AUTOS: FSM 773/2012/TO1 “Carus, Sergio Adrián y otros ... · Agregó que las disposiciones de...

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Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 1

FSM 773/2013/TO1

REGISTRO RESOL. Nº: ____________

AÑO 2020 CAUSA Nº 3352

Olivos, 12 de noviembre de 2020.

AUTOS:

Para resolver en la causa FSM 773/2012/TO1, caratulada:

“Carus, Sergio Adrián y otros/ Contrabando Agravado”, registro

interno 3486, de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de

San Martín, respecto del pedido de absolución formulado por el Dr.

Hugo José Tomei, letrado defensor de José Alberto Liberatto y Sergio

Adrián Carus;

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. El presente tiene su origen en virtud de la presentación

efectuada por el Dr. Tomei, oportunidad en la que, en

atención a los términos del art. 250 de la ley 27.430,

publicada el 29 de diciembre de 2017, mediante la cual la

condición objetiva de punibilidad impuesta en el Código

Aduanero asciende a la suma de pesos quinientos mil

($500.000.), y en virtud de que los hechos motivo de

condena permanecían invariables en la suma de pesos

ciento veintinueve mil quinientos sesenta y dos con

treinta y seis ($129.562,36), por aplicación del principio

de retroactividad de la ley penal más benigna, solicitó la

absolución de sus asistidos por el delito atribuido.

Indicó que si bien, como dice la doctrina y jurisprudencia las

condiciones objetivas de punibilidad, por su naturaleza jurídica, no

forman parte del tipo objetivo, no existen motivos por los cuales no

deban ser consideradas al momento de confrontar dos tipos penales

aplicables a un caso concreto a los fines de evaluar cuál de ellos

resulta más beneficioso a la situación del imputado.

Fecha de firma: 12/11/2020Firmado por: DANIEL OMAR GUTIERREZ, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIO BLAS ESTEBAN, SECRETARIO DE CAMARA

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Agregó que las disposiciones de jerarquía constitucional, así

como la antigua previsión del art. 2 del C.P., no diferencian sobre los

elementos del tipo penal objetivo, y las condiciones de punibilidad

que pudiera establecer el legislador, indicándose de manera

inequívoca que la norma a ser aplicada es la que se traduce en una

pena menor para el imputado, de modo que, sostuvo mal podría

negarse que resulta más beneficiosa a la posición de aquel una norma

que establece la no punibilidad de una conducta.

Expuso que en ese sentido, por reconocida doctrina

constitucional se ha sostenido que “…el principio de la

irretroactividad de la ley penal funciona en beneficio de la libertad y

no para restringirla, en cuyo caso sí es aceptable la aplicación

retroactiva de la ley más benigna...”1.

Asimismo, citó doctrina en el sentido de que la “…comparación

debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley,

partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura

delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la

infracción, y tomando en cuenta también las demás situaciones que

influyan en la ejecución de la pena, en sus suspensión, prescripción,

perdón, gracia, liberación, etcétera…”2.

En tal sentido, manifestó que lo expresado coincide con el

criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

mediante la sentencia publicada en fallo 330:4544, para una situación

similar con motivo de las modificaciones introducidas por la ley

26.063 al art. 9 de la Ley Penal Tributaria.

Recordó que, con remisión a los fundamentos y conclusiones

del dictamen del Procurador Fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, indicó que “…la ley 26.063 (…) ha introducido una

1 Gregorio BADENI; “Instituciones de Derecho Constitucional”, pag. 646, Ed.

AD HOC, 1997, conforme cita efectuada. 2 Sebastian SOLER, “Derecho Penal Argentino”. T. I, pag. 193, Ed. TEA, 1973,

citado por el letrado.


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importante modificación en la descripción típica del artículo 9 de la

ley 24.769, al aumentar (…) el límite a partir del cual es punible la

apropiación indebida de recursos de la seguridad social (…) En tales

condiciones (…) resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley

que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo

normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la

modificación introducida importó la desincriminación de aquellas

retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen

las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al

apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio

receptado en los tratados internacionales con jerarquía

internacional…”3

Finalmente, ante lo expuesto, en virtud de la fecha de entrada

en vigencia de la ley 27.430, y el trámite recursivo pendiente de

resolución en la Corte Suprema de Justicia de la Nación –nro.

