Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 2

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

2017

Dr. Eduardo Flores Castro Rector Magnífico

Mgter. Orlando A. Moscoso F. Vicerrector Académico

Dr. Jaime Javier Gutiérrez

Vicerrector de Investigación y Postgrado

Mgter. Roldán Adames Aparicio Vicerrector Administrativo

Mgter. Denis Javier Chávez

Vicerrector de Extensión

Mgter. Germán Luis Beitía Vicerrector de Asuntos Estudiantiles

Mgter. Nereida Elizabeth Herrera Tuñón

Secretaria General

Mgter. Carlos Bellido Director General de los Centros Regionales Universitarios

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 3

UNIVERSIDAD DE PANAMÁ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA 2017

Dr. Hernando J. Franco Muñoz Decano

Mgter. Eliecer Pérez

Vicedecano

Lcda. Judith Loré Secretaria Administrativa

Mgter. Abdiel Algis Ábrego

Director del Centro de Investigación Jurídica

Mgter. Arelys E. Ureña Sub Directora del Centro de Investigación Jurídica

Investigadores

Lcda. Ilka Almanza

Lcda. Vanessa Campos Alvarado Dr. Virgilio Luque C.

Mgtr. Auri Morrison C. Mgtr. Carmen Rosa Robles

Lcda. Camilo Rodríguez Mgtr. Belquis C. Sáez N.

Mgtr. Arelys E. Ureña Mgtr. Aresio Valiente López

Asistentes de Investigación

Wilfredo Gómez Katherine Pinto

Eyda Jazmín Saavedra

Secretaria Gisela Espinosa

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 4

LA PROPIEDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR COMO

CAUSAL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Por. BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO

Investigadora

Centro de Investigación Jurídica

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Universidad de Panamá

magistrabelquis@gmail.com

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 5

A Oscar y Belquis por el inmenso amor que les tengo

y por al apoyo incondicional que siempre me profesan.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 6

EDITORES ACADÉMICOS

ABDIEL ALGIS ÁBREGO Director del Centro de Investigación Jurídica

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO

Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.

CONSEJO EDITORIAL

BELQUIS CECILIA SÁEZ N. Catedrática de la Universidad de Panamá.

VIRGINIA ARANGO DURLING

Catedrática de Derecho Penal. Directora del Departamento de Derecho Penal

Universidad de Panamá.

ROLANDO MURGAS TORRAZA Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá

AURA E. GUERRA DE VILLALAZ

Catedrática de Derecho Penal, Universidad Santa María La Antigua

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 7

Índice Nº Pág.

Palabras de la autora 9 Prólogo 10 Introducción 12 Consideraciones previas 16 1 El país no tiene una cultura de distribución equitativa de los bienes

que se obtienen durante la vida matrimonial y por consiguiente no hay experiencia en liquidación del régimen económico del matrimonio1.

19

2 La ley 3 de 1994 estableció como régimen supletorio el de participación en las ganancias y la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el artículo 105 del Código de familia dejando inoperante el régimen.

22

3 El matrimonio de hecho. 26

3.1 Antecedentes 26

3.2 Antecedentes Constitucionales del matrimonio de hecho en Panamá.

28

3.2.1. Constitución de 1946 30

3.2.2. Constitución de 1972 31

3.2.3. Constitución de 1983 32

3.3 Antecedentes legislativos 34 3.3.1. Ley 60 de 1946 34

3.3.2. Ley 84 de 1963 35

1 El derecho de propiedad se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos

Humanos, art. 17 Artículo 17inc 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.inc.2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad; también está contemplado en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica, (Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 8

4 El régimen económico del matrimonio de hecho. 35

5 Dentro de las normas del régimen económico primario no existe la protección de la casa habitación de la familia.

38

6 El patrimonio familiar no ofrece una regulación adecuada y es totalmente obsoleta.

41

7 No existe una norma que permita una flexibilidad para que los Bancos posibiliten arreglos entre los cónyuges sobre la propiedad de la vivienda familiar.

43

8 La propiedad de la tierra está en manos de los hombres. 45

9 El divorcio no termina con la liquidación. 47

10 Las normas de la sucesión agraria establecen que para la distribución de los bienes hay que tener actitud agraria.

48

11 La distribución de los bienes de la sucesión al cónyuge se realiza como si fuera hijo del causante.

50

12 En la sucesión intestada existe plena libertad de testar. 55

13 La aplicación del principio de libertad en el patrimonio aún en el sistema de liquidación del régimen económico del matrimonio.

59

14 El lanzamiento por intruso del hogar conyugal. 66

15 La casa habitación de la familia frente a la quiebra. 69

16 Por las razones antes expuestas hay problemas para la estabilidad en el seno familiar y por tanto, nuestras estadísticas aumentan en cuanto a violencia doméstica.

82

Conclusiones 83

Recomendaciones 84

Bibliografía 85

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 9

Palabras de la autora

La violencia doméstica es un flagelo social que aqueja a la sociedad en general. En Panamá va en aumento y es necesario que el país tome las medidas necesarias para reducir la desigualdad en la tenencia de los bienes muebles e inmuebles. Igualmente existen muchas mujeres jefas de hogar y las estadísticas demuestran que la propiedad de la tierra está en manos de los varones. De allí que este estudio plantea este problema desde una perspectiva distinta que es la mala distribución de los bienes que se obtienen durante la vida matrimonial. En verdad no existen normas de protección de la vivienda familiar. Lo único que existe es el patrimonio familiar que es una figura jurídica que responde a una época histórica distinta a la que estamos viviendo hoy día. La violencia es un flagelo social pero sobre todo un patrón de conducta realizado y asociado a una situación de ejercicio desigual de poder y de control que se manifiesta en el uso de la violencia física, psicológica, patrimonial y/o económica o sexual. Este tema es importante no sólo para el país sino para la región que se ve agobiada por grandes desigualdades. Y que enfrenta el desarrollo humano como una alternativa para lograr la igualdad social que tanto anhelamos- Ya existen países dentro de la región que han logrado reformas legislativas importantes en lo que respecta a la violencia doméstica pero falta mucho en educación, reformas legislativas y constitucionales que promuevan paz entre los asociados. Hoy presentamos esta primera parte de una investigación que ampliaremos con un estudio profundo de estadísticas científicas que nos ayuden a demostrar el conflicto que tenemos con el régimen económico del matrimonio en Panamá. La situación jurídica de la casa habitación de la familia es definitivamente un problema que hay que afrontar. Un estudio de investigación estadístico nos demuestra que cuando la mujer construye la casa sobre una propiedad que le pertenece entonces el esposo o unido procede a quemar la casa. Es una constante en las estadísticas que manejamos. Lo cual nos lleva a aceptar que nos hace falta educación en valores y hacer esfuerzos conjuntos para estudiar, investigar y proponer alternativas que nos ayuden a mejorar esta problemática.

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 10

PRÓLOGO

Este nuevo aporte a la doctrina con que nos obsequia la distinguida catedrática

Belquis Sáez trae a discusión controvertidos aspectos del Derecho de Familia en

lo atinente la casa habitación, que son magistralmente tratados por la autora.

La obra se fundamenta en un sólido bagaje jurídico, que se remonta a las primeras

menciones normativas y jurisprudenciales sobre el tema de la casa habitación

analizado dentro de los regímenes económicos familiares, tanto de las uniones de

hecho como del matrimonio civil.

Destaca en esta obra la objetividad con que la autora aborda el tema e introduce

sus aportaciones, basada en análisis serio y concreto, sin las tergiversaciones ni

sesgos que caracterizan algunas obras sobre esta materia.

Es encomiable el cúmulo de aportes personales de que la autora Belquis Sáez hace

gala en este trabajo, adelantado posiciones y soluciones, posibles reformas legales

y hasta la creación de nuevos enfoques en lo relativo al papel de la casa habitación

en las relaciones familiares.

Henos aprovechado y disfrutado esta obra y sabemos que será de gran provecho a

todos los estudiosos del Derecho de Familia, sobre todo a los que hemos buscado

durante largo tiempo una solución al problema de la situación de la casa habitación

en la formación y ruptura de las relaciones familiares.

Panamá, febrero de 2017

ABDIEL A. ÁBREGO

Director del Centro de Investigación Jurídica.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 11

RESUMEN

Hemos resumido, las causas que a nuestro juicio han generado en Panamá, la mala

distribución de los bienes que se obtienen durante la vida matrimonial y la

necesidad que tenemos de protección legal y constitucional de la casa habitación de

la familia, para promover estabilidad en el seno familiar. Hay una gran

multiplicidad de causas que enumerarlas resulta imposible. Pero sí hemos logrado

a nuestro entender compendiar las que presentan mayores dificultades. La libertad

en el tráfico inmobiliario es importante en el país para el crecimiento económico.

Pero debemos con urgencia pensar en el crecimiento humano y en esa dirección

formular reformas constitucionales dirigidas al estado de bienestar social.

Palabras claves

Familia, protección, casa habitación, régimen económico

SUMMARY

We have summarized the causes that in our opinion have generated in Panama, the

poor distribution of the property that is obtained during the married life, and the

need for legal and constitutional protection of the family house, to promote stability

in the family. There is a great multiplicity of causes that enumerating them is

impossible. But we have succeeded in our understanding to summarize those that

present greater difficulties. Freedom in real estate traffic is important in the country

for economic growth. But we must urgently think of human growth and in that

direction formulate constitutional reforms directed at the state of social welfare.

Keywords

Family, protection, house room, economic regime

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 12

Introducción

En Panamá, la terminología protección de la vivienda familiar en el vocabulario

jurídico es nueva toda vez que la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia vienen tratando este bien como un bien sujeto al tráfico inmobiliario. El

Tribunal Supremo español define la vivienda como

Aquella que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales

y de filiación. Es decir, el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, en

definitiva, la vivienda habitual de la familia o lo que es lo mismo la vivienda

principal donde reside normalmente la familia, pudiendo por lo tanto, serlo

cualquier dependencia que permita la efectiva realización de la vida en común,

concluyendo con criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los

cónyuges con habitualidad poniendo el acento en las funciones de convivencia entre

sus miembros, de cobijo, alimentación asistencia y formación relativas a las

necesidades del grupo familiar.(SAP Madrid, 22.6.2012)

Este bien está al servicio de la familia y no es patrimonial, debe ser objeto de una

especial protección cualquiera que sea el cónyuge titular. En nuestro país existe una

serie de inconvenientes sobre la propiedad de la vivienda que deben ser subsanados

a través de una atenta y pertinente reforma legislativa. El desarrollo económico de

un país es importante pero el desarrollo humano debe garantizar la convivencia

pacífica a efectos de resolver los grandes problemas sociales que nos aquejan en la

actualidad. “La vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la

persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de las necesidades

primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad,

al tiempo de que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el

amparo y protección de éstos (GIL MEMBRADO. Cristina. Madrid 2013, pág. 39)

Siguiendo a BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO “la vivienda protegida por el

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 13

artículo 1320 del Código Civil español, presenta los caracteres de habituabilidad y

carácter familiar. Lo que excluiría los lugares no adecuados para uso de viviendas,

de temporada; las anteriores viviendas familiares; la vivienda aún no ocupada por

la familia; los locales destinados a uso exclusivamente familiar. Quedan en cambio

incluidas las viviendas, aunque en ellas se desarrolle una pequeña industria

doméstica” ((GIL MEMBRADO. Cristina. Madrid 2013, pág. 41) Esta última

definición es mucho más amplia porque incluye viviendas que desarrollan también

algunos negocios familiares.

El intercambio de datos y la comprobación de ideas es fundamental porque

sabemos que en todos los países también tenemos problemas comunes y podemos

llegar a conclusiones importantes, para ser zapadores de las actividades de

investigación y ofrecer soluciones que permitan ser la base de futuras reformas

legislativas y porque no decirlo, de cambios constitucionales que puedan garantizar

una convivencia pacífica entre nuestros asociados. Y debemos partir de la base de

que: “el respeto a la vida, a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la

persona”; es un principio de aplicación y nos indica, que en caso de conflicto o

choque entre derechos patrimoniales, parentales, pecuniarios u honoríficos, debe

prevalecer el respeto a la vida, la dignidad y la integridad física de las personas. Es

por ello, que las actuaciones de todas las instituciones involucradas en el combate

de la violencia intrafamiliar, deben dirigirse a preservar prioritariamente estos

derechos sobre cualquier otro”. (LEMUS, Escalante. 2009, pág. 16).

Como primer punto resaltamos el hecho de que Panamá, no tiene una cultura de

distribución de bienes, que se obtienen durante la vida matrimonial, porque

consideramos que es la base para comprender el problema que hoy seguimos

teniendo. Resaltamos todos los antecedentes del régimen económico del matrimonio

en Panamá y vemos pues, que no ha sufrido mayores reformas debido tal vez, a la

falta de interés en este tema.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 14

La inconstitucionalidad del artículo 105 del Código de familia, es fundamental

dentro del contexto del derecho de propiedad, que es la piedra angular del régimen

de participación en las ganancias y que al derogarlo o reformarlo este régimen

funciona como separación de bienes. Igualmente la protección de la vivienda

familiar no está dentro del régimen económico primario o dentro de las

disposiciones generales, esta situación agrava el hecho de que la propiedad de la

tierra está en manos de los hombres. Y aún más preocupante es que en Panamá el

proceso de divorcio no termina con la liquidación de manera que la gente se divorcia

y quedan los bienes sin distribuir y esto genera inquietud en el seno familiar, porque

el grupo familiar resulta que está viviendo en un bien que es propiedad del cónyuge

o de la cónyuge que decidió dar por terminado el vínculo matrimonial. Por otra

parte es importante determinar que esto genera desasosiego en el seno familiar y

nuestras estadísticas de violencia doméstica y femicidio siguen aumentando. Con

motivo de esta investigación igualmente realizamos una base de datos del

femicidio2. La idea es revisar dentro de esa cantidad de mujeres cuántas tenían

problema con su pareja por la propiedad de la vivienda familiar. Existen normas

dentro de la ley de violencia doméstica que establecen medidas cautelares a favor

del cónyuge, pero son todas de corto plazo y medidas paliativas que no resuelven el

problema.

El matrimonio civil y de hecho tiene regímenes distintos a pesar de que existe una

norma constitucional que establece que ambos surten los mismos efectos legales.

Sin embargo, hay que advertir que el desarrollo jurisprudencial y legislativo para

ambas figuras jurídicas ha sido diferente. En el caso de disolverse la unión de hecho,

aunque no haya sido reconocida legalmente como matrimonio, a pesar de haber

vivido la pareja en condiciones de singularidad y estabilidad por cinco (5) años

consecutivos, le corresponderá a cada uno de los miembros de dicha unión, la mitad

de los bienes y frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos

2 La base de datos puede consultarse en el sitio web del Centro de Investigación Jurídica.

http://www.up.ac.pa/portalup/CentroInvestigacionJuridica.aspx?submenu=891

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 15

dentro del término de la unión. Pero en el caso del matrimonio de civil el régimen

es participación en las ganancias si no se ha pactado capitulaciones matrimoniales.

A nivel constitucional no tenemos una norma que proteja la casa habitación de la

familia, como un principio rector de la política social y económica del Estado. Es

necesario una reforma en tal. Y así lo hemos hecho saber en las reformas

constitucionales planteadas en el año 2004 y en el 20019

Las disposiciones que crean la sucesión agraria en Panamá, hay que mencionarlas

ya que parten de la base de que los bienes se distribuyen a quien tiene mayor aptitud

agraria y las mujeres de las áreas urbanas no tienen generalmente esa aptitud, con

lo cual quedamos en desventaja frente a los varones que sí la tienen3

También es importante mencionar las reglas de la sucesión intestada en Panamá en

las que el cónyuge hereda como si fuera hijo del causante y la amplia libertad de

testar que existe en la testamentaria. Al punto de que el cónyuge puede no ser

mencionado en el testamento en cuyo caso tiene derecho a que se le adjudique hasta

una quinta parte de la herencia por razón de alimentos.

El derecho sucesorio también plantea dificultades por el principio de amplia

libertad de testar que existe en Panamá. Y la falta de normas que regulen el

usufructo para el cónyuge no favorecido con el testamento o que siendo favorecido

deba dividir la casa con otra persona que es igualmente titular por haber sido

instituido heredero. Los alimentos congruos para el cónyuge no mencionado en el

testamento no son suficientes y responde igualmente a una época distinta a la que

vivimos hoy.

3 Ver estudio El acceso de la mujer a la tierra en Panamá. Estudio de la fundación Arias Para la Paz

y el Progreso: Centro de Estudios y acción social panameño. a1 explorar las razones por las cuales las mujeres campesinas tienen limitado acceso a la tierra, la respuesta más inmediata nos remite a la inequitativa y concentrada estructura de apropiación y uso de este recurso o productivo. En Panamá, la mayoría de las explotaciones agrícolas (79.1%), donde a su vez se concentra la pobreza rural, se ubican en la menor cantidad de superficie terrestre (7 .7%). Sólo 30.8% de ellas tienen título de propiedad y ocupan apenas el 4.2% de la superficie titulada. Esto afecta a campesinos y campesinas pobres que, despojados de la tierra y otros recursos, se ven obligados y obligadas a insertarse en forma inestable y desventajosa en el mercado de trabajo agrario, en la medida en que la agricultura es sólo una opción precaria de sobrevivencia familiar.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 16

Estamos conscientes de la dificultad que presenta este tema porque los países

donde la protección de la casa habitación de la familia está como política de Estado

y dentro de las normas constitucionales también hay críticas en el sentido de la

protección a los terceros de buena fe. Sin embargo, el crecimiento humano es

importante en toda sociedad moderna y plantea nuevos retos ante una sociedad

evolutiva.

La investigación está desarrollado en torno a los problemas más graves que hemos

detectado hay en el régimen patrimonial panameño y en la libertad total en el tráfico

inmobiliario y se enfoca directamente a la casa habitación de la familia. La base de

la investigación está asentada en la Constitución Nacional, la jurisprudencia que

ha respondido más bien la interpretación literal de las normas más que al sentido

de justicia que todos los asociados anhelamos y necesitamos. También hemos

tomado en cuenta el derecho comparado en sus virtudes y críticas del sistema que

todos tenemos. Lo que sí consideramos que es una conclusión es el hecho de que el

matrimonio no es una institución para adquirir bienes y que ha llegado el momento

de que tanto hombres como mujeres trabajemos basándonos en esta realidad.

Consideraciones previas.

Antes de nuestra separación de Colombia en Panamá regía obviamente el Código

Civil colombiano y en cuanto al régimen económico del matrimonio el principio era

“no podrá uno solo de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, disponer de los

bienes que pertenecían a la sociedad conyugal constituida bajo la legislación

anterior, si no le han sido adjudicados en el juicio de divorcio o de separación de

bienes o le corresponden a virtud de capitulaciones matrimoniales celebradas de

acuerdo con el artículo anterior o con la legislación vigente al tiempo de la

celebración del matrimonio.” (Ver artículo art. 1774 C.C. Colombiano). De manera

pues que este régimen estuvo vigente hasta el día el día 30 de septiembre de 1917.

