ASPECTOS PROCESALES E INTERNACIONALES DE LA LEY CONCURSAL

ASPECTOS PROCESALES E INTERNACIONALES DE LA LEY CONCURSAL

✍ EDUARDO TRIGO SIERRA y ARIADNA CAMBRONERO GINÉS

Abogados *

1. INTRODUCCIÓN

Desde una perspectiva procesal, no cabe duda deque la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (enadelante «LC») ha venido a colmar una necesidadpuesta de manifiesto de modo unánime por la doc-trina así como por los profesionales del Derecho,que demandaban desde hace tiempo una reformaradical e inmediata del arcaico sistema procesal exis-tente en materia concursal, para adecuarlo a la reali-dad económica y social del momento. Esta reformase completa con la Ley Órganica 8/2003, de 9 dejulio, para la Reforma Concursal («LORC»), regula-dora de los aspectos que precisan de ley orgánica.

La normativa vigente en materia concursal hastael momento de la promulgación de la LC veníaconstituida básicamente por el Código Civil, el Códi-go de Comercio, la Ley de Suspensión de Pagos, de26 de julio de 1922, y la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881 («ALCE») 1.

Esa dispersión normativa, tan criticada por ladoctrina 2, se correspondía con la existencia de unapluralidad de instituciones que trataban de dar solu-ción a un mismo problema —la incapacidad oimposibilidad de los deudores para hacer frente a sus

deudas— y, consecuentemente, por tantos tiposdiferentes de procedimientos, que, por su heteroge-neidad, complicaban enormemente la solución delas crisis de insolvencia.

En particular, las reglas que regían el «procesoconcursal» se encontraban dispersas en diferentestextos normativos, en función de parámetros talescomo la condición o no de comerciante del deudory el grado de insolvencia en que éste se encontraseincurso. Así, las normas contenidas en el CódigoCivil y la ALEC constituían la normativa aplicable alos procedimientos en los que el deudor no eracomerciante, regulando tanto el beneficio de quita yespera (Sección 1.ª, Título XII, Libro II, de la ALEC,artículos 1130 a 1155, y artículo 1912 del CódigoCivil) como la institución del concurso de acreedo-res (Título XVII, Libro IV del Código Civil, artículos1911 a 1929), mientras que para conocer las reglasprocesales aplicables a los supuestos de insolvenciadel deudor comerciante había que acudir a la nor-mativa contenida en el Código de Comercio (Títu-lo I, Libro IV, artículos 874 a 941), que regulaba elprocedimiento de quiebra, y a la Ley de Suspensiónde Pagos de 26 de julio de 1922.

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* Del Departamento de Público y Procesal de Uría & Menéndez.1 Véase el trabajo de R. Sebastián «Aproximación a la reforma del derecho concursal», publicado en este mismo núme-

ro de la Revista.2 Véase F. Pedreño Maestre y A. Baró Casals, Derecho Concursal, Ed. Cedecs Derecho, Barcelona, 1999, quienes señalan

que «La vigente regulación [...] se caracteriza por su arcaicidad, dispersión y descoordinación. Por otra parte, esta confusión einadecuación normativa propicia una jurisprudencia intrincada y a veces contradictoria» (pág. 119).

sales con componente extracomunitario. Por estarazón, su entrada en vigor únicamente solucionó demodo parcial las graves carencias que en esta materiapresentaba el arcaico sistema concursal español. Adi-cionalmente, las previsiones contenidas en el textocomunitario encontraban difícil acomodo en ese sis-tema, planteando importantes obstáculos a la horade su aplicación por nuestros tribunales de justicia.

Todo lo anterior determinó que uno de los obje-tivos de la reforma concursal fuese, precisamente,establecer un sistema normativo efectivo que regula-se el concurso con elemento extranjero y que, almismo tiempo, permitiese que las previsiones delReglamento CE 1346/2000 no encontrasen ningúnimpedimento para su plena aplicación en España.Para cumplir con este cometido, el legislador hadedicado dos artículos del Título I y, especialmente,el Título IX de la Ley a la regulación de los aspectosinternacionales del concurso, que se inspiran en elpropio Reglamento comunitario, así como en la LeyModelo de la Comisión de las Naciones Unidas parael Derecho Mercantil Internacional sobre Insolven-cia Transfonteriza.

Tras la aprobación de la LC, puede afirmarse queEspaña cuenta con un marco normativo adecuadopara abordar las situaciones de insolvencia conimplicaciones internacionales, situaciones que soncada vez más frecuentes —en períodos de crisis— enuna economía moderna y globalizada como la espa-ñola. Ahora bien, al tratarse de una regulación decarácter esencialmente procesal, su virtualidaddepende en buena medida de la capacidad de nues-tros tribunales de justicia y, de modo muy especial,de los nuevos Juzgados de lo Mercantil para aplicar-las de forma eficaz y ágil.

Los aspectos internacionales de la LC (Título IX)serán analizados en el epígrafe 3 del trabajo.

2. ASPECTOS PROCESALES DE LA LEY

2.1. Principios que inspiran la reforma

Como ya se ha explicado anteriormente, la reformase articula sobre un principio básico, la unidad, quese proyecta en tres vertientes: unidad legal, unidadde disciplina y unidad de sistema 3.

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Los diferentes procedimientos concursales exis-tentes hasta la promulgación de la LC eran, por tan-to, cuatro: la quita y espera, el concurso de acreedo-res, la suspensión de pagos y la quiebra.

Haciendo frente a esa situación caótica, la LC hacreado un nuevo instituto, el concurso, que será apli-cable a todo tipo de deudores, con independencia desu condición de comerciantes, y que tendrá un úni-co presupuesto objetivo: la insolvencia del deudor,entendida ésta como la imposibilidad para hacerfrente al pago de sus deudas. Se reconduce así a unúnico procedimiento todos los institutos anteriores,novedad que ha de ser valorada muy positivamentepor su simplicidad y facilidad práctica, además depor su celeridad. Sin embargo, no puede olvidarseque esa unificación tiene que llevar aparejada nece-sariamente una flexibilidad que permita adecuar elprocedimiento «estandarizado» a las circunstanciasconcretas de cada caso particular. Fruto de esa fle-xibilización, y sin perjuicio de que posteriormente sedesarrolle esta cuestión en profundidad, se hanampliado considerablemente las facultades otorga-das al juez del concurso para que sea éste, comoórgano rector del procedimiento, el encargado deacomodar el procedimiento concursal al supuesto dehecho concreto.

Los aspectos procesales generales del concurso seregulan en el Título VIII de la LC, a cuyo estudiodedicaremos el epígrafe 2 de este trabajo.

Por lo que se refiere a las situaciones de insolven-cia con implicaciones internacionales, la aprobaciónen el ámbito de la Unión Europea del Reglamento(CE) 1346/2000 sobre Procedimientos de Insolven-cia, que entró en vigor el día 31 de mayo de 2002,constituyó un paso decisivo en la regulación de losprocedimientos transfonterizos de insolvencia. Enefecto, el Reglamento 1346/2000 ha permitido tra-tar de manera mucho más ágil y efectiva las situa-ciones concursales con repercusiones en distintosEstados de la Unión Europea, proporcionandomayores garantías a los acreedores y evitando, engran medida, el denominado «forum shopping».

Sin embargo, el Reglamento 1346/2000 limitasu ámbito de aplicación a la Unión Europea y, enconsecuencia, no permite tratar situaciones concur-

3 R. Sebastián, «Aproximación...», cit.

2.1.1. Unidad legal

La concentración en un único marco legal de todoslos preceptos relativos a la insolvencia ha traído apa-rejada asimismo la integración de las normas mate-riales y normas procesales en esta materia.

Hasta la fecha de promulgación de la LC, losaspectos procesales relativos a las insolvencias seencontraban recogidos en la ALEC (vigente en estamateria por imperativo de la Disposición Deroga-toria Única de la Ley de Enjuiciamiento Civil de7 de enero de 2000 —«LEC»—, hasta la entrada envigor de la LC), que, a su vez, se remitía a variosartículos del Código de Comercio de 1829. Conla reforma se pretende, por tanto, que sea la LC laque regule esencialmente todos los aspectos de lassituaciones de insolvencia, tanto materiales comoprocesales.

No obstante, pese a la indudable bondad de esteobjetivo, el principio de unidad legal no se ha cum-plido de modo absoluto y, además, no resulta ade-cuado en todos los casos.

Así, aquellos aspectos que, por afectar a derechosfundamentales, requieren su ordenación por leyorgánica, están regulados en la LORC, que modifi-ca, entre otras muchas normas, la Ley Orgánica delPoder Judicial («LOPJ») y crea los nuevos Juzgados delo Mercantil.

Por otra parte, la doctrina procesal ya se ha pro-nunciado de modo crítico 4 sobre lo que considerauna duplicación y, en ocasiones, una falta de cohe-rencia con la regulación general prevista en la LEC.En ese sentido, y sin perjuicio de un comentariomás amplio de los aspectos procesales de la LC, con-viene adelantar que muchos de los preceptos conte-nidos en la LC repiten innecesariamente figuras yarecogidas en la LEC, que, como norma general enmateria procesal, rige con carácter supletorio entodos aquellas aspectos procesales del concurso noexpresamente previstos en la LC 5. Es más, en algu-nos casos, la duplicación de preceptos se lleva a cabocon pequeñas matizaciones que resultan innecesariasy que no hacen más que inducir a confusión 6.

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4 Sobre esta cuestión resultan especialmente interesantes las observaciones de F. Cordón Moreno (en «Las normas proce-sales en el Proyecto de Ley Concursal y, en especial, el incidente concursal. Apuntes críticos», texto multicopiado facilitado por elautor), quien señala que «el proyecto no ha sabido extraer las consecuencias del carácter supletorio de la Ley de Enjuicia-miento Civil que se anuncia en la Exposición de Motivos y se recoge en su Disposición Adicional Cuarta. Conforme a esteprincipio, hay que entender que, en cuanto ley procesal común por regular el proceso del que han nacido todos los demás, esel cuerpo normativo al que se debe acudir para suplir las lagunas y resolver las dudas que puedan plantear las normas proce-sales en el procedimiento concursal».

5 Así, dice F. Cordón Moreno, cit., que «[...] el artículo 187.2 de la LC, que faculta al juez para realizar actuaciones fue-ra de su competencia territorial, poniéndolo previamente en conocimiento del juez competente, recoge una norma conteni-da en la legislación procesal común, pero introduciendo modificaciones que pueden producir confusión. En efecto, de acuer-do con lo antes dicho, habrá que aclarar si la posibilidad de actuación del juez del concurso fuera de su demarcación constituyeun régimen especial con respecto a lo establecido con carácter general en el artículo 129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, enrelación con el 275 de la LOPJ [...] o, por el contrario, simplemente trata de recogerlo, en cuyo caso el precepto es innecesarioo, en la técnica del Proyecto de Ley Concursal, habría bastado con la remisión expresa a la norma común».

6 Como ejemplo de este supuesto, puede citarse el art. 183.7 de la LC, que, refiriéndose al caso de que no se conozca eldomicilio del deudor, o que el resultado del emplazamiento fuese negativo, señala que el juez podrá realizar las averiguacionesprevistas en el art. 156 de la LEC («1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domici-lio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán los medios oportunos para averiguar esas circuns-tancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refie-re el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme alas disposiciones que regulen su actividad. 2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos deactos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso. 3. Si delas averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicarála comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 1 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previstoen el artículo 158. 4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos»),para, a continuación, establecer lo que debe hacerse en el caso de que el deudor sea persona física y en el caso de que sea per-sona jurídica. No queda claro, por tanto, si la LC pretende establecer una regulación diferente (en cuyo caso no debería remi-tirse al art. 156 de la LEC) o, por el contrario, pretende seguir el régimen general (en cuyo caso habría sido suficiente con unamera remisión al citado artículo).

ción dirigida a los grupos de sociedades), ya que, sibien los procedimientos de insolvencia de personasjurídicas son los más frecuentes en la práctica, lanormativa anterior estaba más bien orientada alcomerciante individual persona física, y no teníaen cuenta las especialidades propias de las socieda-des, por lo que resultaba de difícil adaptación a lasituación actual.

La aplicación de un único procedimiento a todaclase de deudores, con independencia de la actividadque desarrollen, resulta sin duda acertada, comoreconoce la mayoría de la doctrina 8, a pesar de que,de nuevo, en este supuesto el principio de unidad nose ha cumplido de modo absoluto. En concreto, laLC contiene peculiaridades destinadas específica-mente a los comerciantes (p. ej., en materia de con-tabilidad). Asimismo, recoge normas especiales paradeterminado tipo de deudores (entidades emisorasde valores, de crédito y aseguradoras) en función dela especial naturaleza de éstos 9.

Siguiendo con el principio de unidad de discipli-na, la LC establece, a diferencia de lo que ocurría enla legislación anterior, un único presupuesto objetivopara que proceda la apertura del procedimiento con-cursal, que se concreta en su artículo 2.1: «La decla-ración de concurso procederá en caso de insolvenciadel deudor común». Así se termina con la disparidadde procedimientos y la elección de uno u otro en


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2.1.2. Unidad de disciplina o de procedimiento

La unidad de disciplina o de procedimiento ha supues-to el fin de la dicotomía en la normativa paracomerciantes y no comerciantes (presupuesto subje-tivo), así como el fin de la distinción de procedi-mientos atendiendo al grado de insolvencia del deu-dor (presupuesto objetivo).