773/2013/TO1/2/2/RH2, refirió que correspondía hacer lugar a la

pretensión liberatoria bajo el enunciado “inexistencia actual de

delito”.

II. De la presentación efectuada, se le corrió vista al Fiscal

General.

El representante del Ministerio Público ante esta instancia,

Marcelo García Berro, primariamente recordó que la ley 27.430

introdujo cambios sustanciales en materia penal aduanera, ajustándose

los montos a partir de los cuales el contrabando o su tentativa debían

ser considerados delitos (arts. 250 y 251 que sustituyeron los artículos

947 y 949 del Código Aduanero).

Refirió que, en tal sentido, el Procurador General de la Nación

interino, había instruido a los magistrados del Ministerio Público

Fiscal, mediante la Resolución PGN nro. 18/18, indicando que “Tal

como surge del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo a la

Cámara de Diputados del proyecto que luego se convirtió en la ley n° 3 Confrontar cita.


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27.430, la variación de esos montos mínimos tuvo como objetivo

principal actualizarlos para compensar la depreciación sufrida por

la moneda nacional durante el período de vigencia de las normas

sustituidas o modificadas, sin ser la expresión de un cambio en la

valoración social de las conductas tipificadas: ´En lo respectivo a la

conducta punible, dado el tiempo transcurrido desde la última

modificación en 2011, se entiende oportuno actualizar los montos de

las condiciones objetivas de punibilidad de cada uno de los delitos

tipificados en la ley a fin de adecuarlos a la realidad económica

imperante, consecuente con el objetivo tenido en cuenta

originariamente desde la vigencia de la 24.769, y antes la ley 23.771,

que fue sancionar penalmente únicamente a las conductas graves´ (cf.

MEN2017126A PNPTE, del 15 de noviembre de 2017, pag. 27)”.

Asimismo, refirió que se agregó: “El pasaje citado alude sólo a

los montos mínimos del régimen penal tributario. Sin embargo, la

misma intención cabe inferir respecto del ajuste equivalente

introducido en los montos mínimos del contrabando delictivo como

resultado del debate parlamentario del proyecto original, que no

contenía esa modificación. La intervención del diputado por la

provincia de Salta, Néstor Javier David –quien propuso la enmienda

sugiere precisamente esa lectura (cf. Cámara de Diputados de la

Nación, Período 135°, 25a. Reunión – 2a. Sesión, Sesión

extraordinaria, del 19 de diciembre de 2017, pág. 123)”.

Además, indicó que se recordó que “… la ley n° 26735

modificó la ley penal tributaria ahora derogada (24769)” y que “…

frente a la posibilidad de que los imputados por delitos cometidos con

anterioridad a la vigencia de la nueva ley, y por montos que excedían

los mínimos del régimen original pero que no superaban los nuevos,

demandaran la aplicación retroactiva de la ley que, en ese aspecto,

resultaría más beneficiosa, el entonces Procurador General de la

Nación dictó la Resolución PGN 2/12”. Con ella, indicó, “Se instruyó

así a los señores fiscales con competencia en materia penal para que


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opusieran a la aplicación retroactiva de la ley posterior (que elevaba

los montos mínimos de punibilidad) y adoptasen la interpretación por

la cual “el aumento de los montos dispuestos por la ley n° 26.735,

por ser una actualización para compensar una depreciación

monetaria, no genera un derecho a su aplicación retroactiva en los

términos del los artículos 9 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos”.

En suma, concluyó que la Resolución PGN N° 18/18, instruyó a

los fiscales con competencia en materia penal para que asuman la

interpretación señalada en la Resolución PGN 5/12 y, en

consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la ley n°

27430 en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que

establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de

contrabando.

Finalmente, y por los motivos que expuso, la Fiscalía consideró

que el Tribunal debía rechazar el pedido realizado en favor de los

imputados Ramiro José Alberto Liberatto y Sergio Adrián Carus.