Luego entra en vigencia la ley 2 de 1916, o Código Civil panameño, con el régimen

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 17

supletorio de separación de bienes. Y finalmente con la ley 3 de 1994, se aprueba

el Código de familia y se cambia al régimen supletorio de participación en las

ganancias. Es decir, en todos los años de existencia como República, hemos tenido

una modificación en el régimen económico para el matrimonio civil y una para el

matrimonio de hecho. Ahora, si comparamos esto con la evolución de la institución

familiar, debemos decir, que existen nuevas formas de convivencia humana y que

el papel de la familia en la sociedad ha evolucionado enormemente. Y es necesario

tomar en cuenta también que la configuración del mercado y las políticas de

vivienda son ejes importantes o medulares en la formación de la estructura familiar.

Y que Panamá ha evolucionado en los últimos años enormemente en lo que respecta

al mercado inmobiliario, siendo más limitativo el acceso a una vivienda familiar para

las parejas jóvenes que inician su vida conyugal.

Otro aspecto que debemos analizar es la protección de la propiedad familiar, si es

el concepto que corresponde, pues se ha utilizado patrimonio familiar, vivienda

habitual, protección del hogar conyugal, casa habitación de la familia, etc. Pero lo

cierto es que requiere una protección especial4 debido a que es el seno de la

convivencia familiar y genera estabilidad económica y por consiguiente seguridad a

todos los miembros de la familia. En Panamá existe el patrimonio familiar creado

por el Código agrario y el patrimonio familiar que inició su vigencia con la ley 3 de

1994 y que definitivamente requiere reformas urgentes.

La necesidad de que adecuemos la legislación a las nuevas tendencias de la

protección del hogar conyugal es una realidad. Debemos flexibilizar o ajustar

algunos contratos bancarios que permitan llegar a entendimientos entre los

cónyuges o ex cónyuges en cuanto al hogar conyugal cuando hay crisis familiares y

4 El análisis institucional comparativo del mercado de vivienda español y su regulación muestra como esta última no es neutral en cuanto a las formas de tenencia de las viviendas y cómo favorece a las familias bien insertadas laboralmente. Se concluye que esta política de vivienda incide como factor negativo en la proliferación de parejas de hecho y en la formación familiar temprana. (la Vivienda como determinante de la formación familiar en España desde una perspectiva comparada por Teresa Jurado Guerrero Reis: Revista Española de Investigaciones Sociológicas. No. 103 (Jul. - Sep., 2003), pp. 113-157

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 18

los cónyuges voluntariamente quieran llegar a entendimientos, esto redundará en

beneficio para la sociedad panameña, que requiere urgente políticas adecuadas en

cuanto a frenar la violencia doméstica.

Estoy convencida de que la no regulación adecuada del tema de la casa habitación

de la familia genera crisis en el entorno familiar y por tanto violencia doméstica.

Porque el hecho de no tener una seguridad en cuanto a la propiedad de la casa

habitación de la familia trae consigo un ambiente de zozobra e inquietud a todos

miembros del grupo familiar.

Las causas de la mala distribución de los bienes que se obtienen durante la vida

matrimonial y que inciden directamente en inestabilidad en el seno familiar

tomando en cuenta que para nosotros el derecho a la vivienda es un elemento clave

del estado de bienestar, y una política social y económica de Estado, que puede

equipararse con otros derechos importantes para el ser humano como es la

educación. En este contexto es importante analizar los principales factores que

fundamentan esa problemática.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el tema de protección de la casa

habitación de la familia ha sido cónsona con la interpretación literal de la norma

constitucional que garantiza la propiedad privada con la única limitación

establecida en las leyes. No ha habido un pronunciamiento que tenga que ver con

el sentido de justicia. Es decir, hay figuras jurídicas que nacen de jurisprudencia en

un intento de darle reconocimiento a los grandes problemas sociales del país. Hay

otras que surgen de la ley. Lamentablemente entre la aprobación del Código Judicial

y el Código de Familia hay un desfase histórico debido a que las normas del Código

Judicial surgieron antes de la aprobación del Código de familia y esta situación

provocó que entre las causales de casación no se incluyera las resoluciones de

liquidación del régimen económico matrimonial. A pesar de que es conocido el

principios de que todas las resoluciones son apelables.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 19

1. El país no tiene una cultura de distribución equitativa de los bienes que se

obtienen durante la vida matrimonial y por consiguiente no hay experiencia en

liquidación del régimen económico del matrimonio.

En la parte de antecedentes se refleja que, Panamá no tiene una cultura de

liquidación de los bienes que se adquieren durante la vida matrimonial. Debido a

que desde el día 30 de septiembre de 1917, hasta el día 1 de enero de 1995,

estuvimos amparados bajo el régimen de separación de bienes. Es decir, ese

régimen estuvo vigente en Panamá por espacio de setenta y ocho años

aproximadamente. Sin que hubiera normas de protección de la casa habitación de

la familia. Y si a esta situación le añadimos el hecho de que el régimen de

participación en las ganancias después de 1995, ha venido funcionando como

régimen de separación de bienes y que no hay una norma que permita liquidar los

bienes matrimoniales una vez se presente el divorcio, debemos concluir en este

apartado que la comunidad jurídica no tiene experiencia en división de bienes del

matrimonio, lo que ha limitado la aplicación exacta de estas normas. Debemos estar

conscientes de la dificultad que plantea el régimen supletorio porque por su

naturaleza el régimen de participación es un régimen mixto, pues, durante su

vigencia funciona como un régimen de separación de bienes y cada uno de los

esposos tiene la libre administración y disposición de sus bienes pero en el momento

de la disolución, los esposos ostentan un derecho recíproco de participación en las

ganancias obtenidas por el otro cónyuge y algunos autores como MAZEAUD

establecen los inconvenientes que plantea el mismo.

Veamos; 1) Su economía no es lo bastante sencilla para ser comprendida en grandes

líneas por los esposos.; 2) Al llegar la liquidación puede plantear problemas de

difícil y complicada solución; 3) Finalmente, perjudica al cónyuge que lleve una

buena administración de sus bienes frente al mal administrador y, más aun, frente

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 20

al que malgasta su patrimonio, por lo que la Ley se ve obligada a adoptar

precauciones a este respecto”. (MAZEUD, citado BISCARO, Beatriz. 2006). A pesar

de todas estas limitaciones que presenta el régimen económico de participación en

las ganancias el codificador decidió tomarlo como régimen supletorio. El

funcionamiento del régimen de participación determina que la prueba

fundamental para establecer las ganancias es la prueba pericial y no hay peritos

especializados en esta materia. De manera que hemos tenido que utilizar los

mismos peritos que por años venían realizando peritajes en el área civil, que

definitivamente no es lo mismo. Por lo tanto, a dieciséis años de vigencia del

Código de Familia, no hemos logrado superar al cien por ciento esta dificultad.

Pero no debemos olvidar el efecto que provocaron algunas leyes que restringieron

los derechos de las mujeres de administrar sus propios bienes y la desigualdad que

durante años venimos confrontando. Hay conquistas importantes, pero falta

mucho y uno de esos problemas que se plantea en la actualidad es la propiedad de

la tierra. La aplicación del liberalismo como filosofía política y la defensa de la

libertad individual, la iniciativa privada y sobre todo limitar al máximo la actuación

del Estado y de los poderes públicos en la vida social son teorías abandonadas en el

tema del derecho de familia, porque el Estado debe y puede intervenir ya que las

normas del Código de Familia son orden público5.

Pero debemos dejar claro que además de todas estas características comunes que

tenemos como país, también debemos agregarle que compartimos “una herencia

común de la tradición jurídica continental; el derecho privado romano inspiró en sus

orígenes muchas de las instituciones jurídicas que, con el tiempo, se han mantenido,

pese a haber sufrido algunas transformaciones. Así por ejemplo, en el derecho

romano, la figura del pater familia era esencial, siendo este el varón jefe del hogar

5 El artículo 3 del Código de Familia dispone que las disposiciones de esta ley son de orden público

y de interés social y se aplicarán con preferencia a otras leyes. En consecuencia, no pueden ser alteradas o variadas por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por este Código

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 21

con poder sobre “las personas y las propiedades del núcleo familiar que él lideraba,

incluyendo a los esclavos” (ONU-Hábitat, 2005a). Este modelo de familia patriarcal

fue el que predominó a lo largo de la historia y también el que quedó recogido en el

Código Civil francés de 1804 o Código Napoleónico que fue el modelo copiado por

muchas de las repúblicas latinoamericanas, luego de las gestas de independencia”.

(FUENTES, a. 2006). Para nosotros este legado permanece aún en algunas familias

tradicionales que conciben y practican la inferioridad de la mujer en asuntos civiles

y la propiedad de la tierra favorece siempre al hombre. Frente a esta realidad la ley

debe cumplir un papel fundamental y exigir esa igualdad.

Pero la verdad es que debemos aceptar que el régimen económico del matrimonio

en Panamá, no acompaña mucho en esa desigualdad de la propiedad de la tierra.

La herencia al cónyuge se le distribuye en partes iguales con sus hijos si es intestada

pero en la sucesión testamentaria hay completa libertad para designar herederos,

pudiendo un cónyuge propietario de la casa habitación dejar al otro sin mencionarlo

como parte en el testamento, sin derecho ni siquiera a solicitar un usufructo.

Entonces cada vez que se legisla sobre la propiedad de la tierra no se toma en cuenta

esa desigualdad.6

De manera que debemos concluir en este apartado que son muchos los factores que

inciden en la cultura de no distribución equitativa de los bienes que se obtienen

durante la vida matrimonial.

6 El artículo 47 de la Constitución de Panamá establece que se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a la ley por personas jurídicas o naturales. Este es un principio de libertad de patrimonio y por consiguiente plena disposición en el tráfico inmobiliario.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 22

2. La ley 3 de 1994 estableció como régimen supletorio el de participación en

las ganancias y la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el artículo

105 del Código de familia dejando inoperante el régimen.7

El régimen de participación en las ganancias no cuenta en Panamá con una tradición

histórica como venimos exponiendo. Comprendemos que el legislador, siendo

conocedor de las injusticias que venían dándose con el régimen de separación de

bienes, quiso dar alternativas a los cónyuges ofreciendo un nuevo sistema para regir

los bienes que se adquieren durante la vida matrimonial e introduce por primera

vez el régimen de participación en las ganancias como régimen supletorio. La

esencia de la implementación de este sistema en varios países ha sido básicamente

la “reacción al sistema de comunidad de bienes que en ciertas ocasiones ofrecía

dificultades por el riesgo a que se veían sometidos los bienes de la mujer por la mala

administración de su marido y la marcada potestad doméstica ejercida por el varón

((PEREZ, 2009, pág1048)- Pero además en el caso de Panamá ha estado marcado

por los criterios jurisprudenciales sobre este tema. Veamos.

Una vez se aprueba la ley 3 de 1994, en el año 1996 se solicita la inconstitucionalidad

del artículo 105 del Código de Familia y la Corte Suprema de Justicia estima que :

7 En relación con la aplicación del PIDESC, cabe resaltar el Comentario General No.16 de2005, del

Comité DESC de Naciones Unidas, sobre la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que este provee un marco de análisis acerca de las obligaciones de los Estados frente a la discriminación contra las mujeres, distinguiendo entre discriminaciones directas e indirectas. Las primeras son las que se producen “cuando la diferencia de trato se funda directa y expresamente en distinciones basadas de manera exclusiva en el sexo y en características del hombre y de la mujer que no pueden justificarse objetivamente.” Las segundas se producen “cuando la ley, el principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen discriminación en su aplicación. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando las mujeres están en situación desfavorable frente a los hombres en lo que concierne al disfrute de una oportunidad o beneficio particulares, a causa de desigualdades preexistentes. La aplicación de una ley neutra en cuanto al género puede perpetuar la desigualdad existente o agravarla.”

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 23

La parte actora considera que el artículo 105 de la Ley Nº 3 de 17 de mayo de 1994

(Código de la Familia) es violatorio del artículo 44 de la Constitución Política. La

norma arriba mencionada señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 105. Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre el

inmueble que constituye la casa habitación de la familia, se requerirá el

consentimiento de ambos cónyuges. Si uno lo negare o estuviese impedido para

prestarlo, podrá el juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos

dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente,

acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes."

La Corte estima que el artículo 105 de la Ley 3 de 1994 infringe el artículo 44

constitucional por cuanto el mismo constituye sin lugar a dudas una limitación al

derecho a la propiedad privada al no permitir los actos de disposición a título

oneroso del inmueble que constituye la casa habitación de la familia, si no es con el

consentimiento de ambos cónyuges. Si bien es cierto que el objeto de esta norma es

la protección del interés del otro cónyuge, esta Corporación considera que el derecho

de alimentos está ampliamente protegido en el Código de la Familia de manera que

se garantiza, a través de un sinnúmero de medidas, que el mismo sea efectivo, ya

sea dándole preferencia ante otros créditos y mediante amplias potestades del juez

para decretar medidas cautelares por lo que, a juicio de quienes suscriben, no es

necesario ni se justifica limitar la propiedad privada para tutelar derechos que ya

están suficientemente protegidos en el Código de la Familia. La potestad de disponer

del bien inmueble es exclusiva del propietario y dicha norma pretende desconocer

ese derecho constitucionalmente protegido.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMULADA POR EL LICENCIADO JUAN CARLOS HENRÍQUEZ CANO EN REPRESENTACIÓN DE EYDER CASASOLA DOMINGO Y EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 59, 105, 328, 330 Y 807 DE LA LEY Nº 3 DEL 17 DE MAYO DE 1994 (CÓDIGO DE LA FAMILIA). MAGISTRADO PONENTE: ARTURO HOYOS. PANAMÁ, VEINTINUEVE (29) DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS (1996). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PLENO.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 24

La declaratoria de inconstitucionalidad de este artículo trae como consecuencia el

hecho de que el régimen de participación en las ganancias sea inoperante, porque

el artículo está precisamente dentro de la estructura del régimen de participación

para garantizar las ganancias al cónyuge no propietario. Ahora bien, hasta la más

antigua definición del derecho real de propiedad que es el artículo 544 del Código

civil napoleónico establece taxativamente “la propiedad es el derecho de gozar y

disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal de que no se haga un uso

de las mismas prohibida por las leyes o los reglamentos”8(BRAHM, e 1996, pág.1).

Es decir, desde el Código Civil Napoleónico se acepta que el derecho de propiedad

no es absoluto y que tiene limitaciones impuestas por la ley. Y el tema del régimen

económico del matrimonio es una de esas limitaciones que es impuesta por la ley.

Hay países que tienen vigente el régimen de participación en las ganancias y todos

tienen la norma legal de que para vender la casa habitación de la familia se necesita

autorización de ambos cónyuges. Y ha sido objeto de inconstitucionalidad por parte

de los cónyuges o de terceros y la respuesta en el caso de Colombia fue la siguiente:

“Finalmente, la afectación a vivienda familiar constituye un límite a la libre

disponibilidad y disfrute de los bienes, pues mientras no se proceda a levantar su

constitución, el cónyuge o compañero permanente propietario del bien inmueble no

puede vender, donar o reservarse para sí el uso de dicho bien, ya que se encuentra

destinado a procurar la habitación de la familia. Así las cosas, a favor del núcleo

familiar se extienden los atributos de la propiedad, y por tal razón, no pueden

considerarse meros tenedores o poseedores de los inmuebles en que habitan”

De manera que, la decisión de los tribunales colombianos ha sido la de proteger la

casa habitación de la familia y establecer que la afectación a la vivienda familiar

8 La interpretación más extendida y tradicional de este texto en la historiografía jurídica ha sido la de

afirmar que aquí se recogería de manera paradigmática la Concepción liberal individualista que habría inspirado también el proceso revolucionario francés; se habría consagrado el derecho a usar y abusar de la cosa objeto del dominio prácticamente sin consideración a los demás o a las repercusiones sociales de ese uso.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 25

constituye un límite a la libre disponibilidad y disfrute de los bienes, contrario a la

jurisprudencia panameña. Pudiera ser un tema constitucional en cuyo caso Panamá

tendría que realizar reformas en este sentido.

En España el Tribunal Supremo ha establecido que la casa habitación de la familia

es un “bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que

en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario. “(HERNANDEZ C. 2013.)

También es importante señalar “el hecho que la afectación a vivienda familiar

proceda únicamente sobre el inmueble destinado a la habitación de la familia que es

propiedad de uno de los cónyuges o compañeros y no sobre aquél inmueble que es

propiedad de ambos, es compatible con la naturaleza jurídica de esa institución ya

que ella se orienta a proteger al cónyuge o compañero no propietario y a sus hijos

de los actos de disposición del propietario. En los casos en que los dos cónyuges o

compañeros son propietarios del inmueble que les sirve de morada, esa protección

resulta innecesaria dado que ninguno de los cónyuges se encuentra en condición de

debilidad ni merece protección pues los dos deben concurrir a cualquier acto de

disposición” (Importancia de la afectación de vivienda familiar y la constitución de

patrimonio de familia.

http://www.gerencie.com/importancia-de-la-afectacion-de-vivienda-familiar-y-

la-constitucion-de-patrimonio-de-familia.html

Debemos tener presente que este derecho está muy relacionado con la “definición

histórica del derecho civil, desde los tiempos romanos, sobre el derecho de

propiedad que reconoce la facultad de usar, gozar y disponer de un bien sin más

límites que los derechos de los demás y la ley. Desde otra perspectiva, puede decirse

que el derecho a la tierra tiene como componentes el acceso a la tierra, la seguridad

jurídica de su tenencia y el acceso a recursos para desarrollar proyectos de vida de

los titulares del derecho (Coronado, 2009: 24-33). Pero si el acceso se limita a las

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 26

mujeres este proyecto de vida se ve igualmente restringido. Es por eso la

importancia de realizar reformas legislativas.

La Corte Suprema de Justicia declara inconstitucional el artículo 105, bajo el

entendimiento que la pensión alimenticia suple las necesidades del cónyuge

separado, lo cual no es cierto, porque la pensión alimenticia entre cónyuges está

muy condicionada en nuestro país. Y podríamos decir que el tratamiento que le han

dado los tribunales a la pensión alimenticia entre cónyuges no es indemnizatoria. A

pesar de que la norma establece de que la pensión es de cónyuge culpable a inocente.

Pero el problema es que los tribunales han interpretado que es necesario un estado

de necesidad del cónyuge inocente, con lo cual si tiene trabajo no procede la pensión

alimenticia.

3. El matrimonio de hecho

El matrimonio de hecho ha tenido una historia legislativa y constitucional distinta

al matrimonio civil. Ya que hay protección constitucional de la familia y del

matrimonio desde el nacimiento de la República. El matrimonio de hecho como

veremos en adelante surge en 1946.

