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AUTOR: Magistrado Jorge Humberto Benítez Pimienta.

ÓRGANO ADSCRITO: Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro

Auxiliar de la Tercera Región, con Residencia en Guadalajara, Jalisco.

MESA DE TRABAJO NÚMERO DOS: “La Reforma Constitucional de

Derechos Humanos y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos: Su Impacto en el Poder Judicial de la Federación”.

SUBTEMA: Cómo debe ejercer el Control Convencional Difuso el Juzgador,

ante los daños que causa al particular el Estado Legislador.

DATOS DE CONTACTO:

Correo: jorge.benitez.pimienta@correo.cjf.gob.mx

Teléfonos: (0133)31110680 y (0133) 36489400 ext. 1100 y 1101.

6 de julio de 2012.

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CÓMO DEBE EJERCER EL CONTROL CONVENCIONAL DIFUSO EL

JUZGADOR, ANTE LOS DAÑOS QUE CAUSA AL PARTICULAR EL ESTADO

LEGISLADOR.

En México, puede hablarse de un verdadero sistema de responsabilidad

patrimonial del Estado a partir de cuando se adiciona el texto constitucional para

incorporar al artículo 113 un segundo párrafo, en el que se prevé la obligación del

Estado de responder por los daños que, con su actividad irregular, cause a los

particulares.

El segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Federal, dispone:

…La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su

actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los

particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una

indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las

leyes.

No obstante de que con todo y que el segundo párrafo del artículo 113

constitucional otorgue un derecho sustantivo, éste desde nuestro derecho interno

resulta insuficiente para que al gobernado se le restituya de los daños causados

por el Estado, en actividades distintas a la administrativa e irregular.

Tal postura se confirma con la tesis de la Novena Época, de la Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo XXXII; Septiembre de 2010; Página:

199; Tesis: 2a. XCIV/2010; del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

que sustentó al resolver el asunto Varios 561/2010, bajo la voz:

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 113,

PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA,

NO COMPRENDE LA FUNCIÓN MATERIALMENTE JURISDICCIONAL.-

Criterio que en esencia se sostiene que fue voluntad del Poder Reformador

de la Constitución, la labor jurisdiccional propiamente dicha dentro de los actos

susceptibles de dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado.

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Por otro lado, la responsabilidad patrimonial del Estado que consagra el

citado numeral de la Carta Magna, si bien según dicho criterio no comprende la

función materialmente jurisdiccional, también por las razones que se externan en

la ejecutoria se excluye a la función del legislativo. Para arribar a esta conclusión

se apoyaron en el dictamen presentado el veintinueve de abril de dos mil por la

Cámara de Diputados como Cámara de Origen dentro de este proceso legislativo

de reforma constitucional, que en la parte que interesa dice: “Los miembros de

estas Comisiones, después de haber hecho los análisis pertinentes y sopesado las

consecuencias de las modificaciones legales y constitucionales que se plantean,

buscando como primer objetivo el respeto de la justicia en nuestro Estado,

consideran conveniente proponer que la responsabilidad patrimonial del Estado se

aplique exclusivamente a los actos de la administración pública, por lo siguiente:

a) no obstante que el Estado puede causar daños por la actuación de cualquiera

de sus órganos, es evidente que la mayor parte de ellos, el sector que requiere de

mayor protección, es el que corresponde al órgano ejecutivo, a la actividad de la

administración pública, b) la institución de la responsabilidad patrimonial del

Estado se ha ubicado y ha avanzado preferentemente en el ámbito del Derecho

Administrativo, debido a que se hace recaer sobre los actos administrativos, que

son aquellos que producen efectos singulares y tienen como finalidad la aplicación

de una ley. No se niega que se pueden causar daños por actos legislativos, o

incluso judiciales, esta es la razón de que en algunas legislaciones extranjeras se

contemple la responsabilidad del Estado por “error” judicial; sin embargo la

naturaleza y caracteres de los actos legislativos y judiciales, nos lleva a proponer

excluirlos, cuando menos por ahora, de la responsabilidad patrimonial. Tratándose

de los actos legislativos tanto leyes como decretos que producen efectos

generales, si se hiciera proceder acción de responsabilidad por los daños que

causaran, de aquí se podrían derivar graves inconvenientes, por un lado se estaría

creando una acción paralela a la de inconstitucionalidad de leyes y decretos, pues

para que una acción de responsabilidad proceda requiere de un presupuesto de

antijuridicidad, al menos en su resultado; y por otro lado podrían sobrevenirse

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demandas de indemnización masivas, que difícilmente serían soportables con el

presupuesto real.

