica del derecho consiste en argumentar con habilidad y forma
racional.
d) Existen diferencias sustanciales entre la lógica formal y la lógica jurídica,
razón por la cual, la primera no es posible de ser aplicada al derecho,
siendo más bien, aplicable a las ciencias exactas.
e) Desde el punto d vista de la lógica jurídica, se distinguen el enunciado
jurídico y el enunciado normativo.
51
f) La interpretación jurídica es de tipo lógica o deductiva, homológica y
epifásica.
g) La inadecuada argumentación jurídica por parte el abogado, inicialmente
puede llegar a confundir no sólo a las partes, sino también a los
operadores de justicia.
G. DISCUSIÓN
La argumentación jurídica constituye un instrumento de primer orden,
relacionado no sólo con la interpretación normativa, razón por la cual se
encuentra en el centro del proceso, iniciándolo, motivándolo e impulsándolo
hacia una decisión razonada.
En ese contexto, el papel del abogado no el de un participante pasivo,
limitado a presentar escritos y pruebas, sino encaminado a utilizar argumentos
racionales, basados en hechos, pero también en juicios de valor respecto a los
diversos aspectos de los acontecimientos del proceso.
Mucho se dice acerca del hábito de algunos abogados respecto a la
utilización de recursos dilatorios con la finalidad de mantener cautivos a sus
clientes. Una conducta de esta naturaleza contradice la ética, puesto que,
afecta los derechos fundamentales del justiciable a quien el abogado está en la
obligación de representar con honestidad.
Sin embargo, es también una realidad que algunos abogados
desconocen la metodología de la argumentación, creyendo, incluso, que ésta
debe responder a la lógica formal, con lo cual cometen un grave error, que
pone en evidencia su inadecuada formación.
Ocurre, entonces, que tanto aquellos abogados que intencionalmente
alargan los procesos por un interés ilegítimo como aquellos que cometen por
ignorancia errores de argumentación, causan perjuicios a sus clientes,
afectando con ello sus derechos fundamentales.
52
Es tal la importancia de la argumentación jurídica, que si la falta de
conocimiento o de destreza por parte de los operadores de justicia, podría dar
como resultado que la argumentación irracional o las falacias de algunos
abogados pudieran inducirlos a error, permitiendo con ello no sólo una decisión
equivocada, sino hasta el incumplimiento de las leyes.
53
H. REFERENCIAS
- BIBLIOGRAFIA
1. AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio,
PABÓN MANTILLA, Ana Patricia: ¿Argumentación o demostración en la
decisión judicial? Una mirada en el Estado Constitucional. Revista de
Derecho, Nº 32. Universidad del Norte. Barranquilla, 2009.
2. ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho. Serie
Cla•De•Maf/Derecho. Colección dirigida por Ernesto Garzon Valdes y
Jorge F. Malem Seña. GEDISA Editorial.
3. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El juez sus deberes y facultades. Los
derechos procesales del abogado frente al juez. Ediciones Depalma,
Buenos Aires. 1982.
4. ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en
la sentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009.
www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm.
5. ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de
Alicante. ISEGORÍA/21 (1999)
6. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la
argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134.
México. 2005.
7. ATIENZA RODRÍGUEZ Manuel: ¿Qué puede hacer la teoría por la
práctica judicial? Universidad de Alicante, 2006.
8. BOBBIO, Norberto. Contribuciones a la Teoría del Derecho.
9. BÖCKENFÖRDE, E. (1993). Escritos sobre derechos fundamentales.
(J.L. Requejo & I. Villaverde, Trad.) Baden-Baden, Alemania: Nomos
Verlagsgesellschaft.
10. CABRA APALATEGUI, José Manuel: El concepto de derecho y el
argumento de la relevancia práctica. Universidad de Málaga. DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676
54
11. CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel: La hermenéutica y el operador jurídico
en el nuevo esquema constitucional. Pautas a considerar para el logro
de una adecuada interpretación jurídica. Opinión Jurídica, Vol. 8, No. 15,
pp. 77 - 96 - ISSN 1692-2530 - Enero - Junio de 2009 / 172 p. Medellín,
Colombia.
12. CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional
de la Judicatura. Santo Domingo.
13. Definición de pensamiento y de lógica. http://www.ecured.cu/index.php/
Pensamiento_l%C3%B3gico.
14. Definición de pensamiento: http://www.saludalia.com/docs/Salud/web_
saludalia/vivir_sano/doc/psicologia/doc/doc_pensamiento.htm.
15. DÍAZ, COUSELO, José María: Los Principios Generales del Derecho.
Plus Ultra. Buenos Aires. 1971.
16. ESCURRIDA, HÍJAR; CHÁVEZ, CALDERÓN. Diccionario filosófico.
México: Limusa. 1994.
17. FINGERMAN, Gregorio. Lógica y teoría del conocimiento. Buenos Aires:
El Ateneo. 1982.
18. GARCÍA AMADO, Juan Antonio: La Teoría de la argumentación jurídica:
logros y carencias. Universidad de León (España)
http://www2.scjn.gob.mx/red2/investigacionesjurisprudenciales/seminario
s/2o-seminario-jurisprudencia/doctrinarios/teoria-de-argumentacion-
juridica-logros-y-carencias.pdf.
19. GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Interpretación y argumentación jurídica.
Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador. 2004.
20. GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia
procesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009.
http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=art
icle&id=61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-
derecho&catid=42: argumentacion-juridica&Itemid=62
21. HART, Herbert L. A.: El concepto de derecho. Traducción de Genaro R.
Carrió. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
22. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Saber Jurídico y lenguaje. El lenguaje en el
Código Civil. Editorial Espasa-Calpe. Madrid España 1988.
55
23. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho México 2000. Editorial Porrúa.
24. LEANDRO GUZMÁN, Néstor: La argumentación jurídica en la
experiencia procesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009.
http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=art
icle&id=61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-
derecho&catid =42: argumentacion-juridica&Itemid=62
25. MAÑÁ SERRA, Wilfredo: Teoría de la Argumentación. Los mecanismos
de la racionalidad. Suite101.net http://suite101.net/article/teoria-de-la-
argumentacion-los-mecanismos-de-la-racionalidad-a53612#ixzz209
EVJPJT.
26. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino: Teorías de la argumentación jurídica:
una visión retrospectiva de tres autores. Revista Telemática de Filosofía
del Derecho, nº 8, 2004/2005, pp. 273-296, ISSN 1575-7382.
27. MARTÍNEZ UBÁRNEZ, Simón: Lo intuitivo y lo discursivo en la
argumentación jurídica. www.monografias.com.
28. OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: La Hermenéutica Jurídica en la
perspectiva de la razón práctica. Universidad de Navarra.
29. PERELMAN, Chaim. La Lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid:
Civitas, 1979.
30. PONS RODRÍGUEZ, Lola: La aportación de la teoría de la
argumentación. Universidad de Sevilla.
http://www.ajihle.org/resdi/docs/Numero2
/mesa_aportaciones/Pons_Rodriguez.pdf.
31. RAMOS PEÑA, Luis Alfonso: La interpretación y aplicación del Derecho.
Importancia de la argumentación jurídica en un Estado de Derecho.
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
32. REYES PÉREZ, Daniel: Algunas consideraciones sobre la hermenéutica
jurídica. www.robertexto.com.
33. RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio: Argumentación jurídica. Juez del
Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua.
34. SAHUÍ, Alejandro: Teoría de la argumentación jurídica, motivación e
interpretación judicial, Módulo Primero. Poder Judicial del Estado de
Yucatán. Enero 2012.
56
35. SCHOPENHAUER, Arthur: Dialéctica Erística O El Arte De Tener Razón
Expuesta en 38 estratagemas. Medellín.
36. SOLIS VASQUEZ, Luis Alberto: Razonamiento judicial.
http://www.lawiuris. com/2009/02/14/argumentacion-juridica/
37. ULLOA CUÉLLAR, Ana Lilia: Naturaleza y didáctica de la lógica jurídica.
http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm.
38. VALLARTA MARRÓN, José Luis: La argumentación jurídica en el
Common Law y en nuestro sistema romano-germánico. Dos ejemplos.
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5,
2007. Págs. 25 y 26.
39. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Luis Genaro: El problema de la argumentación
jurídica en el Derecho penal. http://www.derechopenalonline.com/
derecho.php?id=14,463,0,0,1,0.
40. VALENZUELA, Rodrigo. Seminario "La Naturaleza de la Argumentación
Jurídica". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral
de Chile, Marzo 23 de 2005. Rev. Derecho (Valdivia). [online]. jul. 2006,
vol.19, no.1 [Fecha de consulta], p.277-292. Disponible en: www.enj.org.
58
CUADRO Nº 01
COLEGIATURA DE ABOGADOS
Fuente: Biblioteca de Abogados.
59
ANEXOS
60
CUADRO Nº 02
AUMENTO DE ABOGADOS
Fuente: Biblioteca de Abogados.
61
CUADRO Nº 03
GASTO DEL COLEGIO DE ABOGADOS
Fuente: Universidad de Lima
62
CUADRO Nº 04
DISTRIBUCION DE ABOGADOS
CIUDADES COSTA SIERRA SELVAPiura 0,7% 0,9% 1,0%Tumbes 0,7% 1,0% 1,0%Chiclayo 0,7% 1,0% 1,1%Cajamarca 0,7% 0,9% 1,1%Caraz-Carhuaz-Huaraz 0,7% 1,0% 1,1%Trujillo 0,8% 1,0% 1,1%Ayacucho 0,5% 0,8% 0,8%Huancavelica (ciudad) 0,5% 0,7% 0,8%Huancayo 0,5% 0,8% 0,8%Huánuco 0,6% 0,8% 0,8%Pasco 0,5% 0,6% 0,7%Lima Norte 0,9% 1,3% 1,4%Lima Sur 1,0% 1,3% 1,4%Ica 0,8% 1,0% 1,1%Abancay 0,5% 0,7% 0,8%Arequipa 0,7% 1,0% 1,1%Cusco 0,6% 0,8% 0,9%Puno 0,5% 0,7% 0,7%Moquegua 0,6% 0,9% 1,0%Tacna 0,7% 0,9% 1,0%Pucallpa 0,9% 1,2% 1,3%Tarapoto 0,7% 1,0% 1,0%Iquitos -7,0% -0,7% -0,6%Fuente: Biblioteca de Abogados