3.1. Antecedentes.

La unión de hecho, que en el Derecho romano recibe la denominación de

concubinatus, es la unión entre dos personas que deciden convivir pero sin afectio

maritatis. La llegada del emperador Constantino supuso la derogación de la

criminalización de algunas disposiciones legales de Augusto sobre las uniones de

hecho la consideración del concubinato a la de casi- matrimonio con similares

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 27

requisitos en materia de monogamia, pubertad e impedimentos de parentela y

afinidad. (FERNÁNDEZ BAQUERO). Aspectos sobre el matrimonio en el Derecho

romano arcaico, en El Derecho de familia: de Roma al Derecho actual, Huelva 2004,

págs. 205 y ss. La diferencia entonces del concubinato romano con el matrimonio era

la afectio maritatis, porque la convivencia para que fuera considerada matrimonio

debía ser socialmente aceptada y también el deber de los cónyuges de tenerse afecto,

ayudarse, socorrerse, etc. “Diferente del matrimonio libre matrimonio o matrimonio

sine manu es la unión libre o unión de hecho –a la que se da la denominación en

Derecho romano de concubinatus–, entre dos personas libres, que deciden convivir,

sin intención matrimonial. Así Paulo afirma que debe estimarse que es concubina la

que un hombre tiene en tal condición por la mera intención. Dicha unión de hecho

entre dos personas, que recibió una regulación diferente en las distintas etapas

históricas, producía determinados efectos jurídicos, pero no los propios de unas

justas nupcias, iustae nuptiae, como eran, la condición de legítimos de los hijos

nacidos de la relación, la atribución de la patria potestad respecto de la mujer y de

los hijos comunes, la consideración de dotales de los bienes aportados por la mujer

etc...” (BUJAN: F: ANTONIO, 2006)

La llegada y triunfo del cristianismo (sobre todo en los siglos III y IV) alteró las

costumbres romanas pues si antes la sociedad romana veía en el matrimonio algo al

que atacar por la austeridad, fidelidad y abnegación que suponía la vida conyugal,

frente al relajamiento voluptuoso de las costumbres, la visión cristiana lo ve como

una unión carnal, condenándolo como algo tolerable frente al ideal místico de la

continencia, de ahí que los padres de la Iglesia, desde Tertuliano a San Jerónimo lo

desprecian, preconizando un ideal de castidad y contención. (...” (BUJAN: F:

ANTONIO, 2006)

De manera que el matrimonio de hecho ha tenido existencia en distintas épocas de

la humanidad y ahora es necesario regularlo adecuadamente a efectos de brindar

seguridad jurídica a quienes escojan esta forma de unión. En adelante veremos el

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 28

desarrollo constitucional y legislativo de esta figura que en derecho moderno va en

aumento.

3.2. Antecedentes Constitucionales del matrimonio de hecho en Panamá.

Para analizar los antecedentes constitucionales es necesario ver en primer lugar las

luchas sociales en Panamá en la época de 1946 y es que coincide con lo que OLMEDO

BELUCHE describe como la segunda crisis y su inicio coincide con el final de la

Segunda Guerra Mundial y la disminución de la actividad comercial que se produce

con la vuelta a Estados Unidos de miles soldados norteamericanos acantonados en

Panamá. Esta situación se hizo más clara con el cierre de las bases (1947-1948) que

estaban fuera del Canal después de que el Tratado Filós-Hines fuera rechazado por

el pueblo panameño”(BELUCHE. O. Diez años de Luchas Sociales. 2001. Pág. 29) Es

decir, esta fue una época de luchas sociales por conquistar ciertos derechos que ya

había sido reconocidos en otras latitudes. “Y es que el ascenso de luchas populares

se combina con la formación de organizaciones de masas, que jugaron un papel

importante en los siguientes años: Federación Sindical de Trabajadores (1946),

Federación de Estudiantes de Panamá (1944), Asociación de Profesores de la

República, Magisterio Panameño Unido, etc. Y en el plano político, se funda el Frente

Patriótico de la Juventud, y los Estudiantes (1945), movimiento pequeño-burgués de

carácter democrático y nacionalista”

En este contexto surge la figura del matrimonio de hecho en Panamá, con el pleno

reconocimiento del Estado de bienestar social que recogió la constitución de 1946,

impulsando las ideas que fluyeron con el final de la segunda guerra Mundial.

Antes de la Constitución de 1946, no fue recogida la figura del matrimonio de hecho,

porque “la carta política panameña de 1904 es, típicamente una constitución

latinoamericana del siglo XIX. (Calcada sobre su modelo la Constitución

Colombiana de 1886) enuncia los derechos individuales y organiza el Estado

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 29

conforme a la clásica división de los poderes mediante la conocida fórmula de la

elección popular de los órganos ejecutivo y legislativo: Democracia política formal,

economía de libre empresa y derechos del individuo como valor social supremo”

(Ricord. H. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/960/21.pdf visitada el día 3

de febrero de 2015).

También como hemos mencionado en una multiplicidad de documentos el papel de

la familia era otro, más comprometido con la evolución como núcleo social. Cuando

se redacta la Constitución de 1941, ya había entrado en vigencia el

constitucionalismo social, adaptado de las constituciones de México, Alemania,

Polonia, Rumania y España, y el matrimonio de hecho no fue acogido. A pesar de

que existía el título III, dedicado a los derechos individuales y sociales que sienta las

bases de la armonización de los derechos del individuo. Y el artículo 52 establecía

prácticamente el nacimiento de varias figuras importantes del derecho familiar

como; la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, la protección de la familia,

la patria potestad, la igualdad de los hijos ante la ley, la investigación de la

paternidad, la protección de la infancia, fomento económico y social de la familia.

Ahora, ¿por qué no se incluyó el matrimonio de hecho en la Constitución de 1941?

Sin temor a equivocarnos la única forma en que la gente concebía formar una familia

era a través del matrimonio. Porque hemos investigado documentos de la época y

esa realidad aflora. El doctor Lino Rodríguez Arias Bustamante reconocido jurista,

manifestaba “el legislador adoptó esta posición radical en cuanto a la eliminación de

la clasificación de los hijos, no con el propósito de atacar la base matrimonial de

familia y, por tanto, con la finalidad de estimular las uniones extramaritales, sino

que lo hizo al constatar una realidad social que exigía protección para los

innumerables supuestos de hijos fuera del matrimonio, pero dejando abiertas las

puertas en el futuro a la legitimación de éstos supuestos anormales, como parece

deducirse quiso hacerlo cuando incorporó a la Carta Fundamental en su artículo 56,

esa fantasmagórica, institución que recibe el nombre de matrimonio de hecho,

instaurada de la manera menos afortunada que podía hacerse. (RODRIGUEZ. Lino.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 30

Anuario de Derecho número 1, mayo 1955-enero 1956) Pág. 72). Si esta era la opinión

de juristas de la época en cuanto al matrimonio de hecho en el año 1955, cuando ya

estaba aprobada la figura del matrimonio de hecho en 1946. Lo propio es pensar que

para el año 1941 era imposible regularla a nivel constitucional.

3.2.1. Constitución de 1946.

El matrimonio de hecho está desarrollado en Panamá como figura jurídica como

venimos exponiendo desde la constitución de 1946. Veamos el contexto histórico que

dio origen a la constitución de 1946.” Y es que al iniciarse la segunda posguerra

universal ya los avances del constitucionalismo social estaban muy extendidos. Fiel

reflejo de tal tendencia se hace presente en la Constitución de 1946, cuyo título III ya

se integra con seis capítulos con las denominaciones de Garantías Fundamentales,

La familia, El Trabajo, Cultura Nacional, Salud Pública y asistencia Social y

Colectividades Campesinas e indígenas. De ello y de una filiación más decidida

hacia el tipo de constituciones más reglamentarias, iba a resultar un texto de 256

artículos”. (Record. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/960/21.pdf visitada

el día 3 de febrero de 2015)

De manera que el individualismo que caracterizaba la Constitución de 1904, había

concluido y era necesario recoger figuras importantes del comportamiento social en

ese momento y en este orden de ideas floreció la figura del matrimonio de hecho.

“Las corrientes de libertad y de excelsos ideales políticos que se elevaron de los

escombros humeantes de la Segunda Guerra Mundial encontraron eco en las

constituciones de ese momento y la panameña de 1946 tenía que responder, con su

largo título tercero, a una integración programática del texto constitucional, pero en

forma de grandes programas sociales, que los países de economía altamente

desarrollada ha conducido al Estado de bienestar social. Más amplias, más

detalladas, más categóricas, las fórmulas de los derechos sociales alcanzan un grado

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 31

de admirable perfección en el articulado de la Constitución de 1946 “(Ibídem) El

artículo 56 de la Constitución de 1946, establecía lo siguiente.

La unión de hecho mantenida entre personas legalmente capacitadas para contraer

matrimonio mantenida durante diez años consecutivos en condiciones, en

condiciones de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio

civil .Para este fin bastará que las partes interesadas soliciten conjuntamente al

registro civil la inscripción del matrimonio de hecho. Cuando no se haya efectuado

esa solicitud, el matrimonio podrá comprobarse, para los efectos de la reclamación

de sus derechos por cualquier interesado, mediante los trámites que determine la

ley judicial- Pero podrán oponerse a que se haga inscripción o impugnarla después

de hecha, el Ministerio Público en interés de la moral y de la ley, o los terceros que

aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la inscripción, si la declaración

fuere contraria a la realidad de los hechos.

Esta Constitución desarrolló un capítulo dedicado a la familia, desde el artículo 54

hasta el 62, y en verdad sienta las bases del matrimonio de hecho que hoy es

desarrollada a través de una legislación especializada o ley 3 de 1994.

El térmico para constituir una unión de hecho era de diez años, propio de la

institución familiar en ese momento que era más cohesionada, estable, duradera y

comprometida con sus miembros.

3.2.2. Constitución de 1972.

Las constituciones anteriores tienen una historia que es necesario entenderlas para

ver el contexto histórico en el que nacieron las figuras jurídicas que se contemplan,

la Constitución de 1972, no está alejada de esta realidad, porque se caracterizó por

el militarismo. “Si la sociedad panameña no había tenido jamás, en el siglo xx, la

experiencia de una dictadura militar, los militares tampoco habían ejercido como

estamento, el poder político. Al principio adoptaron las figuras jurídicas

indispensables: suspendieron parcialmente la constitución de 1946, sustituyéndola

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 32

por el Estatuto del Gobierno Provisional; devolvieron el Parlamento y los partidos

políticos; legislaron (la junta de gobierno) por medio de decretos de Gabinete”.

Hasta que finalmente se decidió legitimar la situación y se dictó la Constitución de

1972 y el artículo 53 establecía lo siguiente.

La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio,

mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y

estabilidad, surtirá todos los del matrimonio civil. Para este fin bastará que las partes

interesadas soliciten conjuntamente al Registro Civil la inscripción del matrimonio

de hecho, el cual podrá tramitarse por intermedio de los Corregidores. Cuando no

se haya efectuado esa solicitud el matrimonio podrá comprobarse, para efectos de la

reclamación de sus derechos, por uno de los cónyuges u otro interesado, mediante

los trámites que determine la Ley. Podrán no obstante, oponerse a que se haga la

inscripción o impugnación después de hecha el Ministerio Público en interés de la

moral y de la ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados

por la inscripción, si la declaración fuere contraria a la realidad de los hechos.

Hay que aceptar que en esta constitución evolucionó la figura del matrimonio de

hecho al menos en el tema de reducir el límite de tiempo a cinco años. Ya para el año

1972, la estructura familiar había evolucionado y el tema de las uniones de hecho

estaba en aumento.

La diferencia fundamental entre las dos constituciones ha sido los límites de tiempo

para constituir el matrimonio de hecho, porque la Constitución de 1946 lo fijaba en

10 años y la 1972 en cinco años.

3.2.3. Constitución de 1983.

“Las críticas principales a la Constitución de 1972, tuvieron como epicentro el

Órgano Legislativo ( una Asamblea de representantes de corregimiento integrada

por 505 miembros) que se reunía una vez al año y un Consejo nacional de Legislación

designado por el Presidente de la República que aprobaba leyes); debido al desgaste

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 33

generalizado del régimen militar, éste mismo optó por reformar la Constitución en

Octubre de 1978, para una elección popular directa del presidente de la República

en 1984 y una elección inmediata de una tercera parte del Consejo Nacional de

Legislación” Muchos autores han coincido en que la Constitución de 1983 fue una

verdadera labor de la comisión. Lo cierto es que en cuanto al matrimonio de hecho

no hubo avances y prácticamente se volvió a repetir el artículo de la Constitución de

1972. Igual situación ocurrió con la Constitución Política de 1972 reformada por el

acto legislativo de 27 de julio de 2014, las normas sobre el matrimonio de hecho

quedaron igual que la Constitución original de 1972.” (Ibídem pág. 60)

Ahora bien, existe en este momento un documento en donde se están recogiendo

ideas de distintos profesionales a efectos de analizar los principales problemas de la

sociedad panameña y que puedan aportar ideas para esas nuevas reformas. En

materia de derecho de familia se requieren reformas profundas toda vez, que la

sociedad panameña se ve avocada a nuevas transformaciones. Una de ellas es

precisamente exigir que el matrimonio de hecho para su constitución sea

contemplado con menor tiempo (dos años sería nuestra recomendación). Ya que

existen leyes especiales como es la de la Caja del Seguro Social que le confiere

derechos a los cónyuges unidos por más de dos años.

Ya la mayor parte de los países tienen dos años en condiciones de singularidad y

estabilidad y la legislación cubana no establece límite de tiempo, es el juez quien

determina cuando existe matrimonio de hecho.

El objetivo de nuestra investigación es realmente determinar el régimen económico

del matrimonio de hecho en Panamá, pero sobre todo establecer algunas

imprecisiones de esta figura jurídica en Panamá. Sabemos que nuestras

constituciones han sentado las bases del matrimonio de hecho, pero la ley ha

reglamentado y los fallos de la Corte Suprema de Justicia han sido disímiles.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 34

3.3. Antecedentes legislativos.

En el tema legislativo el matrimonio de hecho gira igualmente en torno a dos

posiciones basadas obviamente en el tema constitucional. La gran diferencia entre la

Constitución de 1946 y la del 1972, con el tema del límite de tiempo. Los demás

requisitos se han mantenido en el sentido de que se exige singularidad y estabilidad.

3.3.1. Ley 60 de 1946.

El propósito de esta ley era desarrollar varios artículos de la Constitución Nacional

de 1946. Y el matrimonio de hecho lo desarrolló el artículo 80. La verdad es que fue

una verdadera reglamentación en el sentido de que se ocupó de los requisitos, pero

también del trámite que debía hacerse para constituir el matrimonio de hecho. Entre

los requisitos están la singularidad y estabilidad mantenida por diez (10) años debe

considerarse ipso jure un matrimonio civil. La entidad encargada de registrar este

tipo de unión era el Registro Central y sus auxiliares.

En cuanto al trámite era necesario tener dos testigos que debían ser honorables y

testigos del lugar, igualmente estas características debían ser certificadas por

funcionarios sin costo alguno y debían ser por escrito. Pero cuando una de las partes

se mantiene renuente la otra podrá comprobar el matrimonio de hecho en juicio

sumario promovido ante el juez municipal del distrito respectivo.

Otra exigencia de esta ley es que cuando se presentaba la solicitud de matrimonio

de hecho por renuencia de una de las partes se tenía que presentar prueba pre

constituido en que debía fundamentarse el pronunciamiento. Pero podían oponerse

el Ministerio Público o los terceros que se viesen afectados.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 35

3.3.2. Ley 84 de 1963

Esta ley se refería más bien al régimen económico del matrimonio de hecho.

Introdujo el artículo 1165 A al Código Civil y decía.

Lo dispuesto en los artículos 1163, 1164,1165, en los casos de la unión de hecho entre

personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio durante diez (10) años

consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad. En el caso de disolverse,

por mutuo consentimiento esta unión después de la fecha indicada, le corresponderá

a cada uno de los miembros de dicha unión la mitad de los bienes y frutos de estos

adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos dentro del término de la unión.

Si la unión se disuelve por culpa de uno de los que formaron, el responsable no

tendrá derecho a ninguna parte de los bienes adquiridos durante el período de dicha

unión.

Esta norma rige el régimen económico del matrimonio de hecho que veremos en

adelante como la Corte Suprema de Justicia lo declara inconstitucional.

4.3. Ley 3 de 1994. El artículo 53 del Código de Familia establece:

Artículo 53. La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer

matrimonio, mantenida durante cinco (5) años consecutivos en condiciones de

singularidad y estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil.

Se observa pues que el Código de Familia en el año 1993, mantiene prácticamente

los mismos requisitos de la figura originalmente concebida en la Constitución de

1946, con la excepción del límite de tiempo.

4. El régimen económico del matrimonio de hecho.

A pesar de que el matrimonio de hecho surgió en la Constitución de 1946, no fue

hasta la ley 84 de 1963, que se estableció el régimen económico de la unión de hecho

establecida legalmente.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 36

Ahora, hemos buscado a través de distintos documentos y nos hemos encontrado

que no existen sentencias de liquidación del régimen económico del matrimonio, a

pesar de que pudieron existir. Pero el 30 de septiembre de 1987, se solicitó la

inconstitucionalidad de la ley 84 de 1963 y la Corte Suprema de justicia dice.

Doctrina. Si el artículo 54 de la Constitución Nacional establece que la unión de

hecho o matrimonio de hecho mantenido en las condiciones previstas por la

Constitución surte todos los efectos del matrimonio civil, no ve esta Corte entonces

por qué establecer una diferencia en el régimen de bienes al producirse la disolución

del vínculo cuando se trata del matrimonio civil y cuando estamos en presencia del

matrimonio de hecho. Y si bien es cierto que puede existir la duda en cuanto a que

la norma contenida en el artículo 1165 A colisiona lo preceptuado en al artículo 53

de la Carta Fundamental, por cuanto que aquella norma establece igualdad de

derechos para los unidos en matrimonio de hecho en lo referente al régimen de

bienes, no cabe duda que sí colisiona con el artículo 54 párrafo primero de la ley

Fundamental, ya que establecen distintos efectos en lo relativo a bienes para ambos

uniones como consecuencia de la disolución del matrimonio de hecho.

Esta diferencia normativa entre lo preceptuado por los artículos 1163, 1164 y el

artículo 1165 A, sí colisionan con el párrafo primero de la norma constitucional en

comento, toda vez que el artículo 1165 A en su párrafo final, viola el principio de

que el matrimonio de hecho surte todos los efectos del civil y entre estos efectos se

encuentran los causado por la disolución del vínculo en lo referente al régimen

matrimonial

“La historia patria lo demuestra, fue la Constitución Política de 1946, la que en su

artículo 56 establece que la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas

para contraer matrimonio mantenida durante diez años consecutivos, en condición

de singularidad y estabilidad, surtiría todos los efectos del matrimonio civil, creando

por consiguiente, una forma nueva de constituir este enlace, que bien podría

denominarse excepcional o no tradicional y obligando, consecuentemente, la

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 37

correspondiente legislación desarrollista recogida en las Leyes 58 de 1956, sobre el

procedimiento para la respectiva inscripción y 84 de 1963 contentiva(sic) del

parcialmente impugnado artìculo1165A del Código Civil.

La Constitución Política de 1972 mantuvo la institución, con la sola diferencia que

rebajo a cinco años el término de la unión, para los fines que comentamos (Art.54),

de lo que se sigue que el párrafo denunciado como inconstitucional, del precitado

artículo 1165A del Código, mantiene su vigencia normativa”.

DECISION:

“Declara que es INCONSTITUCIONAL por colisionar con el artículo 54 de la

Constitución Nacional el artículo 1165A del Código Civil, en su párrafo segundo,

introducida por la Ley 84 de 1963”.

Esta misma norma fue incluida en el artículo 59 del Código de Familia que dice lo

siguiente; Artículo 59 del Código de Familia.

Artículo 59. En caso de disolverse la unión de hecho, aunque no haya sido

reconocida legalmente como matrimonio, a pesar de haber vivido la pareja en

condiciones de singularidad y estabilidad por cinco (5) años consecutivos, le

corresponderá, a cada uno de los miembros de dicha unión, la mitad de los bienes y

frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos dentro del

término de la unión.

Ahora bien una vez esta norma se introdujo en la ley 3 de 1994, se solicitó la

inconstitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente.

