AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA - … · Subastas Electrónicas Provinciales solicitará al...

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA AUTO: 00030/2017 N10300 SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278 MRG N.I.G. 30030 37 1 2016 0000646 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001064 /2016 Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA Procedimiento de origen: SECCION V LIQUIDACION 0000415 /2011 Recurrente: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL HALCON FOODS, SAU, INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES Abogado: JOSE PALAZON TOMAS, ANTONIO B MUÑOZ-VIDAL BERNAL Recurrido: HALCON FOODS S.A. INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO, MANUEL SEVILLA FLORES. Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, ANTONIO B MUÑOZ-VIDAL BERNAL

AUTO

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

En la Ciudad de Murcia, a dos de febrero dos mil diecisiete

H E C H O S

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil núm. 2 de Murcia dictó auto en fecha

21 de abril de 2016 en la sección quinta dimanante del concurso 415/2011 cuya

Código Seguro de Verificación E04799402-MI:gSvW-2MBb-dwLs-Y2CH-V Puede verificar este documento en https://sedejudicial.justicia.es

LexNet 20/2/2017

parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Debo aprobar y apruebo el plan de

liquidación presentado por la Administración Concursal de la mercantil HALCON FODS SAU el 11 de

enero de 2016 al que habrán de ajustarse las operaciones liquidatorias que se lleven a cabo con las

siguientes matizaciones

- Una vez producida la venta de los bienes afectos al privilegio especial contingente del

INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA, la suma obtenida quedará depositada en

una cuenta intervenida por la administración concursal a la espera de la posible desaparición de la

contingencia durante el plazo de cinco años de que concluya el presente concurso de acreedores por

cualquiera de las causas legales. Transcurrido dicho plazo, o antes si desaparece la contingencia, se

reaperturará el concurso a los solos efectos de destinar las sumas intervenidas al pago por el orden

legal de aquellos acreedores que en aquel momento sean titulares de créditos no sujetos a

condición ni contingencia alguna

- La venta de bienes mediante subasta judicial queda sometida a las reglas unificadas que se

siguen en este juzgado en los términos que se dirán con la salvedad de que en la venta unitaria el

precio de salida, por debajo del cual no se admitirá puja alguna, será del 30% de 12.802.438,566

euros

Para el caso de que haya de celebrarse subasta judicial de bienes en fase de liquidación

concursal, se establecen las siguientes CONDICIONES ESPECIALES:

PRIMERA.- Formación de lotes. Tratándose de muebles y vehículos, no se subastarán lotes

por valor inferior a 6.000 euros. En el caso de que tengan un valor inferior, serán enajenados por el

procedimiento de venta directa.

SEGUNDA.- Documentación e información disponibles. Cancelación de cargas existentes.

Los interesados tienen derecho a conocer el estado actual, físico y jurídico, de los bienes que se

subasten. A tal efecto, los administradores concúrsales remitirán a la Sección de Subastas

Electrónicas Provinciales toda la información y documentación relevante de que dispongan. La


titulación y demás información sobre los inmuebles se facilitará a través del Portal de Subastas de la

Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado. Se entenderá que todo licitador acepta como bastante

la titulación existente o que no existan títulos.

La resolución que apruebe el remate o transmita el bien o derecho realizado acordará la

cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concúrsales

que no gocen de privilegio especial. Tratándose de bienes afectos a éstos últimos se acordará en

dicha resolución su cancelación, destinando la cantidad obtenida por la realización del bien al pago

del referido crédito con privilegio especial hasta el importe total garantizado y no satisfecho, y de

quedar remanente, al pago de los demás créditos, conforme al artículo 155.3 de la Ley Concursal.

TERCERA.- Participación obligatoria del acreedor privilegiado en la subasta. Facultad de

ceder el remate. Si el acreedor privilegiado tiene interés en adquirir el bien subastado deberá

participar en la subasta señalada. Su intervención se entenderá realizada con la facultad de ceder el

remate a un tercero, salvo manifestación en contrario del acreedor privilegiado. El acreedor

privilegiado podrá realizar pujas aunque no concurran más postores. Si no participa en la subasta, se

entenderá que no tiene interés en adquirir el bien por dicha vía, sin perjuicio de que pueda interesar

su adquisición a través del trámite de venta directa para el caso de que la subasta quede desierta.