En lo que concierne al sujeto pasivo que puedeser declarado en concurso (presupuesto subjetivo), laLC, en su artículo 1, establece que podrá serlo cual-quier tipo de deudor, ya sea persona física o jurídica,comerciante o no, e incluso la herencia. Se exceptú-an únicamente las entidades que integran la organi-zación territorial del Estado. De esa manera, se uni-fica el tratamiento de los deudores comerciantes yno comerciantes en un único procedimiento, y seeliminan múltiples problemas, entre otros, el delcese en la condición de empresario. También plante-aba importantes interrogantes la determinación delcarácter de comerciante respecto de aquellos supues-tos en los que se llevaba a cabo por el deudor unaactividad comercial pero ésta no se desarrollaba ennombre propio (cuando el deudor era accionista deuna sociedad, administrador, etc.) 7. Igualmente, hade valorarse positivamente la inclusión en el nuevotexto de normas específicas sobre el concurso de laspersonas jurídicas (tales como la determinación delos efectos del concurso sobre los socios o la regula-

7 Así, se ha manifestado nuestro Tribunal Supremo sobre supuestos similares en reiterados pronunciamientos, señalan-do que «la condición de comerciante o empresario requiere «no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad,constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exi-gido en el art. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicico del comercio en propio nombre y en la atracción hacia eltitular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial» y esto hace que el accionista no sea comerciantepor ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su pro-pio nombre, sino en el de la sociedad» (Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 17 de diciembre de 1987, Ar. RJ1987\9514). Como se observa, la necesidad de acudir a procedimientos distintos según la condición del deudor deja bajo elámbito de decisiones puntuales de la autoridad que corresponda en cada caso la aplicación de uno u otro régimen. Además dela STS que reproducimos, se pronuncia en el mismo sentido, entre otras, la STS de 27 de abril de 1989 (Ar. RJ 1989\3266).

8 En este sentido, en nuestra opinión, debe tenerse por acertado el comentario que realiza R. García Villaverde, en suartículo «El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso», publicado en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de2001, Ed. Dilex, Madrid, 2002, cuando dice que «[...] con independencia de que haya cierta exactitud en la formulación delhecho diferencial, lo que se aprecia es que quiebra y concurso de acreedores son dos procedimientos que tienen identidad deproblemas técnicos a resolver, lo cual permite establecer un procedimiento único que, en su seno, mantenga lo que queda dela clásica especialidad mercantil» (pág. 49).

9 A modo de ejemplo, cabe citar el art. 27.2 de la LC que, en sus párrafos 1.º y 2.º, establece normas especiales para lacomposición de la administración concursal en aquellos casos en los que el deudor es una entidad emisora de valores o ins-trumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación,compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, o entidad de créditoo aseguradora.

función de la «gradación» o cualificación de la insol-vencia del deudor. Tradicionalmente, la declaraciónde suspensión de pagos sólo procedía en aquellossupuestos en los que el deudor poseía activos sufi-cientes para cubrir todas sus deudas pero se veíaimposibilitado para hacer frente a su pago debido aproblemas de liquidez (cubría, por lo tanto, proble-mas de iliquidez, más que de insolvencia propia-mente dicha). Por otro lado, el requisito necesariopara declarar la quiebra (tanto voluntaria comonecesaria) era la insolvencia, entendiendo que éstaexistía en aquellos supuestos en que el pasivo delpatrimonio del deudor era superior a su activo 10 eidentificada con la condición contenida en el Códi-go de Comercio de que el deudor sobreseyese demodo general el pago de sus obligaciones.

En la nueva regulación, la insolvencia constituyela piedra angular sobre la que se construye el edificioprocesal del concurso.

Ahora bien, la cuestión relevante consiste endeterminar qué debe entenderse por insolvencia,puesto que la interpretación de este término en elcontexto europeo y en los diferentes proyectos espa-ñoles no es unívoca. Así, en el Proyecto de 1983 lainsolvencia se entendía en el sentido de la Insolven-

zordnung alemana, esto es, como una impotenciapatrimonial concebida como imposibilidad absolutapor parte del deudor para hacer frente al pago de susdeudas. Sin embargo, el artículo 2.2 LC, conformeha quedado redactado tras las enmiendas introduci-das en el Senado, establece que «se encuentra ensituación de insolvencia el deudor que no puedecumplir regularmente sus obligaciones exigibles».Este inciso, introducido en la fase de enmiendas en elSenado, se amplía en la Exposición de Motivos deltexto definitivo, que señala que «la unidad de proce-dimiento impone la de su presupuesto objetivo,identificado con la insolvencia, que se concibe comoel estado patrimonial del deudor que no puede cum-plir regular y puntualmente con sus obligaciones».

Conviene detenerse brevemente en los dos adjeti-vos que emplea la ley para calificar la insolvencia. Deun lado, el adjetivo «regular» procede de la legislaciónitaliana, que, en el artículo 5 de su Real Decretosobre la Quiebra, el Convenio Preventivo, la Admi-nistración Controlada y la Liquidación ForzosaAdministrativa, de 16 de marzo de 1942, núm. 267,dice expresamente que «el estado de insolvencia semanifiesta por incumplimientos u otros hechos exte-riores, que demuestren que el deudor no está en


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10 Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 3 de febrero de 1993 señalaba, al distinguir la figura de laquiebra de la suspensión de pagos, que «resulta preciso aclarar que, aunque la quiebra y la suspensión de pagos son institu-ciones propias y exclusivas de los comerciantes, sus fines y régimen jurídico son diferentes. Ciertamente las dos tienen porfinalidad fundamental resolver en favor de los acreedores la situación de anormalidad en el cumplimiento de sus obligacionesen las que aquéllos pueden encontrarse, pero mientras la quiebra pretende remediar la situación de insolvencia definitiva enla que puede encontrarse el empresario mercantil cuyo pasivo es superior al activo, que constituye un proceso cuya ordenaciónprocesal está contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los preceptos procesales aún vigentes para ella del vetusto códi-go de comercio de 1829, la suspensión de pagos está regulada por la ley especial de 26 de julio de 1922, no puede ser solici-tada por los acreedores, sino por el propio deudor que se encuentre en situación de iliquidez o en situación económica de ver-dadera insolvencia definitiva pero en este caso su prosecución ha de ser siempre consentida por los acreedores (artículos 8 y 10de la Ley de Suspensión de Pagos). El fin del instituto de la suspensión de pagos es precisamente el de evitar la quiebra que,naturalmente, lleva consigo la liquidación del patrimonio del deudor y la desaparición del comercio de la empresa, tanto enel caso llamado de «insolvencia provisonal» como en el caso de «insolvencia definitiva» siempre y cuando lo consientan losacreedores».

Esta situación dejaba abierta la cuestión de decidir si para declarar a un comerciante en estado de quiebra bastaba con laconstatación de que había dejado de pagar de forma general sus obligaciones normales o si, por el contrario, era imprescindi-ble constatar que la imposibilidad de pagar a sus acreedores por parte del deudor se debía a la situación de insolvencia de supatrimonio por ser su pasivo superior al activo (en este último caso, la falta de pago de sus obligaciones corrientes no sería másque la manifestación exterior de la insolvencia latente). Como indican F. Pedreño Maestre y A. Baró Casals, cit., «el paradig-ma de la declaración de quiebra en base exclusivamente al dato externo de la falta de pago de las obligaciones se encuentra enel artículo 47 del Código de Comercio Francés de 1807, en el que se decía que está en estado de quiebra todo comerciante quecesa en sus pagos. La influencia de este precepto en el artículo 874 de nuestro Código de Comercio de 1885 es notoria. Pero,a pesar de ello, una parte de la doctrina y la jurisprudencia exige, para la declaración del estado legal de quiebra, la constata-ción de la imposibilidad de pagar a sus acreedores por parte del comerciante deudor debido a la situación de insolvencia de supatrimonio al ser superior su pasivo al activo» (pág. 230).

de sus acreedores, distinguiéndose así entre concur-so voluntario (instado por el deudor) y concursonecesario (instado por uno de sus acreedores), yestableciendo diferencias procedimentales en cadauno de los casos.

En particular, la solicitud por el deudor de ladeclaración de concurso (concurso voluntario)implica el reconocimiento por éste de su situaciónde insolvencia, que podrá ser tanto actual comofutura, entendida esta última como «inminente».No obstante, la solicitud sólo reviste carácter obliga-torio para el deudor si la insolvencia es actual. Enefecto, como señala la Exposición de Motivos, eldeudor «está obligado a solicitar la declaración deconcurso cuando conozca o hubiera debido conocersu insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse aésta». La LC ha ampliado el plazo previsto para queel deudor conocedor de su insolvencia pueda instarel concurso a dos meses (frente al mes que se esta-blecía en el anteproyecto). Este plazo empieza a con-tar desde la fecha en que el deudor hubiese conocidoo debido conocer su estado de insolvencia. Si bienexisten ciertas presunciones de conocimiento porparte del deudor de su situación de insolvencia(v.gr., el sobreseimiento general de sus pagos, la exis-tencia de embargos que afecten de forma general asu patrimonio, el alzamiento o la liquidación apre-surada o ruinosa de sus bienes, entre otras 12, ladeterminación del momento exacto en el que hatenido o ha debido tener conocimiento de la exis-tencia de la insolvencia se ha establecido de unamanera imprecisa, que, probablemente, generarácontroversia en su aplicación práctica, máximecuando, en caso de incumplimiento de esta obliga-ción, las sanciones para el deudor son importantes yel concurso podrá ser declarado culpable.

Es importante señalar que la LC establece dosreglas especiales en cuanto a las personas legitimadaspara solicitar el concurso voluntario: (i) en el caso deuna persona jurídica, estarán también legitimadospara instar la declaración judicial de concurso lossocios que sean personalmente responsables de lasdeudas de aquélla (artículo 3.3 LC); (ii) en el caso defallecimiento del deudor, estarán también legitimados


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situación de satisfacer regularmente sus obligacio-nes». De otro lado, la capacidad para hacer frente«puntualmente» al pago de sus obligaciones debeentenderse como la aptitud del deudor para cumplircon su obligación de pago en el momento del venci-miento de dicha obligación. En ese sentido, cabríahipotéticamente la posibilidad de que, siendo el pasi-vo superior al activo, el deudor pudiera hacer frenteregular y puntualmente al pago de sus deudasmediante el recurso al crédito. No obstante, estaposibilidad hipotética y, por lo demás, preocupante,viene matizada por la referencia del artículo 2.3 LC aque la insolvencia no sea sólo actual sino tambiénfutura, entendida ésta como inminente. El ejemploanterior sería un claro exponente del supuesto en queel deudor, en un futuro inmediato, no podrá hacerfrente a sus deudas. Por otra parte, también podríaplantearse la situación contraria, en la que el deudor,sin encontrarse en estado real de insolvencia, dejasede atender regular y puntualmente sus pagos, forzan-do así la declaración de concurso, «para trasladar ycompartir su riesgo con los acreedores, intentandoforzar un convenio al que, de otro modo, no podríaoptar» 11. Ello supondría privar a los acreedores de susacciones ejecutivas individuales, por lo que se veríaninmersos en un procedimiento de ejecución colectivasin razón económica que lo justificase, desvirtuándo-se claramente la institución del concurso.

En cualquier caso, y de acuerdo con el principiode flexibilidad que resulta necesario para adecuar unúnico procedimiento a la diversidad de situacionesposibles, el presupuesto objetivo de la insolvencia seha concebido también como un concepto dúctil,cuya concurrencia y verificación se realizará por eljuez del concurso caso por caso, si bien partiendo deunos criterios determinados y, como veremos a con-tinuación, de manera diferenciada dependiendo deque el concurso sea voluntario o necesario.

Otra manifestación del citado principio de flexi-bilidad es que, además de establecer un único pro-cedimiento para todos los deudores (presupuestosubjetivo) y un único presupuesto objetivo, la LClegitima activamente para iniciar el procedimientoconcursal tanto al propio deudor como a cualquiera

11 J. Pulgar Ezquerra, «El presupuesto objetivo y las soluciones al concurso en el Anteproyecto de Ley Concursal Espa-ñol de 2001», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 506, noviembre de 2001, pág. 1.

12 Art. 5.2 de la LC, que se remite al art. 2.4 del mismo texto.

para solicitarlo los herederos y el administrador dela herencia, siempre que no esté aceptada pura ysimplemente ésta. La solicitud formulada por unheredero producirá los efectos de la aceptación de laherencia a beneficio de inventario.

En el supuesto de concurso voluntario parece,por tanto, que el presupuesto objetivo de insolven-cia quedaría probado por el mero hecho del recono-cimiento de su existencia por el propio deudor. Laredacción inicial del proyecto preveía, en su artículo13, que, presentada la solicitud de concurso por eldeudor, el juez venía obligado a dictar auto decla-rándolo. Ello había sido criticado por la doctrina,que entendía que, pese a la aparente automaticidaden la declaración que parecía deducirse del tenorliteral del precepto, ésta debía producirse previocontrol por parte del juez del cumplimiento del pre-supuesto de la insolvencia, pudiendo rechazar lasolicitud si, de los datos proporcionados por el deu-dor, se deducía que el referido estado de insolvenciapatrimonial no concurría. Sería contradictorio queel juez conociera efectivamente de la no concurren-cia del presupuesto objetivo necesario para la decla-ración del concurso (la insolvencia) y que, sin embar-go, procediera a declararlo únicamente porque así loha solicitado el deudor.