El pleno de esa Corporación estima que no se ha producido la violación al artículo

44 de la Constitución Nacional, que establece el derecho a la propiedad privada:

Nuestra Constitución Nacional reconoce la unión de hecho en el artículo 54 a partir

del momento en que se cumplen los cinco años de convivencia de una pareja en

condiciones de singularidad y estabilidad, aun cuando su reconocimiento legal se

dé con posterioridad a la disolución de la unión. De dicha unión se derivan, derechos

tales como la adquisición de la mitad de los bienes y frutos adquiridos a título

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 38

oneroso por cualquiera de los cónyuges, dentro del término de la unión, ya que los

bienes adquiridos antes de la unión, así como aquellos adquiridos a título gratuito,

permanecen en propiedad del adquiriente. Se desestima pus este cargo. Por tanto se

declara constitucional el artículo 59 de la ley 3 de 1994. Revista Iuris. Año 5 Tomo II.

Pág. 52. Sistemas Jurídicos S. A. Registro Judicial de Mayo de 1996. Pág.138.

De manera que tenemos un fallo que dice que el régimen económico del matrimonio

de hecho contemplado en el artículo 1165 A del código Civil es inconstitucional y

otro fallo que dice que el artículo 59 del Código de Familia que contempla el régimen

patrimonial del matrimonio de hecho es constitucional. La doctrina constitucional

no puede ser variada a menos que existan reformas constitucionales. Esto debido a

que hay que proteger principios de conservación de la norma, de reserva legal pero

sobre todo el de la tutela de garantías fundamentales.

Siento que este problema de una regulación inadecuada del régimen económico del

matrimonio de hecho ha dado lugar también a que leyes especiales como la de la

Caja del Seguro social y la ley de sucesión de salarios reconozcan derechos a uniones

no protegidas por el texto constitucional.

5. Dentro de las normas del régimen económico primario no existe la

protección de la casa habitación de la familia9.

En primer lugar debemos determinar qué se entiende por régimen económico

primario y es que el conjunto de normas jurídicas aplicables a cualquiera que sea el

régimen que elijan los cónyuges o que sencillamente sea impuesto por la ley se le

conoce como régimen económico primario, también conocido como estatuto

matrimonial básico o disposiciones generales como lo describe el Código de Familia

9 La sentencia del Tribunal Supremo Español , Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 19964, conceptúa

la vivienda familiar como «el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 39

de Panamá. Y es que “la expresión «régimen matrimonial primario», si no creada, sí

fue divulgada y popularizada entre los juristas por LACRUZ. Es el conjunto de

normas, referidas a los efectos patrimoniales del matrimonio que se aplican al

mismo, independientemente de su régimen económico. “De manera pues que en

Panamá, forman parte del régimen económico primario o del estatuto básico, las

siguientes disposiciones:

1. El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en

capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este

Código o el señalado por la ley. (art.81). O sea se cumple con el principio de

autonomía de voluntad de los cónyuges, toda vez que las capitulaciones

matrimoniales son un contrato. El problema es que tradicionalmente la sociedad

panameña no celebra capitulaciones matrimoniales. Y esta no es una realidad única

del país. En muchos países ocurre igual situación.

2. A falta de capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, el

régimen económico será el de participación en las ganancias. (art.82). A pesar de las

críticas que ya había realizado la doctrina cuando se elaboró el Código de Familia se

decidió en régimen de participación en las ganancias. Pero la verdad es que hay que

aceptar que después de venir tantos años con el régimen de separación de bienes era

un problema entrar al de sociedad de gananciales. Sin embargo, la mayor parte de

los países tiene este último régimen por ser más equitativo.

3. La modificación del régimen económico matrimonial realizado durante el

matrimonio, no perjudicará, en ningún caso, los derechos ya adquiridos por terceros.

(Art. 83).

4. Debemos comprender que Panamá ha ido evolucionando tanto en el orden

económico como social, las costumbres han cambiado y se ha avanzado en la

igualdad en materia de enseñanza, profesiones, un poco de derechos políticos, etc.,

quedaba tan sólo el dominio privado contrastando con el derecho público, ya que

era absolutamente inexplicable la diferencia de tratamiento jurídico entre la

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 40

condición de la mujer soltera, viuda o divorciada con el aplicable a la mujer casada.

Ahora, la situación ha variado considerablemente y por ello es permitido

igualmente la modificación del régimen económico.

5. El marido y la mujer podrán traspasarse por cualquier título bienes y

derechos y celebrar, entre sí, toda clase de contratos. (art.84). Esta norma también

estuvo sin efectos por muchos años dada la condición jurídica de la mujer. Pero ya

no hay razón para no permitir el intercambio de bienes, siempre y cuando no se haga

en fraude de acreedores.

6. Para probar, entre cónyuges que determinados bienes son exclusivos de uno

de ellos, será suficiente la confesión del otro; pero tal confesión por sí sola, no

perjudicará a los herederos del confesante, ni a los acreedores, de ambos o cualquiera

de ellos (art.85)

En España dentro del régimen económico primario se encuentra el artículo 1.320 que

establece que:

“para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso

ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los

cónyuges, se requiere consentimiento de ambos o, en su caso, autorización

judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda

no perjudicará al adquirente de buena fe.”

Panamá como manifestamos anteriormente tenía esta norma dentro del

régimen económico de participación en las ganancias pero limitado a la casa

habitación de la familia.

Pero como vemos dentro del régimen económico primario de Panamá, no

existe una norma que regule los actos de disposición de la casa de la familia.

Esta norma ha sido atacada en España por inconstitucional, pero la Corte no

concedió la inconstitucionalidad, basada en el hecho de que “la vivienda es un

bien que se caracteriza por satisfacer una necesidad básica de la persona

proporcionada a las circunstancias de la misma. Es el artículo 47 de la

Constitución española que se ocupa de la vivienda, precepto que se encuentra

ubicado en la sección “De los principios Rectores de la Política social

Económica”. Por lo tanto, la vivienda debe gozar de un estatuto jurídico

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 41

especial constituido por numerosas normas repartidas en distintos sectores de

nuestro ordenamiento Jurídico, ello implica que todas las personas tengan

garantizada una vivienda, como de facto así sucede”. La doctrina española

también ha manifestado que la preocupación de la mayoría de los poderes

legislativos del mundo desarrollado por la vivienda familiar viene siendo una

constante en el presente siglo dando lugar a una serie interminable de leyes

que, directa o indirectamente. (Ibídem, pág. 2203-2252.)

En el caso de España, la norma (art. artículo 1.320)10 está dentro de las normas

del régimen económico primario o estatuto básico y no dentro del régimen

económico de participación en las ganancias como originalmente lo tenía

Panamá. Es decir, que cualquiera que sea el régimen económico legal o

convencional que adopten los cónyuges se debe aplicar esta norma.

6. El patrimonio familiar11 no ofrece una regulación adecuada y es totalmente

obsoleta

El patrimonio familiar, es más bien una figura jurídica que aboga por el desarrollo

humano y no por el crecimiento económico. Las tendencias socializantes y porque

no decirlo proteccionistas en el estatuto jurídico que superaban los esquemas

individualistas del siglo XLX encuentran refugio en el Derecho de Familia. Sus

orígenes no se remontan al derecho Romano que es inspirado en el poder omnímodo

del pater familia. “Esta figura surgió en Texas con la finalidad de favorecer el

asentamiento de la población (Homestead Lowe) para lo cual se aprobó la

10 Determinada la vivienda familiar, cuando la familia poseyera más de una, se debe distinguir la titularidad o domicilio y la potestad de disposición. En este caso, el propio Código establece una excepción a los principios básicos del derecho de propiedad. Cualquiera de los cónyuges que fuere titular de la vivienda familiar no puede disponer de ella sin el consentimiento prestado por ambos. Y no solamente en punto a la enajenación, sino a cualquiera de los derechos reales factibles de ser constituidos; porque si la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. (Ver jurisprudencia Española en http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/articulo-1320-593250138?_ga=1.82037334.1929941144.1428414319) 11 A diferencia de la mayoría de los institutos jurídicos de derecho privado, el “bien de familia” no se origina en el Derecho Romano. Surgió recientemente, en la efímera República de Texas, que en su Constitución de 1836 estableció que todo ciudadano “con excepción de los negros africanos y sus descendientes” podía obtener del Gobierno una porción de tierra para establecerse en ella, trabajar y producir http://www.poder- judicial.go.cr/escuelajudicial/documentos/revs_juds/rev_jud_89/05%20La%20afectaci%F3n%20del%20patrimonio%20familiar.htm

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 42

Homestead exemption law, el 26 de enero de 1839, brindando una protección

jurídica a la casa habitación y una parcela con límites de extensión (CUENA C. 2015,

pág. 330). De manera que el patrimonio familiar es una figura jurídica de reciente

data y nació en el derecho norteamericano. Y rápidamente se extendió a otros

Estados.

Existen muchos ordenamientos jurídicos; Códigos civiles, Agrarios y de Familia que

se han preocupado por determinados bienes que tiene como objeto salvaguardar las

necesidades de la familia y protegerlos frente a la crisis económica. Han existido

muchos estudios sobre la protección de estos bienes enfocados tal vez al tema de la

protección de la vivienda frente a la quiebra. “Según el último Eurobarómetro de la

Comisión Europea preguntados los ciudadanos de la Unión Europea acerca de

cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por

cuenta propia, el 55 % de los encuestados españoles respondió el riesgo a la pérdida

de la vivienda. “(CUENA C. 2015, pág1.)- La verdad es que este es un referente

para comprender la importancia que tiene la casa habitación de la familia para el

individuo y que este no es un bien cualquier. Su tratamiento legal y jurisprudencial

debe estar acorde con esta realidad, toda vez que la norma jurídica debe salir del

comportamiento social.-

Por disposición del artículo 470 del Código de familia el “patrimonio familiar es la

institución legal por la cual resultan afectados bienes en cantidad razonable,

destinados a la protección del hogar y al sostenimiento de la familia, por

consecuencia del matrimonio o de la unión de hecho”. Pero esa cantidad razonable

resulta limitada por el artículo 473 del Código de Familia que establece que el

patrimonio familiar comprende un inmueble o una parte del mismo destinado a la

vivienda, pudiendo agregársele los muebles de uso ordinario con la gravedad de

que no podrá exceder de la suma de cien mil balboas (B/.100,000.00). Ahora ¿hay

casas en Panamá de cien mil balboas?, debemos concluir en este aparatado que el

espectro de protección es muy limitado, no sólo porque el mercado inmobiliario ha

aumentado el precio de las viviendas sino porque en esos cien mil balboas también

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 43

deben incluirse los muebles de uso ordinario. El tema también se agrava porque las

personas deben comprar sus casas con hipotecas. Luego entonces no se puede

constituir patrimonio familiar por la limitante impuesta por el artículo 472 que

establece que no puede realizarse en fraude de acreedores, lo cual limita más su

campo de protección. Se trata de un instituto de carácter eminentemente

proteccionista, cuyos rasgos más relevantes son la inembargabilidad y la

indisponibilidad que recaen sobre un patrimonio que se destina a servir de

residencia en beneficio de la familia. El bien deja de ser susceptible de embargo o

ejecución por deudas posteriores a su inscripción, ni siquiera en caso de concurso o

quiebra. Tampoco es posible constituir sobre él garantías u otro tipo de transacciones

excepto en los casos expresamente autorizados por la ley

Tradicionalmente la doctrina ha entendido por patrimonio familiar “todos aquellos

activos tangibles y/o intangibles que conforman la riqueza que posee una familia.

Quedan contenidos en esta definición los valores económicos-financieros, el capital

humano-emocional (bienestar familiar) y el acervo cultural-intelectual que posean

todos y cada uno de los miembros que componen la familia”.

(http://www.iese.edu/es/files_html/5_26589.pdf visitada el 19 de abril de 2016).

Desde este punto de vista el patrimonio familiar es mucho más amplio que el

contenido de las disposiciones del Código de Familia de Panamá.

7. No existe una norma que permita una flexibilidad para que los Bancos

posibiliten arreglos entre los cónyuges sobre la propiedad de la vivienda familiar.

Dentro de nuestra experiencia como abogados en la jurisdicción de familia y

menores vemos como en algunas ocasiones los cónyuges sobre todo aquél que se

retira de la casa habitación de la familia porque va a constituir otra familia desea

voluntariamente traspasar la casa a sus hijos o ex cónyuge pero lamentablemente

algunas cláusulas bancarias de no cesión de derechos y de mantener a todas luces

un deudor determinado dificultan esta posibilidad. Olvidando que es un bien de

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 44

familia y que probablemente hoy el cónyuge está dispuesto a traspasar en calidad

de donación ese bien pero mañana no lo hará, tomando en consideración las

complejidades con que se manejan las relaciones de familia, pero sobre todo el

individuo que queda afectado después de un divorcio. A pesar de que tanto la

hipoteca como el bien de familia constituyen derechos que se encuentran

reconocidos dentro del corpus iuris internacional de los derechos humanos, porque

mientras que indudablemente la protección de la casa habitación responde a una

medida de garantía constitucional y en algunos países legal la hipoteca protege los

ideales liberales imprescindibles para el desarrollo de los pueblos y de los

individuos y definitivamente que debemos aceptar que la economía de un país

depende en cierta medida de estas transacciones. Y como manifiesta Graciela

Medina estos dos “institutos buscan salvaguardar intereses que se presentan como

contrapuestos. En efecto, mientras que el régimen del bien de familia intenta

proteger a la vivienda familiar de la agresión de los acreedores, el derecho real de

hipoteca constituye una garantía para que los acreedores puedan efectivizar su

crédito sobre un inmueble en particular, que puede constituir la vivienda de una

familia.”

(https://www.google.es/?gws_rd=ssl#q=acuerdos+entre+los+c%C3%B3nyuges+

sobre+la+casa+habitaci%C3%B3n+de+la+familia.con+hipoteca (visitado el día 20

de abril de 2016).

Ahora si vemos estudios de derecho comparado, coincidimos con algunos autores

que plantean el hecho de que los conflictos que se originan de los derechos de los

acreedores (Bancos) no admiten una respuesta única pero lo que sí podemos afirmar

es que el desarrollo humano es necesario y que la protección del bien de familia debe

y tiene que ser preferente y que los bancos debieran contribuir a la formación del

desarrollo económico de un país pero están obligados también con el desarrollo

humano desde la perspectiva de la contribución de la responsabilidad social

empresarial.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 45

El Tribunal Supremo Español mediante sentencia [Sentencia 21 de octubre de 2014.

Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal: Núm.:

2014/2013.Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Ruiz] ha establecido que la

hipoteca de la vivienda familiar no es una carga del matrimonio, sino una deuda de

esa sociedad de gananciales que al final otorgará la propiedad de la casa a ambos

cónyuges. Si la deuda fue contraída por ambos cuando estaban juntos, deberá

solventarse también después a partes iguales.

(file:///C:/Users/prof/Downloads/VI.-%20Derecho%20de%20familia.pdf) Pero

ni siquiera nos referimos al tema de quien será titular del bien inmueble al final.

Hablamos de que uno de los cónyuges quiere traspasar al otro la vivienda conyugal

y en muchos casos el Banco no lo permite cuando debiera posibilitar o flexibilizar

estos acuerdos aún con sus propias reglas porque al final el banco debe cobrar la

deuda o perseguir el bien. Pero lamentablemente estos arreglos no son posibles, al

menos en nuestro sistema actual.

Proponemos que a través del proceso de liquidación se posibiliten estos arreglos de

manera que el Banco se vea conminado a cumplir con lo acordado por las partes,

obviamente cumpliendo con el pago al día de la hipoteca y si se quiere continuar

con el mismo deudor bancario.

8. La propiedad de la tierra12 está en manos de los hombres

La verdad es que existen muy pocas investigaciones sobre la situación de la mujer

y la propiedad de la tierra en Panamá. La doctora Enriqueta Davis Villalba tiene un

estudio sobre la Situación de las Mujeres Rurales en Panamá y hace énfasis en que

12 El derecho de propiedad se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos

Humanos, art. 17 Artículo 17inc 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.inc.2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad; también está contemplado en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica, (Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 46

“existe realmente mucha dificultad en las estadísticas porque las necesidades de la

mujer han tenido hasta hace poco tiempo una prioridad aún menor. Entre los

problemas detectados destaca los prejuicios acerca de los papeles adecuados de la

mujer y, en segundo lugar, las tendencias viciosas en la reunión y elaboración de

datos sobre la situación de la mujer, afectadas por los prejuicios por motivo de sexo.

Los problemas de la primera clase se refieren a los prejuicios o estereotipos

culturales que afectan la concepción de los censos y las encuestas” (DAVIS

VILLALBA: E: 1994). Pero lo cierto es que basta con abrir páginas de consultas en el

Registro Público de Panamá para saber que la propiedad de la tierra en Panamá está

en manos de los hombres con lo cual, es necesario que las leyes sobre el régimen

económico del matrimonio pero sobre todo la de la protección de la casa habitación

de la familia sean lo suficientemente capaces para engendrar un clima de paz y

estabilidad en el seno familiar. Ahora existen investigaciones científicas para el caso

de Centroamérica que afirman que en Panamá el acceso a la tierra por parte de la

mujer ha sufrido diferentes variaciones; pasó de 24.7% en 1988 a 29.3% en 1991,

decayó en 1992 a 27.4% y aumentó a 28.3% en 1993 (Fundación Arias).

Estamos conscientes también de que el “proceso de concentración de la propiedad

de la tierra tiene orígenes históricos diferentes, que varían de una región a otra. Hay

que decir, por el gran interés que tiene para nuestra reflexión, que en las áreas que

fueron sometidas a la dominación colonial, la concentración de las tierras en grandes

fundos se ha difundido sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo pasado,

mediante la progresiva apropiación privada de la tierra, secundada por leyes que

han introducido graves distorsiones en el mercado de las tierras.(PONTIFICIO

CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ» PARA UNA MEJOR DISTRIBUCION DE LA

TIERRA .

http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/

rc_pc_justpeace_doc_19980112_distribuzione-terra_sp.html. Y nuestro país no

permanece alejado de esta realidad y deben tomarse correctivos a efectos de

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 47

asegurar un desarrollo humano que permita estabilidad en el seno familiar como

tantas lo hemos afirmado en este estudio.

9. El divorcio13 no termina con la liquidación

Es necesario que el juez al momento de dictar sentencia lo haga sobre el divorcio y

también sobre la liquidación de los bienes de los cónyuges, propiciando el arreglo

entre partes sobre el tema de la casa habitación de la familia, ya sea mediante la

donación, el usufructo o arreglos de pago. Pero es necesario propiciar un ambiente

de paz y sosiego para las nuevas familias que se constituyen y para la que queda

fragmentada. De manera que proponemos en este apartado una atenta revisión

legislativa y porque no decirlo científica acerca de la conveniencia de esta reforma,

sobre la base de que la vivienda representa un activo inmobiliario de gran valor

patrimonial que va en aumento en Panamá en este momento. Igualmente es

necesario tomar en consideración “que la vivienda familiar es el lugar donde el

grupo familiar tiene instalado su lugar de residencia permanente y en situaciones de

crisis matrimonial o ruptura de pareja cumple la función de favorecer la

continuidad de la vida familiar, aunque fragmentada, y asimismo, representa un

mecanismo tutelador de los intereses de los hijos, cuya protección general presenta

un rango constitucional” (BERROCAL, l. a. 2013). Teniendo como eje la continuidad

de la familia y que debe asentarse sobre una base sólida, debemos propiciar que al

momento de la separación, el bien donde la familia ha venido habitando quede lo

suficientemente protegido para evitar abusos de los propios miembros de la familia.