De la transcripción anterior, por lo que aquí interesa, se advierte con

claridad que fue voluntad del Poder Reformador de la Constitución, no incluir los

actos judiciales ni legislativos dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado,

pero sí, los daños causados por los actos administrativos que realiza.

Esta interpretación (la determinación de que la responsabilidad objetiva y

directa del Estado a que se refiere el artículo 113, segundo párrafo de la

Constitución Federal, excluye a los actos jurisdiccionales del Poder Judicial de la

Federación y legislativos), se robustece con la Ley Federal de Responsabilidad

Patrimonial del Estado, ley a la que remite el artículo 113 citado, que fue publicada

en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de dos mil

cuatro.

De su exposición de motivos se aprecia, en la parte que interesa, lo

siguiente:

“… Proceso legislativo: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS --- CÁMARA DE ORIGEN:

SENADORES --- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS --- México, D.F., a 24 de

Septiembre de 2002. --- INICIATIVA DE SENADORES --- C. PRESIDENTE DE

LA MESA DIRECTIVA DEL H. SENADO DE LA REPÚBLICA PRESENTE. --- Es

por ello que, a partir de la bienvenida reforma realizada al artículo 113 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2002, se ha superado la

etapa de retraso que imperaba en nuestro país en materia restitutoria del

Estado, al optar por el establecimiento expreso de una nueva garantía que

protege la integridad y salvaguarda patrimonial de los individuos respecto

de la actividad administrativa del Estado y establece el deber del Estado de

reparar las lesiones antijurídicas que con su actividad cause en el

patrimonio de todo individuo que goce de dicha garantía.

De la anterior transcripción, se advierte, que el Estado será responsable en

forma objetiva y directa de su actuación administrativa.

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Lo anterior significa, desde nuestro derecho interno que la responsabilidad

objetiva y directa de los entes públicos que integran el Estado a que se refiere el

artículo 13, segundo párrafo Constitucional, en concreto el Poder Judicial de la

Federación y el Poder Legislativo, corresponden a los daños causados por los

actos de administración que estos poderes realicen pero no, por su actuación

jurisdiccional y legislativa.

A partir del criterio sostenido por el Máximo Tribunal del país, se terminó por

enterrar la idea de que en México se instaurara un sistema en el que el Estado

fuera verdaderamente responsable de los daños que cause al gobernado por

cualquier acto que emita o lleve a cabo, como el sistema de responsabilidad

estatal de España, que ha sido emblemática y aspiracional para los países

latinoamericanos, que tienen sistemas abiertos por abarcar los tres tipos de

responsabilidad: La de administración pública, el error judicial y la responsabilidad

del estado legislador.

Nuestro sistema entonces permite reclamar los actos de naturaleza

solamente y materialmente administrativos y que, además, sean irregulares, es

decir, ilegales, por no atender a los lineamientos normativos correspondientes y

aplicables al caso concreto. Por ello, hablar de responsabilidad patrimonial, implica

de entrada, que los actos legislativos y los jurisdiccionales, no obstante causar un

daño, quedan fuera del sistema previsto en el artículo 113 constitucional.

Sin embargo, no escapa que la interpretación que emprendió nuestro

máximo tribunal respecto al citado artículo de la Carta Magna, fue con

anterioridad a la reforma de gran calado que sufrió el artículo 1 y 103 fracción I,

del propio ordenamiento, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 y 6

de junio de 2011, respectivamente, que en su orden dicen:

“Artículo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas

gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los

tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las

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garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,

salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia

favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de

conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y

progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y

reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la

ley.”