CUARTA.- Consignación necesaria para participar, exigible también a los acreedores

privilegiados. No admisión de aval bancario. Para tomar parte en la subasta los postores deberán

depositar el 5 por ciento del valor del bien o lote a efectos de subasta. Dicho depósito se efectuará

mediante retención de saldo de cuenta corriente, en la forma prevista por el Portal de Subastas del

BOE, https://subastas.boe.es Debido a los requerimientos técnicos de ese portal, es necesario que,

respecto a bienes afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor que goce de dicho crédito

privilegiado tenga también que realizar el depósito en la misma forma que los demás postores para

poder participar en subasta. El depósito que realice le será devuelto una vez finalizada la subasta,

aunque sea mejor postor, tras efectuarse la comprobación por la Sección de Subastas Electrónicas

Provinciales de su condición de acreedor privilegiado.


No se admitirá la presentación de avales bancarios para participar.

QUINTA.- Puja mínima. Vivienda habitual del concursado. Los postores que participen en la

subasta han de ofrecer como mínimo 100 euros por el bien o lote, cualquiera que sea su valor a

efectos de subasta, salvo que el juzgado acuerde lo contrario con carácter previo a la celebración de

la subasta.

Tratándose de inmuebles que constituyan la vivienda habitual del concursado y se encuentren

afectos a crédito con privilegio especial, no se admitirán pujas por importe inferior al 70 por ciento del

valor de tasación.

El acreedor privilegiado deberá realizar sus pujas en esas condiciones aunque no concurran

otros postores.

SEXTA.- Forma de celebración de la subasta. Pago de tasa de publicación por el

administrador concursal. Suspensión temporal. La subasta se celebrará a través del Portal de

Subastas de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, https://subastas.boe.es. La subasta

admitirá postores durante veinte días naturales a partir del día en que sea abierta. La subasta se

publicará con una antelación mínima de veinticuatro horas al momento de su apertura o inicio. La

publicación está además condicionada a que por el administrador concursal se pague la

correspondiente tasa, que se devengará por expediente, cualquiera que sea el número de lotes de

que se componga. La Sección de Subastas Electrónicas Provinciales, una vez remitida la información

y documentación al Portal de Subastas, comunicará al administrador concursal el enlace desde donde

tiene que ser descargado el impreso para su pago. Dicho pago deberá efectuarse a la mayor

brevedad posible.

Como la publicidad previa al inicio de la subasta es muy reducida, si el administrador

concursal lo considera preciso para permitir la participación de más interesados, puede solicitar a la

Sección de Subastas Electrónicas Provinciales la suspensión de la subasta iniciada por un plazo que

no puede ser superior a quince días naturales. Esa petición deberá ser realizada con una antelación

mínima de cinco días con respecto al del cierre de la subasta. Acordada la suspensión, la subasta se


reanudaría transcurrido el plazo y por el tiempo que restara, permitiendo la incorporación de nuevos

postores hasta su finalización.

SÉPTIMA.- Plazos para consignación del resto del precio. Resolución que acuerde la

adjudicación Quiebra de la subasta. Destino de la cantidad consignada. Cesión de remate. Plazo.

Quien resulte mejor postor ha de ingresar el resto del precio ofrecido en los siguientes plazos: Si el

lote o bien subastado es un mueble o vehículo, tiene un plazo de diez días hábiles; si el bien

subastado es inmueble, el plazo será de veinte días hábiles. Estos plazos empiezan a contar desde la

fecha de finalización de la subasta, sin necesidad de efectuar notificación personal al mejor postor. La

consignación de esa cantidad se efectuará en la cuenta de la Sección de Subastas Electrónicas

Provinciales. Efectuada la consignación, la Sección comunicará al juzgado el resultado de la subasta

y transferirá a la cuenta del juzgado el importe total del precio ofrecido. Seguidamente se dictará por

el Juzgado de lo Mercantil la resolución que acuerde la adjudicación.