13 “García Falconí, conforme con la literatura especializada (Bernard, 1972; Weiss, 1975, 1976) la rotura

del vínculo matrimonial suele ser un antecedente poderoso de estrés severo conducente a una gran variedad de trastornos físicos y emocionales en los hijos. De hecho, las personas separadas o divorciadas suelen estar representadas en exceso en la consulta psiquiátrica. Los porcentajes de admisión a instituciones psiquiátricas para adultos casados son muy bajos y muy altos para adultos separados o divorciados, independientemente de la edad, el sexo o la raza

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 48

Para mí debe establecerse el procedimiento de divorcio y liquidación juntos no sólo

por el ahorro que representa esto para el sistema judicial. Sino por la seguridad con

que inicia la nuevamente la familia. Y propiciar los arreglos entre las partes.

Ahora la verdad, es que se ha discutido mucho en la doctrina sobre la procedencia

de los arreglos en materia de régimen económico del matrimonio, por ser normas

de orden público “En este orden de ideas se sostuvo, que siendo la sociedad

conyugal una institución cuyo interés trasciende el interés privado de sus

integrantes, está regida en su funcionamiento y finalización por normas que son de

orden público y se hallan, por ende, fuera del poder dispositivo de los cónyuges;

éstos, mientras la sociedad exista, carecen de capacidad para convenir la

oportunidad y la forma en que aquella se liquidara” (BISCARO, B. 2002). Siendo esto

así es necesario hacer reformas en cuanto a este tema porque en Panamá, por

mandato del artículo 1, las disposiciones del Código de Familia son de orden

público. Pero en el régimen de capitulaciones matrimoniales el principio de

autonomía de voluntad de las partes ha sido tomado como base para la legislación

de todos los países. Para mí los arreglos sobre el régimen económico del matrimonio

deben ser admitidos atendiendo al principio de igualdad de derechos y deberes de

los cónyuges.

10. Las normas de la sucesión agraria establecen que para la distribución de los

bienes hay que tener actitud agraria.

Los antecedentes del derecho agrario se remontan en nuestro país a la ley sobre

patrimonio familiar, al decreto ley 17 de 22 de septiembre de 1954, por la cual se

desarrolla el artículo 229 de la Constitución Nacional sobre cooperativismo y la ley

8 de 1956, publicada en la gaceta oficial número 12995 que regulaba las

disposiciones contenidas en los Títulos IV y el título V y el Capítulo IV del Título VI

del Libro Primero del Código Fiscal, con la excepción establecida por el parágrafo

transitorio del artículo 95 del Código Agrario.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 49

Luego fue aprobada la ley 37 de 21 de septiembre de 1962, por la cual se aprueba el

Código Agrario de la República de Panamá, que comenzó a regir 1 de marzo de

1963 y se establece en el artículo 1 que el Código agrario tiene como objetivo

fundamental la Reforma Agraria Integral y la obligación del aprovechamiento de

tierra inculta u ociosa o con fines especulativos, resolviendo los problemas del

hombre del campo, bajo las normas de justicia social que promueven su

incorporación definitiva al desarrollo económico, político y social de la Nación,

asegurándole una distribución equitativa de la propiedad y tenencia de la tierra, su

exportación racional mediante el suministro del crédito agrícola y la asistencia

técnica que se requiera; proporcionándole la seguridad de los mercados para que

reciba un precio justo y remunerado por los productos que le permita elevar su nivel

de vida en todos los campos de la actividad humana; asegurándole justas

condiciones de trabajo subordinado o independiente; como medios efectivos de

lograr el pleno ejercicio de derechos que le confiere la Constitución Nacional.

Lo más cercano que hemos encontrado a la sucesión agraria que vaya dirigido a la

protección del predio agrario y a la actividad agraria es el decreto ley 17 de 22 de

septiembre de 1954 sobre patrimonio agrario. Luego estos artículos fueron

subrogados por el capítulo 3 de la ley 37 de 1962 en los artículos 203, bajo el título

de MEDIDAS DE PROTECCION A LA FAMILIA y establece en el artículo 205 que

El patrimonio familiar no podrá subdividirse por transferencias hereditarias o

cualesquiera otras, a fin de evitar el fraccionamiento anti- económico de las parcelas,

manteniéndose su unidad de producción y el artículo 209 establece que muerto el

padre y la madre se mantendrá el patrimonio familiar si quedaren uno o más hijos

menores de edad.

Cuando todos los comuneros lleguen a la mayoría de edad, los bienes que lo forman

pasarán a ser propiedad de dichos comuneros. Cualquiera de los condueños podrá

adquirir la totalidad del Patrimonio Familiar, pagándoles a los otros el justo precio

que convengan o que se estime por peritos cancelándole la inscripción anterior o

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 50

inscribiéndola a nombre del beneficiario. Todo sin erogación y previa resolución de

la Comisión de Reforma Agraria.

La ley 55 de 2011, crea el Código Agrario, y se desarrolla por primera vez en

Panamá, la sucesión agraria. De manera que esta sucesión es la transmisión de los

derechos activos y pasivos utilizados para la realización de una actividad agraria

por el causante a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador, llama para

recibirla. Pero el factor determinante para distribuirla en la sucesión ab intestato es

la aptitud agraria

Es importante resaltar que, en el campo, dada la situación económica y la ideología,

los hijos emigran tanto a las ciudades como a otros países donde, a fin de ayudar a

sus padres, se labran un camino fuera de la propiedad agraria y no tienen capacidad

para heredar, pues no se han dedicado a la actividad en el campo. Pero el problema

es aún más grave, para las mujeres14 porque no tienen aptitud agraria, al menos las

mujeres de las áreas urbanas. Si a esto le añadimos el problema del régimen

económico del matrimonio, tenemos una gran dificultad en este tipo de sucesiones.

11. La distribución de los bienes de la sucesión al cónyuge se realiza como si

fuera hijo del causante.

El matrimonio se disuelve por el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges o por

la declaración de presunción de muerte de uno de ellos, al tenor de lo que dispone

el artículo 208 del Código de Familia. La doctrina española ha definido la presunción

de muerte como ““la fijación judicial de la fecha del fallecimiento de un

desaparecido, creadora de una situación jurídica de efectos parcialmente

14 Este marco de obligaciones implica que los Estados deben abstenerse de actos que, directa o indirectamente, nieguen la igualdad de derechos entre hombres y mujeres al disfrute de los Derechos económicos, sociales y culturales (DESC), y deben aprobar o derogar las leyes y rescindir las políticas y los programas que no estén adecuados con la obligación de igualdad y no discriminación, y tener en cuenta la forma en que normas y principios jurídicos, aparentemente neutrales en cuanto al género, tengan un efecto lesivo para el disfrute de los derechos, en igualdad de condiciones, para hombres y mujeres

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 51

coincidentes con los de la inscripción de la defunción”, o como: “… aquella situación

jurídica, creada por medio de una resolución judicial, por virtud de la cual se califica

a una persona desaparecida como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se

considera ocurrida la muerte de la persona y se abre la sucesión” (DÍEZ-PICAZO,

Luis y Antonio GULLÓN, 1993)- Y dentro de las características de la presunción de

muerte es que la resolución dictada mediante un juicio que tiene carácter

constitutivo porque “crea una situación jurídica nueva, con incidencia para la

familia y la sucesión del declarado presuntamente muerto, y efectos erga omnes. El

pronunciamiento judicial constituye esta situación, que de hecho preexistía, pero el

tribunal no se limita a constatarla. No se entiende como muerto al hasta entonces

desaparecido o ausente, mientras no se haga firme la resolución judicial que declara

la presunción de muerte. Una vez pronunciada por el tribunal, los terceros tienen

que pasar por ella.”(ESPINOZA, Juan, 2006). Lo importante aquí es que las reglas

de la sucesión intestada para el cónyuge en muerte o presunción de muerte) son las

siguientes:

a. En la línea recta ascendente, el cónyuge heredará por partes iguales con el

padre y la madre del difunto si existieren. Existiendo uno solo de ellos, sucederá con

él en toda la herencia.

b. A falta de padre y madre, el cónyuge sucederá con los ascendientes más

próximos en grado.

c. Si hubiere varios de igual grado, pertenecientes a la misma línea, heredarán

con ellos por partes iguales; pero si fueren de líneas diferentes, la herencia se dividirá

en tres partes: una parte para los ascendientes paternos, otra para los maternos, y

otra para el cónyuge.

d. Si el hijo muere sin dejar posteridad legítima o reconocida por él, el cónyuge

le sucederá con el padre, si le hubiere reconocido, o la madre, o con ambos. Cada

uno de ellos le heredará por partes iguales. A falta de ascendientes, heredarán al hijo

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 52

sus hermanos y el cónyuge. Este tomará triple porción que la que corresponda a cada

uno de los hermanos.

e. A falta de descendientes y ascendientes, heredarán los parientes colaterales y

el cónyuge por el orden que se establece en los párrafos siguientes:

Si no existieren más que hermanos de doble vínculo o medios hermanos o sobrinos,

la herencia se dividirá en dos (2) partes iguales: una para el cónyuge y otra para los

hermanos del causante.

Debemos aclarar que la doble porción en los hermanos fue declarada

inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, con lo cual heredan sean de

vínculo sencillo o doble.15

15 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD, INTERPUESTA POR EL LICENCIADO MARTÍN

MOLINA CONTRA EL ARTÍCULO 680 DEL CÓDIGO CIVIL. PONENTE: ADÁN ARNULFO ARJONA L. PANAMÁ, DIECINUEVE (19) DE FEBRERO DE DOS MIL CUATRO (2004). Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá. Sala: Pleno. Ponente: Adán Arnulfo Arjona L. Fecha: 19 de febrero de 2004. Materia: Inconstitucionalidad. Acción de inconstitucionalidad. Expediente: 146-03 VISTOS: El licenciado Martín Molina, actuando en su propio nombre y representación, ha presentado acción de inconstitucionalidad contra el artículo 680 del Código Civil por infringir presuntamente por comisión el artículo 56 de la Carta Magna. I.- Fundamento de la demanda A. Norma legal que se estima violatoria de la Constitución La disposición que se estima violatoria de la Constitución tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 680. Si concurrieren hermanos de padre y madre, con medio hermanos, aquellos tomarán doble porción que éstos en la herencia". B. Disposición constitucional que se afirma violada Según el postulante, la excerta ut supra infringe el artículo 56 de la Constitución Política de la República, que al pie de la letra dispone lo siguiente: "Artículo 56. Los padres tienen para con sus hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto de los nacidos en él. Todos los hijos son iguales ante la Ley y tienen el mismo derecho hereditario en las sucesiones intestadas. La Ley reconocerá los derechos de los hijos menores o inválidos y de los padres desvalidos en las sucesiones testadas". El actor explica el concepto de la infracción afirmando que la norma legal civil establece una diferencia implícita entre los hermanos, hijos del difunto, porque los califica de medio hermanos y hermanos de padre y madre, expresiones abolidas conforme al artículo 56 de la Constitución. Agrega que el Código de la Familia establece (Art. 237) la igualdad de todos los hijos ante la Ley, por lo que éstos tienen los mismos derechos y deberes respecto a sus padres. Opina que es innecesaria la distinción entre hermanos y medios hermanos. Censura la distinción legal que ha sido entronizada a propósito de la regulación del derecho sucesorio entre colaterales prevista por el Código Civil,

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 53

porque deja un marco abierto para suponer la afectación del principio constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley, ya que esto podría implicar distinción entre los hijos al tomar éstos las porciones de herencia que les corresponde. Para el demandante, el principio de igualdad de los hijos conforme a la Constitución entraña la aplicación uniforme de la Ley ante circunstancias o supuestos de hecho semejantes; desde una perspectiva objetiva; y, de modo subjetivo, consiste en la prohibición de tratos desfavorables, fueros, excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias como ocurría en el pasado. La parte actora igualmente añade un conjunto de consideraciones ligadas a pronunciamientos del Pleno de la Corte Suprema sobre asuntos de familia específicamente sobre el parentesco y la antigua calificación de los hijos en legítimos, ilegítimos (naturales), términos éstos que no tienen cabida bajo el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley incluido en nuestro ordenamiento superior mediante la Carta de 1946. II. Opinión jurídica del Ministerio Público La instancia colaboradora a través de la Procuraduría General de la Nación, emitió la Vista No.7, de 24 de marzo de 2003, en la que opina que si bien la norma legal acusada (Art. 680 del C. Civil) ha sido impugnada al margen de un asunto o proceso, considera que la demanda posee fundamento, pero se ha producido sustracción de materia porque la frase impugnada del referido artículo fue contemplada en pronunciamientos de la Corte Suprema, tal es el caso de los Acuerdos No. 72, de 21 de noviembre de 1947, y el No. 34, de junio de 1953, además de la sentencia de 24 de diciembre de 1953. Según el Procurador General, la Corte ha señalado que la inconstitucionalidad de una norma no opera de hecho sino que debe ser declarada expresamente. Afirma que la demanda debe ser rechazada por sustracción de materia (Cf. fs. 10-11). III. Examen de Tribunal Luego de surtidos los trámites procesales previstos para el juicio de constitucionalidad, el Pleno procede a externar las siguientes consideraciones para resolver en el fondo la pretensión de la demanda. En este sentido, se descarta el argumento de sustracción de materia esbozado por el Ministerio Público, ya que la norma legal censurada no ha recibido por este Tribunal, en su calidad de guardián de la integridad de la Constitución, pronunciamiento en el sentido de si se ajusta o no la Carta Magna. La parte actora sustenta la inconstitucionalidad del artículo 680 del Código Civil por cuanto estima que viola de manera directa por comisión el principio de igualdad de todos los hijos iguales ante la Ley a quienes la Constitución, en el artículo 56, concede idénticos derechos hereditarios en las sucesiones intestadas. El criterio utilizado por el impugnante que razona la inconstitucionalidad de las expresiones "hermanos de padre y madre" y "medio hermanos", porque la Ley civil le asigna a los primeros el derecho de tomar el doble de porción que los segundos en la sucesión ab-intestato, es válido, a la luz de la excerta constitucional, desde el prisma de la inequidad en la distribución de la herencia, toda vez que esto último, en el fondo, conlleva un trato discriminatorio en materia sucesoral que contradice el texto constitucional invocado en la demanda. Sobre esta línea de pensamiento, la Corte, en sentencia de 24 de diciembre de 1953, expresó sobre el fundamento o razón de la norma constitucional que se asegura violada, en ese entonces artículo 58, que el fin perseguido por el constituyente al sentar el principio de igualdad de todos los hijos en materia de sucesión intestada, no fue otro que el de acabar con las discriminaciones entre los llamados hijos legítimos y naturales

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 54

que contiene nuestro Código Civil, al igual que todos los Códigos Civiles de su época (Cf. Jurisprudencia Constitucional. Centro de Investigación Jurídica, Universidad de Panamá, 1967, p. 208). Bajo este prisma la referida sentencia declaró inexequibles los artículos 670, 671, 672, 673, 675, 676 y 688 del Código Civil; de igual manera la palabra ilegítimos en los artículos 662, 666 y 686 de dicho Código (Ibídem p. 209). Más recientemente, la doctrina tribunalicia remarca la orientación constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley, por lo que han sido invalidados por contravenir el Estatuto Fundamental distintas normas de la Ley común que establecían distinciones en la descendencia en legítima e ilegítima atendiendo a si los hijos eran o no procreados dentro del matrimonio (Cf., por ejemplo, sentencias de 30 de diciembre de 1965, citada por la de 15 de febrero de 2002, R. J. pp. 102-105; de 10 de mayo de 2002, R.J. pp. 182-184, entre otras). No obstante, el Pleno no pierde de vista que el contexto en que se ubica la norma demandada, es decir, el Libro Tercero, Título II, Capítulo VI "De la sucesión de los colaterales", del Código Civil, en que la Ley hace una distinción entre hermanos de doble vínculo y los de vínculo sencillo para concluir en un trato desigual y, a su vez, discriminatorio en el reparto de la herencia intestada. El artículo 20 del Código de la Familia, aprobado mediante Ley 3 de 1994, sobre el parentesco establece la figura del "doble vínculo" como aquel "parentesco por parte del padre y de la madre conjuntamente", mientras que el de "vínculo sencillo" consiste en aquel deferido "por parte del padre, o de la madre, disyuntivamente". En otras palabras, esto significa que en una misma familia pueden existir hijos (hermanos entre sí) de un mismo padre y madre, y otros cuya procreación corresponde al padre o madre por separado. El Código en referencia nada dice sobre estos tipos de parentesco en el tema de la sucesión ab-intestado; no obstante, recepta en su artículo 237 el principio de génesis constitucional que reza: "Todos los hijos e hijas son iguales ante la ley y tienen los mismos deberes y derechos con respecto a sus padres, sean consanguíneos o adoptivos". La orientación del artículo 56 que se dice transgredido por el 680 del Código Civil es prístina en materia de la igualdad de todos los hijos ante la Ley, a tal punto que traslada este principio de equidad positivizada al plano sucesoral, en ausencia de voluntad testamentaria, cuando dispone, contundentemente, que los hijos tienen "el mismo derecho hereditario en las sucesiones intestadas". Ante tal claridad se colige que la diferenciación que hace el artículo 680 de la Ley común entre hermanos de doble vínculo (de padre y madre) y vínculo sencillo (medio hermanos) como sustento para distribuir en forma no igualitaria el caudal o parte del caudal hereditario en las sucesiones sin testamento, carece de soporte constitucional, y más precisamente contradice el artículo 56 de la Carta. Cabe recalcar que realidad recoge el hecho social de que existan hijos entre dos personas unidas por el matrimonio que no hayan sido engendrados y nacidos de una misma pareja, sino con otra persona; sin embargo, la Constitución en el caso específico del derecho hereditario en que la voluntad del causante es suplida por la Ley, ordena y exige una ausencia de trato desigual entre los hijos frente a la Ley. El tema sucesoral mortis causa es uno de los aspectos de trascendencia en la vida de relación que al momento de ser regulado, el Estatuto Fundamental establece que impere la igualdad entre hermanos al margen que éstos sean de un mismo padre y madre biológico o no, para los fines de repartición del haber hereditario intestado. De esto se extrae que lo que resulta contrario u opuesto a la Constitución es el trato desigual que dio el legislador a la manera como debe ser distribuida la herencia en las sucesiones intestadas, cuando concurren hermanos de doble vínculo (hermanos de padre y madre) y de vínculo sencillo (medio hermanos). Inequidad inserta en la expresión legal: "aquellos tomarán doble porción que éstos", del artículo 680, que debe ser declarada inconstitucional. A fin de no generar inseguridad jurídica, el Pleno considera oportuno estatuir una nueva redacción a la norma que se declara inconstitucional parcialmente por medio de esta sentencia.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 55

El tema a discutir aquí es la casa habitación de la familia. Porque si una persona

vive con otra durante varios años y luego fallece y debe concurrir a la sucesión con

las reglas antes expuestas, el cónyuge que sobrevive tiene que salir de la casa

habitación de la familia. Y seguramente tendrá que ir a una venta de bien común.

Veamos cómo ha resuelto el derecho comparado este tema—

España.