“Artículo 103.- Los Tribunales de la Federación resolverán toda

controversia que se suscite

I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los

derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por

esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado

Mexicano sea parte;”, reformas que impactan directamente en la forma de

administrar justicia en México, porque evidencian el reconocimiento de la

progresividad de los derechos humanos, mediante la expresión clara del principio

pro persona, como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas,

privilegiando aquellas que brinden una mayor protección a los derechos humanos,

de esta manera todos los órganos jurisdiccionales nacionales, ante la violación de

los derechos humanos, deben ejercer el control de convencionalidad difuso, al

ampliarse su competencia en cuanto al objeto de protección del juicio de amparo,

es decir, afines a la lógica internacional, se extiende el espectro de protección en

materia de derechos humanos y dada la necesidad de constituir al juicio de

amparo en un medio mas eficiente de auto limitar el abuso de la actuación de las

autoridades públicas, se amplia el marco de protección, pues mediante el juicio de

amparo se protegen directamente las garantías que previa nuestra constitución,

ahora denominados derechos humanos, en virtud de que las garantías se

convierten en instrumentos procesales para proteger aquellos, que reconoce la

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Carta Magna y los Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano sea

parte, el estudio de dicho control de convencionalidad se debe sujetar a los

principios de progresividad, interdependencia, universalidad, indivisibilidad, lo que

mira hacia la justicia y eficacia de los derechos humanos, que a la postre tienden

al mejoramiento de las condiciones de vida de la sociedad y al desarrollo de cada

persona en lo individual, de ahí que, para lograr su eficaz protección, el control de

convencionalidad difuso debe ejercerse de oficio por los órganos jurisdiccionales,

bajo el principio de interpretación conforme que presupone tres pasos:

Interpretación conforme en sentido estricto, amplio e inaplicación de la norma.

Al partir de las anteriores premisas, se toma en cuenta que estamos en

presencia de un nuevo paradigma constitucional y en materia de amparo, porque

desde los distintos ámbitos de protección de los derechos humanos se ha logrado

imponer una transformación radical de la forma en que se realiza la función

jurisdiccional en nuestro país, pues con motivo de esta transformación generó que

los jueces mexicanos y en general los operadores del derecho, se obliguen a

convertirse en conocedores de los derechos humanos que reconozcan y protejan

los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, criterios

vinculantes de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos sustentados en

las sentencias en las que el Estado Mexicano sea parte y criterios orientadores de

la jurisprudencia y precedentes de la citada corte cuando el Estado Mexicano no

sea parte, porque el juez al ejercer el control de convencionalidad difuso deben

interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos que

establece la Constitución y los tratados internacionales en los cuales el Estado

Mexicano sea parte, y de los demás instrumentos que quedaron precisados.

La explicación anterior y los razonamientos en que se sustenta, me llevan a

explicar y plantear el siguiente ejercicio: Si en el caso de la responsabilidad

patrimonial del Estado, no obstante que la intención del constituyente, según se

apuntó, al adicionar el párrafo segundo del artículo 113 Constitucional, no quedó

comprendida dentro de la responsabilidad objetiva del Estado la función

legislativa, sin embargo, al llevar a cabo una revisión de los tratados

internacionales se identifica que uno de ellos, si contempla ese derecho a favor del

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particular que resulte afectado, circunstancia que permite considerar que ante un

reclamo de la indemnización por un particular de los daños que le causó el Poder

Legislativo por la emisión u omisión de una ley, el juzgador de oficio, debe ejercer

el control convencional difuso.

Así es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también

conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, tratado que por cierto obliga a

México porque fue celebrado por el Presidente de la República y se aprobó por el

Senado, sin que exista reserva sobre el derecho humano que enseguida se

identificará, se convino en el artículo 25 punto 1, el derecho a un recurso sencillo o

efectivo ante los tribunales competentes por violación a los derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución la ley o la presente convención,

cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, es

decir, no limita que esta clase de infractores de la norma deban responder solo

cuando su conducta que se les reprocha sea con motivo de actos materialmente

administrativos, sino que abarcan todos los actos que causen un daño al

gobernado, según se puede apreciar del invocado precepto que es del tenor

siguiente: “Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo

y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal

violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones

oficiales”;