Estos inconvenientes han quedado finalmentesuperados, ya que, de conformidad con el artícu-lo 14 de la LC, no cabe duda de que la declaraciónde concurso a solicitud del deudor no se produce deforma automática, sino que el juez debe dictar unauto declarando el concurso sólo si, a la vista de lasolicitud presentada por el deudor, se cumple algu-no de los supuestos previstos para la declaraciónde concurso necesario u otros que acrediten su in-solvencia.

De otro lado, si el concurso lo insta un acree-dor (concurso necesario), deberá fundar su solici-tud «en título por el cual se haya despachado eje-cución o apremio sin que del embargo resultasenbienes libres bastantes para el pago» (artículo 2.4de la LC). En este supuesto, las presunciones a lasque se ha hecho referencia respecto del concursovoluntario no operan como tales, sino que serán

presupuestos necesarios que el acreedor instantedeberá probar para fundar su solicitud. La enume-ración que de estos presupuestos reveladores de lainsolvencia del deudor se realiza en el artículo 2.4de la LC parece taxativa. Pues bien, aunque estecarácter de numerus clausus favorecería la seguridadjurídica, lo cierto es que, en nuestra opinión, resul-ta criticable, ya que pueden existir situaciones enque, concurriendo realmente la insolvencia deldeudor, el procedimiento no pueda instarse por noexteriorizarse la quaestio facti de la insolvencia enuno de los supuestos contemplados por el citadoprecepto legal.

Por otra parte, no debe darse al olvido que, sibien los hechos señalados en el artículo 2.4 de la LCconstituyen indicios de la insolvencia del deudor, ladeclaración del concurso necesario por parte del juezrequiere necesariamente la concurrencia del presu-puesto objetivo del artículo 2.1, esto es, de la insol-vencia. Por este motivo, los artículos 17 y siguientesde la LC regulan el procedimiento a seguir ante lasolicitud por un acreedor de la declaración de con-curso necesario, cuyas notas destacadas son las quesiguen:

(i) Se prevé la posibilidad de que el juez pueda adop-tar medidas cautelares durante la tramitación delconcurso. Con ello, la LC acoge la postura deun importante sector de la doctrina 13 que opi-na que, para conciliar las exigencias del artícu-lo 24 de la Constitución con la necesidad deasegurar previamente el patrimonio del deudor,las medidas relativas a la persona o bienes deldeudor debían adoptarse con carácter cautelarhasta que se declarase la quiebra, una vez oídoel deudor.

(ii) Se da traslado al deudor para que pueda allanar-se o formular oposición en el plazo de cinco días.Esta posibilidad supone una novedad impor-tante, ya que, en el régimen anterior, la decla-ración de quiebra se realizaba inaudita partedebitoris, esto es, sin previa audiencia al que-brado, lo que había generado enormes discu-siones doctrinales y jurisprudenciales en tornoa su constitucionalidad, dadas las graves conse-


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13 Véase Carreras Llansana, «El juez y la sindicatura del concurso», en Reforma del Derecho de Quiebra, Madrid, 1982,págs. 259 y ss.; y Cortés Domínguez, «Aproximación al proceso de declaración de quiebra», Revista de Derecho Mercantil,núm. 146, 1977, págs. 461 y ss.

privilegio encuentra su contrapeso en el hecho deque, si el juez decidiese que no ha lugar a declarar elconcurso necesario, el acreedor solicitante deberápagar las costas del procedimiento. Por este motivo,y teniendo en cuenta (i) que el acreedor desconocela situación económica del deudor, por lo que, cuan-do insta el concurso, lo hace en base a indicios exter-nos que le hacen sospechar de la insolvencia del deu-dor, y (ii) que la carga de la prueba de laconcurrencia de los hechos en los que el acreedorfunda su solicitud le corresponde inicialmente aéste, no parece que el incentivo de privilegiar el cré-dito en un 25% vaya a provocar una avalancha desolicitudes de concurso necesario por parte de losacreedores. No obstante, la norma sí puede servir deacicate a los propios deudores para solicitar ellosmismos el concurso, ante el riesgo de que lo hagaantes uno de los acreedores, dadas las distintas con-secuencias que se derivan para el deudor en uno yotro caso.

2.1.3. Unidad de sistema

En cuanto a la unidad de sistema, se atribuye al juezdel concurso la competencia para conocer de todaslas materias relacionadas con el procedimiento con-cursal, quedando únicamente fuera las materiaspenales y determinados aspectos laborales. No obs-tante, como veremos a continuación, esta afirma-ción tampoco es rigurosamente cierta.

La competencia para conocer del concurso seatribuye a los Jueces de lo Mercantil, que tendráncompetencia «exclusiva y excluyente» (Exposición deMotivos) sobre el conocimiento de todas las accio-nes civiles y sociales con trascendencia patrimonialque se dirijan contra el concursado, toda ejecuciónfrente a éste y toda medida cautelar que afecte a supatrimonio, así como toda cuestión prejudicialadministrativa o social que esté directamente rela-cionada con el concurso.

La creación de este nuevo tipo de Juzgados envirtud del artículo 2 de la LORC, que añade unnuevo artículo 86 ter a la LOPJ, merece sin duda unavaloración positiva, ya que la especialización judicialdisipará las dudas que se suscitan en torno a la capa-citación de los jueces de la jurisdicción ordinaria


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cuencias que la declaración de quiebra traíaaparejadas para el deudor, entre las que secuentan el arresto y la inhabilitación para laadministración de sus bienes 14.

(iii) El deudor que se oponga deberá acreditar su sol-vencia (lo que supone una inversión de la cargade la prueba), para lo cual se celebra una vista,en el plazo de diez días desde que se formuleoposición, en la que se practicarán las pruebasadmitidas. La inversión de la carga de la pruebarespecto de la solvencia del deudor es sin dudaun gran avance. Y ello porque, desde un puntode vista meramente práctico, resulta más fácilpara el deudor probar su solvencia (puesto quetiene acceso a sus cuentas y a sus operacionesactuales y futuras) que para el acreedor probarla insolvencia de aquél que no ha satisfecho sucrédito.

(iv) El juez resolverá en el plazo de tres días decla-rando el concurso o desestimando la solicitudmediante auto. Contra ese auto, cabe recurso deapelación sin efectos suspensivos, cuestión quese valora positivamente, ya que evita que ladeclaración del concurso instado por un acree-dor sea recurrida por el deudor con una merafinalidad dilatoria, que alargaría sustancialmen-te el procedimiento permitiendo que un deu-dor en situación de insolvencia continuaraactuando en el mercado y contrayendo nuevasobligaciones a las que, probablemente, no pue-da hacer frente.

Es importante destacar, como otra de las noveda-des importantes de la LC, que el acreedor instantedel concurso tiene una ventaja respecto de los demásacreedores. Esa ventaja consiste en que su créditoestará privilegiado en un 25% respecto a los del res-to de acreedores. La finalidad de esta norma esincentivar a los acreedores a solicitar la declaraciónde concurso. La razón última de semejante privile-gio estriba en que, con la regulación anterior, existíauna gran tendencia a evitar el concurso, y para elloel deudor insolvente, en una huida hacia adelante,tomaba decisiones que podían resultar perjudicialespara la empresa (obtención de créditos a un interésmuy alto, ventas de activos, etc.). Sin embargo, ese

14 En este sentido, el Auto del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1985 se inclinó por la conformidad conla Constitución del sistema contenido en la antigua normativa.

para conocer de temas económicos y contables tanrelevantes en materias como la concursal.

Sin embargo, no hay que pasar por alto que laregulación que se ha hecho de estos nuevos órga-nos judiciales no está exenta de problemas. Enefecto, además de las cuestiones relativas a la provi-sión de plazas y su dotación presupuestaria, hayque atender a las competencias que se les han atri-buido. Así, resulta curiosa la opción que ha toma-do el legislador de crear, no unos Juzgados concur-sales, sino unos Juzgados mercantiles. Ello hacenecesario delimitar, de entre todas las materiasmercantiles, cuáles van a ser sus competencias con-cretas. Así, el propio texto de la LORC, en suExposición de Motivos, afirma que «ni se atribuyea los Juzgados de lo mercantil en este momentoinicial todas las materias mercantiles, ni todas lasmaterias sobre las que se extiende su competenciason exclusivamente mercantiles». De hecho, a losJuzgados de lo mercantil se les ha atribuido com-petencias sobre materias que exceden el ámbitomercantil, invadiendo esferas que pertenecen aotros ámbitos jurisdiccionales, como es el ordensocial, dejando, en cambio, fuera de su competen-cia materias netamente mercantiles como son elDerecho bancario o cambiario 15.

Parece que la intención del legislador al limitar laatribución de competencias a los nuevos Juzgados enmateria mercantil es que la especialización se vayalogrando a través de la práctica judicial, partiendo«de unas bases iniciales prudentes que habrán dedesarrollarse progresivamente en los años venideros,de acuerdo con la experiencia que se vaya acumulan-do» (Exposición de Motivos de la LORC).

En particular, y de acuerdo con lo previsto en laLC, los Juzgados de lo Mercantil conocerán concarácter exclusivo y excluyente de las siguientesmaterias:

(i) Las acciones civiles con trascendencia patrimo-nial que se dirijan contra el patrimonio del con-cursado, con excepción de las que se ejercitenen los procesos sobre capacidad, filiación,matrimonio y menores, a las que se refiere elTítulo I del Libro IV de la LEC. Con el mis-

mo alcance, conocerá de la acción relativa alas medidas cautelares relacionadas con elconcurso.

(ii) Las acciones sociales que tengan por objeto laextinción, modificación o suspensión colectivas delos contratos de trabajo en los que sea empleador elconcursado, así como la suspensión o extinción decontratos de alta dirección, sin perjuicio de quecuando estas medidas supongan modificar lascondiciones establecidas en un convenio colec-tivo aplicable a estos contratos se requerirá elacuerdo de los representantes de los trabajado-res. En el enjuiciamiento de estas materias, ysin perjuicio de la aplicación de las normasespecíficas contenidas en el texto de la LC,deberán tenerse en cuenta los principios inspi-radores de la ordenación normativa estatutariay del proceso laboral.

(iii) Toda ejecución frente a los bienes y derechos decontenido patrimonial del concursado, cualquieraque sea el órgano que la hubiera ordenado.

(iv) Toda medida cautelar que afecte al patrimoniodel concursado, excepto las que se adopten enlos procesos civiles que quedan excluidos desu jurisdicción indicados en el apartado (i)anterior.

(v) Las medidas que, en relación con el procedimien-to concursal, deba adoptar en relación con la asis-tencia jurídica gratuita.

(vi) Las acciones tendentes a exigir responsabilidadcivil a los administradores sociales o a los auditorespor los perjuicios causados al concursado con suactuación durante el procedimiento.

Pese a que la atribución a los Juzgados de lo Mer-cantil de competencias relativas al ámbito social hasido enormemente criticada por muchos sectores dela doctrina, parece que la razón de esa atribuciónradica precisamente en que los trabajadores son amenudo los más interesados en que se agoten lasposibilidades de supervivencia de la empresa, para locual es fundamental que exista un procedimientoverdaderamente universal. En ese sentido, hay queresaltar que este carácter universal alcanza a todos


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15 Debe destacarse que en el Proyecto de Ley Orgánica se preveía que estos Juzgados tramitarían también las demandasque dirimiesen pretensiones sobre competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual, publicidad, sociedades mer-cantiles y cooperativas, transportes nacionales o internacionales, condiciones generales de contratación y Derecho Marítimo.

do cuál es el órgano competente para conocer delconcurso. El planteamiento de la declinatoria nosuspenderá el procedimiento concursal, y todo loactuado en el concurso será válido aunque se estimela citada declinatoria.

Dentro de esta llamada unidad de sistema, otrade las novedades fundamentales introducidas por laLC es la enorme simplificación que se ha hecho delos órganos que intervienen en el concurso. Frente ala complejidad de órganos prevista en los sistemastradicionales, la LC tiende a reducir la estructuraorgánica del procedimiento al juez del concurso y laadministración concursal. En esa línea de simplifi-cación orgánica, la Junta de Acreedores sólo se cons-tituirá cuando, en fase de convenio, éste no se hayaaprobado por el sistema de adhesiones escritas pre-visto en el texto legal. Igualmente, se limita la inter-vención del Ministerio Fiscal a aquellos supuestos enlos que proceda la calificación del concurso, sin per-juicio de que intervenga en materias relacionadascon delitos contra el patrimonio o el orden socioe-conómico.

Para contrarrestar esta simplificación orgánica, sehan ampliado considerablemente las competencias yfunciones atribuidas tanto al juez del concursocomo a la administración judicial. La LC configuraal juez del concurso como el órgano rector del pro-cedimiento, aumentando el ámbito de las facultadesque hasta ahora le correspondían, así como la dis-crecionalidad con que puede ejercitarlas, sin olvidarla necesidad de motivación como límite a dicha dis-crecionalidad.

Todo ello facilita la flexibilización del procedi-miento y su adecuación a las circunstancias en cadacaso concreto. La ampliación de la discrecionalidadse deja sentir en un amplio abanico de materias,tales como la aprobación de medidas cautelaresanteriores a la declaración del concurso, la organiza-ción, nombramiento y retribución de los adminis-tradores concursales, la decisión de desposeer al deu-dor de sus facultades de administración o limitaresas facultades a la supervisión de los administra-dores concursales, o la graduación de los efectos dela declaración del concurso sobre el deudor, los acree-dores y los contratos.