III. A modo de repaso de los antecedentes del trámite,

corresponde recordar que en la sentencia cuyos fundamentos se dieron

el 5 de mayo de 2017, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2

de San Martín, condenó a los imputados Sergio Carus, Ramiro José

Alberto Liberatto y Cesar Luis Paredes, por el delito de contrabando

agravado por la intervención de tres o más personas, en grado de

tentativa.

En tal sentido, el veredicto de fecha 26 de abril de 2017,

dispuso que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San

Martín “FALLA: I) CONDENANDO A SERGIO ADRIAN CARUS,

de las demás condiciones personales citadas en el exordio, como

partícipe secundario del delito de contrabando agravado por la

intervención de tres o más personas, en grado de tentativa, a la pena


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de dos años de prisión, cuyo cumplimiento se dejará en suspenso,

multa de cuatrocientos noventa y seis mil pesos ($496.000),

inhabilitación especial de seis (6) meses para el ejercicio del

comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse

como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía

auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de

aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de

cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o

dependiente de cualquiera de estos tres últimos; inhabilitación

especial de tres (3) años para ejercer actividades de importación o

de exportación; e inhabilitación absoluta de cuatro (4) años para

desempeñarse como funcionario o empleado público; y costas (Art.

865, inciso "a", en función del artículo 864, inciso "d", y 876,

apartado 1, incs. “c”, “e”, “f”, “g” y “h” de la Ley 22.415 y 46 del

Código Penal), hecho constatado el día 28 de febrero del año 2010

en el partido de Zárate, provincia de Buenos Aires. II)… III)

CONDENANDO A RAMIRO JOSE ALBERTO LIBERATTO, de

las demás condiciones personales citadas en el exordio, como

coautor del delito de contrabando agravado por la intervención de

tres o más personas, en grado de tentativa, a la pena de cuatro años

de prisión, multa de cuatrocientos noventa y seis mil pesos

($496.000), inhabilitación especial de seis (6) meses para el ejercicio

del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse







de exportación; e inhabilitación absoluta de ocho (8) años para


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desempeñarse como funcionario o empleado público; accesorias

legales y costas (Art. 865, inciso "a", en función del artículo 864,

inciso "d", y 876, apartado 1, incs. “c”, “e”, “f”, “g” y “h” de la

Ley 22.415 y 12 y 45 del Código Penal), hecho constatado el día 28

de febrero del año 2010 en el partido de Zárate, provincia de Buenos

Aires. IV) CONDENANDO A CESAR LUIS PAREDES, de las

demás condiciones personales citadas en el exordio, como partícipe

necesario del delito de contrabando agravado por la intervención de

tres o más personas, en grado de tentativa, a la pena de cuatro años

de prisión, multa de cuatrocientos noventa y seis mil pesos

($496.000), inhabilitación especial de seis (6) meses para el ejercicio

del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse







de exportación; e inhabilitación absoluta de ocho (8) años para

desempeñarse como funcionario o empleado público; accesorias

legales y costas (Art. 865, inciso "a", en función del artículo 864,

inciso "d", y 876, apartado 1, incs. “c”, “e”, “f”, “g” y “h” de la

Ley 22.415 y 12 y 45 del Código Penal), hecho constatado el día 28

de febrero del año 2010 en el partido de Zárate, provincia de Buenos

Aires.(…)”.

Contra ese pronunciamiento, la defensa particular de

Sergio Adrián Carus y Ramiro José Liberatto, y la defensa oficial a

cargo de la asistencia técnica de César Luis Paredes, interponen

recurso de Casación, los que fueron concedidos, y resueltos por la

Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.