El artículo 1406.4 establece que cada cónyuge tendrá preferencia a la inclusión en su

haber, en la medida en que alcance, en los casos de muerte del otro cónyuge la

vivienda donde tuviese la residencia habitual

Pero también se establece un derecho de predetracción que es una figura jurídica

que otorga a una persona de forma espontánea y automática la titularidad de ciertos

bienes, cuando su cónyuge fallece.16 Otros países han utilizado el derecho de

usufructo y el derecho de uso de la vivienda una vez muere uno de los cónyuges

para el que sobrevive. Es decir en la sucesión mortis causa el cónyuge vivo puede

solicitar sobre la casa un usufructo vitalicio.

12. En la sucesión intestada existe plena libertad de testar.

En Panamá, existe plena libertad de testar. Es un principio que está en nuestro

Código Civil desde 1916. La exposición de motivos del Código Civil establece “más

trascendental que las anteriores es la reforma introducida al libro tercero del nuevo

Código; la libertad de testar. Reforma tan sabia y liberal como ésta, clamaba por su

IV. Decisión Consecuentemente, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE inconstitucional el artículo 680 de Código Civil, en la frase que expresa: "aquellos tomarán doble porción que éstos", por lo que a dicho artículo 680 se le asigna la siguiente redacción: "Artículo 680. Si concurrieren hermanos de padre y madre, con medio hermanos, ambos tomarán igual porción en la herencia". Cópiese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Oficial. 16 El artículo 1321 del Código Civil español dice “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 56

establecimiento en nuestra República, que mediante ella se coloca al nivel de las

naciones más adelantadas poniendo fin a la tutela legal que hasta aquí se ha venido

ejerciendo sobre los padres de familia en materia de disposición de sus bienes para

después de su muerte” (Código Civil de Panamá, exposición de motivos, pág., 2.)

De manera que los codificadores se sienten regocijados por la regulación en materia

testamentaria y el principio de libertad de testar en el Código Civil.

Este principio de plena libertad de testar implica también que el Cónyuge puede ser

no designado como heredero en el testamento. En cuyo caso se aplica el artículo 813.

Veamos.

Artículo 813. El viudo o viuda que al morir su consorte no se hallare separado o

divorciado, o lo estuviere por culpa del cónyuge difunto, tendrá derecho, si careciere

de lo necesario para su congrua subsistencia, a que se le adjudique hasta una quinta

parte de la herencia por razón de alimentos.

Si estuvieren los cónyuges separados por demanda de divorcio, se esperará el

resultado del pleito.

Si entre los cónyuges separados hubiese mediado perdón o reconciliación, el

sobreviviente conservará sus derechos.

Si el cónyuge supérstite pasare a otras nupcias, antes de recibir lo que le

corresponde, conforme al párrafo primero de este Artículo, perderá sus derechos.

El artículo 813 establece alimentos congruos. Veamos el concepto de congruo.

Los alimentos congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir

modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Loa alimentos

congruos responden a una división obsoleta realizada por el Código Civil donde

indica que los alimentos necesarios, garantizan la subsistencia del alimentado en

tanto que los congruos, le representan, una vida conforme a su posición social.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 57

Norma que se correspondía con tiempos muy antiguos en donde los hijos legítimos,

gozaban de mejor derecho que los llamados naturales o extramatrimoniales,

correspondiéndole a los primeros los alimentos congruos y a los segundos, los

necesarios. De manera que a pesar de que la clasificación de hijos legítimos e

ilegítimos fue eliminada del Código Civil, los tribunales siguen aplicando esta

norma para el caso específico de que el cónyuge solicite alimentos porque no ha sido

mencionado en el testamento.

La verdad es que la pensión alimenticia para el cónyuge en Panamá se basa

específicamente en el hecho de que si el cónyuge puede o no mantenerse por sí

mismo. Y este es el tratamiento que ha venido realizando la jurisprudencia

panameña.

Hemos revisado una gran cantidad de fallos y en donde se solicita la aplicación

analógica de esta norma para la sucesión intestada y la Corte Suprema de Justicia lo

ha negado.

Sin embargo el tribunal constitucional colombiano ha establecido que:

Se deben alimentos congruos: al cónyuge, a la mujer o al hombre separado o

divorciado sin culpa suya, a los descendientes (legítimos, extramatrimoniales y

adoptivos), a los ascendientes (legítimos, extramatrimoniales y adoptantes), y al

donante que hizo una donación cuantiosa. Además, por motivos de equidad, un

compañero permanente puede estar obligado a alimentar al otro, como lo decidió

esta Corte en la sentencia C-1033 de 2002 en la cual declaró exequible el numeral

1º del artículo 411 del Código Civil, ''siempre y cuando se entienda que esta

disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión

marital de hecho''. De otro lado, se deben alimentos necesarios a los hermanos

legítimos. (Ver http://corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-

43619595?_ga=1.71478227.1149580893.1466089609)

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 58

También es importante mencionar que la Corte Suprema de Justicia ha concluido

que al artículo 813 del Código Civil no es aplicable a la sucesión intestada. Veamos

el criterio.

En cuanto al otro elemento que debe ser objeto de análisis, el de la ratio-juris de la

norma, o sea la del artículo 813 del Código Civil que, conforme a la tesis de la censura

sería aplicable por analogía al caso subjudice, partiendo de que en presencia de una

sucesión intestada, el viudo o la viuda perderán su derecho a alimentos cuando

vuelvan a casarse antes de recibir lo que le corresponde en materia de alimentos, se

debe precisar lo siguiente. La norma tiene un propósito bien claro y específico. Su

finalidad no es otra que la de asegurarle al cónyuge que no ha sido incluido en el

testamento por el causante su congrua subsistencia y nada más. Tal derecho -el de

recibir alimentos- desaparecerá si el cónyuge supérstite contrae nuevo matrimonio

antes de que se produzca la entrega; pero ni esa, ni ninguna otra disposición legal

descalifican o incapacitan al marido o a la mujer sobrevivientes que hayan sido

instituidos herederos en el testamento, por el hecho de que contraigan nuevas

nupcias en un momento determinado. No puede un Tribunal desconocer los

derechos que la Ley directa y expresamente le reconoce a un heredero, basándose

por analogía en lo que dispone una norma cuya ratio-juris no consiste en establecer

en qué casos una persona es indigna de suceder a su cónyuge. El derecho regulado

por el artículo 813 del Código Civil es el de alimentos, no el de herencia. El de

alimentos es un derecho que el artículo confiere al cónyuge por razones de

necesidad, para que no quede desamparado, sobre todo en caso de no haber sido

instituido heredero en el testamento. Encuentra la Sala que es por la propia

naturaleza de ese derecho que la norma le impide al cónyuge beneficiarse del mismo

si contrae nuevas nupcias, pues en ese caso es dable presumir que contraído el nuevo

matrimonio las necesidades del alimentado o de la alimentada también desaparecen.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 59

CARLOS MOTTA NUQUES Y KATHIA MOTTA NUQUES RECURREN EN

CASACIÓN EN EL INCIDENTE DE EXCLUSIÓN DE HEREDERO, DENTRO DEL

PROCESO DE SUCESIÓN INTESTADA DE VIOLETA EDITH NUQUES ZANETS.

MAGISTRADO PONENTE: ELIGIO A. SALAS. PANAMÁ, SEIS (6) DE MARZO DE

MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998). CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL

13. La aplicación del principio de libertad en el patrimonio aún en el sistema

de liquidación del régimen económico del matrimonio.

La verdad es que los cónyuges tienen amplia libertad para celebrar capitulaciones

patrimoniales. Este sistema ha imperado en Panamá desde el Código Civil

Colombiano, luego se pasó al Código Civil Panameño mediante la ley 2 de 1916 y

finalmente fue trasladado sin mayores reformas al Código de Familia. Y es que por

ser un contrato debe dejarse al arbitrio del principio de autonomía de la voluntad de

las ´partes, siempre y cuando no sean lesionados derechos de los hijos menores de

edad y de los propios cónyuges.

Si bien es cierto, por disposición constitucional en Panamá el derecho de propiedad

es una garantía constitucional también es cierto que ese derecho no es absoluto.

Tiene limitaciones impuestas por la ley y una de esas limitaciones es precisamente

el régimen. Sin embargo, frente al régimen la Corte Suprema de Justicia establece

que prevalece la libertad de patrimonios. Veamos.

RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO (Para los panameños casados

antes de 1995 es separación de bienes aunque se hayan casado en otro país que el

régimen sea sociedad de gananciales, porque de lo contrario viola el orden público

interno)

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 60

Una vez expuestos los argumentos del demandante, el concepto vertido por la

Procuradora de la Administración y los respectivos escritos de oposición, entra el

Pleno a considerar la pretensión de inconstitucionalidad, que se formula en la

demanda.

En sustancia, existen dos normas cuya constitucionalidad se cuestiona, el artículo 32

(derecho fundamental al debido proceso) y el artículo 44 (derecho fundamental a la

propiedad debidamente adquirida), paralelamente se cuestiona la

inconstitucionalidad del artículo 17 (norma programática o directiva, que es

susceptible de ser violada, con otra disposición que consagre derechos

fundamentales, que es el caso) y el artículo 18, que también, según constante

jurisprudencia de este Pleno, es programática o directiva).

Analicemos las normas cuestionadas a la luz de las circunstancias del caso (principio

de concreción), en sede de interpretación constitucional.

La garantía del debido proceso que incorpora la Constitución Política en su artículo

32, tiene una consolidada existencia en nuestro Estado de Derecho, como institución

fundamental garantizadora de los derechos fundamentales, en todas nuestras Cartas

Constitucionales, y consiste, como ha puntualizado el Magistrado ARTURO

HOYOS, en "una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las

partes en todo proceso -legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones

injustificadas- oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente,

predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de

las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas

relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por el

contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por ley contra

resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las

personas puedan defender efectivamente sus derechos" (ARTURO, Hoyos, "El

Debido Proceso", Editorial Temis, S. A.. Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1996, pág.54).

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 61

JORGE FABREGA destaca, en sus "Instituciones de Derecho Procesal Civil" que la

jurisprudencia ha llenado de contenido la garantía del debido proceso, integrado

por los derechos que se indican a continuación:

1.- Derecho a la jurisdicción, que consiste en el derecho a la tutela constitucional.

2.- Derecho al juez natural.

3.- Derecho a ser oído.

4.- Tribunal competente, predeterminado en la ley, independiente e imparcial.

5.- Derecho a aportar pruebas lícitas, relacionadas con el objeto del proceso, y de

contradecir las aportadas por la otra parte o por el juez.

6.- Facultad de hacer uso de los medios de impugnación previstos en la ley contra

resoluciones judiciales motivadas.

7.- Respeto a la cosa juzgada.

Sin embargo, estima el Pleno que, en adición a los derechos que integran el derecho

al debido proceso, que tiene un contenido de derechos múltiples (como se ha visto),

se encuentra el que se respeten los trámites que resulten esenciales, y se provea a la

ejecución, por los tribunales, de las decisiones que éstos emitan.

Desde la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva (la que, con arreglo a la

doctrina de esta Pleno forma parte de la garantía constitucional del debido proceso),

la doctrina española le ha dedicado una importancia decisiva, como derecho

fundamental. "El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser definido como el

derecho fundamental que asiste a toda persona para obtener, como resultado de un

proceso sustanciado con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico,

la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses legítimos. Se caracteriza por

cumplir una función de defensa, en base a la heterocomposición del conflicto a

través del poder del Estado, y por su marcado carácter procesal, ya que surge con la

incoación, desarrollo y ulterior resolución de un proceso" manifiesta Joaquín

Silguero Estagnan (autor citado, en "La Tutela Jurisdiccional de los intereses

colectivos a través de la legitimación de los grupos", Editorial Dykinson, Madrid,

1995, págs. 85-86) (Las cursivas son del autor citado). El derecho a la tutela judicial

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 62

efectiva es un derecho de prestación, no de libertad y, por lo tanto, de configuración

legal, por lo que sólo puede ser ejercido por los cauces y en las oportunidades

procesales previstas por el ordenamiento que las regula, sin que, en ningún caso se

pueda desconocer su contenido esencial, ya indicado en el párrafo que sigue (véase

Joan Picó I Junoi, "Las garantías constitucionales del proceso", Editorial José Mª

Bosch, Barcelona, pág.42). Desde la vertiente del derecho de defensa, este Pleno, en

sentencia de 13 de septiembre de 1996 ha dicho:

“...

Es así como el proceso está constituido por una serie de elementos dirigidos a

asegurar la efectiva o adecuada defensa de las partes en el mismo. A estos

elementos procesales se refiere el Doctor Arturo Hoyos en su interesante obra sobre

el debido proceso, al indicar que "si se viola alguno de dichos elementos de tal

manera que se afecte la posibilidad de las personas de defender efectivamente sus

derechos (ya sea por violación del derecho a ser oído; por falta de la debida

notificación, ausencia de bilateralidad, o contradicción del derecho a aportar

pruebas; de la posibilidad de hacer uso de medio de impugnación contra

resoluciones judiciales; falta total de motivación de éstas; tramitación de procesos

no regulados mediante ley; pretermisión de una instancia; seguirse un trámite

distinto previsto en la ley -proceso monitorio en vez de uno ordinario; ejecución de

sentencia en vez de proceso ejecutivo; notificación por edicto cuando debe ser

personal; sentencia arbitraria que, por ejemplo, desconoce la cosa juzgada material-

ante tribunal competente, la sanción correspondiente será la nulidad constitucional"

(HOYOS, Arturo, "El debido proceso", Editorial Temis, S.A., Santa Fe de Bogotá,

1995; págs.89- 90).

Es importante agregar, que en numerosos precedentes, el Pleno de la Corte Suprema

de Justicia ha sostenido que la violación del debido proceso únicamente ocurre

cuando se desconocen o pretermitan trámites esenciales del proceso que,

efectivamente, conlleven a la indefensión de los derechos de cualquiera de las

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 63

partes". (Sentencia de 13 de septiembre de 1996. Ponente: Mirtza Angélica

Francheschi de Aguilera, fs.10-11).

El contenido esencial del debido proceso, por lo tanto, se integra con los derechos de

ser juzgado por tribunal competente independiente e imparcial preestablecido en la

ley, permitir la bilateralidad y contradicción, aportar pruebas en su descargo,

obtener una sentencia de fondo que satisfaga las pretensiones u oposiciones, la

utilización de los medios de impugnación legalmente establecidos, y que se ejecute

la decisión jurisdiccional proferida cuando ésta se encuentre ejecutoriada, y también

que los derechos reclamados puedan, en el momento de dictarse la sentencia, ser

efectivos. Forma también parte del núcleo de la garantía que ocupa al Pleno el

derecho a que el tribunal, para proferir su decisión, satisfaga los trámites

procedimentales que sean esenciales, es decir, en adición a aquellos que ya han sido

destacados, los que, en general, de restringirse de manera arbitraria o de negarse,

producen en el afectado una situación de indefensión, por lesionar los principios de

contradicción y bilateralidad procesales.

Es evidente que, en el caso controvertido, al señalarse como aplicable la norma de

vigencia en el tiempo, como efecto de la disposición transitoria contenida en el

artículo 825 del Código de la Familia, se introduce una norma que tiene su efecto

inmediato en la jurisdicción civil o de familia, aspectos éstos que, como queda

evidenciado, forman parte del debido proceso.

En nuestro ordenamiento privado hemos puesto toda una serie de mecanismos de

protección para el patrimonio de los herederos, en particular los hijos. El Código

Civil inauguró el sistema que habría de regirnos hasta el advenimiento del Código

de la Familia, al dar preferencia a las capitulaciones matrimoniales y, en ausencia de

ellas, el principio de la separación de bienes. Al no acreditarse la existencia de

capitulaciones matrimoniales (como reconoció la sentencia recurrida), rige, pues, el

principio de la libertad de testar, o como dice la legislación civil "cada cónyuge

queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y

los que adquiera por él a cualquier título" (art.1163 del Código Civil). El Código de

la Familia vino a alterar, no dramáticamente el régimen económico matrimonial, al

preferir, en primer término, las capitulaciones matrimoniales y, de no existir, el

régimen de participación en las ganancias (Artículo 82 del Código de la Familia), en

cuya virtud "cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las

ganancias obtenidas por su consorte". Como se advierte, en el sistema del Código

Civil, que es el vigente en la presente encuesta, reina la libertad en esta materia, en

tanto que en el de la participación en las ganancias, existe una especie de régimen

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 64

de comunidad distinto a la sociedad de gananciales con respecto a los bienes que

han sido aportados por los cónyuges durante el matrimonio.

En otros sistemas, que han influido grandemente en el Código Civil nuestro, el

principio general es el de las capitulaciones matrimoniales y, en su defecto, el de

sociedad de gananciales (art.1316, Código Civil Español), pero el sistema está sujeto

a las limitaciones que imponga la ley (española). Las limitaciones que impone la ley

española son las denominadas "legítimas", y, en su defecto, las denominadas

"mejoras" (a no confundir con las adiciones en fincas en Derecho Real) en el cual,

contrariamente a lo que existe en nuestro sistema, en el sistema español existe

indisponibilidad parcial del patrimonio del de cujus, las dos terceras partes de su

patrimonio (arts.806 y 808 del Código Español), pero el sistema está sujeto a las

limitaciones que imponga la ley (española).

Es de destacar que el sistema al cual se aplican los matrimonios ocurridos en el

extranjero (España), es el más enérgico de los tres, a saber, sociedad de gananciales,

en lugar del de libertad (Código Civil) o participación en las utilidades (Código de

la Familia), sistema éste que claramente vulnera nuestro orden público

internacional, que debe respetar conforme lo estípula muy claramente el artículo 7º

del Código de la Familia, contrariándose con ello el orden público nacional al

pretender aplicarse una normativa que impone un régimen económico matrimonial,

contrario al nuestro, orden público que constituye "la excepción o autotutela que

tiene todo sistema judicial para rechazar la aplicación en el derecho judicial del foro

violentaría principios fundamentales de su sistema que impiden, pues, su aplicación

en dicho ordenamiento jurídico del foro" (Dr. Gilberto Boutin, "Derecho

Internacional Privado", pág. 386, Panamá, 2002). Dicho criterio viene reforzado por

el segundo párrafo del artículo 9º del reiteradamente citado del Código de la Familia,

es decir, la legislación panameña en materia de familia. En base a las consideraciones

que anteceden, la sentencia que se pretende inconstitucional no podía, como lo hizo,

optar por un régimen económico que no se le aplicaba a los bienes de la pareja

divorciada, de sociedad de gananciales, a que ese expresamente se hubiese pactado.

El núcleo de la polémica constitucional hace referencia a una norma de derecho

internacional privado. Tanto si se aplica el artículo 90 del Código Civil en relación

con el régimen aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad al Código

de la Familia, el efecto es igual, aun cuando los principios que recoge el artículo 90

se encuentran regulados en el Código de la Familia, en su artículo 9º y el artículo 10.

Este artículo remite, salvo pacto en contrario, a la preferencia del régimen legal, que

es el de separación de bienes, que no es el de sociedad de gananciales y mucho

menos la indisponibilidad de los bienes de la herencia, por vía de la incorporación

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 65

de la institución de las legítimas. La diferencia no pequeña es la que existe entre la

separación de bienes y la participación en las ganancias.