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los acreedores del concursado, incluso a aquéllos quetienen garantía real. Y es precisamente el carácteruniversal del concurso el que justifica la concentra-ción en un solo órgano jurisdiccional de todos losprocedimientos que puedan tener relevancia para elpatrimonio del deudor 16.

Tanto la LC (en su Disposición TransitoriaSegunda) como la LORC (Disposición Transitoriaúnica) establecen que, hasta el momento en queentren en funcionamiento los Juzgados de lo Mer-cantil, las funciones y competencias atribuidas aéstos en la LC serán asumidas por los actuales Juzga-dos de Primera Instancia o de Primera Instancia eInstrucción. Tales funciones podrán ser asignadaspor la Sala de Gobierno del respectivo TribunalSuperior de Justicia, con carácter exclusivo, a uno delos Juzgados de Primera Instancia o de Primera Ins-tancia e Instrucción del partido judicial.

En cuanto a la competencia territorial, la LC esta-blece que será competente para conocer del concur-so el Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio ten-ga el concursado el «centro de sus interesesprincipales», definiendo éste como «el lugar dondeel deudor ejerce de modo habitual y reconocible porterceros la administración de tales intereses». Dadaslas dificultades que puede entrañar la identificacióndel «centro de intereses principales» como criterio deatribución de competencia, la propia LC establececiertas presunciones. Así, se presume que el centrode los intereses principales del deudor-persona jurí-dica coincide con su domicilio social. Y, para evitarque la atribución de la competencia territorial quedeen manos del deudor, se declara ineficaz a esosefectos cualquier cambio de domicilio social efec-tuado en los seis meses anteriores a la solicitud delconcurso. No obstante, no puede descartarse quesurjan problemas en la práctica debido a la vaguedadde la definición y delimitación de ese concepto.

Los fueros establecidos por la LC tienen carácterimperativo, por lo que el juez ante el que se presen-te la solicitud deberá examinar de oficio la compe-tencia territorial. Sin perjuicio de ello, el deudor ocualesquiera de los legitimados para solicitar ladeclaración del concurso, podrán plantear cuestiónde competencia territorial por declinatoria, indican-

16 Véase el trabajo de I. García Perrote, «Aspectos laborales de la nueva Ley concursal», publicado en este mismo núme-ro de la revista.

Asimismo, y de conformidad con la reforma pro-pugnada por la LORC, se amplía la posibilidad deljuez del concurso de afectar a derechos fundamen-tales del concursado e incluso, en el caso de deudor-persona jurídica, los de sus administradores o liqui-dadores actuales o aquellos que lo hubieran sido enlos dos años anteriores a la declaración del concurso.En ese sentido, se permite al juez adoptar medidastales como la intervención de las comunicacionesdel deudor, la restricción de su libertad de domicilioo incluso la entrada y registro de dicho domicilio.

2.2. Las normas procesales generales

La LC dedica el Título VIII a regular las normas pro-cesales generales y el sistema de recursos que opera-rán en el procedimiento concursal. Dicho título sesubdivide en cinco capítulos: el primero relativo a latramitación del procedimiento, el segundo queregula el procedimiento abreviado, el tercero que seocupa del incidente concursal, el cuarto dedicado alos recursos y el quinto al registro de resolucionesconcursales.

Pese a que este título constituye la espina dorsalde la regulación procesal de la LC, lo cierto es que alo largo de todo el articulado de la LC se encuentrandispersos múltiples preceptos de carácter procesal. Yno puede olvidarse que el concurso es, en esencia,una institución procesal en todo su conjunto, por loque cada uno de sus aspectos está impregnado denormas que establecen las diferentes fases del proce-dimiento 17. Sin embargo, y dada la amplitud de lasrepercusiones procesales que pueblan el instituto delconcurso, el presente estudio se circunscribe al aná-lisis de las normas procesales contenidas en el referi-do Título VIII.

Como ya hemos indicado, la finalidad de lareforma concursal radica esencialmente en solucio-nar los problemas de dispersión normativa y arcaís-mo que reinaba en la anterior regulación. En efecto,la antigua normativa, además de estar dispersa enuna infinidad de cuerpos legales, recogía procedi-mientos muy lentos y complejos, cargados de trámi-

tes que, lejos de conseguir el objetivo último perse-guido (que era, esencialmente, la satisfacción de losacreedores), dificultaba enormemente el cobro de lasdeudas, alargando ad aeternum y, en muchos casos,imposibilitando la solución de las crisis y obligandoal deudor a incurrir en una infinidad de gastos com-pletamente innecesarios e incluso a tomar decisionesapresuradas, a menudo en perjuicio de su patrimo-nio. Además, la regulación anterior estaba concebidapara la actividad económica del siglo pasado, por loque no se correspondía con la realidad social denuestro tiempo.

La ratio legis de la LC es clara: se trata de recon-ducir la complejidad del concurso a un único proce-dimiento que permita agilizar y simplificar los pro-cesos de insolvencia, a la vez que se reducen loscostes de ese proceso. Para ello, se establece un nuevoprocedimiento, único, como ya se ha dicho, paratodos los supuestos de insolvencia, que se aplicarácon independencia del carácter de comerciante o nodel deudor concursado.

En el marco de la simplificación que impera enla reforma, el nuevo procedimiento se ha descargadode gran parte de los trámites anteriores, reduciéndo-los a los estrictamente necesarios, acortando los pla-zos, restringiendo los órganos del concurso y dotan-do al juez de unas facultades muy superiores a lasque le eran concedidas en el sistema anterior, paraque así pueda adecuar y adaptar la estructura delconcurso a cada caso concreto.

La LC, en su artículo 183, estructura el procedi-miento concursal dividiéndolo en seis secciones,pudiéndose ordenar las actuaciones de cada una deellas en las piezas separadas que resulten convenientes.

En primer lugar, se establece una primera sección,que comprenderá las actuaciones del procedimientodesde la declaración del concurso (incluyendo elprocedimiento de su solicitud) hasta la resoluciónfinal de la fase común, la conclusión y, si fuera elcaso, la reapertura del concurso. Asimismo, esta pri-mera sección incluirá todo lo relativo a las medidascautelares que puedan acordarse tras la solicitud del


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17 Véase F. Cordón Moreno, cit., cuando dice que: «Se trata de un conjunto normativo —que, sin duda, no agota ladimensión procesal del concurso, mucho más amplia y presente en todo el Proyecto de Ley Concursal, porque el concurso, ensí mismo considerado, es una institución procesal con el que se pretende, en palabras de la Exposición de Motivos, «recondu-cir la complejidad del concurso a un procedimiento que permita su más pronta, eficaz y económica tramitación». Basta lasimple lectura de las disposiciones del capítulo para comprobar que ésa es, sin duda, la finalidad perseguida».

cial relación con el objeto social o actividad del con-cursado. Así, por ejemplo, se establece que en casode concurso de entidades emisoras de valores, enlugar de un auditor o titulado mercantil, se nombreadministrador a personal técnico de la ComisiónNacional del Mercado de Valores, del Fondo deGarantía de Depósito, para el caso de entidades decrédito, o del Consorcio de Compensación de Segu-ros, para las entidades aseguradoras.

En esta misma pieza se decide sobre la retribu-ción de los administradores concursales, que, comouna importante novedad de la reforma, se determinapor arancel, atendiendo a la cuantía del activo y a lacomplejidad del concurso y se modula por el juezdel concurso. Esta innovación de la LC merece sinduda una valoración muy positiva, ya que, como essabido, en muchos de los procedimientos concursa-les que se tramitan con la normativa vigente es fre-cuente que los únicos que cobren de la masa seanprecisamente los síndicos, interventores, etc. La LCestablece asimismo un régimen de incapacidades,incompatibilidades y prohibiciones, y recoge la posi-bilidad de que la administración judicial deleguealguna de sus funciones en auxiliares cuando lacomplejidad del concurso lo requiera. Estos admi-nistradores auxiliares estarán sometidos al mismorégimen que los administradores concursales, y ladelegación habrá de ser supervisada por el juez delconcurso.

Por su parte, la sección tercera comprenderá la tra-mitación de todas las materias relativas a la determi-nación de la masa activa del concurso, a su forma-ción, las acciones de reintegración y reducción, larealización de los bienes y derechos que integran lamasa activa y el pago a los acreedores y a las deudasde la masa.

La retroacción regulada en el antiguo régimen dequiebras se sustituye ahora por las acciones de reinte-gración (artículos 71 y siguientes), limitadas al plazode dos años y condicionadas a la existencia de unperjuicio patrimonial, que debe ser probado poraquel que ejercita la acción rescisoria. No obstante,se establecen supuestos en los que operan las presun-ciones. En concreto, la presunción iuris et de iure seaplica cuando se trate de actos de disposición lleva-dos a cabo a título gratuito, salvo las liberalidades deuso, pagos y otros actos de extinción de obligacionescuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del


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concurso. Dentro de esta sección se determinaránlos efectos de la declaración del concurso, para loque se han otorgado grandes facultades al juez. Así,por ejemplo, el juez puede, motivadamente, acordarla suspensión de las facultades de administración deldeudor en el caso de concurso voluntario o la meraintervención en el necesario (artículo 40.3 LC).Además, a solicitud razonada de la administraciónconcursal, el juez puede modificar la situación exis-tente en cualquier momento mediante auto (artícu-lo 40.4 LC). También decidirá el juez sobre las posi-bles consecuencias de la infracción por el deudor delas limitaciones establecidas a la administración desus bienes, puesto que los actos derivados de talesinfracciones ya no serán nulos de pleno derecho sinoanulables. El régimen previsto es además muy flexi-ble y se orienta de modo claro a favorecer la conva-lidación de dichos actos. La nueva regulación tien-de, además, a que la empresa pueda continuardesarrollando sus actividades profesionales o empre-sariales de forma que la declaración de concurso nointerrumpa la continuación de éstas. No obstante loanterior, y con carácter de excepción, se faculta aljuez para decretar mediante auto, y previa audienciadel deudor, el cierre de todo o parte de las oficinas,establecimientos o explotaciones de las que sea titu-lar el deudor (artículo 44 LC).

Por otro lado, la sección segunda se encargará delos órganos del concurso y, en particular, de lo rela-tivo a la administración concursal, nombramiento yestatuto de los administradores concursales, la deter-minación de sus facultades y el ejercicio de éstas, larendición de cuentas y las cuestiones relativas a laresponsabilidad de los administradores concursales.La administración concursal se constituye una vezha sido declarado el concurso. Entonces, el juez delconcurso seleccionará a los miembros de la adminis-tración concursal de entre aquellos profesionales quehayan manifestado al Registro Oficial de Auditoreso al correspondiente Colegio Profesional su disponi-bilidad para el desempeño de las funciones que se lesencomienden. Es importante poner de manifiestoque no podrá ser administrador concursal el acree-dor que sea competidor del concursado. Comoexcepción al nombramiento de los administradorespor el juez del concurso, en determinados supuestosespeciales se prevé que alguno de los administrado-res sean nombrados por entidades que guardan espe-

concurso. La presunción iuris tantum se aplica a losactos de disposición a título oneroso realizados enfavor de personas especialmente relacionadas con elconcursado y en los supuestos de constitución degarantías reales a favor de obligaciones preexistenteso de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.En este supuesto se produce una inversión de la car-ga de la prueba, debiendo acreditar el deudor que nose ha producido perjuicio patrimonial alguno aquien ejercita la acción rescisoria. El espíritu de lanueva regulación se orienta claramente a favorecer laconservación de los actos que realiza el concursado através de la posibilidad de que la administración con-cursal convalide los mismos.

La nueva regulación soluciona asimismo otro delos problemas derivados de la retroacción de la quie-bra que mayores críticas había suscitado. Bajo elrégimen anterior, la contraparte en el contrato quese declaraba nulo como consecuencia de la retroac-ción se veía obligado a reintegrar a la masa el bienque hubiese percibido. Sin embargo, la contrapres-tación debida a dicho acreedor pasaba a constituirun crédito en la masa de la quiebra, teniendo queesperar a la finalización del procedimiento para, ensu caso, obtener su cobro. La LC distingue entreacreedores de buena y de mala fe. Los primeros per-cibirán el importe que en su día pagaron por el bienque restituyen a la masa con carácter simultáneo adicha restitución, sin tener que esperar a la finali-zación del procedimiento concursal. El importetendrá, por tanto, la consideración de crédito con-tra la masa y no de crédito concursal. Por el contra-rio, los acreedores de mala fe deberán reintegrarel bien debiendo, en su caso, indemnizar por losdaños y perjuicios causados (artículo 73.3 LC). Sucrédito tendrá la consideración de crédito concursalsubordinado.