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Por voto de la mayoría, el 27 de diciembre de 2017, el Tribunal

mencionado resolvió: “I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al

recurso de casación deducido a fs. 1306/1320 vta. por la defensa

oficial de César Luis Paredes, casar parcialmente la sentencia

recurrida, declarar la inconstitucionalidad del art. 873 del Código

Aduanero (ley n° 22415), y en consecuencia apartar al Tribunal Oral

Federal de San Martín interviniente y devolver las actuaciones para

que tome razón de lo aquí resuelto y disponga lo necesario para que

por quien corresponda se desinsacule el nuevo órgano jurisdiccional

que –previa audiencia con las partes y de visu de los imputados

César Luis Paredes, Sergio Adrián Carus y Ramiro José Liberatto

deberá dictar nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 173, 441,

470, 471, 530 y ccds. CPPN). II. Por unanimidad, RECHAZAR el

recurso de casación interpuesto a fs. 1286/1305 vta. por la defensa

particular de Sergio Adrián Carus y Ramiro José Liberatto, con

costas (arts. 530 y 531 del CPPN)….”.

Ante ello, el expediente fue devuelto al TOCF 2 de San Martín,

y finalmente desinsaculado que fue el tribunal a intervenir, el 23 de

febrero de 2018, fue recibido en esta sede, que en virtud de lo resuelto

por Cámara Federal de Casación Penal, fijó fecha de audiencia con los

imputados.

Con posterioridad, se tomó conocimiento que tanto la defensa

como la Fiscalía interpusieron Recurso Extraordinario Federal contra

la sentencia dictada por la Sala II de la CFCP, por lo que se suspendió

la audiencia en cuestión.

Luego, con fecha 26 de noviembre de 2018, los recursos

intentados por las partes, fueron declarados inadmisibles por la sala

mencionada, y en virtud de la compulsa de la página de consultas web

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se constató la formación

de dos recursos de queja por recurso extraordinario denegado –ver


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nota de fs. 1507 e impresiones de pantalla de los legajos formados de

fs. 1505 y 1506.

IV. En cuanto a los hechos de la causa, en el punto “I. b) La

acusación en la discusión final”, se destaca que el fiscal de juicio

“…Tuvo por cierto que Liberatto con el auxilio no esencial de Carus,

y a través de las colaboración necesaria prestada por Paredes,

impidieron el adecuado ejercicio del control aduanero sobre la carga

transportada en los camiones dominio “AOE180” y “VII094”, que

se encontraba como mercadería de tránsito en el depósito de la

terminal portuaria Zarate Port S.A., cuya valuación ascendía a la

suma de “$129.562,36”, y por un peso de 71.720 kg. Que el hecho

tuvo lugar el día 28 de febrero del 2010, siendo aproximadamente las

10:10 horas, en las inmediaciones de peaje de la Ciudad de Lima,

Ruta 9, Partido de Zarate, provincia de Buenos Aires…”,

circunstancias que conforme surge de la sentencia dictada, el TOCF 2

de San Martín, tuvo por acreditada mediante la prueba incorporada

durante el debate.

V. vistos los términos en los que ha quedada trabada la

discusión entre las partes, y toda vez que la sentencia dictada no

adquirió calidad de cosa juzgada en tanto se encuentra pendiente de

resolución definitiva el caso para todos los consortes de causa, está

claro que el asunto nos remite en todos los supuestos a la conocida

polémica en torno a si el cambio legislativo en la expresión monetaria

de la condición objetiva de punibilidad o requisito objetivo del tipo,

según la postura prevista para ciertos delitos, surte efectos a la luz del

principio de retroactividad de la ley penal más benigna, contenido en

el artículo 2 CP, y positivo a nivel convencional en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15).

Sobre la razón de ser del principio, explica Jackobs que: “La

fundamentación es de carácter material del estado de derecho: evitar


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penas innecesarias” (“Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y

Teoría de la Imputación”, Marcial Pons, 2da ed. Madrid, 1997, p.

112). Y a entender de Bacigalupo: “Se trata de una excepción con un

fundamento políticosocial, dado que carece de sentido dictar o

mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran

delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como

desproporcionada” (“Manual de Derecho Penal”, Temis, Santa Fe de

Bogotá, 1996, p. 57).