Si en los expresados plazos no se realiza el ingreso del resto del precio ofrecido, el mejor

postor perderá la consignación realizada, que se aplicará a los fines del concurso. La Sección de

Subastas Electrónicas Provinciales solicitará al Portal de Subastas del BOE que informe de la

identidad del siguiente mejor postor que haya reservado su postura y el importe ofrecido, y que se

transfiera el depósito realizado por éste para participar. La Sección requerirá a dicho postor para que

consigne el resto del precio en el plazo correspondiente con apercibimiento de que de no hacerlo

perderá su consignación. Así se procederá sucesivamente mientras haya postores que hayan

reservado postura. En el caso de que no los hubiera, la subasta se dará por finalizada con los efectos

de una subasta desierta y las consignaciones retenidas se transferirán al juzgado para su aplicación a

los fines del concurso.

Sólo el acreedor privilegiado puede participar en la subasta con la facultad de ceder el remate

a un tercero. Esta cesión deberá efectuarse dentro de los veinte días hábiles siguientes a la

finalización de la subasta mediante comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia del

Juzgado de lo Mercantil, con asistencia del cesionario, el que deberá aceptar la cesión, previa o


simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá acreditarse documentalmente. No se

concederá nuevo plazo para ceder el remate.

OCTAVA.- Subasta desierta. Efectos. Inadmisión posterior de la petición de adjudicación por

el acreedor privilegiado. En el caso de que no haya postores, se declarará desierta la subasta y se

instará a la administración concursal para que proceda a la venta directa del bien por el mejor precio

posible. Si no hubiera ofertas, se podrá entregar el bien o lote subastado a una organización sin

ánimo de lucro, o, en último término, se procederá a su destrucción.

Resultando desierta la subasta, no se concederá plazo alguno al acreedor privilegiado para

que solicite posteriormente la adjudicación del bien, sin perjuicio de que pueda interesar su

adquisición a través del trámite de venta directa.

El resto de condiciones generales por las que se rige esta subasta no previstas en los

párrafos anteriores serán las establecidas por la Ley de enjuiciamiento civil para las subastas

acordadas en la vía de apremio”

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación de una parte

la Administración Concursal y de otra parte, el INSTITUTO DE FOMENTO DE LA

REGIÓN DE MURCIA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y

asistido por el/la Letrado/a Sr/a Muñoz-Vidal Bernal interesando la revocación

parcial del auto recurrido

Dado traslado a la contraparte, se formuló oposición, respectivamente, por el

INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA y la Administración

Concursal, así como por la concursada, que interesa la confirmación del auto

impugnado


TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a

esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de

Rollo 1064/16, señalándose para votación y fallo el día 1 de febrero de 2017. Ha

actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes Devesa, que

expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las

prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero. Planteamiento

1. Para la comprensión de las cuestiones suscitadas en el recurso de

apelación frente al auto que aprueba el plan de liquidación presentado por la

Administración Concursal de HALCON FODS SAU, con unas matizaciones sobre

las que versan los recursos, es preciso previamente dejar sentados unos datos

básicos, no controvertidos, y que se deducen de la documental remitida (escritura de

30 de julio de 2009, folios 705-799):

i) en junio de 2009 un conjunto de entidades bancarias concedieron a

MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL una financiación de 35.580.000€ para la

operación de compraventa de acciones y restructuración económica del Grupo

Halcón, siendo garantizado el pago de 28.464.000 por avales de INSTITUTO DE

FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA (en adelante INFO)


En la misma fecha, HALCON FODS SAU constituye hipoteca inmobiliaria y

prenda sin desplazamiento sobre sus inmuebles/muebles para garantizar la

obligación de MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL de resarcir y mantener indemne de

todos los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a INFO en caso de pago a las

entidades financieras por ejecución de los avales concedidos

ii) en 2010 INFO insta la nulidad del afianzamiento, que da lugar al

procedimiento ordinario 2997/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº

7 de Murcia, sin que conste su resultado

No atendidos los préstamos por MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, una de las

entidades bancarias insta la ejecución de los avales frente a ésta e INFO, dando

lugar a los autos de ejecución de título no judicial nº 2575/2010, que se suspenden

por apreciar prejudicialidad civil respecto del procedimiento citado

iii) declarado el concurso de HALCON FODS SAU (a) se califica a INFO como

acreedor con privilegio especial contingente y (b) en el plan de liquidación

actualizado de 11 de enero de 2016 se reseña que la gran mayoría de bienes

muebles e inmuebles de la concursada que se integran en la unidad productiva

(terrenos y construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos

proceso de información y marcas) están gravados con hipotecas y prendas a favor

de INFO, siendo los restantes activos de mucho menor valor (participaciones en

empresas del grupo y crédito frente a empresas del grupo, clientes y deudores)


Reseñar que el reconocimiento crediticio como contingente no consta que

haya sido controvertido, por lo que carecen de relevancia las alegaciones de INFO

de que en realidad es HALCON FODS SAU la avalada, en aplicación de la teoría del

levantamiento del velo por ser MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL una mera pantalla,

ya que: i) no se suscita en su recurso, sino en la oposición al recurso planteado de

adverso y ii) no es cauce para dilucidar esa cuestión el auto que aprueba el plan de

liquidación

2.En el auto ahora impugnado se aprueba el plan de liquidación presentado

por la AC con unas matizaciones sobre las que versan los recursos

En primer lugar, con base en el art 87.4 LC (que prevé la posibilidad de

adoptar medidas cautelares en caso de que se estime probable la confirmación de

los créditos contingentes), se acuerda que una vez producida la venta de los bienes

afectos al privilegio especial contingente de INFO, la suma obtenida quedará

depositada en una cuenta intervenida por la Administración Concursal (AC en

adelante) a la espera de la posible desaparición de la contingencia durante el plazo

de cinco años de que concluya el presente concurso de acreedores por cualquiera

de las causas legales. Transcurrido dicho plazo, o antes si desaparece la

contingencia, se reaperturará el concurso a los solos efectos de destinar las sumas

intervenidas al pago por el orden legal de aquellos acreedores que en aquel

momento sean titulares de créditos no sujetos a condición ni contingencia alguna


La segunda es que en la venta unitaria de bienes mediante subasta judicial,

sometida a las reglas unificadas de Juzgados mercantiles de Murcia, el precio de

salida por debajo del cual no se admitirá puja alguna, será del 30% de

12.802.438,566 euros, que es la valoración que figura en el plan de liquidación

actualizado de 11 de enero de 2016 del conjunto de activos (terrenos y

construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos proceso de

información y marcas), integrados en la unidad productiva

Frente al mismo recurren en apelación tanto el AC como INFO

3. La AC se opone a la constitución de ese depósito de la suma a obtener

con la venta de los bienes hipotecados/pignorados

Con apoyo en la SAP de Burgos, de 21 de mayo de 2012, dada la condición

de contingencia del privilegio especial, considera que el importe obtenido deberá

destinarse al pago de los acreedores efectivos por el orden legal. Y

subsidiariamente, en el plazo de un año desde la aprobación del plan, al ser el plazo

legal para la conclusión de la liquidación (art 153), y en todo caso, antes de la

conclusión del concurso

Rechaza la medida cautelar en los términos acordados por las razones

siguientes que se extractan:

i) solo cabe su adopción durante el proceso concursal, sin que quepa

prolongar su vigencia 5 años tras la conclusión del concurso, con los problemas que

ello acarrea, ya que (a) el cese de la AC supone que no pueda responsabilizarse de


una cuenta con dinero concursal, (b) sin que se indique quién debe responder en

caso de pérdida del mismo (siendo el límite del Fondo de Garantía de Depósitos

100.000€ , estimándose que la suma a obtener puede ser 3.000.000 € ), (c) siendo

susceptible de ejecuciones singulares al haber decaído el blindaje que supone el

concurso

ii) esa retención menoscaba el derecho al cobro de los restantes acreedores

efectivos, puesto que prácticamente todos los ingresos se obtendrán de esa venta.