La sección cuarta se ocupará de la masa pasiva,incluyendo materias como la comunicación, reco-nocimiento, graduación y clasificación de los crédi-tos. La LC trata de ser fiel al principio de la par con-dictio creditorum reduciendo o suprimiendo losnumerosos privilegios existentes en la anterior regu-lación, que convertían el citado principio en pura-mente teórico. En ese sentido, la LC establece que,como regla general, se integran en la masa pasivatodos los acreedores del deudor (artículo 49 LC).Una de las grandes modificaciones introducidas por

la LC se ha producido en el tratamiento de los cré-ditos con garantía real, así como de los bienes cedi-dos al arrendador a plazo o en arrendamiento finan-ciero o leasing. En estos supuestos, si los bienes estánafectos al proceso productivo su recuperación por eldeudor queda en suspenso. Esto supone una dife-rencia importante con la legislación anterior en lacual aquellos bienes que no eran de titularidad delquebrado se entendía que no debían formar parte dela masa de la quiebra, ni servir para cubrir sus deu-das, por lo que los titulares legítimos de tales bienespodían ejercitar una acción de separación de los bie-nes de la masa de la quiebra, sobre la base de los ar-tículos 908 y 909 del Código de Comercio. El cam-bio de posición en este punto respondería alprincipio de que la empresa continúa desarrollandosus actividades comerciales y profesionales por loque no debe verse privada de bienes que, por estarafectos al proceso productivo, resultan necesariospara la continuación de las citadas actividades. Estoenlaza, a su vez, con la idea de que el modo normalde terminación del procedimiento concursal no es laliquidación sino el convenio, por lo que no existeriesgo de que dichos bienes vayan a ser utilizadospara cubrir las deudas del concursado en una even-tual liquidación. No obstante, esta suspensión tienecarácter temporal, ya que se ve limitada a un año,que es el plazo máximo que la ley prevé para la apro-bación del convenio. Si, por el contrario, se tratasede bienes no afectos, se sustanciarán las accioneshasta la realización de los bienes, suspendiéndoseentonces la tramitación hasta el momento dispuestopara los bienes afectos.

La sección cuarta será también la encargada detramitar, en pieza separada, los juicios declarativoscontra el deudor que se hubieran acumulado al con-curso de acreedores en virtud de la vis atractiva quese concede al procedimiento concursal y las ejecu-ciones que se inicien o reanuden contra el concursa-do. En lo que respecta a las acciones individualesinterpuestas por los acreedores contra el patrimoniodel concursado con anterioridad a la declaración delconcurso, su tramitación continuará hasta la firmezade la sentencia con algunas excepciones (artículo 50LC), entre las que pueden destacarse aquellos juiciosordinarios que se estén tramitando en primera ins-tancia y respecto de los cuales el juez ante el que setramita el concurso estime que su resolución tiene


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de la apertura de esta sección, el concurso se califi-cará como fortuito o como culpable. La calificacióndel concurso como culpable se reserva a aquelloscasos en los que ha mediado dolo o culpa grave deldeudor en la generación o agravación del estado deinsolvencia, y se decidirá tras un procedimiento con-tradictorio, en el que será parte el Ministerio Fiscal,la administración concursal, el deudor y todas laspersonas que pudieran resultar afectadas por la cali-ficación. Frente a la calificación del concurso comoculpable cabrá oposición, que se sustanciará por lostrámites del incidente concursal, que explicaremosmás adelante. La sección de calificación termina consentencia dictada por el juez del concurso, en la quese determinarán las personas afectadas y se impon-drán las sanciones que correspondan.

En todas las secciones son parte el deudor y laadministración concursal. Esto supone un avancefrente al antiguo procedimiento de quiebra, en elque ésta se declaraba sin audiencia ni citación aldeudor, terminando así con el tradicional debatesobre la inconstitucionalidad de dicha declaracióninaudita parte sostenido por gran parte de la doctri-na 19. Los acreedores y demás legitimados deberáncomparecer asistidos de Procurador y Letrado, salvopara realizar algunos actos concretos, como comuni-car créditos y formular alegaciones o asistir e inter-venir en la junta. No obstante, los acreedores nocomparecidos en forma podrán solicitar al Juzgadoel examen de los documentos que hagan referencia asus créditos, acudiendo para ello a la secretaría delJuzgado personalmente o por medio de Letrado oProcurador que los represente.

Otra de las novedades de la reforma que debenvalorarse positivamente es el mandato al Juzgadopara que impulse de oficio el procedimiento con-cursal, pudiendo habilitar días y horas necesariaspara la práctica de lo que estime urgente, y permi-tiéndole incluso realizar actuaciones fuera de sudemarcación competencial siempre que lo ponga enconocimiento del juez que resultara competente yque ello estuviere justificado por razones de econo-mía procesal.


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una relevancia sustancial para la formación delinventario o de la lista de acreedores; en este casopodrá solicitarse que se acumulen a la tramitacióndel concurso.

Mención especial en este punto merecen los arbi-trajes (artículo 52 LC). Los convenios arbitrales decarácter nacional quedan anulados, pasando esamateria al juez de la quiebra, mientras que los con-venios arbitrales de ámbito internacional se mantie-nen vigentes, ya que lo contrario requeriría unareforma de los tratados en la materia.

En los órdenes contencioso-administrativo ypenal, las acciones que se ejerciten después de ladeclaración de concurso y que puedan tener trascen-dencia para el patrimonio del deudor obligarán aljuez a emplazar a la administración judicial y, si sepersonase, a tenerla como parte en defensa de la masa.

Por último, todas las nuevas acciones que se ejer-citen en el orden civil o social deberán serlo ante eljuez del concurso y se interrumpe la prescripción detodas las acciones interpuestas contra el deudor quetengan trascendencia patrimonial.

La sección quinta contiene la tramitación de lassoluciones del concurso: el convenio 18 y la liquida-ción, de las cuales la LC favorece claramente la pri-mera, siendo la segunda, a diferencia de lo que ocu-rría hasta ahora, una solución residual.

Finalmente, la sección sexta se ocupará de resolversobre la calificación del concurso y sus efectos. Enesta sección, y de modo excepcional, se personará elMinisterio Fiscal, que solamente interviene en elprocedimiento concursal en los casos en los que pro-ceda la apertura de la sección que ahora comenta-mos (que no será en todos los casos) y en los supues-tos en los que se persigan delitos contra elpatrimonio o el orden socioeconómico. La forma-ción de la sección de calificación se limita a supues-tos muy concretos, entre los que se encuentra «laaprobación de un convenio que, por la cuantía de laquita o la duración de la espera, resulte especialmen-te gravoso para los acreedores, y la apertura de laliquidación» (Exposición de Motivos). Así, y fruto

18 Véase el trabajo de A. Núñez-Lagos, «El convenio del concurso: contenido y procedimiento», publicado en este mis-mo número de la revista.

19 Acerca de los comentarios doctrinales sobre la declaración de la quiebra sin audiencia del deudor, véase lo expuesto enla introducción del presente estudio.

Por otra parte, se establece un procedimientopara obtener la autorización judicial para aquellossupuestos en los que la misma venga exigida por laley o a solicitud de la administración concursal. Eseprocedimiento se iniciará mediante solicitud escrita,de la que se dará traslado a todas las partes quedeban ser oídas, concediéndoles un plazo para efec-tuar alegaciones que no podrá ser inferior a tres díasni superior a diez. La duración de este plazo estaráen función de la complejidad o importancia de losolicitado. El juez, dentro de los cinco días siguien-tes al último día de vencimiento, resolverá sobre esasolicitud mediante auto, contra el que únicamentecabrá recurso de reposición, sin perjuicio del dere-cho de las partes a reproducir esta cuestión a travésdel incidente concursal.

Una de las cuestiones debatidas en la normativaanterior sobre la suspensión de pagos era la posibili-dad de suspender el procedimiento concursal por laadmisión a trámite de una querella criminal. A jui-cio de un sector doctrinal, no debía existir ningúnobstáculo para perseguir penalmente al deudor, conindependencia de la suspensión de pagos, provocan-do la incoación de una causa criminal la suspensiónde este procedimiento. Para otros, en cambio, talsuspensión no debía producirse 20. En todo caso, estacontroversia ha quedado definitivamente resueltacon la LC, que, en su artículo 189.1, establece quela incoación de procedimientos criminales relacio-nados con el concurso no provocará la suspensiónde la tramitación de éste, si bien el juez del concur-so, una vez admitida a trámite la querella, podráadoptar la medida de retención de pagos u otrasanálogas a los acreedores inculpados en la causa cri-minal.

Por último, prevé la LC la posibilidad de acudir aun procedimiento abreviado cuando concurran deter-minadas condiciones en el concursado (p.ej., queéste sea persona natural o persona jurídica que pre-sente balance abreviado), y, en ambos casos, la esti-mación inicial de su pasivo no supere el millón de

euros. A este respecto, ha de valorarse positivamenteel incremento del importe del pasivo a un millón deeuros frente a los trescientos mil euros previstos en elanteproyecto, permitiendo así que se reconduzcan aeste procedimiento abreviado un mayor número desupuestos. A este tipo procedimiental puede acudir-se no sólo inicialmente, sino también en cualquiermomento de la tramitación del concurso ordinariosi el juez comprueba que efectivamente concurrenlos requisitos mencionados. No obstante, y a pesarde que la LC lo denomina «procedimiento especial-mente simplificado», sus únicas peculiaridades res-pecto del concurso ordinario radican (i) en la reduc-ción de los plazos previstos para éste a la mitad,debiendo redondearse al alza en el caso de que elplazo señalado para el procedimiento ordinario fue-ra de un número impar de días; y (ii) en que laadministración concursal está constituida por unúnico administrador.

2.3. El incidente concursal

La principal novedad que en materia procesal intro-duce el nuevo texto legal es, sin lugar a dudas, elincidente concursal (artículos 192 a 196), definidoen la Exposición de Motivos de la LC como la «pie-za básica en el sistema concursal».

El incidente concursal se concibe por el legisla-dor como un procedimiento especial a través delcual se tramitarán todas las cuestiones procesales quepuedan suscitarse en el seno del proceso, sin perjui-cio de aquellas que tengan prevista una tramitaciónespecífica. Así lo prevé el artículo 192.1 LC queestablece que «todas las cuestiones que se suscitendurante el concurso y no tengan señalada en esta leyotra tramitación se ventilarán por el cauce del inci-dente concursal». Esta innovación constituye unamanifestación más del intento del legislador de con-centrar todo el proceso concursal en un único pro-cedimiento, simplificando y uniformando en loposible todos los trámites de su desarrollo huyendode la anterior dispersión normativa.


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20 Según el parecer, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de 10 de octubre de 1991, esta opi-nión se corresponde con el sentido común, porque no se puede dejar a los acreedores de un deudor con todas las puertascerradas para el cobro de sus créditos. Pues esto y no otra cosa es lo que produce la suspensión del expediente de suspensiónde pagos, porque mientras éste perdure, no cabe la posibilidad de ejecuciones particulares ni ejecución colectiva conforme alos arts. 9.3 y 5 de la Ley de Suspensión de Pagos. Si se acepta la posibilidad de que un procedimiento que suspende cualquiermodo de cobro individual o colectivo a los acreedores pueda ser suspendido, a su vez, por una querella, los procesos concur-sales serían ineficaces.

len en virtud de le previsto en el apartado 1 delartículo 51» 22.

En particular, existe una remisión expresa alincidente concursal en materias como la acción deanulación de los actos del deudor que infrinjan laslimitaciones establecidas a sus facultades de admi-nistración y disposición (artículo 40.7); las contro-versias sobre la compensación de los créditos y deu-das del concursado (artículo 58); la resolución decontratos con obligaciones recíprocas pendientes decumplimiento (artículo 61.2); las acciones resciso-rias (artículo 72.3); la impugnación de la decisiónde la administración denegando la separación debienes (artículo 80.2); las cuestiones sobre reconoci-miento de créditos (artículo 86.1); las impugnacio-nes del inventario y de la lista de acreedores (artícu-lo 96.4); la tramitación de la oposición a laaprobación del convenio (artículo 129.1); la acciónde declaración de incumplimiento del convenio(artículo 140.2); y la oposición a la conclusión delconcurso (artículo 176.5).

No obstante, siguen existiendo casos en los quela ley, de forma expresa, niega el incidente concursalcomo vía para la solución de determinadas cuestio-nes, tal como ocurre en las relativas al ejercicio del


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Con carácter preliminar, y sin perjuicio dealgunos interrogantes y matices críticos que seapunten a lo largo del presente estudio, considera-mos que la figura del incidente concursal constitu-ye uno de los puntos fuertes y más satisfactorios dela nueva regulación, que, sin duda, ayudará a redu-cir notablemente la incertidumbre y los problemasque en la actualidad se plantean al tratar de deter-minar el juez competente para conocer de determi-nadas acciones y recursos relacionados con losprocedimientos de insolvencia 21. Algunas de lasacciones se sustanciaban mediante procedimientostotalmente independientes del de la quiebra ejerci-tando la acción que correspondiese en función delcontenido de la reclamación instada; en otros casos,por el contrario, la acción se tramitaba como unpequeño incidente dentro del procedimiento deinsolvencia. Por el contrario, en la actualidad todasaquellas cuestiones «que se susciten durante elconcurso y no tengan señalada en esta ley otra tra-mitación se ventilarán por el cauce del incidenteconcursal. También se tramitarán por este caucelas acciones que deban ser ejercitadas ante el juezdel concurso conforme a lo dispuesto en el apar-tado 1 del artículo 50 y los juicios que se acumu-

21 A modo de ejemplo, puede citarse la controversia doctrinal existente en torno a la determinación del juez competen-te para conocer de las acciones de separación de bienes de la masa de la quiebra. A los anteriores efectos, parte de la doctrinaentiende (F. J. Arias Varona, El Derecho de Separación en la Quiebra, Ed. Aranzadi, Navarra 2001, págs. 136 y 137) que: «Elhecho de que el CCom admita la posibilidad de reclamar judicialmente el reconocimiento del derecho tiene una consecuen-cia importante. La plena efectividad de la norma exige que estas acciones no queden supeditadas o vetadas por la apertura delprocedimiento concursal. [...] Pero de la misma manera que puede continuarse el juicio previamente iniciado, es obvio que eltitular del derecho de separación debe poder instar el reconocimiento judicial de su derecho después de la apertura del proce-dimiento. De otro modo se vaciaría de sentido la alternativa que contempla el artículo 908 CCom», postura que entendemoscomo más acertada, si bien otra parte de la doctrina estima que el competente para conocer de la acción de separación esaquel ante el que se tramite el concurso. La jurisprudencia, por su parte, ha sido vacilante y contradictoria en este punto y exis-ten sentencias en ambos sentidos (véanse, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 30 octubre de2000; el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 julio de 2002; la sentencia de la Audiencia Provincial de Ponteve-dra, de 28 enero 2002). Es un claro ejemplo de los problemas que se plantean en el momento de determinar el juez ante el queejercitar la acción y el procedimiento a seguir. Por otra parte, y aunque la jurisprudencia mayoritaria se inclinaba a su trami-tación por el procedimiento ordinario, existen sentencias que consideraban que debía tramitarse por la vía del incidente.