Es decir, ante una evolución de la conciencia jurídica general

que limita las hipótesis del comportamiento prohibido o atenúa la

conminación punitiva, tornando obsoleta la sanción o su cuantía, el

artículo 2 CP permite al imputado invocar ese desenlace en su

provecho y, al mismo tiempo, exime a la sociedad de ejecutar castigos

que desentonan con las valoraciones actuales.

Ahora bien, es menester señalar que, al momento de la

comisión del hecho descripto en el punto anterior, se hallaba vigente

el art. 947 del C.A., relatado de la siguiente manera: “En los

supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865 incisos g), 871 y

873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de

contrabando o su tentativa, fuere menor en PESOS CIEN MIL

($100.000) el hecho se considerará infracción aduanera de

contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de DOS

(2) a DIEZ (10) veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso

de ésta”.

La reforma introducida por la ley 27.430 al art. 947 del Código

Aduanero, importó la siguiente modificación: “En los supuestos

previstos en los artículos 863, 864, 865 inciso g), 871, 873, cuando el

valor en plaza de mercadería objeto de contrabando o su tentativa,

fuere menor de pesos quinientos mil ($500.000), el hecho se

considerará infracción aduanera de contrabando menor y sea

aplicará exclusivamente una multa de dos (2) a diez (diez) veces el

valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta” .


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En síntesis, los hechos materia de condena en este expediente

sucedieron durante la vigencia de la ley 25.986, que preveía un

umbral mínimo de punibilidad de $100.000, en tanto la ley 27.430 lo

aumentó posteriormente a $500.000.

En tal sentido, el principio general que rige es aquel que

establece la irretroactividad de la ley, es decir, su a la aplicación a

partir de su publicación o vigente, pero con la excepción que “Si la

ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que

exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará

siempre la más benigna…”.

Por otro lado, “A partir de la reforma de 1994, en virtud del

art. 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna, que asignó rango

constitucional a distintos tratados internacionales de derechos

humanos, es posible sostener que el principio de ley penal más

benigna –antes considerado un beneficio legal posee jerarquía

constitucional, pues ha sido reconocido por tales convenciones. El

nuevo rango asignado desdibuja el criterio jurisprudencial según el

cual una ley puede establecer su propia ultractividad excluyendo la

aplicación de este principio, lo que en general se relaciona con la

legislación temporal o transitoria que luego será objeto de

análisis.”4.

En relación a ello, el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica,

dispone que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones

que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el

derecho aplicable… Si con posterioridad a la comisión del delito la

ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se

beneficiará con ello”.

Además, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos establece que: “…Si con posterioridad a la comisión del

4 Andres José D´Alessio, Mauro A. Divitto; “CODIGO PENAL Comentado y

Anotado”, Parte General, Ed. La Ley, 2007 pag. 25.


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delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el

delincuente se beneficiará con ello”.

Como se desprende de la reseña efectuada, que reproduce lo

dispuesto en la sentencia –no firme de autos, basada en las

constancias del expediente, el monto asociado al hecho que se

encuentra en trato no supera la condición objetiva de punibilidad

aludida por la norma vigente en la actualidad.

Por su parte, Luis Jiménez de Asúa, se refiere a las condiciones

objetivas como: “presupuestos de punibilidad”, y entiende que se trata

de aquéllos de los que el legislador hace depender la efectividad de la

pena conminada5.

En tal sentido, las normas de jerarquía constitucional

mencionadas, como también lo previsto en el art. 2 del C.P., no

diferencian sobre los elementos del tipo penal objetivo y las

condiciones de punibilidad que pudiera establecer el legislador, por lo

que resulta de manera inequívoca que la norma a ser aplicada es la

que se traduce a una pena menor, de modo que no podría denegarse

que resulta más beneficioso la posición de aquella norma que no

establece punibilidad.