Demora que provocará el incremento de créditos contra la masa por el devengo de

intereses, cuyo montante será elevado al ascender aquéllos en mayo de 2016 ya a

más de 3.350.000€ en cifras redondas

iii) el posible perjuicio de los créditos, al reanudarse la prescripción de los

créditos de los acreedores (art 60.4LC)

iv) el crédito contingente de INFO es de naturaleza privada, no pública, como

invoca éste

De forma subsidiaria, y para el caso de confirmarse la medida cautelar de

depósito durante 5 años, se interesa la adopción de una serie de cautelas para evitar

perjuicios para el concurso y sus acreedores, que sintéticamente son las siguientes:

i) Que el dinero obtenido quede depositado en la cuenta de consignación

judicial

ii) que se reconozca legitimación a la AC para instar la reapertura del

concurso para, en su caso, proceder a realizar los pagos oportunos


iii) que INFO y el administrador social de la concursada informen

trimestralmente al juzgado de la marcha de los procesos judiciales (civiles y

penales) que motivan la contingencia del crédito para poder instar la reapertura del

concurso

iv) que se recoja que el plazo de prescripción se reanudará una vez

transcurridos los 5 años de duración de la medida cautelar

4. Por su parte el INFO impugna por tres motivos.

En primer lugar, interesa que el plazo de depósito se prorrogue

automáticamente por anualidades hasta que recaiga sentencia firme en el

procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, ya

que en función de esa sentencia se sabrá si INFO debe hacer frente al pago de los

avales.

De lo contrario, si recayese sentencia pasados los 5 años declarando la

validez de los avales, INFO- después de pagar a las entidades bancarias- no podrá

reintegrarse con el producto obtenido de la venta de los bienes

hipotecados/pignorados

En segundo lugar, reitera que es precisa la autorización de INFO para la venta

de los bienes hipotecados a su favor con arreglo al art 155.4 y 149.1.3 ya que el

importe de la venta no cubre la totalidad de la garantía. Subsidiariamente solicita se

le conceda un plazo de 20 para la presentación de oferta que mejore el precio

obtenido por la AC en la fase de venta directa


En tercer lugar, que se modifique el precio mínimo de puja, pasando del 30 %

a un precio de salida mínimo de 70% del valor de tasación, y en todo caso que el

valor de la postura mínima sea del 50%, con eliminación de la referencia al precio

mínimo de 100 € contenida en las condiciones de la subasta para evitar confusión

Segundo. La posición jurídica del acreedor hipotecario en el concurso del

hipotecante no deudor

1. La problemática versa sobre la realización de los bienes gravados con

garantía real titularidad de la concursada que conforman la unidad productiva (ya

que nadie cuestiona su existencia, a pesar de no haber actividad desde hace

tiempo). En concreto, lo que subyace es qué derechos tiene INFO en la liquidación

concursal de HALCON FODS SAU

2. Para resolverlo debemos partir de un dato no controvertido cual es que la

concursada es hipotecante no deudor. En estos casos se disocia deuda y

responsabilidad, de manera que el garante real responde con sus bienes gravados,

pero no debe, a diferencia del fiador personal, que sí debe atender la reclamación

con todo su patrimonio. Así, entre otras, la STS de 3 de febrero de 2009

En caso de concurso de este hipotecante no deudor, el tratamiento concursal

es el siguiente:

a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor

hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el

concurso


b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del

concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la

existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa

pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art.

666.1 LEC. Como dice el primero:

“ El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de

mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o

redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las

trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva”

En este sentido es unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, y entre

otras, la SAP Córdoba de 23 septiembre 2013; SAP de Granada de 7 de abril de

2016 ; SAP Madrid de 6 de marzo de 2015 y 27 mayo 2016 ; SAP de Pontevedra

de 26 de septiembre de 2011; SAP de Córdoba de 7 de julio y 23 de septiembre de

2013; SAP de Burgos de 16 de diciembre de 2011; AAP de Cantabria de 3 de marzo

de 2015 y también este Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en

sentencia de 6 de marzo de 2014, y con abundante cita doctrinal, el Auto del

Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 20 de enero de 2014 .

El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades

que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad

de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas

correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no

concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe


obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al

estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas

a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal

contenidas en los arts. 56 y 57. A favor de ello la SAP de Córdoba, de 7 de mayo

de 2013, en contra el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, de 14 de marzo

de 2016

Tercero.- El destino de la venta de activos sujetos a gravamen real

1. Este régimen no es el seguido en el concurso que nos ocupa y las partes

parecen desconocerlo.