Ahora bien, sin duda que la persona que actúa en ejercicio de su función

oficial, en México se le denomina servidor público, ya que el Estado por su propia

naturaleza no puede actuar por sí mismo, sino que lo hace a través de personas

físicas que al ser titulares de sus diversos órganos están legitimados para

desempeñar las distintas atribuciones que le competen, es decir, que con motivo

del desempeño de su oficio, cargo o comisión pueden dañar la esfera jurídica de

los particulares, supuesto en el cual es el Estado quien quedará obligado a

indemnizarlos, pues es su deber responder de los daños que ocasiona el

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funcionamiento de los servicios públicos y del ejercicio de sus demás atribuciones,

puesto que como persona jurídica reconocida por la ley, el Estado se manifiesta

tanto en órganos de poder, como diversas entidades que prestan servicios

públicos o llevan a cabo funciones de administración de gobierno, algunas

acceden al poder por la vía democrática mediante la elección popular, otros por

designación o contrato y de esta manera se convierten en emisores de la voluntad

estatal, en el sistema jurídico mexicano dichos servidores públicos se encuentran

sujetos a un régimen especial de responsabilidad que regulan los artículos 108 a

114 de la Carta Magna, en lo que interesa, el primer numeral contempla con este

carácter a los representantes de elección popular entre los que se encuentran los

diputados y senadores que conforman el Poder legislativo, ente público que el

artículo 2 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, señala

como sujeto de responsabilidad. De tal suerte que, en ejercicio del control

convencional difuso en observancia al principio de interpretación conforme al

armonizar lo dispuesto por el tratado y las normas del derecho interno, se arriba a

la conclusión de que la Convención Americana de derechos Humanos, en el

artículo 25 punto 1, contempla el derecho humano a favor del gobernado

consistente en reclamar el pago de los daños y perjuicios no solamente por actos

materialmente administrativos, sino también por actos formalmente legislativos,

provenientes del poder legislativo, sin que impida llegar a dicha determinación, el

hecho de que como se vio, la Constitución en el párrafo segundo de su artículo

113, de acuerdo a la intención del constituyente que dejó plasmada al adicionar

esa norma, excluyó de responsabilidad bajo el sistema objetivo y directo a los

órganos del Estado al emitir actos legislativos, puesto que, en este tipo de casos

cuando el juez advierte que el tratado internacional y la Constitución en cuanto al

derecho humano de que se trata, no se pueden armonizar, entonces el juzgador

debe jugar un papel de suma importancia, esto es, asegurar la primacía y

aplicación efectiva de los derechos humanos, bajo el principio pro hómine, es

decir, inaplicar la norma que menos favorezca al gobernado, aunque se trate de la

propia Carta Magna, como acontece en el asunto de mérito, pues ello no implica

que se deje de atender el principio de supremacía constitucional si se tiene

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presente, que el examen correspondiente no se realizó bajo el nivel de jerarquía

de normas, sino sólo se atendió al principio pro persona, en el sentido de aplicar lo

que más favorece el gobernado, que en el caso resulta que debe contar con el

recurso sencillo que posibilita reclamar la indemnización por daños que le

ocasione el Estado Legislador, por actos que emanen de su función, que

contempla el tratado internacional citado.

A manera de comentario, no escapa al suscrito el dictamen del propio

Constituyente Permanente, que ante el criterio a que arribo, se podrían venir

demandas masivas que impactan el presupuesto del Estado y que resulta riesgoso

como refieren algunos doctrinistas instaurar en México un régimen general de

responsabilidad objetiva del Estado, en el cual éste en principio deba asumir todos

los daños en los que intervenga alguno de sus funcionarios, pues por el otro lado,

de no cumplir con las obligaciones pactadas en el tratado internacional puede ser

objeto de recomendaciones y sanciones por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, con el consecuente desprestigio internacional.

No está por demás agregar, que en España se contempla la

responsabilidad patrimonial del estado-legislador en materia tributaria, consistente

en cuando un ciudadano paga un tributo en cumplimiento del deber de contribuir

que le imponen las leyes de su país (injerencia debida), su posterior declaración

de inconstitucionalidad, le genera un derecho de crédito que puede hacer valer

contra el estado y que está obligado a cumplir (injerencia indebida).

Se ha determinado como el derecho a obtener la reparación del daño

mediante la entrega de una justa compensación económica constituye una

garantía, para quienes como consecuencia del ilícito actuar de un Estado por la

declaración de inconstitucionalidad de una norma.