Algunos autores, consideran que la aplicación del principio de

retroactividad de la ley más benigna no resulta ser absoluto, sino que

para aplicarlo se debería tener en cuenta si la reforma legal supone un

cambio en la valoración social y jurídica del hecho imputado, y que

habría que evaluar si la modificación es parte del injusto penal,

porque, de ser así, consideran que ha cambiado su valoración social;

en cambio, si la modificación está fuera del injusto, para aplicarlo se

debería tomar en cuenta si la reforma legal supone un cambio en la

valoración social y jurídica del hecho imputado, y determinar si la

modificación es parte del injusto penal, porque en el caso, se

considera que ha cambiado su valoración social, y que si la

5 Jimenez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo VII, Ed. Losada S.A., Argentina, Bs. As., 1977, pág. 18.


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modificación esta fuera del injusto, sería una alteración que mantiene

el reproche penal de la conducta, es decir, que la intención del

legislador seguiría siendo la de sancionar en virtud de la gravedad del

hecho, porque simplemente se produciría una modificación inspirada

en cuestiones de política criminal6.

Por el contrario, la posición del Dr. Javier De Luca propone

verificar la existencia de una ley penal más benigna, al señalar que

basta con comprobar si hoy, por esa misma conducta, ese sujeto sería

punible o no7, opinión que considero acertada.

La discusión, en relación a si la modificación de los montos es

un cambio en el tipo objetivo o una condición objetiva de punibilidad,

carece de importancia, en el sentido que el art. 2 del C.P., nada dice al

respecto, sino que prevé la aplicación de la ley más benigna de un

modo genérico, que abarca las reformas de los elementos del tipo, la

cuantía de la pena y las condiciones objetivas de punibilidad.

En el mismo sentido, la Cámara Federal de Casación Penal

aplicó el principio de retroactividad de ley penal más benigna frente a

modificaciones efectuadas por el legislador a los montos previstos en

el art. 947 del Código Aduanero, como es el caso, como así también

en general al admitir la aplicación retroactiva de la ley 27.430 a

hechos que no superaban la nueva condición objetiva de punibilidad

establecida por ley8.

6 César R. Litvin y Emilio Cornejo Costas, en el artículo “Aumento de los

Montos de la Ley Penal Tributaria y Aplicación de la ley más Benigna”, La Ley,

Suplemento especial, Nuevo Régimen Penal Tributario, 2012. 7“La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su

violación en las leyes penales económicas en blanco con el pretexto de

subsistencia de la lesión al bien jurídico protegido”, Congreso Internacional de

Derecho Penal, ponencia Facultad de Derecho de la UBA, agosto de 2017. 8 Cámara Federal de Casación Penal, registros nro.: 364/19, 393/19, 1126/18,

1335/18 de la Sala IV, 1254/18, 1255/18, 1292/18, 1303/18, de la Sala I, entre

otros.


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En mérito a la seguridad jurídica que debe brindar para todos

los justiciables, el respecto a los precedentes judiciales, que otorga

una cierta certeza, otorgada por un órgano de poder independiente,

para el desenvolvimiento del ciudadano, dentro de un Estado

democrático, máxime cuando se trata del mismo emisor y además de

reciente data cabe indicar que tal criterio, resulta coincidente con lo

resuelto por el suscripto en la causa FSM 25910/2015/TO1 (registro

interno nro. 3178, Rta. el 24/10/18), caratulada: “Posatieris, Eduardo

Maximo y otros s/ Evasión tributaria”, en cuanto dispuso el

sobreseimiento de los imputados, en orden a los hechos que fueran

calificados como evasión tributaria, auto que además fue homologado

por la Sala I de la CFCP, (registro nro. 375/19, rta. el 20/3/19) al

declarar inadmisibles los recursos interpuestos contra esa resolución

por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante.

La situación valorativa presentada en ese expediente, resulta ser

asimilable a la que aquí se resuelve, es decir, que al momento del

hecho estaba vigente una norma que penaba las conductas de los

imputados que cometieran el hecho materia de reproche por encima

de una suma determinada y durante el trámite de la causa, se sancionó

una ley que aumentaba los montos por los cuales el delito merecía

encuadramiento típico.

En el trámite mencionado, se aplicó la norma tributaria de

manera retroactiva en tanto resultaba ser más beneficiosa para los

imputados, y se sostuvo que “resulta claro que una nueva ley es más

beneficiosa no solo cuando se desincrimina un hecho anteriormente

castigado, se disminuye la pena con la cual se conmina el delito, o se

la reemplaza por otra especie de menor gravedad, sino también

cuando, como es el caso que nos convoca, se afectan los presupuestos

objetivos de punibilidad”9.