22 Estos artículos completan el mandato de tramitación de todas las acciones relacionadas con el concurso por la vía delincidente concursal, estableciendo que, si la demanda se plantea ante un juez del orden civil o social, éstos deberán abstener-se de conocer recomendando a las partes que ejerciten las acciones ante el juez del concurso. Se establece, además, que, si sellegase a admitir a trámite la demanda planteada ante uno de estos jueces, las actuaciones realizadas serán sancionadas con lanulidad ordenándose el archivo de las actuaciones.

Por otra parte, en el supuesto de acciones ejercitadas ante los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrati-vo, social o penal ejercitadas con posterioridad a la declaración de concurso que puedan tener trascendencia para el patrimo-nio del deudor, si bien se tramitarán ante los jueces que correspondan en estos órdenes jurisdiccionales, deberá emplazarse ala administración concursal y se la tendrá como parte en la defensa de la masa, si se personase. Con ello se persigue dotar alprocedimiento de coherencia y, al mismo tiempo, establecer unas ciertas garantías para los acreedores.

cargo por los administradores, a que se refiere el ar-tículo 35 23, o aquellas que «tengan por objeto solici-tar actos de administración o impugnarlos por razo-nes de oportunidad».

Por último, y en relación con determinadas cues-tiones, la LC prevé un procedimiento específico,distinto del incidente concursal. De entre estossupuestos cabe señalar, a modo de ejemplo, la oposi-ción a la declaración de concurso, cuyo cauce espe-cífico viene recogido en los artículos 18, 19 y 20, laacción de responsabilidad contra los administradores,que seguirá los trámites del juicio declarativo, o la tra-mitación de la calificación del concurso, que se sus-tanciará según lo previsto en los artículos 170 a 172.

Por otra parte, si bien la concentración en unsolo juez de todos aquellos procedimientos que ten-gan relación con el concurso resulta muy positiva, locierto es que la regulación presenta algunas lagunasque, sin duda, darán lugar a problemas de adapta-ción. En este sentido, la ley prevé que los juiciosdeclarativos que se encuentren pendientes en elmomento de la declaración del concurso continua-rán hasta la firmeza de la sentencia, para, a conti-nuación, precisar que pueden acumularse los proce-dimientos que, siendo competencia del juez delconcurso, se estén tramitando en primera instancia yrespecto de los que el juez del concurso considereque su resolución tiene trascendencia para la elabo-ración de la lista de acreedores y/o del inventario 24.Pues bien, en este extremo, la regulación de la LC esenormemente parca, limitándose a señalar que eljuez dispondrá lo necesario para que se continúeel juicio sin repetir actuaciones. Ello deja un enormemargen de discrecionalidad en manos del juez, altiempo que no dota a éste de pauta alguna que pue-da servir para determinar cuáles puedan ser lasmedidas de adaptación necesarias.

En cuanto a la tramitación del incidente concur-sal, debe señalarse, en primer lugar, que, como nor-ma general, no suspenderá el procedimiento delconcurso, dotándolo de una mayor agilidad y evi-tando dilaciones innecesarias que agraven la situa-ción de insolvencia del deudor. En cualquier caso, yde acuerdo con el principio de flexibilidad que

imbuye toda la ley, se prevé la posible suspensión deoficio o a instancia de parte de aquellas actuacionesque se estimen puedan verse afectadas por la resolu-ción del incidente. La agilización del procedimientose pretende conseguir, además de con lo anterior,mediante la no suspensión del mismo por prejudi-cialidad penal, así como por el efecto no suspensivodel recurso de apelación.

Siguiendo esta línea de brevedad y concentracióndel procedimiento, se establece, además, la acumu-lación de oficio para la sustanciación y resoluciónconjunta de los incidentes concursales planteadospor varias partes respecto de la misma cuestión, talcomo lo prevé el artículo 193.3 de la LC; la previ-sión del impulso de oficio del procedimiento (ar-tículo 186.1 LC); la previsión de resolución judicialsin dilación, en los supuestos en los que la ley noprevea plazo de resolución (artículo 186.3 LC); lahabilitación por el juez de los días y las horas para lapráctica de aquellas diligencias que considere urgen-tes o la posibilidad de realización por el juez deactuaciones fuera de su competencia territorial,siempre que lo ponga en conocimiento del juezcompetente. No obstante, en este punto debenreproducirse las críticas realizadas al hablar de la uni-dad procedimental, ya que la mayor parte de estasnormas se encuentran recogidas en la LEC.

Por lo que respecta a las partes en el incidenteconcursal (cuyo régimen se establece en el artícu-lo 193, apartados 1 y 2), la regulación realizada porla nueva normativa es, cuanto menos, defectuosa, yaque si bien las partes son definidas como «aquellascontra las que se dirija la demanda», también ten-drán tal consideración «cualesquiera personas quesostengan posiciones contrarias a lo pedido por laactora», con lo que se oscurece la distinción entre elcodemandado y el coadyuvante, figura a la que serefiere el artículo 193.2, que señala que: «cualquierpersona comparecida en forma en el concurso podráintervenir con plena autonomía en el incidente con-cursal coadyuvando con la parte que lo hubiese pro-movido o con la contraria». En realidad, este últimoprecepto recoge la norma general de intervenciónprevista en el artículo 13 de la LEC, por lo que la


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23 Recuérdese que el art. 34 LC hace referencia a la retribución de los administradores, la cual se realizará con cargo a la masa.24 Esta acumulación, conforme al art. 51.1 LC, podrá ser solicitada por la administración concursal o por cualquier par-

te personada.

civil sanciona con la inadmisión «toda cuestión queno se halle en ninguno de los casos anteriores», estoes, todos aquellos casos en que no se trate de unacuestión incidental de especial pronunciamiento o deuna cuestión incidental de previo pronunciamiento,la norma concursal considera que la inadmisión seproducirá cuando la cuestión incidental sea imperti-nente o carezca de entidad necesaria para ser tramita-da vía trámite incidental, dejando de nuevo estos cri-terios abiertos a la discrecionalidad del juez. Elproblema de la nueva regulación para la inadmisiónde las cuestiones incidentales se encuentra, por tanto,en la interpretación que habrá que dar a los concep-tos de «impertinencia» y «carencia de entidad nece-saria» 28. Por otra parte, entendemos que, dada la fal-ta de previsión legal de otros motivos de inadmisióndiferentes, es necesario inferir la necesaria admisióna trámite del resto de posibles demandas incidentalesque en el seno del proceso concursal puedan llevarsea cabo. La admisión del incidente, por su parte, serealizará a través de providencia, dándose traslado alas partes para que, en el plazo común de 10 días,procedan a la contestación. En un intento de unifi-cación de ambos procedimientos, el artículo 194.3de la LC considera que la contestación a la demandaincidental ha de seguir la forma de la contestación ala demanda principal del procedimiento. Finalmen-te, el artículo 194 reconduce el resto de la tramita-ción incidental al juicio verbal, regulado en los artí-culos 437 y siguientes LEC, lo que supone un ciertocontrasentido con lo previsto para la presentación dela demanda, como se ha indicado anteriormente.

Por último, cabe señalar que los procedimientosterminan mediante sentencia, debiendo dictarse lamisma dentro de un plazo de 10 días desde la termi-nación del juicio. En materia de costas, se sigue la


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utilización del término coadyuvante sólo sirve parainducir a confusión.

En relación con la ya citada posible acumulaciónde demandas (artículo 193.3 LC), se plantea si laregulación prevista en este artículo es la única quedebe tenerse en cuenta (en cuyo caso, sería suficien-te con que los pedimentos de las diferentes deman-das que se acumulan no fuesen coincidentes) o si,por el contrario, y como parece más lógico, se aplicasupletoriamente la LEC, junto con los requisitosque ésta prevé para la acumulación en sus artícu-los 71 y siguientes.

En cuanto a los trámites necesarios a seguir parael incidente concursal, es importante reseñar, aun-que sea brevemente, los aspectos comentados a con-tinuación.

Si bien el Proyecto de Ley Concursal se expresa-ba, en su artículo 194, en los mismos términos queel actual 392 LEC 25 y 26, la versión final de la LC seremite al artículo 399 de la LEC, que regula lademanda y su contenido en el seno del juicio ordi-nario, en contra de la opinión manifestada por elConsejo General del Poder Judicial en su Informe alAnteproyecto de Ley Concursal 27, que considerabamás adecuado remitir el incidente concursal a lostrámites del juicio verbal.

Se establece un trámite especial de control de laadmisión de la demanda incidental, pudiendo el juezresolver mediante auto. Con ello, se introduce denuevo una especialidad respecto a lo previsto en elartículo 403 LEC, que establece que la demanda sólopodrá ser inadmitida por las causas previstas en dichaley, especialidad que ha sido tomada del artícu-lo 392.2 LEC sobre inadmisión de cuestiones inci-dentales. Sin embargo, mientras la norma procesal

25 El art. 392.1 LEC, regula el trámite de los incidentes de la LEC, señalando textualmente que «Las cuestiones inciden-tales se plantean por escrito, al que se acompañarán los documentos pertinentes y en el que se propondrá la prueba que fuesenecesaria y se indicará si, a juicio de quien proponga la cuestión, ha de suspender o no el curso normal de las actuaciones has-ta la resolución de aquella».

26 Esto había generado críticas doctrinales; en particular, relativas al inciso que señalaba que la demanda debía plantear-se por escrito, mención que se estimaba carente de toda relevancia.

27 Informe del Consejo General del Poder Judicial de 19 de septiembre de 2002: «[...] parece más acertado que se encau-zara procedimentalmente por la vía del juicio verbal de la L.E.Cv., en lugar del juicio ordinario».

28 El primero de estos conceptos (impertinencia) entiende Cordón Moreno (cit.) que hace referencia a la falta de relaciónentre la cuestión incidental y el objeto del procedimiento concursal; el segundo (carencia de entidad necesaria), sin embargo,vendría referido a la inexistencia de una verdadera cuestión litigiosa que exija una resolución judicial o a aquellos supuestos alos que se ha hecho referencia ut supra, a los que la ley otorga una tramitación diferente a la propia del incidente concursal oque se encuentran excluidos expresamente de este trámite especial y novedoso.

normativa procesal civil, salvo en el incidente con-cursal en materia laboral, que, con buen criterio,sigue la normativa laboral. La sentencia, una vez fir-me, producirá efectos de cosa juzgada.

2.4. El sistema de recursos

La LC dedica su artículo 197 a regular el sistema derecursos del procedimiento concursal. Incardinadoen la ratio legis de establecer un procedimiento ágil yflexible para corregir las dilaciones innecesarias pre-sentes en los procedimientos existentes, el nuevotexto opta por la simplicidad en el sistema de recur-sos, ordenando, «sin merma de las garantías proce-sales, un sistema de recursos que obliga a las partes aconcentrar y racionalizar sus motivos de disconfor-midad y facilita su resolución con la necesaria visiónde conjunto» (Exposición de Motivos).

La LC remite, para el procedimiento del concur-so, al sistema de recursos establecido en la LEC (aexcepción de las especialidades procesales recogidasen el artículo 64 de la LC para las materias relativasa los contratos de trabajo en los que el concursadoes empleador), que actuará como supletoria enaquellos supuestos en los que no se hayan previstonormas procesales especiales. Esta remisión al régi-men establecido en la LEC termina con la dispari-dad de recursos existente en la multiplicidad de pro-cedimientos de solución de las crisis de insolvencia,diseñando un sistema único y equivalente al del res-to de los procedimientos del orden civil.

Como sucede en la norma procesal común 29, ycon carácter general, el único recurso que se permi-te contra los autos y providencias es el recurso dereposición. No obstante, no cabrá recurso de reposi-ción en aquellos supuestos en los que la propia leyhaya previsto un recurso diferente (p.ej., recurso deapelación) o haya establecido que no cabe recursoalguno. Esta limitación del acceso al recurso no

supone una vulneración del derecho fundamental ala tutela judicial efectiva. Y ello porque el derecho alos recursos agota su contenido en la utilización deaquellos que prevea la ley 30.