Solo en la oposición al recurso interpuesto por la AC, INFO trascribe una

sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada de 18 de junio de 2014, que como

la previa de 25 de febrero de 2014 es claramente minoritaria, pues tras reflejar la

doctrina de las Audiencias reseñada, después viene a reconocer la condición de

acreedor contingente ordinario o subordinado al titular de la garantía, por lo que la

cita como precedente por INFO es poco explicable

2. La situación procesal que genera la confusión sufrida es ciertamente

problemática, agravada en segunda instancia por la delimitación del ámbito del

recurso de apelación (art 456 y 218LEC)

De una parte, aparece en la lista de acreedores INFO como acreedor con

privilegio especial contingente sin cuantía (a pesar de que la propia AC en el plan


actualizado después aprobado expresamente reconoce que no es acreedor, folio

492).

Ya hemos visto que ello no es correcto, sin que tampoco haya contingencia

alguna por la existencia de los litigios entablados.

Quien puede deber a INFO si se ejecutan los avales por las entidades

bancarias es MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, no la concursada. Por tanto, al

margen del resultado de los litigios pendientes, la concursada no será deudora. Lo

único que puede implicar que se desestime la demanda planteada por INFO en 2010

(y que provoca la suspensión de la ejecución frente a la misma), es que se descarte

la nulidad de los avales y por ende, que una vez atendidos, pueda repetir contra la

afianzada MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL. Pero en ningún caso ese pago por

INFO implicará que HALCON FOOD sea también deudora, sin perjuicio de que ese

eventual pago de avales le habilitaría para atacar unos determinados bienes (los que

son objeto de garantía real) de la concursada

Por otra parte, se prevé la venta de la unidad productiva – conformada en

buena parte por activos gravados con garantía real a favor de INFO- libre de

gravámenes reales, cuya cancelación tendrá lugar con la venta

3. Ciertamente no es objeto de esta apelación, ni cabe en principio en un

recurso contra el auto que aprueba el plan de liquidación, revisar la lista de

acreedores.


No obstante, hay ejemplos en las Audiencias en sentido contrario. Así,

precisamente en un caso de concursado hipotecante no deudor, el Auto de la AP de

Cantabria, de 11 de febrero de 2015 acuerda modificar la lista de acreedores

excluyendo de la misma el crédito privilegiado especial reconocido, al no ser

acreedor

4. Pero aun admitiendo la premisa anterior, y entendamos que nos está

vedado por el art 456 y 218LEC modificar la lista de acreedores en la que INFO

aparece reconocido (si bien su posición es más formal que con contenido efectivo,

pues aparece sin cuantía y suspendidos sus derechos político y de cobro, art 87.3),

los recursos de ambas partes están abocados al fracaso porque ambos parten de un

planteamiento erróneo, y es el que la venta de los activos se va a realizar libre de

gravámenes reales

5. Repulsa al sentido jurídico perseverar en el error, y desconocer en la

liquidación una realidad, y es que INFO no es acreedor de la concursada, ni ahora ni

en el futuro. Como hemos dicho si llegase a atender sus avales frente a las

entidades bancarias podrá repetir contra la afianzada MEDITERRA

ALIMENTACIÓN SL, pero en ningún caso ese eventual pago por INFO implicará que

HALCON FOOD sea también deudora.

En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes

con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art

82.3), sin que sea posible su cancelación (art 149.5 actual, anterior art 149.3), pues


ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de

créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir, ya que quien podrá deber

a INFO en su día será MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, nunca la concursada

6. Como hemos anticipado, ambos recurrentes al pedir la supresión de la

medida de depósito del dinero obtenido en la venta de la unidad productiva, o su

limitación temporal hasta la conclusión de la fase de liquidación (en el caso del

recurso de la AC), o su prolongación indefinida hasta la sentencia firme que se dicte

en el pleito seguido sobre la validez de los avales ( en el caso del recurso de INFO),