9Causa FSM 25910/2015/TO1 (registro interno nro. 3178), caratulada: “Posatieris,

Eduardo Maximo y otros s/ Evasión tributaria”, Rta.: el 25/10/2018.


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A la vez, se efectuó cita del precedente “Palero” de la CSJN,

mencionado por la defensa, que, con remisión al dictamen de la

Procuración General, convalidó la doctrina de que los incrementos de

los montos del régimen penal tributario constituyen supuestos de leyes

penales más benignas que deben ser aplicadas retroactivamente.

En dicho antecedente, el Máximo Tribunal al hacer suyos los

argumentos del dictamen del Procurador, consignó que: “tal como

reclaman los recurrentes la ley 26.063 (sancionada el 9 de

noviembre de 2005 y publicada en el Boletín Oficial del 9 de

diciembre siguiente) ha introducido una importante modificación en

la descripción típica del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar de

cinco mil a diez mil pesos el límite a partir del cual es punible la

apropiación indebida de recursos de la seguridad social. De ello se

deriva que resulta imperativo examinar si las conductas juzgadas

pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal.

Pienso que ello es así pues también ha puntualizado V.E. que los

efectos de la benignidad normativa en materia penal "se operan de

pleno derecho", es decir, aun sin petición de parte (Fallos: 277:347;

281:297 y 321:3160). “

Y que “Por otro lado, el análisis acerca de la aplicación de ese

principio legal, que ha sido también establecido en tratados de orden

internacional con jerarquía constitucional, tales como la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), no parece

necesitar en el sub examine de mayor debate (Fallos: 321:824

disidencia de los doctores Fayt, Boggiano y Bossert y Petracchi y

3160; 324:1878; 327:2280 y causa C.77.XL "Cristalux S.A. s/ley

24.144" resuelta el 11 de abril de 2006)…”.

Finalmente, agregó que “En tales condiciones, entiendo que

resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha

resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado

por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación


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introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones

mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que

conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al

apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio

receptado en los tratados internacionales con jerarquía

constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160;

324:1878 y 2806 y 327:2280)”.

En el caso concreto, y conforme fuera remarcado, se determinó

que el valor respecto del cual se impidió el debido ejercicio del

control aduanero, ascendía a la suma de “$129.562,36”.

En estas condiciones, al tener en cuenta que el valor de las

mercaderías no supera (ni se acerca remotamente) al nuevo monto de

$500.000, introducido por la ley 27.430, para sancionar la conducta

como delito, y tampoco se presentan las circunstancias descriptas por

el art. 949 del Código Aduanero, considero que debe aplicarse al

presente la nueva norma, en forma retroactiva, por ser más benigna,

puesto que deja fuera del sistema penal el hecho que se le atribuye a

los imputados en autos, y que solo podría configurarse como una

“infracción aduanera de contrabando menor.

En relación a esto último, se comunicará lo aquí dispuesto, con

copias de las partes pertinentes, al organismo administrativo, a los

efectos que se estimen correspondientes, sin que esto importe una

violación a la garantía contenida en el art. 18 de la C.N. del “ne bis in

ídem”, toda vez que la investigación de las infracciones aduaneras, se

encuentra a cargo de la Dirección General de Aduanas, y no se agotó

el examen de la pretensión punitiva, más aun, cuando la conducta ha

sido verificada en este expediente.

Por otro lado, en cuanto a la aplicación del principio en este

estadio procesal, la doctrina tiene dicho que “En esta etapa es

necesario que la condena dictada por aplicación de la ley más

gravosa no este agotada, y no puede considerarse que lo está si

subsisten efectos jurídicos de la pena. Ese criterio ha sido sostenido


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por la Corte Suprema de justicia de la Nación en reiterados

pronunciamientos en los cuales estableció como límite para la

aplicación de este principio el agotamiento de la condena.”10.