No resulta sorprendente que el recurso estableci-do con carácter general sea el recurso de reposición.Y ello por la simple razón de que dicho recurso notiene efectos suspensivos. Una vez más, se deja sentirla intención del legislador de agilizar en lo posible eldesarrollo del procedimiento evitando dilacionesindebidas.

También como sucede en la LEC 31, contra elauto que resuelva el recurso de reposición antesmencionado no cabrá ulterior recurso 32. Tampococabrá recurso respecto de las sentencias dictadas enincidentes concursales promovidos en la fase comúno en la fase de convenio. Sin embargo, y como mati-zación a estas limitaciones, la LC permite que dichascuestiones puedan reproducirse conjuntamente conla apelación más próxima en el tiempo, siempre ycuando el interesado haya formulado protesta con-tra el auto (desfavorable) que resuelve el recurso dereposición o la sentencia del incidente concursal enel plazo de cinco días. A este respecto, si bien puedeintuirse que el citado plazo de cinco días cuenta apartir de la notificación del auto resolutorio delrecurso de reposición o de la sentencia incidental, seecha en falta alguna matización en este sentido, másaún cuando la posibilidad de reproducir la cuestióncontrovertida en apelación depende de que se hayaformulado la protesta. Así, se acumulan en una úni-ca tramitación todas las impugnaciones contra autosque resuelvan recursos de reposición y sentenciasdictadas en incidentes concursales que se hayanplanteado durante la fase común o la de convenio,concentrándose todas las impugnaciones en el even-tual recurso de apelación que se interponga contrala sentencia que apruebe el convenio.


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29 El art. 451 de la LEC establece que «Contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribu-nal civil cabrá recurso de reposición ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida, sin perjuicio del cual se llevaráa efecto lo acordado.»

30 El art. 448.1 de la LEC, al tratar del derecho a recurrir, establece que «Contra las resoluciones judiciales que les afec-ten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley».

31 El art. 454 de la LEC indica que «salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva elrecurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fue-re procedente, la resolución definitiva».

32 En este sentido, y en relación con el derecho a recurrir que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva, baste lo dicho anteriormente respecto de los supuestos en los que la LC no prevé recurso alguno.

eludir dilaciones innecesarias. No obstante, el juezdel concurso podrá, bien de oficio o bien a instanciade parte, acordar, siempre motivadamente, la sus-pensión de aquellas actuaciones que puedan verseafectadas por la resolución del recurso. Esta decisióndel juez podrá ser revisada por la Audiencia Provin-cial correspondiente, siempre y cuando la parte quepretenda dicha revisión lo solicite así en el escrito deinterposición del recurso o en la oposición a la mis-ma. Si así sucediera, esta cuestión habrá de serresuelta por la Audiencia con carácter previo y den-tro de los 10 días siguientes a la recepción de losautos. Contra el auto que resuelva sobre el efectosuspensivo del recurso de apelación no cabrá recursoalguno.

También en relación con el recurso de apelación,cabe resaltar la imprecisión con que se ha reguladosu tramitación. Esta imprecisión se debe a que elartículo 197 LC remite la ordenación de la tramita-ción del recurso de apelación a la prevista para las«apelaciones de sentencias dictadas en juicio ordina-rio». Sin embargo, esta previsión confunde más delo que aclara. Y ello porque, como es sabido, la LECha unificado el sistema de recursos para todos losjuicios, sin que tenga sentido entonces recoger laprecisión relativa al juicio ordinario.

Por lo que respecta a los recursos extraordinarios,la LC prevé la posibilidad de interponer recurso decasación y extraordinario por infracción procesalcontra las sentencias dictadas por las Audiencias enmaterias relativas a la aprobación o cumplimientodel convenio, la calificación o conclusión del con-curso, o que resuelvan acciones de las secciones ter-cera (acciones de reintegración y de reducción) ocuarta (acciones relativas a la existencia, legitimidady circunstancias de los créditos). Al igual que se hacecon carácter general, el nuevo texto normativo remi-te la tramitación y requisitos para la interposición delos citados recursos extraordinarios a los establecidosen la legislación procesal común 36. La introducción


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También como parte del objetivo de compen-diar al máximo el procedimiento concursal, se sim-plifican y concentran los supuestos en los que pue-de plantearse recurso de apelación independiente 33,estableciéndose que sólo podrá plantearse contra lassentencias que aprueben el convenio o las queresuelvan incidentes concursales planteados conposterioridad o durante la fase de liquidación.Dicho recurso se tramitará con carácter preferentey en la forma prevista en la LEC 34. La LC 35 esta-blece así un sistema que «elimina la multiplicidadde recursos de apelación interlocutorios, de natura-leza parcial o relativos a resoluciones no definitivas,que actualmente dificultan y dilatan la tramitaciónde los procedimientos concursales» (Exposición deMotivos).

En relación con la concentración de los recursosde apelación, si bien la finalidad simplificadora ycatalizadora del sistema instaurado por la LC esmanifiesta, puede ocasionar problemas prácticos.Así, por ejemplo, puede darse el caso de que se plan-tee un incidente concursal en fase previa por unacreedor (solicitando, por ejemplo, la separación deun bien de la masa pasiva), y que, mediante senten-cia incidental, se le deniegue la pretensión solicita-da. En este caso, el acreedor actor en el incidentedeberá esperar hasta que recaiga sentencia sobre elconvenio para que, interponiendo recurso de apela-ción contra dicha sentencia, pueda recurrir su pre-tensión esgrimida (y denegada) en el incidente con-cursal. Todo ello puede frustrar el objetivo dereducir las apelaciones, ya que pueden darse supues-tos en los que se planteen apelaciones independien-tes con el mero fin de poder apelar las resolucionespara las que no se prevé que pueda plantearse apela-ción independiente.

Es preciso resaltar, en relación con el recurso deapelación planteado de forma independiente, queéste ha sido privado, con carácter general, de losefectos suspensivos que le son propios, con el fin de

33 El Ministerio de Justicia señaló, con respecto al Proyecto de Ley Concursal, que: «una de las modificaciones del siste-ma procesal de recursos está en la concentración que se propone para las apelaciones, que se simplifican de manera importante,sin reducción de garantías. Concretamente se trata de lograr que la AP no se vea sometida a la tarea de resolver una pluralidadde recursos inconexos y parciales durante años de tramitación del concurso, que es lo que ahora ocurre, y que en su lugar pue-dan revisar lo actuado en el Juzgado por fases completas y con la necesaria visión de conjunto para poder contribuir a perfec-cionar la respuesta jurisdiccional en esta clase de procesos» (www.mju.es).

34 Véanse arts. 455 y siguientes de la LEC.35 Y siguiendo la orientación marcada por la LEC, tal y como señala la Exposición de Motivos de la LC (apartado X, in fine).

expresa en la LC del acceso de determinadas senten-cias a los recursos extraordinarios mencionados (y,en especial, al de casación) refleja que, en la mayorparte de los asuntos, sigue aún vigente la doctrinajurisprudencial anterior en materia de quiebras, querestringía con carácter general el acceso a casación demuchas de las resoluciones recaídas en los procedi-mientos de quiebra por ser éstas fruto de un proce-dimiento desmembrado en piezas 37. Por el contra-rio, en otros supuestos, la LC rectifica este criteriojurisprudencial anterior 38. En cualquier caso, es pre-ciso señalar que las sentencias a las que hace referen-cia la LC tienen acceso a los recursos extraordinarios«per se», sin que haya lugar al planteamiento de losproblemas interpretativos de la Disposición FinalDecimosexta de la LEC, que establece que, porrazón de la materia, serán susceptibles de uno u otrorecurso o, en la situación transitoria, de ambos con-juntamente. La delimitación entre ellos vendrádeterminada por los principios configuradores deambos recursos.

2.5. Registro de resoluciones concursales

Por último, y como otro de los avances de la LC, nopuede dejar de citarse el establecimiento de unregistro público de las resoluciones dictadas en pro-cedimientos concursales que declaren al concursa-do culpable y acuerden la designación o inhabilita-ción de los administradores concursales. La ar-ticulación de ese registro, que dependerá del Minis-terio de Justicia, se remite a un desarrollo regla-mentario posterior.

Las ventajas que proporciona la publicidad deeste tipo de información resultan, a primera vista,evidentes. No obstante, habrá que esperar a la regu-lación que de este registro se haga por vía reglamen-taria, y ver si en ella se garantiza adecuadamente laprotección de los derechos del concursado.

3. ASPECTOS INTERNACIONES DE LA LEY

3.1. Regulación contenida en la LC

La LC aborda los aspectos internacionales del con-curso en sus artículos 10 y 11 y en el Título IX,dedicado íntegramente a esta cuestión (artículos 199a 230). La regulación contenida en la LC puede sis-tematizarse en cinco bloques de materias: (i) compe-tencia internacional de los tribunales españoles (ar-tículos 10 y 11); (ii) normas específicas de carácterprocesal (artículos 210 a 219); (iii) reconocimientode las resoluciones dictadas en procedimientosextranjeros de insolvencia (artículos 220 a 226); (iv)coordinación entre procedimientos de insolvenciaabiertos en España y procedimientos abiertos en elextranjero (artículos 227 a 230); y, por último (v)normas de Derecho internacional privado de carác-ter sustantivo (artículos 200 a 209).

3.2. Competencia internacional de los tribunalesespañoles: la distinción entre «concursoprincipal» y «concurso territorial»

En plena sintonía con lo previsto en el ReglamentoCE 1346/2000 (en su artículo 3.1), el artículo 10.1de la LC establece, como regla general, que los tri-bunales españoles serán competentes para declarar ytramitar el concurso de aquellos deudores cuyo«centro de intereses principales» radique en España,presumiéndose, para las personas jurídicas, que ese«centro» se halla, salvo prueba en contrario, en ellugar de su domicilio social. Los efectos de este pro-cedimiento, al que la LC denomina «principal», ten-drán alcance universal, comprendiendo todos losbienes del deudor, tanto si están situados dentrocomo fuera de España.

Adicionalmente, el artículo 10.2 de la LC esta-blece, siguiendo el mismo esquema que el textocomunitario (artículo 3.2 del Reglamento), que lostribunales españoles serán competentes para decla-rar y tramitar el concurso de aquellos deudores que,


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36 Véanse arts. 468 a 489 de la LEC.37 En este sentido, véase la STS de 31 de enero de 1995, que cerraba el acceso a casación a determinadas sentencias dic-

tadas en el seno del procedimiento de quiebra: «en cuanto conjunto de actuaciones de un orden de proceder que comprendevarios aspectos desarrollados en piezas, carecen de acceso a la casación». Y ello porque, según la STS de 12 de mayo de 1998,«es jurisprudencia reiterada de esta Sala, plenamente consolidada desde 1992, que ni siquiera contra la resolución que pongafin a la pieza principal o esencial de dicho procedimiento cabe recurso de casación.»

38 Véase, por ejemplo, la STS de 12 de noviembre de 1993, que, en materia de calificación, establece que existe «uncuerpo de doctrina abundante, y reiterada por esta Sala desde hace algunos años, que rechaza la admisión de las impugnacio-nes casacionales recaídas en los incidentes tramitados en la pieza quinta sobre la calificación de la quiebra».

que pueda solicitar la publicidad registral enel extranjero del auto de declaración del con-curso y de otros actos del procedimiento(artículo 215.2.).

La LC prevé en su artículo 216 que única-mente tendrá carácter liberatorio el pagohecho al concursado en el extranjero por undeudor con residencia habitual, domicilio osede en el extranjero si este último ignorasela apertura del concurso en España. A talefecto, la LC presume que, salvo prueba encontrario, quien realizó el pago antes dehaberse dado al auto de apertura del con-curso la publicidad a la que se refiere el ar-tículo 215 ignoraba la existencia del proce-dimiento.

(v) En materia de comunicación de créditos, elartículo 217.2 de la LC establece que todoacreedor podrá comunicar su crédito en unprocedimiento seguido ante tribunales espa-ñoles (sea éste «principal» o «territorial»), conindependencia de que también lo haya pre-sentado en un procedimiento de insolvenciaabierto en el extranjero. Ello no obstante, enrelación con los créditos tributarios y de laSeguridad Social —que sólo se admitiráncomo créditos ordinarios— dicha regla que-dará sujeta a condición de reciprocidad (ar-tículo 217.2 in fine).

(vi) En lo referente a la restitución e imputaciónde pagos, el artículo 218.1 prescribe que elacreedor que, tras la apertura de un «concursoprincipal» en España, obtuviera un pago totalo parcial de su crédito con cargo a bienes deldeudor situados en el extranjero deberá resti-tuir a la masa lo que hubiese obtenido. A esterespecto debe precisarse que si dicho pago sehubiese obtenido en el marco de un procedi-miento de insolvencia abierto en el extranjeroresultaría de aplicación la denominada «reglade pago» que establece el artículo 219 de laLC (véase infra epígrafe 3.2.4).

(vii) El apartado 2 del articulo 218, por su parte,faculta al juez del concurso, en determinadascircunstancias, a que autorice a los acreedoresa instar en el extranjero la ejecución indivi-dual de determinados bienes, con aplicación,


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a pesar de tener situado fuera de España su «centrode intereses principales», sean titulares en territorioespañol de un «establecimiento» donde ejerzan deforma no transitoria una actividad económica conmedios humanos y bienes. Ello no obstante, losefectos de este concurso, al que la LC califica como«territorial», deberán limitarse a los bienes del deu-dor que estén situados en territorio español.