lo que están pidiendo implícitamente es que los bienes gravados con

hipoteca/prenda se vendan libres de cargas, si bien discrepan del destino del

numerario obtenido

Pero esa venta libre de gravámenes reales, inherente a sus recursos, y por

ende, sometida al enjuiciamiento de esta Sala, no es conforme a las previsiones

legales, y por lo tanto, no puede prosperar

7. Existen otros motivos adicionales para justificar la respuesta anterior

7.1 En primer lugar, si se estimase el recurso de la AC, es muy posible que

culmine la liquidación concursal antes que el litigio declarativo pendiente

No podemos perder de vista que en Auto de 2 de julio de 2015 de esta misma

Sección de la Audiencia Provincial se consideró competente a dicho Juzgado de

Primera Instancia, por lo que solo después de septiembre de 2015 tendría lugar su


admisión a trámite, siendo previsible una extensa duración en las distintas

instancias, inclusive por su cuantía, hasta en casación.

Esa estimación provocaría la entrega del numerario obtenido con la venta de

activos con gravamen real a terceros distintos al titular de la garantía (INFO), con

clara infracción del art 1.876 CC y 114LH , y consecuencia de ello, los problemas

registrales que se pueden general en el caso de bienes inmuebles son evidentes: en

el mandamiento de cancelación de las hipotecas no constaría que las sumas se

entregan o consigan a favor del acreedor hipotecario garantizado, por lo que

difícilmente podrán tener acceso al Registro

En definitiva, no cabe privar al titular de la garantía real de ese derecho

esencial porque previamente ha sido calificado de manera incorrecta como acreedor

con privilegio especial, sin serlo. Traemos a colación lo resuelto por el TS en la

sentencia de 13 de abril de 2016 que descarta la existencia de error judicial por

contradecir una resolución lo acordado en el auto de aprobación del plan de

liquidación, en su día no recurrido, en la que dice

“ .... la resolución del juzgado, ratificada por la Audiencia, que entiende que, pese a lo que

se contenía en el plan de liquidación, no cabía imponer al acreedor hipotecario una adjudicación del

bien hipotecado por el 80% del valor de tasación cuando esta cifra sea mayor a la cantidad que se le

deba por todos los conceptos, por contrariar los derechos que como acreedor con privilegio especial

se le reconocen en el art. 155 LC , no supone una conculcación de una resolución judicial firme, sino,

en su caso, la constatación de los límites del plan de liquidación.

La eventual aprobación judicial del plan de liquidación no podía soslayar aquellos derechos

del acreedor hipotecario, que obviamente podían ser posteriormente atendidos por el tribunal.


7.2. Tampoco la estimación del recurso de INFO es posible

Lo que solicita es la prolongación indefinida (hasta la resolución del pleito que

dilucida la validez de los avales) de la medida cautelar adoptada en el Plan de

liquidación al amparo del art 87.4 LC, que dice

“ Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria o

la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar las medidas cautelares de

constitución de provisiones con cargo a la masa, de prestación de fianzas por las partes y

cualesquiera otras que considere oportunas “

La medida cautelar de depósito es posible, pero no en la duración acordada y

mucho menos en la pretendida

Difícilmente es rebatible el argumento de la AC según el cual resulta

incompatible ello con la naturaleza cautelar de la medida. Contradice su carácter

instrumental y accesorio (art 726 y 731 LEC) una medida que despliega sus efectos

después de la conclusión del procedimiento destinado a asegurar, sin que sea

posible su mantenimiento cuando ha terminado el proceso principal

Además añadir la imposibilidad de llevarse a cabo en los términos acordados

cuando la AC ha cesado, por lo que no puede responsabilizarse de una cuenta con

dinero concursal, con los riesgos en caso de pérdida del depósito y de sufrir

embargos por ejecuciones singulares, al haber concluido el concurso

Tampoco cabe la medida alternativa de consignación judicial, cuando quien la

pide no es INFO sino la AC subsidiariamente, y en todo caso, es una cuestión ex


novo, suscitada en apelación, y por ende vedado su enjuiciamiento (art 456 LEC y

STS 1 de octubre de 2012)