En tal orden de ideas y al no tratarse la situación de las

previstas por el inciso 5to., del Art. 479 del digesto de forma en virtud

que para que se revisen las circunstancias allí contempladas para su

tramitación, como punto de partida de la acción, las sentencias

dictadas deben encontrarse firmes y ello no operó respecto de ninguno

de los coimputados, cabe delimitar la vía procesal que se entiende

adecuada para el tratamiento de la cuestión sometida a estudio.

Así las cosas, verificado respeto de los causantes la existencia

de una de las causales previstas en el ordenamiento adjetivo para el

dictado de un auto de sobreseimiento en los términos de lo normado

por el art. 361 y concordantes del CPPN, en atención a que los

imputados quedarán exentos de pena en virtud de la aplicación de una

ley penal más benigna (más allá de la sanción que les quepa en el

orden administrativo correspondiente) se dispondrá de ese modo la

conclusión del proceso (En tal sentido C.N.C.P., Sala I, L.L., del

24/V/1996, f. 94.318, voto del Dr. Madueño, citado en Francisco J.

D’Albora, "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado.

Comentado. Concordado", Séptima Edición, ampliada y actualizada

por Nicolás F. D’Albora, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005,

pág 823) y además se hará extensivo lo resuelto respecto de Cesar

Luis Paredes.

A la vez, en razón del trámite recursivo pendiente de resolver

ante el Máximo Tribunal, se comunicará la presente resolución, con la

aclaración que no adquirió firmeza, a los fines que correspondan.

Por las razones expuestas,

RESUELVO:

10D´Alessio, ob. Citada, pag. 27.


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I. SOBRESEER a SERGIO ADRIÁN CARUS, (de las

demás condiciones personales descriptas en autos), POR

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA, como

participe secundario del delito de contrabando agravado por la

intervención de tres o más personas, en grado de tentativa, cometido

el 28 de febrero 2013, con la mención de que la sustanciación del

presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere

gozado (arts. 336, inc. 3° e in fine y 361 del CPPN, Art. 2 del C.P. y

Art. 250 de la ley 27430).

II. SOBRESEER a RAMIRO JOSÉ ALBERTO

LIBERATTO, de las demás condiciones que obran en la causa POR


coautor del delito de contrabando agravado por la intervención de tres

o más personas, en grado de tentativa, cometido el 28 de febrero 2013,

con la mención de que la sustanciación del presente proceso no afecta

el buen nombre y honor del que hubiere gozado (arts. 336, inc. 3° e in

fine y 361 del CPPN, Art. 2 del C.P. y Art. 250 de la ley 27430).

III. SOBRESEER a CESAR LUIS PAREDES, de las

demás condiciones personales que obran en la causa, POR


partícipe necesario del delito de contrabando agravado por la

intervención de tres o más personas, en grado de tentativa, cometido

el 28 de febrero 2013, con la mención de que la sustanciación del

presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere

gozado (arts. 336, inc. 3° e in fine y 361 del CPPN, Art. 2 del C.P. y

Art. 250 de la ley 27430).

IV. Una vez firme lo dispuesto en los puntos anteriores,

extráiganse testimonios de las partes pertinentes de la presente y

remítaselos a la AFIP/DGA, a fin de que se investigue una presunta

infracción aduanera de contrabando menor (art. 947 de la ley 22.415).


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V. Comuníquese lo aquí dispuesto a la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, en forma inmediata, a los fines que estime

corresponder en relación a los recursos de queja en trámite ante ese

Tribunal, con la aclaración que la presente resolución no adquirió

firmeza.

Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédula electrónica.

Una vez firme, cúmplase y comuníquese.

Daniel Omar GUTIERREZ

Juez de Cámara

Ante mí:

Patricio Blas ESTEBAN

Secretario de Cámara

Se libraron cédulas electrónicas. Conste.

Patricio Blas ESTEBAN

Secretario de Cámara.


AUTOS: FSM 773/2012/TO1 “Carus, Sergio Adrián y otros ... · Agregó que las disposiciones de...

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