Por las consideraciones que anteceden, el régimen económico matrimonial (que es

el de sociedad de gananciales) no habiéndose convenido capitulaciones

matrimoniales, no puede ser aplicado en Panamá, en que, a falta de capitulaciones

matrimoniales, rige el régimen de participación de utilidades y aún, en matrimonios

acaecidos con anterioridad a la entrada a regir el Código de la Familia, el régimen

económico previsto en el Código Civil (véase artículo 1163), con arreglo a la

disposición transitoria contenida en el artículo 835 del Código de la Familia,

adoptado mediante Ley Nº3, de 17 de mayo de 1994.

Es evidente que el sistema de liquidación del régimen económico familiar, en su

aplicación, lesiona el patrimonio del accionante al impedir la aplicación de la

libertad en el patrimonio, con arreglo al artículo 835 (disposición transitoria) del

Código de la Familia, y con ello se vulnera igualmente el artículo 44 constitucional.

Por lo antes expuesto, la Corte Suprema, PLENO, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, DECLARA QUE ES

INCONSTITUCIONAL la sentencia de 16 de julio de 2002, dictada por el

TRIBUNAL SUPERIOR DE FAMILIA, en el proceso de liquidación del régimen

económico matrimonial, interpuesto por JULIA ESTE contra ANT FIRMA

FORENSE ROSAS Y ROSAS, EN REPRESENTACIÓN DE ANT CONTRA LA

SENTENCIA NO.717 DE 31 DE DICIEMBRE DE 2001, EXPEDIDA POR EL

JUZGADO SEGUNDO SECCIONAL DE FAMILIA DEL PRIMER CIRCUITO

JUDICIAL DE PANAMA. PONENTE: ROGELIO A. FABREGA. PANAMA, TRECE

(13) DE OCTUBRE DE DOS MIL CUATRO (2004).Tribunal: Corte Suprema de

Justicia, Panamá Sala: Pleno. Ponente: Rogelio A. Fábrega Zarak. Fecha: 13 de

Octubre de 2004.Materia: Inconstitucionalidad. Acción de inconstitucionalidad

Expediente: 587-03.

La verdad que con este fallo de la Corte Suprema de Justicia lo más perjudicados

vamos a ser los panameños. Ya que como hemos venido exponiendo el régimen en

Panamá es el de separación de bienes. Y que después de 1995 es el de participación

en las ganancias pero que funciona como separación de bienes. Y en la mayoría de

los países el régimen es sociedad de gananciales.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 66

Si una persona se casa en España con un panameño bajo el régimen de sociedad de

gananciales, lo mejor es venirse a Panamá y presentar la liquidación aquí porque si

se casaron antes de 1995 el régimen es separación de bienes.

14. El lanzamiento por intruso del hogar conyugal.

Otro problema que tenemos en Panamá es el hecho del lanzamiento contemplado

en la ley 73 de 1993. Y es que si la propiedad de la vivienda familiar está a nombre

de un solo cónyuge, el otro presenta el lanzamiento por intruso. Han sido

numerosos los casos que hemos visto. Ahora en el tema del lanzamiento hay un

problema grave en Panamá y es que algunos son competencia de los juzgados

municipales, otros de las corregidurías y también el Ministerio de Vivienda tiene

competencia.

Pero el lanzamiento por intruso es competencia de las corregidurías - Ahora una

mujer o un hombre que entró a una residencia porque contrajo matrimonio con otra

al momento de la separación no es intruso. Sin embargo, las corregidurías siguen

admitiendo lanzamiento en este tema.

La Corte Suprema de Justicia ha admitido que en estos casos no hay intruso.

Veamos.

En cuanto al otro cargo de infracción del debido proceso, que argumentó el

accionante, esta Superioridad también coincide con el Tribunal Superior del Tercer

Distrito Judicial, cuando señala que no se encontraban reunidos los requisitos

indispensables para la figura del lanzamiento por intruso, ya que la controversia se

origina en relaciones de familia (relación de pareja y de padres e hijos); por lo que,

no puede señalarse que la señora ZULEIKA YAMILETH DÍAZ SALINAS y sus hijos,

son intrusos. Es decir, los ocupantes que se encontraban conviviendo en el inmueble

señalado, no lo hacían por fuerza o de hecho, sino producto de una relación familiar.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 67

AMPARO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROMOVIDO POR EL LICENCIADO

RODNEY EMMANUEL MORENO HERNÁNDEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN

DE GERMÁN QUINTERO MORALES, CONTRA LA RESOLUCIÓN NO. 25 DE 25 DE

MARZO DE 2015, DICTADA POR EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE CHIRIQUÍ,

EN GRADO DE APELACIÓN. PONENTE: NELLY CEDEÑO DE PAREDES PANAMÁ,

VEINTITRÉS (23) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015).Tribunal: Corte Suprema

de Justicia, Panamá-Sala: Pleno. Ponente: Nelly Cedeño de Paredes. Fecha: 23 de noviembre

de 2015.Materia: Amparo de Garantías Constitucionales. Primera instancia.

Expediente: 885-15

De manera que en este caso el proceso llegó hasta la Corte Suprema de justicia en

un AMPARO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES y le correspondió a la

magistrada Nelly Cedeño de Paredes que demás es magistrada del tribunal superior

de Niñez y Adolescencia y sentimos que cambió un poco el criterio que venía

sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en este sentido. Pero la verdad es que las

corregidurías están llenas de estas solicitudes.

La venta de bien común de la casa habitación de la familia.

Cuando el bien inmueble que constituye la casa donde reside la familia está a

nombre de los cónyuges, procede la venta de bien común. Debido a que se aplica

el artículo 908 del Código Civil establece el principio de que nadie está obligado a

vivir en la indivisión.

"908. Ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión; la

partición de la herencia podrá siempre pedirse, con tal que los coherederos no hayan

estipulado lo contrario

Esto ha sido confirmado mediante sentencia de 7 de abril de 2015. Veamos:

No obstante lo advertido, ha de tenerse en cuenta que el proceso Sumario de Venta

del Bien Común, fue declinado a la jurisdicción de familia y una vez recibido el

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 68

expediente por el Juzgado Primero Seccional de Familia del Primer Circuito Judicial

de Panamá, de conformidad a las reglas de reparto, el mismo, mediante auto Nº 1349

del veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014), rehúsa avocar el

conocimiento del proceso, y remitió el expediente a esta Corporación de Justicia, en

base a lo normado en el artículo 714 del Código Judicial y con el argumento de que

el Código de Familia en su Título I, que versa sobre la Jurisdicción en su artículo 747

y s.s., establece taxativamente cuáles son los procesos que serán ejercidos por esta

jurisdicción. Aclarando a su vez, que se encontraban frente a un proceso de Venta

del Bien Común y no ante un proceso de Liquidación del Régimen Económico

Matrimonial, que incluso ya había sido resuelto por ese despacho y a su vez

conocido por el Tribunal Superior de Familia por lo que correspondía a los juzgados

civiles conocer la presente causa.

CONFLICTO DE COMPETENCIA SUSCITADO ENTRE EL JUZGADO PRIMERO

SECCIONAL DE FAMILIA DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAMÁ Y EL

JUZGADO SÉPTIMO DE CIRCUITO CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE

PANAMÁ, DENTRO DEL PROCESO SUMARIO DE VENTA DEL BIEN COMÚN QUE

LUZ MERCEDES PAVILA GUEVARA LE SIGUE A JOSÉ GUILLERMO BROCE

BRANDAO. PONENTE: HARLEY J. MITCHELL D PANAMÁ, SIETE (7) DE ABRIL DE

DOS MIL QUINCE (2015). Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá. Sala: Primera de

lo Civil. Ponente: Harley J. Mitchell D. Fecha: 07 de abril de 2015.Materia: Civil

Ahora bien, si las personas contrajeron matrimonio antes de 1995 que el régimen

supletorio vigente es el de separación de bienes hay que proceder a la venta de bien

común. Y si se casaron después de 1995, cuando el régimen vigente es participación

en las ganancias es lo mismo. Porque seguramente las ganancias o pérdidas también

serán mitad y mitad.

El Tribunal Supremo Español sobre ha dicho sobre este punto lo siguiente:

Así, esta resolución declaró textualmente que: “…el problema jurídico suscitado en

esta alzada es el referido a la posibilidad de ejercitar por el esposo la actio communi

dividundo sobre la vivienda familiar que pertenece en copropiedad a ambos

cónyuges, habiéndose atribuido judicialmente su uso a la esposa y a los hijos

menores en el procedimiento de separación matrimonial y siendo éste bien inmueble

el único existente en el patrimonio ganancial; añadiendo que: “…para que cese la

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 69

situación de indivisión será preciso el consentimiento de ambos condueños o la

correspondiente autorización judicial que deberá emanar del mismo órgano que

atribuyó a aquélla el uso de la vivienda familiar en el procedimiento de separación

matrimonial. Es por ello que la solución adecuada es la que predica la apelante

consistente en la atribución de la vivienda familiar, único bien partible de la sociedad

de gananciales, en comunidad romana o pro indiviso a ambos cónyuges, sin que el

apelado, que no tiene el uso de la vivienda, pueda ejercitar la acción de división de

cosa común sin el consentimiento de la apelante o, en su defecto, sin autorización

judicial. Prevalece pues el contenido del art. 96 del CC sobre el art. 400 del mismo

texto legal mientras persista la actual situación de atribución judicial del uso del

inmueble a la apelante y a los hijos menores del matrimonio considerando esta

atribución del uso en favor filii como el interés más necesitado de protección siendo

pues ajustada a derecho su petición de adjudicación en pro indiviso de la vivienda

familiar sin que sea admisible su venta en pública subasta, no ya por la merma

económica que con respecto a su valor económico supone su transmisión a un

tercero subsistiendo la carga de la atribución judicial de su uso, sino porque dejaría

sin efecto el anterior pronunciamiento judicial (Antonio Alberto Pérez Ureña, 2010)

15. La casa habitación de la familia frente a la quiebra.

Se denomina quiebra al estado de insolvencia en que se halla un

deudor comerciante, persona física o jurídica, al no poder hacer frente a

sus obligaciones, por no contar con activo suficiente. Se conoce también esta

situación como bancarrota. En el antiguo Derecho Romano ya se utilizaba

esta institución, para retirar al fallido de la administración de su patrimonio, con el

fin de evitar el riesgo de que egresen fraudulentamente los bienes que aún le queden,

y venderlos en pública subasta, llamándose al procedimiento, “bonorum venditio”.

(http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/quiebra visitada el día 3 de febrero de

2017)- En verdad la casa habitación de la familia frente a la quiebra-

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 70

En los países (Argentina por ejemplo) en donde existe una verdadera protección de

la casa habitación de la familia, hay discusión doctrinal en el sentido de que si el bien

entra en la liquidación de los bienes del quebrado. Una de las posturas mayoritarias,

a la que adhieren, entre otros, Bouzat, Porcel, Tonón4y Maffia, afirma que basta que

uno solo de los acreedores sea anterior a la inscripción del bien de familia para que

proceda la ejecución en favor de todos; y, para que el monto liquidado ingrese a la

masa para ser distribuido conforme a la regla de la "ius parit conditio creditorum.

En Panamá, la ley de concurso de acreedores es de reciente data. A pesar de ello el

artículo 106 establece los bienes excluidos de la quiebra son los siguientes.

1. Los bienes y efectos que el deudor tenga en depósito o administración, o por

comisión de compra, venta, tránsito o entrega.

2. La letras de cambio, pagarés y demás efectos de comercio que, sin endoso, de

hayan remitido al deudor para su cobro y los que haya adquirido por cuenta de otro,

librados o endosados directamente a favor del comitente-

3. Las cantidades que se estén debiendo al deudor por ventas hechas de cuenta

ajena y las letras o pagarés de igual procedencia, que obren en su poder, aunque no

estén extendidas a favor del dueño de las mercaderías vendidas, siempre que se

pruebe que la obligación procede de ellas y que existían en poder del deudor por

cuenta del propietario para hacerlos efectivo y remitirle los fondos a su tiempo, la

cual se presumirá de derecho si la partida no está pasada en cuenta corriente entre

ambos.

4. Los efectos vendidos al deudor, no pagados, en todo o en parte, mientras

subsistan embalados en los almacenes o a la orden del deudor y en estado de

distinguirse específicamente por las marcas o números de los fardos o bultos.

5. Las mercaderías que el deudor haya comprado a crédito, mientras no se le

haya hecho la entrega material en sus almacenes o en el lugar convenido para

hacerla, o cuyos conocimientos o cartas de porte se le hayan remitido, después de

cargadas de orden y por cuenta y riesgo del comprador

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 71

En los casos de los dos últimos numerales, el liquidador podrá retener los efectos y

reclamarlos para la masa pagando su precio al vendedor.

Como vemos por ningún lado aparece excluida la casa habitación, o por lo menos

con un régimen especial. Y esto responde la libertad de patrimonios.

Pero qué pasa si la casa habitación de la familia está a nombre de una persona que

está casada bajo el régimen económico de participación en las ganancias. La verdad

es que se debe respetar la parte del patrimonio que por ley no es del cónyuge sujeto

a la quiebra. Y así lo establecía el artículo 1814 del Código judicial que fue declarado

inconstitucional. Veamos el criterio de nuestro más alto tribunal de justicia.

El artículo 1814 del Código Judicial decía

Artículo 1814. Se reputarán pertenecer al fallido y se inventariarán como tales:

1. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio, cualquiera que sea el

régimen bajo el cual se haya celebrado;

2. Las alhajas, cuadros y muebles preciosos, sean del marido o de la mujer. Esta

tendrá sin embargo, derecho de reivindicar el dominio de dichos bienes, si sobre

el hecho de haberle pertenecido antes del matrimonio o de haberlos comprado

durante él con dinero suyo, rindiere prueba bastante".

Esta norma fue objeto de una advertencia de inconstitucionalidad y la respuesta de

la Corte Suprema de Justicia fue la siguiente.

La firma de abogados Pitty y Asociados, actuando en nombre y representación de

Carlos Duque Jaén, ha presentado advertencia de inconstitucionalidad contra el

numeral 1 del artículo 1814 del Código Judicial, dentro del proceso de quiebra que

se le sigue a su representado ante el Juzgado Decimosegundo de Circuito Civil del

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 72

Primer Circuito Judicial, y, posteriormente, una demanda de inconstitucionalidad

contra la totalidad del artículo 1814 indicado.

Mediante resolución de 21 de enero de 2003, se dispuso la acumulación del

expediente bajo entrada No. 565, contentivo de la demanda de inconstitucionalidad,

radicado en el despacho de la Magistrada Graciela Dixon, al expediente de la

advertencia de inconstitucionalidad, con entrada No. 409-02, bajo la ponencia del

Magistrado Aníbal Salas, con fundamento en el artículo 721 del Código Judicial (Cf.

f. 250).

Según la firma forense Pitty y Asociados, el artículo 1814 del Código Judicial es

violatorio de los artículos 44, 32, 52, 53, 58 y 17, en esa secuencia, de la Constitución

Política de la República.

I. Fundamento de la demanda

La norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona establece lo siguiente:

Artículo 1814. Se reputarán pertenecer al fallido y se inventariarán como tales:

1. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio, cualquiera que sea el régimen

bajo el cual se haya celebrado;

2. Las alhajas, cuadros y muebles preciosos, sean del marido o de la mujer. Esta

tendrá sin embargo, derecho de reivindicar el dominio de dichos bienes, si sobre el

hecho de haberle pertenecido antes del matrimonio o de haberlos comprado durante

él con dinero suyo, rindiere prueba bastante".

Esta disposición está contenida en el Libro Segundo, Título XV, "Quiebra y concurso

de acreedores", Capítulo III "Inventarios", del Código Judicial, y a juicio del

demandante transgrede, por omisión, el artículo 44 de la Carta que consagra el

derecho de propiedad privada adquirida por personas naturales o jurídicas con

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 73

arreglo a la Ley, porque aquélla implica un desconocimiento de la propiedad

privada (Cf. f. 230).

Igualmente, la demanda indica que se ha infringido por falta de aplicación, el

artículo 32 de la Constitución que prevé el derecho a un debido proceso, porque el

artículo 1814 impone una sanción al cónyuge del fallido o concursado privándolo

del derecho de propiedad sobre sus bienes inmuebles sin darle oportunidad de

defenderse.

Respecto del artículo 52 de la Carta sobre la tutela estatal deferida al

matrimonio, la maternidad y la familia, se afirma su infracción porque la norma del

Código Judicial obvia el deber constitucional del Estado de proteger el matrimonio

y propicia la privación del derecho de propiedad de bienes inmuebles pertenecientes

al cónyuge de un quebrado o concursado, con la posibilidad de dejar sin techo a la

familia por motivos ajenos al propietario del inmueble, porque este tipo de bienes

se incluye en el inventario destinado a la venta o remate judicial. La contravención

se asegura ocurrida en el mismo concepto que las anteriores.

Acerca de la presunta infracción del artículo 53 de la Constitución que

instituye la figura del matrimonio como fundamento legal de la familia, se asegura

violada por omisión debido a que el artículo 1814 atenta contra el matrimonio, ya

que en atención a lo que califica de injusta sanción prevista por la norma censurada,

el actor advierte que será más conveniente para las parejas vivir en "unión libre",

porque el solo hecho de estar casados puede ocasionarles "el despojo de sus bienes

inmuebles" (Cf. f. 231).

La siguiente disposición que se estima violada es el artículo 58 que atribuye

al Estado la función de velar por mejoramiento social y económico de la familia, y

de organizar el patrimonio familiar determinando la naturaleza y cuantía de los

bienes que deben constituirlo, sobre la base de que es inalienable e inembargable.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 74

Para el actor, la infracción de esta excerta constitucional ha ocurrido de modo

directo por omisión, ya que además que el Estado no ha determinado lo que debe

considerarse el patrimonio familiar, permite conforme a la norma demandada que

la familia sea despojada de su vivienda y de cualquier otro bien inmueble, que

califica de inembargable, del cual derive sustento o reciba distracción, para satisfacer

la voracidad de acreedores inescrupulosos de uno de los cónyuges declarado en

quiebra o concurso (Cf. f. 232).

El último precepto constitucional que se asegura violado es el artículo 17, que

establece la finalidad de las autoridades de la República. Se dice vulnerado también

por omisión porque éstas en vez de proteger en sus bienes a los nacionales o

extranjeros que estén bajo su jurisdicción, lo que hacen es desproteger

al cónyuge inocente de una persona quebrada o concursada (Cf. f. 233.

II. Opinión legal del Ministerio Público

Por razones de reparto, correspondió a la Procuraduría General de la Nación

emitir concepto en la presente encuesta, lo que hizo mediante Vista No. 36, de 13 de

septiembre de 2002.

Considera la Agencia Fiscal que la norma impugnada incurre en violación del

artículo 44 constitucional que garantiza la propiedad privada, por cuanto el artículo

1814 desconoce el derecho de propiedad del cónyuge del fallido, y el régimen de

separación de bienes de los cónyuges existente antes y durante la vigencia del

Código de la Familia, imponiéndole sanciones y obligaciones que no corresponden

a un tercero en un asunto en que éste no ha intervenido o formado parte, por lo que

también se viola el debido proceso del artículo 32 de la Carta (Cf. fs. 239-240).

El Procurador General coincide con el planteamiento de violación incurrido

contra los artículos 52, 53 y 58 del Estatuto Superior, sobre protección a la familia y

los bienes del patrimonio familiar. Además, se viola el artículo 17 porque se

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 75

desprotege al cónyuge del fallido injustamente sin posibilidad de defenderse.

Concluye así con que es procedente la demanda en cuestión (Cf. fs. 240-241).