De esta manera toda norma que imponga una obligación sobre bienes del

gobernado o limite los derechos sobre los mismos, tiene aun cuando esté provista

de un principio de una causa de interés general que la justifique (injerencia

debida), en la medida que se produzca la desaparición sobrevenida del soporte

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legal que legitimaba aquella obligación o limitación del derecho por su declaración

de inconstitucionalidad (se convierte en una injerencia indebida, ocasiona que el

Estado repare el daño.

Lo anterior pone de manifiesto que mediante el ejercicio de control

convencional difuso, se puede lograr hacer responsable al Estado por las leyes

que expida, enseguida paso a desarrollar las razones jurídicas para estimar que

bajo el mismo sistema, se puede hacer responsable al Estado Legislador por la

omisión legislativa.

En principio cabe destacar que existen diversos tipos de omisiones

legislativas, en un primer acercamiento, debemos precisar los tipos de omisiones

legislativas que se pueden presentar, siendo muy ilustrativa la clasificación hecha

por el Pleno del Máximo Tribunal, al resolver la controversia constitucional

14/2005:

...puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente no han

ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente voluntad

alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse una omisión relativa cuando

al haber ejercido su competencia, lo hacen de manera parcial o simplemente no la

realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función

creadora de leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o

facultades —de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo—, y de omisiones —

absolutas y relativas—, pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas:

a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano

legislativo tiene la obligación o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha

hecho; b) Relativas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano

legislativo emite una ley teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero

lo realiza de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de

ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar debido a que

no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga; y, d) Relativas en

competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide

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hacer uso de su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace

de manera incompleta o deficiente.

Para determinar si existe o no una omisión legislativa y, en su caso, a qué

clase o tipo pertenece, es necesario tomar como ejemplo y revisar lo prescrito en

el artículo único transitorio del decreto mediante el cual se adicionó el referido

segundo párrafo al artículo 113 constitucional:

ARTÍCULO ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor el 1º de enero del

segundo año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

La Federación, las entidades federativas y los municipios contarán con el

periodo comprendido entre la publicación del presente Decreto y su entrada -- en

vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, según sea el

caso, a fin de proveer el debido cumplimiento del mismo, así como para incluir en

sus respectivos presupuestos, una partida para hacer frente a su responsabilidad

patrimonial.

La aprobación de la reforma constitucional implicará necesariamente la

adecuación a las disposiciones jurídicas secundarias, tanto en el ámbito federal

como en el local, conforme a los criterios siguientes:

Para la expedición de las leyes o la realización de las modificaciones

necesarias para proveer al debido cumplimiento del decreto, se contaría con el

periodo comprendido entre la publicación del decreto y su entrada en vigor. Según

la fecha de aprobación del Decreto y su consiguiente publicación, el citado periodo

no sería menor a un año ni mayor a dos:

De la transcripción anterior, se desprende con claridad que el Órgano

Reformador de la Constitución impuso una obligación tanto al legislador federal

ordinario como a las legislaturas de los estados, para expedir las leyes o hacer las

adecuaciones necesarias para instaurar el nuevo sistema de responsabilidad

patrimonial.

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Así, tenemos que en los casos en los cuales no se expidan las leyes o se

hagan las reformas consecuentes, se actualiza una omisión legislativa absoluta en

competencias de ejercicio obligatorio, luego, volviendo al artículo 113 párrafo

segundo, sí como se precisó, es indebido que limite la responsabilidad patrimonial

del Estado a los actos materialmente administrativos, cuando al menos de acuerdo

con la Convención Americana de Derechos Humanos, también debe responder el

Estado por los actos del Poder Legislativo, entonces si el citado numeral de la

propia Carta Magna y las leyes secundarias que lo regulan, no contemplan ese

derecho a favor del gobernado, se está en presencia de una omisión relativa en

competencias de ejercicio obligatorio, pues el órgano legislativo emite una ley

teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera

incompleta o deficiente, de ahí que, es imperativo analizar si con motivo de esa

omisión legislativa el gobernado cuenta con el derecho para reclamar una

indemnización por responsabilidad patrimonial del estado legislador.

Sabemos que el juicio de amparo es un medio de control jurisdiccional de la

constitucionalidad de los actos de autoridad y que su objetivo es la restitución al

quejoso en el goce de la garantía individual violada. Ahora bien, la primera

pregunta, es si el hecho de que se haya plasmado en el segundo párrafo del

artículo 113 constitucional la posibilidad de acceder a una indemnización por el

daño causado por la actividad administrativa irregular, ya se puede hablar de una

garantía individual y, en consecuencia, que el juicio de amparo sea la vía para

acceder a dicha indemnización cuando no existe ley secundaria que lo

reglamente.

