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CONFERENCIA

ASPECTOS DE LA CORRUPCIÓN EN ITALIA

REPRESIÓN Y PREVENCIÓN*

Giovanni Salvi

En este trabajo se describen los orígenes del proceso “manos lim-pias” iniciado por el poder judicial italiano para combatir la corrup-ción, destacándose la intrincada relación de esta última con factoresinstitucionales. A su vez, se analizan las figuras penales que handado pie a las investigaciones judiciales, la forma en que éstas sehan llevado a efecto y cómo ellas se han visto facilitadas por lasmodificaciones introducidas al Código de Procedimiento Penal y ala estructura de la judicatura italiana en los últimos tiempos.El autor sostiene que la falta de alternancia en el gobierno del paíspor más de cuatro décadas contribuyó enormemente a la difusión dela corrupción. Las líneas de demarcación entre el ámbito de lasdecisiones políticas y la administración del Estado se desdibujaron,y los sistemas de control y prevención, en consecuencia, se volvie-

Estudios Públicos, 56 (primavera 1994).

GIOVANNI SALVI. Procurador Alterno de la República Italiana ante la DirecciónAntimafia del Distrito de Roma.

* Texto completo del trabajo en el que se basó la exposición del autor en elseminario “El Estado y la prevención de la corrupción”, organizado por el Instituto deCiencia Política de la Universidad Católica de Chile los días 4 y 5 de julio de 1994 enSantiago de Chile.

Véase en esta misma edición “Conversación con Giovanni Salvi”, transcripción delencuentro con el juez Salvi que se efectuó el 6 de julio de 1994 en el Centro de EstudiosPúblicos.

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ron por completo inoperantes. A medida que la administraciónpública perdía independencia y credibilidad, se reaccionaba estable-ciendo una cantidad mayor de “controles formales”, con lo cual laresponsabilidad se diluía y se multiplicaban las ocasiones deintermediación ilícita. La degeneración del sistema de controles,con el consiguiente vacío producido, llevaría entonces a los jueces aasumir un papel de suplencia en el ámbito de la represión de lacorrupción.En relación a los delitos investigados por el poder judicial en estecampo, se advierte que sólo una parte de ellos corresponde a con-ductas asimilables a la definición típica y más restringida de corrup-ción. Entre los delitos de corrupción el autor destaca el llamado“voto de intercambio”, muy extendido en algunas regiones del paísy que atenta contra las bases mismas del sistema político democráti-co. Por otro lado, el juez Salvi señala que las figuras penales que hanservido de base (o “norma de clausura”) a la gran mayoría de losprocesos de “manos limpias”, y que han permitido sacar a luz unared de ilícitos, son aquellas referidas tanto a la trasgresión de lasnormas que rigen el financiamiento público de los partidos políticoscomo a la violación de la prohibición de las organizaciones secretas.Respecto de los delitos de carácter fiscal y económico conexos a lacorrupción, los más importantes son, a juicio del autor, los relacio-nados con el “lavado de dinero”. En cuanto al problema de lacalificación jurídica del tráfico ilícito y especialmente de la concu-sión —dada la intrincada maraña de co-responsabilidad entre agen-tes económicos, políticos y funcionarios públicos (por ejemplo, enlas adjudicaciones de licitaciones públicas)—, el juez Salvi afirmaque desde la perspectiva de la represión penal, el punto centralradica en la punibilidad del corruptor y la posibilidad de establecerla responsabilidad penal de las personas jurídicas, aparte de laresponsabilidad individual de sus directivos.Elementos indispensables de la investigación judicial de estos he-chos han sido —se señala en estas páginas— la independencia delministerio fiscal, la existencia de una policía judicial, el uso de laprisión preventiva, el acceso a la información bancaria, las facilida-des otorgadas a quienes colaboren con la justicia. Por otro lado, semenciona la inmunidad parlamentaria como uno de los factores quehabrían jugado un papel obstaculizador en las investigaciones.Finalmente, en relación a las medidas que permitirían cautelar eladecuado funcionamiento del sistema democrático, se mencionan,entre otros, el restablecimiento de la responsabilidad política yadministrativa, los códigos éticos de conducta administrativa y polí-tica, mecanismos de garantía de la libre competencia y de transpa-rencia en el sistema de licitaciones públicas.

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Introducción

l tema de la corrupción en Italia es interesante no sólo por suaspecto cuantitativo, aunque éste no se puede dejar de lado. En Milán, porejemplo, según las cifras de su Fiscalía, 1.500 personas, entre funcionariospúblicos, empresarios y personalidades del mundo político, han sido objetode investigación. Además de la cantidad, llama también la atención el nivelde los encausados. Solamente en Milán —para seguir con este ejemplo—,los parlamentarios procesados suman cerca de ochenta, y justamente enestos días se ha conocido la noticia de que otros importantes miembros delPartido Socialista, de la Democracia Cristiana, del Partido Social Demo-crático y del Movimiento Social Italiano fueron condenados en primerainstancia a graves penas de prisión. Si además consideramos que las inves-tigaciones se han extendido desde Milán al resto de Italia, se comprendepor qué, sólo con los datos cuantitativos y cualitativos, ya hay suficienterazón como para justificar el enorme interés que han generado estasinvestigaciones.