Cuarto. Los otros motivos de impugnación de INFO

1. De igual modo deben decaer los dos otros motivos de apelación de INFO:

que es precisa su autorización para la venta de los bienes hipotecados a su favor

con arreglo al art 155.4 y 149.1.3 y que se modifique el precio mínimo de puja

2.Aun reconociendo a INFO como acreedor con privilegio especial (por

aparecer como tal en la lista, aunque no es acreedor) hay varias razones para

desestimar el recurso:

i) es discutible que pueda ejercer las facultades previstas en el art 149 y 155.4

LC cuando su reconocimiento ha sido como contingente

ii) aun considerando que la suspensión de los derechos de cobro no afecta a

las facultades del art 149 y 155.4, como la liquidación se apertura en noviembre de

2014, es de aplicación el régimen legal previo a la Ley 9/2015 (DT Primera 2), según

el cual las previsiones del plan primaban respecto de las reglas legales del art 149 y

155 .4, que actúan supletoriamente (como extensamente razonamos en los autos

de este Tribunal de 7 de mayo y 9 de julio de 2015), por lo que no hay infracción

legal

iii) en todo caso, esa intervención solicitada y postura mínima exigida

devienen carentes de sentido cuando la realización debe, por imperativo del art 82.3

y 149.3 (actual art 149.5), realizarse con subsistencia del gravamen real, con la


consiguiente minoración del valor del activo a enajenar; circunstancias que aquí se

han obviado

Quinto. Recapitulación

1. Ambos recursos deben ser desestimados, con la aclaración de que la venta

de los bienes gravados con garantías reales deberá ser con sujeción a las

previsiones legales imperativas, de manera que deberá realizarse con subsistencia

de la carga hipotecaria/pignoraticia que pesa sobre los mismos a favor de INFO

2. Somos conscientes que ello va a dificultar en gran manera esa venta. De

una parte, porque el valor de la unidad productiva (de la que forman parte) es

sensiblemente inferior a la carga hipotecaria. Y de otra, por la incertidumbre

existente, pues se desconoce si al final INFO podrá ejecutar esas garantías reales y

en qué importe

En esa tesitura difícilmente va a haber interesados en la adquisición de la

unidad productiva, que es la solución por todos preferida para posibilitar la actividad

empresarial y la creación de puestos de trabajo, y expresamente así lo dice INFO

puesto que, en definitiva, la finalidad de tal organismo público es incentivar el

desarrollo económico regional

3.Si la forma de conseguirlo es la venta sin gravámenes, la única manera que

vislumbramos para que ello tenga lugar en el seno del proceso concursal de la

hipotecante no deudora, es que consienta su cancelación INFO, como entidad en

cuyo favor se han practicado (art 82LH).


Venta que, de producirse, no habilitará a que se entregue lo obtenido a INFO

en tanto no conste que haya atendido los avales comprometidos

Dado que está en cuestionamiento la validez de los avales, de los que traen

causa las garantías reales prestadas por la concursada, a lo que ello conduce es a la

retención de las sumas obtenidas, en aplicación extensiva del art 698.2 LEC. En

caso de atenderse los avales y hasta el montante de la cobertura real, la cantidad

obtenida se entregaría al acreedor hipotecario ex art 1.876CC y 114LH. En caso de

excedente, o si INFO no resulta obligada a atender los avales, nos encontraremos

con un activo libre, que deberá ser destinado a pagar a los acreedores contra la

masa y concursales en los términos ya previstos por la AC cuando efectúe la

rendición de cuentas, o en su caso, mediante una reapertura del concurso a tal fin

Alternativa que, como otras que puedan idear las partes, está en manos de

éstas, pues exceden de las facultades del Tribunal en el seno de un recurso de

apelación

Sexto- Costas

1.A pesar de la desestimación de los recursos de apelación, la complejidad de

las cuestiones suscitadas exime de la imposición de costas con arreglo a lo

dispuesto en el artículo 398 y 394 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la

SALA acuerda

PARTE DISPOSITIVA


Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Administración

Concursal y por el INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA contra

el auto de fecha 21 de abril de 2016 dictado en la sección quinta e del concurso

415/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de ésta Capital, debemos confirmar y

confirmamos íntegramente dicha resolución, con la aclaración de que la venta de los

bienes sujetas a gravamen real, deberá realizarse con subsistencia del gravamen,

sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno y del

que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.


AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA - … · Subastas Electrónicas Provinciales solicitará al...

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