III. Examen del Tribunal Constitucional

Para resolver en el fondo el asunto subjudice, el Pleno hace con la antelación debida

las siguientes consideraciones.

Evacuados los trámites procesales para este tipo de asuntos y expuestas las

constancias principales que reposan en autos, el Pleno de la Corte estima, previa

evaluación de los elementos de juicio, que le asiste la razón a la parte actora al

afirmar que el artículo 1814 es inconstitucional, consideración que obedece a los

siguientes fundamentos.

El artículo 44 de la Constitución Política consagra el derecho de propiedad privada,

que si bien no es un derecho absoluto por la función social que la misma debe

cumplir, de acuerdo a la evolución que de la noción y utilidad de la propiedad

surgiera en las primeras décadas del siglo pasado y que recepta nuestra Carta en su

artículo 45, es un derecho que debe ser protegido cuando se adquiere con arreglo a

la Ley.

El artículo 1814 del Código Judicial que se estima violatorio de esta disposición

contiene 2 numerales y a ambos abarca la presunción que establece el párrafo

primero de la norma legal, según la cual "Se reputarán pertenecer al fallido y se

inventariarán como tales..."

Es decir, que más allá de la exigencia que supone la regla común conforme a la cual

un hecho debe ser probado, la ley judicial en materia concerniente a la quiebra y

concurso de acreedores, vulnerando el derecho de propiedad de aquella persona que

no es concursado ni quebrado más por el hecho de estar casado con el fallido le

desconoce su derecho de propiedad o, su equivalente, lo convierte en precario. Esto

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 76

es así porque los bienes inmuebles del cónyuge del quebrado pasan por virtud de

una simple presunción a formar parte de un inventario cuyo destino final es la venta

o remate, para satisfacer las deudas a favor de los acreedores del quebrado o

concursado.

El Tribunal considera que la presunción que el legislador no clarifica en el numeral

1 del citado artículo 1814, si es tan solo de derecho o de pleno y absoluto derecho, es

irrazonable y vulnera el derecho de propiedad del cónyuge "inocente", esto es, de

aquel propietario del bien raíz que no participa del proceso de quiebra que se le

sigue a su cónyuge quebrado o concursado.

En efecto, la disposición legal contenida en el numeral 1 del artículo 1814

contraviene el texto constitucional que garantiza el derecho de propiedad adquirida

por los particulares cumpliendo con los requisitos para ello, ya que en función de un

juicio universal de quiebra o concurso, el cónyuge , por motivo del matrimonio con

el quebrado o fallido, se convierte en una especie de víctima de la responsabilidad

civil e infortunio económico de su pareja, a tal punto que puede ser despojado de su

propiedad si se le aplica la citada presunción legal.

Vale precisar que el patrimonio del quebrado, según lo tiene dicho la doctrina y así lo

recoge nuestro ordenamiento positivo, "queda afecto enteramente a la satisfacción

de los acreedores, y debe, por tanto, quedar insensible a nuevas obligaciones que

pueda asumir el quebrado. Por otro lado, se protegen patrimonios ajenos ante una

eventual actuación perniciosa sobre ellos (JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo y otros.

Curso de Derecho Mercantil. Tomo V. Editorial Temis. Reimpresión de la 7ª. Edición.

Bogotá. 1987. pág. 6)". (Citado por sentencia de 24 de noviembre de 1995. Caso: Josué

Levy Levy y otros promueven advertencia de inconstitucionalidad contra el artículo

1567 del Código de Comercio).

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 77

La referida resolución de 1995, dejó igualmente sentados algunos aspectos

importantes sobre la figura de la quiebra, sus efectos respecto del fallido, medidas a

tomar y afectación de terceros, a saber:

"La quiebra tiene como presupuesto objetivo la insolvencia del quebrado, es decir, una

especial situación patrimonial del deudor que afecta o puede afectar a todos sus

acreedores a la totalidad de sus deudas, y que provoca o puede provocar su

incumplimiento total o parcial en el momento de su vencimiento. El sometimiento

de la insolvencia del quebrado que tiene múltiples acreedores a un régimen jurídico

especial se fundamente en opinión de BROSETA PONT, en 'la imposibilidad y la

inconveniencia de hacer esperar a ciertos acreedores para agredir el patrimonio del

deudor hasta que dispongan de un título ejecutivo, puesto que, mientras tanto,

pueden desaparecer los bienes del deudor, ejecutados en favor de otros acreedores;

la conveniencia procesal de unificar en un solo procedimiento el gran número de

acciones ejecutivas individuales de los acreedores; la necesidad de someter a

publicidad la situación de insolvencia del deudor, para que pueda llegar al

conocimiento de terceros, acreedores o no, que pueden ser afectados por ella; la

conveniencia de inhabilitar al deudor para que no disponga de su patrimonio en

perjuicio de sus acreedores y para que no contraiga nuevas deudas. Todas estas

circunstancias aconsejan someterle a un procedimiento especial distinto del de las

ejecuciones aisladas, ya que éstas, por sí solas, no pueden satisfacer las exigencias

anteriormente expuestas' (BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil.

Editorial Tecnos, 9ª. Edición. Madrid., 1990. pág. 655)".

Todas las circunstancias anotadas giran en torno a la situación patrimonial

del deudor, que impele la adopción de una serie de recaudos establecidos en la Ley,

esto es, basados en un régimen jurídico especial, que limitan derechos del deudor o

fallido, y que incluso afecta a acreedores y terceras personas una vez producida la

declaratoria de quiebra. Entre las limitaciones impuestas al quebrado por el Código

de Comercio están la prohibición de ausentarse de su domicilio (Art. 1545 y 1552);

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 78

la privación de los derechos de ciudadanía (art. 1554); la prohibición de ejercer el

comercio (art. 33), y ser agente de manejo (art. 1554); la pérdida de la capacidad

procesal (art. 1568), entre otras.

No obstante lo anterior, cabe interrogar si la posición de deudor o quebrado justifica

que sea vulnerado el derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles

del cónyuge de éste, porque, como hemos visto, a tenor del numeral 1 de la norma

acusada dichos bienes se presumen del fallido? Considera el Pleno que la afectación

del patrimonio de terceros respecto del quebrado particularmente de

su cónyuge vulnera el derecho de propiedad de este último, aspecto que cobra

especial relevancia ante la reafirmación que hace la norma en cuestión cuando

incluye dentro del inventario "los inmuebles" del cónyuge del fallido, esto es en

plural y sin limitación numérica alguna, y, además, con prescindencia "del régimen

bajo el cual se haya celebrado" el matrimonio.

El Tribunal Constitucional conceptúa que el numeral 1 del artículo 1814 viola el texto

del artículo 44 de la Carta.

Acerca de la presunta vulneración del artículo 32 de la Constitución, también se

produjo la misma, porque el legislador no ha tomado en cuenta los aspectos

medulares del debido proceso al prácticamente propiciar un despojo de la

propiedad raíz del cónyuge inocente casado con el fallido, en tanto esa norma no

da pie al derecho de defensa o de ser escuchado antes de tomar la medida o

diligencia de inventario que ha de derivar en un remate judicial. En este particular

aspecto, el Pleno es de la opinión que el artículo 1816 del Código Judicial que difiere

el reclamo del interesado ante el Juez de la causa con la comparecencia de curador

de la quiebra no satisface el reproche formulado.

Esta Superioridad ha señalado en diversas ocasiones que la garantía instrumental en

que consiste el debido proceso se viola cuando se desconocen u omiten trámites

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 79

esenciales que comportan la noción del previo proceso legal; porque esas

irregularidades generan "indefensión de los derechos de cualquiera de las partes"

(Cf., por ejemplo, sentencia de 13 de septiembre de 1996, citada por la de 30 de

diciembre de 1999, Caso: Nelson Riquelme demanda la inconstitucionalidad de

varios artículos del Decreto Ley 9, de 27 de enero de 1997, M.P. Mirtza de Aguilera).

En el presente asunto se da la particularidad de que en atención a la norma

impugnada se infiere que aunque el cónyuge del fallido no sea parte del proceso

que involucra a su pareja legal, aquel puede ser privado de su propiedad, tras un

soslayamiento claro del debido proceso. Esta garantía instrumental también

comporta el elemento trascendental en el Estado de derecho convertido en principio,

cuál es la seguridad jurídica. Quiere decir que sin un debido trámite ante las

autoridades encargadas de impartir justicia se coloca en gran descrédito la

concepción y práctica del Estado de derecho, porque se trastoca la seguridad jurídica

que soporta el ordenamiento jurídico y la vida de relación entre los seres humanos

que el mismo regula.

El contenido esencial del debido proceso se integra con los derechos del justiciable

a ser juzgado por Tribunal competente (Juez natural), independiente e imparcial

establecido en la Ley; la permisión de la bilateralidad y contradicción; aportar

pruebas en su descargo; obtener una sentencia de fondo que satisfaga las

pretensiones u oposiciones; la utilización de los medios de impugnación legalmente

establecidos; y que se ejecute la decisión jurisdiccional proferida cuando ésta se

encuentre ejecutoriada, además de que los derechos reclamados puedan, en el

momento de dictarse la sentencia, hacerse efectivos. Integra también el núcleo de la

garantía comentada la prohibición del doble juzgamiento por la misma causa penal,

policiva o disciplinaria (non bis in ídem) y que el Tribunal satisfaga los trámites

procedimentales, esenciales, previstos en la Ley, que en adición a los destacados, son

aquellos que, en general, de restringirse de manera arbitraria o negarse, producen

en el afectado una situación de indefensión, por lesionar los principios de

contradicción y bilateralidad procesales.

El Pleno concuerda con la parte actora y el Ministerio Público sobre el estado de

indefensión en que coloca la norma contenida en el numeral 1 del artículo 1814

al cónyuge del fallido, porque mediante una presunción injustificada e irrazonable

se le quita la calidad de titular de un bien inmueble que pasa a formar parte del

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 80

inventario que establece la norma acusada, como si fuera propiedad del quebrado.

Esta circunstancia viola el debido proceso.

Acerca de la presunta infracción de los artículos 52 y 53 constitucionales, el Tribunal

estima que la norma legal puede generar un efecto pernicioso respecto del

matrimonio y la familia que éste integra, situación que es ajena al querer del

Constituyente quien discierne una protección directa al matrimonio como

fundamento legal de la familia, y ésta, a la vez, como núcleo de toda sociedad

civilizada. La estabilidad matrimonial y con ello la de los integrantes de la familia

puede verse lesionada si entre los inmuebles del cónyuge del fallido o quebrado

está la habitación o casa en que se desenvuelve el quehacer de sus integrantes, lo que

vulnera los artículos constitucionales invocados en la demanda.

Con respecto a la infracción del artículo 58 de la Carta, el Pleno estima que ha sido

contravenido por el numeral 1 del artículo 1814, aunque por un motivo distinto al

alegado por el actor.

En efecto, en la demanda se aduce la afectación por la norma cuestionada del

denominado patrimonio familiar; no obstante esta institución preconizada por el

artículo 58 del Estatuto Fundamental y recientemente regulado por el Código de la

familia y otras leyes especiales (v. gr. Ley 37 de 1962 que aprueba el Código Agrario,

específicamente, el artículo 176 y concordantes, sobre patrimonio familiar

adjudicable a agricultores y campesinos pobres), requiere para su conformación

plena una serie de requisitos. No consta en autos que la habitación o casa del

quebrado o su cónyuge formen parte de un patrimonio familiar.

Esta institución del Derecho de Familia responde a las necesidades de la familia y

legalmente tiene un límite o tope en cuanto al valor o monto del mismo. Debe ser

constituido o autorizado por medio de resolución judicial e inscribirse en el Registro

Público; sus bienes son inalienables e inembargables (Cf. Art. 470 y siguientes del

Código de la Familia). Además, es clara la interdicción legal que impide que la

institución aludida sea aprovechada para facilitar el fraude de acreedores (Cf.

primer párrafo del artículo 472 del citado Código).

El artículo 58 de la Constitución resulta violado por el numeral 1 del artículo 1814

porque atenta contra el núcleo y estabilidad familiar ante la eventualidad que

tratándose de un bien raíz propiedad del cónyuge "inocente" la familia quede

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 81

privada de su lugar de habitación, circunstancia que en nada abona a su

mejoramiento social y económico querido por el mencionado artículo 58.

Tras analizados los argumentos de infracción anteriores, no existe duda que también

ha sido contravenido el artículo 17 de la Carta, porque a pesar de ser una disposición

carente de contenido normativo sino programático o finalista porque no consagra

derecho subjetivo alguno, su violación es posible si ocurre concatenadamente a la de

otra u otras normas de rango superior que consagren derechos públicos subjetivos,

caso específico de los artículos 32 y 44 examinados.

Considera el Pleno, por otro lado, que prospera el cargo de infracción del artículo 32

de la Carta por el numeral 2 del 1814 del Código Judicial, que se refiere a los bienes

muebles del cónyuge inocente, ya que el inciso respectivo establece una

discriminación en materia del derecho de defensa en detrimento del marido en el

caso de que éste sea el cónyuge inocente. Tal cual está redactada la norma sólo se le

permite a la mujer el derecho de reivindicar los bienes muebles que describe (alhajas,

cuadros y muebles preciosos); en caso contrario, el marido no podría defenderse o

reivindicar tales bienes aunque sean de su propiedad y no ser él el quebrado.

Pareciera incluso que la disposición legal acusada parte del prejuicio de que

únicamente el hombre es susceptible de quedar inmerso en un proceso en calidad

de fallido o concursado.

De conformidad con el principio de universalidad, en virtud del cual el Pleno no

está limitado o circunscrito a confrontar la norma legal o acto demandado respecto

de la disposición superior que se alega infringida; sino de cara a todo el

ordenamiento constitucional pertinente (Art. 2566 del C. J.), el Tribunal estima que

el numeral en cuestión también viola el principio de igualdad jurídica ante la Ley

previsto por el artículo 20 de la Carta.

IV. Decisión

Por tanto, el Pleno de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, DECLARA INCONSTITUCIONAL el artículo

1814 del Código Judicial.

ADVERTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADA POR LA FIRMA PITTY Y

ASOCIADOS, EN REPRESENTACIÓN DE CARLOS DUQUE JAEN, CONTRA EL NUMERAL

1º. DEL ARTÍCULO 1814 DEL CÓDIGO JUDICIAL. PONENTE: ANÍBAL SALAS CÉSPEDES.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 82

PANAMÁ, VEINTE (20) DE JULIO DE DOS MIL CUATRO (2004). Tribunal: Corte Suprema de

Justicia, Panamá. Sala: Pleno. Ponente: Aníbal Salas Céspedes-Fecha: 20 de julio de 2004-

Materia: Inconstitucionalidad-Advertencia-Expediente: 409-04

16. Por las razones antes expuestas hay problemas para la estabilidad en el

seno familiar y por tanto, nuestras estadísticas aumentan en cuanto a violencia

doméstica.

Una de las razones por las que aumenta cada día la violencia doméstica en el seno

familiar, es el tema de la propiedad de la vivienda familiar, tal vez no es una de las

causas más importantes pero sí incide considerablemente. Es normal ver como

algunas personas se divorcian y quedaron en una casa que existe una copropiedad

con su ex cónyuge, porque al momento de divorciarse no liquidaron por la

dificultad que presentaba hacerlo. Y posteriormente se torna más conflictivo, pero

también más difícil, porque existen probablemente terceras personas que tratan de

evitar a toda costa la donación, el arreglo o sencillamente el usufructo. En el Centro

de Investigación Jurídica creamos un observatorio de femicidio que tenemos

disponible en la página del Centro de Investigación Jurídica para que los

investigadores puedan tener acceso a información y generar la mayor cantidad de

estudios científicos que se puedan realizar con esta base de datos, y a través de

estos estudios dar luces a efectos de realizar políticas de Estado contra este flagelo.

Sería excelente realizar estudios sobre la edad de las víctimas del femicidio, o ver

porque tanta gente de Chiriquí mata a las mujeres o por el contrario analizar la hora

en que matan a muchas mujeres. La cantidad de hijos que quedan sin el padre y la

madre porque en muchas ocasiones matar a la mujer y el hombre se suicida o queda

detenido.

En la base de datos, contemplamos la edad de la víctima, sexo, cantidad de hijos

que tenían, fecha, lugar y hora del femicidio, las causas, arma o técnica utilizada y

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 83

finalmente algunas observaciones, victimario, edad, sexo, nivel de educación. Esto

nos ayudará a comprender la complejidad de este flagelo.

El departamento de Estadísticas del Órgano Judicial maneja una gran cantidad de

casos sobre este tema d y nos hemos dado cuenta de la gran cantidad de procesos de

violencia intrafamiliar, en donde el tema central es la casa habitación de la familia

y por lo general los bienes que se adquirieron durante la vida matrimonial. Y en casi

todos los procesos los bienes están a nombre de los hombres y en algunos casos en

copropiedad. Esto dificulta la liquidación, porque también no es difícil observar

como eligen la vía de la venta de bien común, regulada y desarrollada en la

jurisdicción civil, que complica un poco el régimen y la división de los bienes.

CONCLUSIONES

1. El régimen de participación en las ganancias presenta muchas dificultades en

la liquidación y lesiona al cónyuge buen administrador de sus bienes. Ha sido

criticado por autores como Mazeuad.

2. Con la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 105 del Código de

Familia, que estaba dentro de la estructura que conforma el régimen de

participación en las ganancias hace totalmente inoperante este régimen. Porque el

artículo 105 buscaba garantizar la participación en las ganancias al cónyuge no

propietario.

3. El divorcio por mutuo consentimiento es necesario exigir además del

cumplimiento del artículo 218 del Código de Familia, la liquidación de los bienes

que se adquirieron durante la vida matrimonial, propiciando arreglos entre las

partes en cuanto a la casa habitación de la familia.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 84

4. El matrimonio de hecho surgió en Panamá con la Constitución de 1946, con

diez años en condiciones de singularidad y estabilidad. A pesar de que las bases del

derecho familia nacieron en la constitución de 1941. Consideramos que se debió a

que la única forma de constituir familia en esa época era a través del matrimonio

civil. En la constitución de 1972, el término se bajó de 10 a cinco años en condiciones

de singularidad y estabilidad. Y cuando se dio la discusión del Código de familia o

ley 3 de 1994 se puso de manifiesto la necesidad de bajarlo a dos años, pero como la

Constitución tenía el término en cinco años era imposible reducir el límite de tiempo.

5. Consideramos que el régimen económico de matrimonio de hecho es

fundamental y que debe ser regulado de manera que garantice al menos una

vivienda al cónyuge que mantiene la custodia de los hijos.

6. Tenemos dos regímenes distintos uno para el matrimonio de hecho y otro

para el matrimonio civil. Cuando la Constitución Nacional establece que surten los

mismos efectos legales-

7. Igualmente es importante que las leyes especiales sean interpretadas acorde

con el texto constitucional, que nos rige para salvaguardar principios básicos del

control de la constitucionalidad.

RECOMENDACIONES

1. Realizar una atenta revisión legislativa sobre el régimen económico del

matrimonio civil y de hecho.

2. Realizar conferencias, charlas, mesas redondas a efectos de educar a las

personas en los temas de liquidación del régimen.

3. Necesitamos reformas constitucionales que garanticen la estabilidad de la

familia y contemplar la vivienda familiar como política de Estado.

Belquis Cecilia Sáez Nieto. La Propiedad de la Vivienda Familiar como causal de Violencia Intrafamiliar 85

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