3.2.2. Normas específicas de carácter procesalaplicables a los concursos con elementointernacional

Tras el análisis de los artículos 210 a 219 de laLC se puede concluir que el legislador no ha queri-do establecer un procedimiento distinto para la tra-mitación del concurso con elemento internacional—sea éste «principal» o bien «territorial»—, sino,simplemente, prever una serie de especialidades res-pecto del sistema general.

En esencia, esas especialidades son las siguientes:

(i) Se permite la apertura de «concursos territo-riales» sin necesidad de que el tribunal exa-mine la insolvencia del deudor, siempre quepreviamente se haya reconocido en Españaun procedimiento extranjero «principal» (ar-tículo 211).

(ii) Se amplia la legitimación para solicitar ladeclaración de «concursos territoriales» a aque-llos que ostenten la condición de represen-tantes de un procedimiento extranjero «prin-cipal» (artículo 212).

(iii) Se regula la obligación de información a losacreedores del deudor que residan en elextranjero. A tal efecto, el artículo 214 de laLC establece que, una vez declarado el con-curso, la administración concursal informarásobre dicho procedimiento, por escrito eindividualizadamente, a los acreedores cono-cidos del deudor que tengan su residenciahabitual, domicilio o sede en el extranjero.

(iv) Se establece la posibilidad de que el juez, deoficio o a instancia del interesado, acuerde lapublicación del contenido esencial del autode declaración del concurso en cualquierEstado donde convenga a los intereses delprocedimiento (artículo 215.1). Asimismo, laLC faculta a la administración judicial para

en todo caso, de la «regla de pago» prevista enel artículo 219 de la LC.

3.3. Reconocimiento de las resoluciones dictadasen procedimientos extranjeros de insolvenciay del nombramiento y facultades de susadministradores y representantes

En el Capítulo III del Título IX de la LC se regula elreconocimiento y la ejecución de las resolucionesdictadas en procedimientos de insolvencia seguidosen el extranjero (artículos 220, 222, 223, 224 y226), así como las facultades de actuación en Españade los administradores y representantes nombradosen aquellos procedimientos (artículo 221).

Con carácter previo a su análisis más detallado,interesa destacar que la aplicación de las normascontenidas en el Capítulo III queda sujeta, confor-me al artículo 199 de la LC, al «principio de recipro-cidad», de modo que, tal y como prescribe literal-mente el citado precepto, «a falta de reciprocidad ocuando se produzca una falta sistemática a la coope-ración por las autoridades en un Estado extranjero,no se aplicarán respecto a los procedimientos segui-dos en dicho Estado, los capítulo III y IV de esteTítulo».

En materia de reconocimiento de resolucionesextranjeras, la LC establece una doble regulaciónbasada en la distinción entre aquellas resolucionesque declaren la apertura de un procedimientoextranjero de insolvencia (artículo 220) y el resto deresoluciones que puedan dictarse en dichos proce-dimientos con posterioridad a su apertura (artícu-los 222 y 223). Así, mientras las primeras se reconoce-rán en España mediante el procedimiento de «exe-quatur» regulado en la LEC 39, el reconocimiento delas segundas no requerirá dicho trámite, siempre quepreviamente se haya obtenido el «exequatur» de la

resolución de apertura del procedimiento concursalextranjero del que procedan.

Con la finalidad de paliar los efectos de la dila-ción en el tiempo que puede implicar el reconoci-miento de las resoluciones extranjeras de apertura deconcursos mediante «exequatur», el artículo 226 dela LC prevé la posibilidad de solicitar la adopciónde medidas cautelares con carácter previo a la pre-sentación de la solicitud de reconocimiento de unprocedimiento extranjero de insolvencia 40.

En lo referente a la ejecución, el artículo 224 dela LC dispone que las resoluciones extranjeras quetengan carácter ejecutorio según la ley del Estado deapertura del procedimiento en el que se hubiesendictado requerirán, en cualquier caso, previo «exe-quatur» para su ejecución en España.

Por último, debe hacerse referencia a las previsio-nes contenidas en el artículo 221 de la LC respecto alos administradores y representantes de procedimien-tos extranjeros. En el mencionado precepto la LCestablece que, una vez reconocido un procedimientoextranjero principal, su administrador o representan-te podrá ejercer en España las facultades que le corres-pondan conforme a la ley del Estado de apertura, sal-vo que aquéllas resultasen incompatibles con losefectos de un concurso territorial declarado en Españao con las medidas cautelares adoptadas en virtud deuna solicitud de concurso y, en todo caso, cuando sucontenido fuese contrario al orden público español.

3.4. Coordinación entre procedimientosde insolvencia abiertos en Españay procedimientos abiertos en el extranjero

El Capítulo IV del Título IX de la LC contemplauna serie de mecanismos de cooperación que pre-tenden facilitar la coordinación entre los procedi-


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39 De conformidad con lo establecido en el apartado 1.3.º de la Disposición Derogatoria Única de la LEC, los arts. 951a 958 de la ALEC, que regulan el reconocimiento y ejecución en España de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros,seguirán vigentes hasta que no entre en vigor la Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Es de supo-ner que, antes de la entrada en vigor de la nueva LC, el 1 de septiembre de 2004, se habrá aprobado, y habrá entrado ya envigor, la Ley de Cooperación Jurídica Internacional. De lo contrario, el reconocimiento de resoluciones extranjeras en mate-ria concursal deberá seguir los trámites de «exequatur» previstos en los arts. 951 a 958 de la antigua LEC, lo cual constituiríaun claro obstáculo para la plena eficacia práctica de las disposiciones contenidas en la nueva LC en materia de coordinaciónentre procedimientos de insolvencia seguidos en distintos Estados.

40 Las solicitudes de medidas cautelares en esta materia deberán cumplir con los requisitos establecidos por los arts. 726y 728 de la LEC. Es decir, quien las solicite deberá acreditar que le ampara una «apariencia de buen derecho» respecto a sus pre-tensiones y que, de no adoptarse las medidas solicitadas, podría impedirse o dificultarse la tutela judicial que se obtendríamediante el reconocimiento de la resolución extranjera de apertura de concurso («peligro en la mora procesal»).

misma clase y rango no hayan visto satisfechossus créditos en una cantidad porcentualmenteequivalente (artículo 229).

(iv) El activo remanente en un «concurso territo-rial» se pondrá a disposición del administra-dor o representante del procedimientoextranjero «principal», siempre que este últi-mo haya sido reconocido en España. Igualmedida podrá ser reclamada por la adminis-tración de un «concurso principal» declara-do en España respecto al remanente de unprocedimiento «territorial» abierto en el extran-jero (artículo 230).

El juego del principio de reciprocidad en la apli-cación de las disposiciones que la Ley consagra a lacoordinación de los procedimientos seguidos endistintos Estados, al igual que el reconocimientode resoluciones extranjeras, determina que, fueradel ámbito de la Unión Europea —en el que rige elReglamento 1346/2000—, su eficacia esté condi-cionada a los vínculos de cooperación que se esta-blezcan con los tribunales y autoridades de otrosEstados.

3.5. Normas de Derecho internacional privadode carácter sustantivo para determinarlos efectos del «concurso principal» respectoa determinados bienes y negocios jurídicos

El Capítulo II del Título IX de la LC contiene unaserie de normas de Derecho internacional privadomuy similares a las previstas en los artículos 4 a 15del Reglamento CE 1346/2000. Se trata de unaregulación que el legislador ha enmarcado, bajo larúbrica «Procedimiento principal», en la Sección 1del referido Capítulo, pero que, esencialmente, tienecarácter sustantivo y, en consecuencia, poco que vercon las especialidades procesales del mencionadoprocedimiento. Por esta razón, y con el fin de lograruna mayor claridad en la exposición, hemos preferi-do abordar el análisis de dicha regulación una vezexpuestas las especialidades estrictamente procesalesprevistas en el Título IX de la LC (véase supra epí-grafe 3.2.3.).

Los artículos 201 a 207 establecen una serie denormas de conflicto tendentes a identificar cuáldebe ser la ley aplicable a los efectos de un «concursoprincipal» sobre determinados derechos y negociosjurídicos. Estas normas de conflicto constituyen una


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mientos de insolvencia abiertos en España y los pro-cedimientos abiertos en el extranjero que afecten aun mismo deudor. Al igual que ocurre con lo previs-to en el Capítulo III, el límite de dicha cooperaciónviene determinado por el «principio de reciprocidad»al que se hace referencia en el artículo 199 de la LC.

En síntesis, los mecanismos de coordinación pre-vistos en los artículos 227 a 230 de la LC se concre-tan en lo siguiente:

(i) Tanto la administración del concurso declara-do en España como el administrador o repre-sentante de un procedimiento extranjero deinsolvencia relativo al mismo deudor y reco-nocido en España están sometidos a un deberde cooperación recíproca en el ejercicio de susfunciones. En particular, el artículo 227 de laLC establece, en su párrafo tercero, que laadministración del «concurso territorial» decla-rado en España deberá permitir al administra-dor o representante de un procedimientoextranjero «principal» la presentación de pro-puestas de convenio, planes de liquidación ode cualquier otra forma de realización de bie-nes y derechos de la masa activa o de pago delos créditos. Asimismo se prevé que la admi-nistración del «concurso principal» declaradoen España reclamará iguales medidas en cual-quier otro procedimiento abierto en el extran-jero.

(ii) En la medida que así lo permita la ley aplicableal procedimiento extranjero de insolvencia, suadministrador o representante podrá comunicaren el concurso declarado en España los créditosreconocidos en aquél y, tras ello, participar en elconcurso español en representación de los acree-dores cuyos créditos hubiera comunicado. Deigual modo, la administración del concursodeclarado en España podrá presentar en un pro-cedimiento extranjero de insolvencia, «princi-pal» o «territorial», los créditos reconocidos enel concurso español e intervenir en el procedi-miento extranjero (artículo 228).

(iii) El acreedor que obtenga en un procedimientoextranjero de insolvencia el pago parcial de sucrédito no estará legitimado para solicitar en elconcurso abierto en España ningún pago adi-cional hasta que los restantes acreedores de su

excepción a la regla general establecida en el artícu-lo 200 de la LC, conforme a la cual debe ser la leyespañola la que determine los presupuestos y efectosdel concurso declarado en España.

En resumen, los artículos 201 a 207, establecenlas siguientes normas de conflicto en relación conlos efectos del «concurso principal» declarado enEspaña sobre determinados bienes, derechos y nego-cios jurídicos:

(i) En materia de derechos reales, de un acreedoro de un tercero, sobre bienes o derechos decualquier clase pertenecientes al deudor yque, en el momento de la declaración delconcurso, se encuentren en el territorio deotro Estado, será aplicable la ley de dichoEstado. Esta norma será también aplicable alos derechos del vendedor respecto a bienesvendidos al concursado con reserva de domi-nio (artículo 201).

(ii) Los derechos del deudor que recaigan sobrebienes inmuebles, buques o aeronaves sujetosa inscripción en registro público se regularánpor la ley del Estado bajo cuya autoridad selleve dicho registro (artículo 202).

(iii) La validez de los actos de disposición a títulooneroso efectuados por el deudor, con poste-rioridad a la declaración de concurso, sobrebienes inmuebles o sobre buques o aeronavesque estén sujetos a inscripción en registropúblico se regirá: (i) en caso de bienes in-muebles, por la ley del Estado en que radi-quen; y (ii) en el supuesto de buques o aerona-ves, por la ley del Estado bajo cuya autoridadse lleve el registro donde consten inscritos (ar-tículo 203).

(iv) En materia de derechos que recaigan sobrevalores negociables representados por anota-ciones en cuenta resultará aplicable la ley del

Estado del registro donde dichos valores estu-viesen anotados (artículo 204).

Respecto a los derechos y obligaciones de losparticipantes en un sistema de pago o com-pensación en un mercado financiero los efec-tos del concurso se regirán, con carácter exclu-sivo, por la ley del Estado aplicable a dichosistema o mercado (artículo 204 in fine).

(v) Como excepción a la prohibición de com-pensación establecida en el artículo 58 de laLC, el artículo 205 prescribe que la declara-ción de concurso no afectará al derecho de unacreedor a compensar su crédito cuando laley que rija el crédito recíproco del concursa-do permita la compensación en situacionesde insolvencia. Ello sin perjuicio de las accio-nes de reintegración que, en su caso, puedanejercitarse.

(vi) En relación con los contratos que tengan porobjeto la atribución de un derecho de uso o deadquisición de un bien inmueble, el artículo206 de la LC establece que los efectos del con-curso se regirán exclusivamente por la ley dellugar donde aquél radique.

(vii) Por último, el artículo 207 de la LC determinaque la ley aplicable a los efectos del concursosobre los contratos de trabajo deberá ser la leydel Estado aplicable al contrato.

Adicionalmente, el artículo 208 de la LC estable-ce una norma de extraordinaria importancia en rela-ción con las acciones de reintegración que afecten aactos perjudiciales para la masa que se hallen sujetosa la ley de otro Estado. En este supuesto, conformeprescribe el citado precepto, no procederán las accio-nes de reintegración cuando el beneficiado del actoafectado acredite que la ley aplicable a dicho acto nopermite en ningún caso su impugnación.


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ASPECTOS PROCESALES E INTERNACIONALES DE LA LEY CONCURSAL

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