No obstante, estos datos no son más que el síntoma, la manifesta-ción, de aspectos institucionales cuya complejidad tal vez no se hayaexplorado completamente todavía, y los que hay que intentar esclarecerpara entender el fenómeno de la corrupción en Italia.

En primer lugar, es necesario ponerse de acuerdo sobre el significa-do de la palabra “corrupción”. En general, todos los países prevén formasde represión contra el funcionario público que recibe una compensación —o la promesa de ella— por el desempeño de sus funciones. Comúnmente secastiga la corrupción tanto en el cumplimiento de un acto de oficio, comoen la realización de un acto contrario a los deberes propios del oficio.

Pero en la tipificación de otros delitos, de otro tipo de abusosrelacio-nados con el ejercicio de una función o servicio público y de lassanciones a aplicar, la homogeneidad entre los países es menor. Y eldistanciamiento es todavía mayor respecto de los fenómenos de interfe-rencia en el ejercicio de los poderes públicos. Mientras en algunos paíseslas actividades de los lobbies son lícitas, aunque reglamentadas normativao deontológicamente, y se llevan a cabo a la luz del sol, en otros, faltandodicha reglamentación, se efectúan en forma oculta y degeneran fácilmenteen actos ilícitos desde el punto de vista penal. Una forma de interferenciailícita, que destruye la democracia representativa en sus raíces, es el lla-mado “voto de intercambio o de favor”. Este consiste en permutar el voto(de modo más o menos libre) por beneficios de diferente naturaleza; esdecir, es una forma de mercantilizar las relaciones políticas.

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En Italia, en particular, las investigaciones de estos últimos años sehan referido sólo parcialmente a comportamientos asimilables al caso típi-co de “corrupción”. La mayor parte de los procedimientos penales que sehan llevado a cabo se refieren a violaciones de la ley sobre elfinanciamiento público de los partidos políticos, a delitos de naturalezafiscal, delitos de naturaleza mercantil y a la violación de normasinstitucionales.

Estos procesos han dejado al descubierto un amplio sistema derelaciones ilícitas, lo que ha tenido repercusiones doctrinarias sobre laantigua clasificación de delitos. Así, por ejemplo, la dicotomía corrup-ción/concusión no ha sido adecuada para representar normativamente larealidad de las relaciones existentes entre el individuo particular y el fun-cionario público, y se ha debido elaborar la figura denominada “concu-

sión del ambiente donde se actúa”.

El predominio de los partidos de la mayoría (en algunos casosincluso también de la oposición) y el servilismo de la burocracia respectode los intereses políticos introdujeron una especie de filtro entre el parti-cular y el oficial público. El filtro estaba constituido por los comités deasuntos político/mercantiles que decidían todo, y en relación a los cualesel oficial público no era más que un ejecutor pasivo. La formación deestos grupos de interés político/mercantiles es una cuestión sumamente

grave que no termina en la figura de la corrupción.

Así pues, en el proceso “manos limpias” contra la corrupción enItalia se entrecruzan cuestiones mucho más complejas que la simple san-ción de episodios de distorsión en el ejercicio de las funciones públicas.

A esto debe añadirse una paradoja. No han funcionado ni los me-canismos de prevención ni los de control de las distorsiones, y los derepresión directa de los hechos de corrupción, en el verdadero sentido dela palabra, sólo lo han hecho parcialmente. Sin embargo, sí han funciona-do aquellos mecanismos de represión de comportamientos instrumentales(desde las normas en materia de financiamiento público de los partidos alos relativos a las sociedades) que podrían haberse considerado comoresiduales para estos

efectos.

Para comprender cabalmente el “caso italiano” y poder extraer con-clusiones, debemos resignarnos a una definición mucho más amplia de lapalabra “corrupción” que la indicada precedentemente, y volver a incluiren el análisis de ella todos aquellos comportamientos considerados ilícitospor la ley penal italiana y que han sido objeto de las investigaciones.

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I. RESGUARDO DEL FUNCIONAMIENTO CORRECTO

DEL SISTEMA POLÍTICO DEMOCRÁTICO

a) El delito del “voto de intercambioo de favor”

El artículo 96 del DPR 361/1957 (texto único sobre las leyes para laelección de la Cámara de Diputados) prevé la pena de reclusión para quienhaga ofertas o promesas de servicios de cualquier tipo con la finalidad deobtener votos electorales.1 Es decir, una sanción penal castiga a quien“comercie” votos por favores.