En nuestra opinión, dada la naturaleza del juicio de garantías, consistente

en juzgar si el acto de autoridad violó o no algún derecho fundamental, no puede

ser la vía idónea para tramitar un reclamo de pago de indemnización por daños y

perjuicios; el juicio de amparo no puede ser un medio para subsanar la deficiencia

y menos aún la falta de una ley reglamentaria. La finalidad del juicio de amparo

consiste en la restitución al quejoso en el goce de la garantía individual violada; el

juicio de amparo no tiene efectos indemnizatorios.

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La segunda duda es si el gobernado podría promover una demanda de

juicio de amparo, con la finalidad de impugnar la omisión legislativa en los estados

de la federación en los cuales no se ha cumplido con el mandato constitucional. Al

respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el

amparo en revisión 961/97 determinó por unanimidad la improcedencia del juicio

de garantías, bajo el argumento de que: según el principio de relatividad que rige

en el juicio de amparo, la sentencia que en éste se dicte será siempre tal, que sólo

se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el

caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general

respecto de la ley o acto que la motivare, lo que impide que una hipotética

concesión de la protección federal reporte algún beneficio al quejoso, dado que no

puede obligarse a la autoridad legislativa a reparar esa omisión, es decir, a

legislar, pues esto sería tanto como pretender dar efectos generales a la

ejecutoria, ya que la reparación constitucional implicaría la creación de una ley que

es una regla de carácter general, abstracta y permanente, la que vincularía no sólo

al peticionario de garantías y a las autoridades señaladas como responsables,

sino a todos los gobernados y autoridades cuya actuación tuviera relación con la

norma creada, lo que es inconcuso resultaría apartado del principio de relatividad

enunciado.

Dicho razonamiento lo volvió a sostener el Máximo Tribunal del país,

conformando la tesis de jurisprudencia por reiteración de criterios número P./J.

134/2008, si bien la tesis trata de un caso específico de omisión legislativa, pero

cuya justificación coincide en que:

…una omisión legislativa que no puede repararse a través del amparo,

puesto que a virtud de sus efectos no puede obligarse al legislador ordinario a

colmar la falta de previsión en esta materia, dado que el efecto relativo de las

sentencias de amparo lo impide.

En conclusión, el juicio de amparo no nos permite ni acceder al reclamo de

una indemnización por el daño causado por la actividad administrativa irregular y

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tampoco lo es para reclamar o denunciar la omisión legislativa, por el hecho de

que los congresos locales no hayan expedido aún la ley reglamentaria que

establezca el procedimiento y demás directrices para hacer efectiva la

responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 113 de nuestra Carta Magna.

Aún y cuando nuestra Carta Magna, no considera expresamente la

posibilidad de impugnar la omisión legislativa a través de la controversia

constitucional, ha sido nuevamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la

que ha aceptado esa posibilidad, si bien dejando más o menos claro que

solamente será procedente dicho medio de control de la regularidad constitucional,

cuando se trate de omisiones legislativas en competencias de ejercicio obligatorio

ya sea absolutas o relativas, es decir, que el legislador de plano no permita

disposición legal alguna o habiéndola emitido sea incompleta, no obstante que el

texto constitucional prescriba con claridad que debe hacerse en determinado

tiempo, como sucede precisamente en el caso que nos ocupa, de la

responsabilidad patrimonial del Estado.

Ejemplos de ello, tenemos, cuando el Máximo Tribunal resolvió la

Controversia constitucional 4/2005, en la que concluyó que:

...el Congreso del Estado incumplió con el mandato referido, ya que al 18

de marzo de 1988, fecha límite para haberlo hecho, no había adecuado su

normatividad a la Constitución Federal, por lo que incurrió en una omisión

legislativa de carácter absoluto en el desempeño de una facultad o competencia

de ejercicio obligatorio, lo que generó una violación directa a la Constitución

Federal que aún subsiste, ya que del análisis aludido se aprecia que el Congreso

Local no ha subsanado dicha omisión. También en vía de controversia

constitucional, la Suprema Corte resolvió la número 14/2005, señalando que “con

dicha omisión absoluta se impide que las disposiciones de la Carta Magna sean

plenamente eficaces”, de ahí que sea procedente dicho juicio cuando se

demuestra dicha omisión.

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Si en el caso de la controversia constitucional, la misma es procedente en

tratándose de omisiones legislativas tanto absolutas como relativas, siempre y

cuando sean en competencias de ejercicio obligatorio, para las acciones de

inconstitucionalidad no se pueden aplicar las mismas reglas, simplemente porque

los actos impugnables siempre deberán de ser normas generales, de manera

específica leyes en sentido estricto y formal, de tal manera que en un primer

momento la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la Reclamación

619/2001, deducida de la acción de inconstitucionalidad 34/2001, llegó a la

conclusión de que:

A través de este medio de control constitucional no pueden impugnarse

actos de carácter negativo de los Congresos de los Estados, como lo es la omisión

de aprobar la iniciativa de reformas a la Constitución Local, por no constituir una

norma general que por lo mismo no se ha promulgado ni publicado, los cuales son

presupuestos indispensables de la acción. Lo anterior se infiere de la

interpretación armónica de los artículos 105, fracción II, inciso d), de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 61 de la ley

reglamentaria de la materia, en los que se prevé la procedencia de la acción de

inconstitucionalidad que en contra de leyes expedidas por las Legislaturas de los

Estados, promuevan el equivalente al treinta y tres por ciento de sus integrantes,

ya que se exige como requisito de la demanda el señalamiento del medio oficial de

publicación, puesto que es parte demandada no sólo el órgano legislativo que

expidió la norma general, sino también el Poder Ejecutivo que la promulgó; de esta

forma, no puede ser materia de una acción de inconstitucionalidad cualquier acto

de un órgano legislativo, sino que forzosamente debe revestir las características

de una norma general, y que además, ya haya sido publicada en el medio oficial

correspondiente.

De ahí, se tuvo como punto de partida, la improcedencia de la acción de

inconstitucionalidad respecto de omisiones legislativas, pero, posteriormente, el

mismo Alto Tribunal, realizó las siguientes precisiones:

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El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

sostenido que la acción de inconstitucionalidad es improcedente contra la omisión

de los Congresos de los Estados de expedir una ley, por no constituir una norma

general que, por lo mismo, no ha sido promulgada ni publicada, los cuales son

presupuestos indispensables para la procedencia de la acción. Sin embargo, tal

criterio no aplica cuando se trate de una omisión parcial resultado de una

deficiente regulación de las normas respectivas.

Como vemos, a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la

acción de inconstitucionalidad no procede respecto de omisiones legislativas

absolutas y sí lo es por lo que hace a omisiones legislativas de carácter relativo,

tal y como ha venido ocurriendo. Ejemplo de lo anterior, lo es la resolución del

Máximo Tribunal en la acción de inconstitucionalidad 37/2006, al analizar si se dio

o no cumplimiento con el mandato constitucional impuesto a las legislaturas

locales, de ajustar su normatividad a la reforma al artículo 18 constitucional en

materia de justicia penal para menores, concluyendo al respecto lo siguiente:

…los entes obligados tuvieron hasta la última fecha referida para generar,

en sus respectivas jurisdicciones» el sistema especializado de justicia para

menores infractores; de ahí que la circunstancia de que algunas Legislaturas

Locales no hayan emitido dentro del plazo señalado la legislación correspondiente,

configura una violación constitucional por actualizarse una omisión legislativa.

De igual manera, al resolverse la acción de inconstitucionalidad 18/2008, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, dijo que:

…se concluye que aceptándose el principio general de que la acción de

inconstitucionalidad es improcedente contra la omisión de los Congresos de los

Estados de expedir una ley, tal criterio resulta inaplicable cuando se trata de una

omisión parcial resultado de una deficiente regulación de las normas respectivas, y

en consecuencia deberá legislarse a la brevedad, antes de la celebración de la

siguiente jornada electoral, para ajustarse al mandato constitucional.

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De lo anterior se desprende que las vías posibles previstas en la

Constitución General, para reclamar la omisión legislativa, son tanto la

controversia constitucional, como la acción de inconstitucionalidad, lo que significa

que el gobernado no tiene un medio para ello, dado que la controversia

constitucional la puede promover solamente un órgano originario del Estado y la

acción de inconstitucionalidad le corresponde al Procurador General de la

República, a las minorías legislativas, la Comisión Nacional de Derechos

Humanos y los Partidos Políticos, claro, estos últimos solamente tratándose de

leyes electorales.

No obstante las anteriores conclusiones, se tiene presente, que los

mencionados criterios del máximo tribunal del país, surgieron también con

anterioridad a la reforma del artículo 1 Constitucional, por ello ante la obligación de

los juzgadores de ejercer el control convencional difuso, es necesario hacernos la

pregunta si los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el

sentido de que resulta improcedente el juicio de amparo indirecto que promueve el

particular cuando el acto reclamado lo hace consistir en una omisión legislativa,

seguirán teniendo vigencia, desde mi punto de vista no, para avalar tal postura, es

necesario remitirnos a lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, que son del tenor literal siguiente:

Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos

1.- Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a

toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

otra índole, origen, nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social.

2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

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Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter los

Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas

o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y

libertades.

La interpretación armónica de dichos preceptos, me lleva a considerar que

el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y

a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el

libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, según las reglas del derecho de

la responsabilidad internacional del Estado, aplicables en el derecho internacional

de los derechos humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública,

independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado, que

compromete su responsabilidad en los términos previstos por la Convención

Americana de Derechos Humanos, luego, si como se comentó la Constitución

limitó la responsabilidad patrimonial del estado, solo a los actos materialmente

administrativos, lo que generó una omisión relativa en competencia de ejercicio

obligatorio, pues hasta lo que abarca el estudio del tema de la ponencia, no debió

excluir los actos formales del poder legislativo en cuanto a la emisión de la ley u

omisión total o parcial de la misma, de modo que, el deber general del Estado a

que se refiere el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier

naturaleza que impliquen una violación a los derechos de la invocada Convención,

así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la

observancia efectiva de dichos derechos, lo que significa que los Estados tienen

como parte de sus obligaciones generales su deber positivo de garantía con

respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción, ello supone tomar todas las

medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los

individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce, por

consiguiente la tolerancia del Estado de no adecuar la norma interna en el sentido

de hacer responsable al Estado Legislador de los daños que cause con emitir u

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omitir la ley a los gobernados, con ello, sin duda impide a los individuos acceder a

la tutela de la justicia de manera efectiva, porque no se le facilitan los recursos

internos adecuados para proteger sus derechos, de tal suerte que, la descrita

obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de

facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga

una opción clara de como resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el

Legislativo falla en su tarea de suprimir y adoptar leyes contrarias a la Convención

Americana, el Juez permanece vinculado al deber de garantía establecido en el

artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar

cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o

funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce

responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de

la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es

internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus

poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,

según el artículo 1.1 de la Convención Americana. La Corte es consiente que los

jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están

obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones

de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su

objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras,

el Poder Judicial en estos casos debe ejercer el “control de convencionalidad

difuso”, entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial

debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que

del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención

Americana.

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En conclusión si el Estado Legislador según el mencionado tratado debe

responder de los daños y perjuicios que cause el gobernado, con la emisión u

omisión de la norma, luego, como no existe en el derecho interno el recurso o

medio para reclamar la indemnización por esa función irregular, entonces, el juez

debe asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos,

como consecuencia de esta obligación tiene por fin asumir la responsabilidad del

Estado y proporcionar al individuo medios de protección de esos derechos,

inclusive a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, es decir hacer viable

dicho medio de impugnación, de ahí que, si la demanda de amparo, se presentara

ante el juez de distrito en donde se reclama la indemnización con motivo de los

daños que causa al particular el Estado Legislador, estimo que el juez al ejercer el

control convencional difuso debe admitir la demanda y resolver el fondo del

conflicto, sin importar que se deje de observar el principio de relatividad de las

sentencias de amparo, pues se justifica, porque al atender el principio pro

persona, consistente en aplicar lo que más favorezca al ser humano y en aras de

cumplir con el tratado internacional, se logra el restablecimiento, si es posible del

derecho conculcado y en su caso, la reparación de los daños producidos por la

violación de los derechos humanos.