Ahora bien, los límites entre lo lícito y lo ilícito pueden tambiénparecer difusos en este caso. No es contraria a la esencia de la democraciala búsqueda de ventajas personales a través de la elección de éste o deaquel candidato y, consecuentemente, tampoco lo es la promesa de esosbeneficios personales por parte del candidato al elector. Siguiendo la mis-ma lógica, pero ascendiendo de nivel, se llega una vez más a los lobbiescomo instrumento de negociación entre los intereses particulares y el po-der político que se constituirá.

El ejemplo de las investigaciones sobre el “voto de intercambio ovoto de favor” en Nápoles puede ser útil para esclarecer los términos de lacuestión. Mientras en Milán se iniciaban vastas investigaciones sobre he-chos de corrupción que implicaban a grandes empresas comprometidas en laadjudicación de licitaciones multimillonarias, en Nápoles, en cambio, unabuena parte de las investigaciones se centraba en una verdadera organiza-ción de “compra” de votos a cambio de favores de cualquier tipo.

Un comentarista ha observado irónicamente que también en estoexistiría una gran diferencia entre el Norte (industrial, rico, gran corruptor)y el Sur, donde “una clientela pordiosera y parásita comercializaba, como

1 El 1er párrafo del art. 96 del DPR del 30 de marzo de 1957 ha sido modificado porel art. 11 quarter del decreto ley Nº 306/1992, convertido en ley 356/1992. El nuevo texto del1er párrafo es el siguiente: “quienquiera que para obtener la firma de una declaración depresentación de candidatura o el voto electoral o la abstención —a beneficio propio o de otrapersona— ofrezca, prometa o dé dinero, valores o cualquier otro beneficio o prometa,conceda o haga conseguir empleos públicos o privados a uno o varios electores o, poracuerdo entre ellos, a otras personas, es castigado con la reclusión de uno a cuatro años, ycon la multa de 15.000 a 100.000 liras cuando la utilidad prometida o conseguida haya sidocamuflada a la vez bajo el título de indemnización pecuniaria dada al elector por gastos deviaje o de estadía o pago de alimentos o bebidas o remuneración bajo el pretexto de gastos oservicios electorales”.


en el mercado de los objetos usados, lo poco que poseía —el voto—vendiéndolo al mejor postor”.2

Fueron justamente esas investigaciones las que sacaron a luz unared de ilegalidad tan profunda y ramificada que llegaba al punto de socavarlos mecanismos de la formación del consentimiento y, por tanto, las raícesmismas de la democracia.

Entre los muchos casos de “voto de intercambio o de favor” puedecitarse, a modo de ejemplo, el de un concejal del Ayuntamiento de Nápoles.Una investigación comprobó que este funcionario había dado empleo aalgunas personas en una cooperativa de guardias de estacionamientos, acambio de la promesa de ampliar la concesión de dicha cooperativa. Esdecir, los recién entrados habían obtenido ese favor a cambio de dar el votoa este concejal. Durante un registro, se incautó un archivo de su computa-dor y se constató que en el documento titulado “Favor: asesoría”, habíaunos 10.000 nombres, y en el de “nichos” otros 5.000 más. ¡Estos últimoshabían dado su voto a cambio de la promesa de un nicho en el cementerio!

Esta breve exposición nos permite plantear algunas consideracio-nes. En primer lugar, la extensión cuantitativa del fenómeno y su carácterorganizado transforman cualitativamente los hechos, superando la penaprevista por la ley, porque comprometen la honradez de la competenciaelectoral.

Además, el “voto de intercambio o de favor” suele estar relacionadocon otros delitos a través de nexos instrumentales. De hecho, si el beneficioprometido tiene relación con la función pública que el candidato asumirá,el acuerdo ilícito llevará al cumplimiento de delitos contra la administra-ción pública (hechos calificables generalmente como abuso innominadocon finalidad patrimonial).

La figura penal del “voto de favor” castiga conductas que, ademásde ser delictuales por sí mismas (donde el bien jurídico tutelado es eldesarrollo correcto de la competencia electoral), son también signo de laperpetración de delitos contra la administración pública.

El “voto de favor” nace y arraiga allí donde no existe conciencia decuáles son los derechos ciudadanos, y donde cada acto de la administraciónes considerado como algo “que se nos concede”. Todo esto, que se trans-forma en una espiral difícil de eliminar, se refleja en la visión de que larelación entre el Estado y la ciudadanía no está basada en derechos ydeberes, sino en favores y obligaciones.

2 C. Di Casola, “El voto de intercambio o de favor: Casi un arquetipo”, QuestioneGiustizia, 1993, pp. 71 y sigs.

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En algunas regiones meridionales (en particular en Sicilia, Calabriay Campaña, es decir, Nápoles y alrededores) el hampa o crimen organizadoejerce un verdadero control territorial. Sobre este aspecto volveremos ahablar porque enlaza fuertemente con la cuestión de los flujos delfinanciamiento público y el control de las licitaciones. Pero, en cualquiercaso, podemos afirmar que el elemento indefectible del control territorialradica en encauzar el voto, con la doble finalidad de hacer que sean elegi-dos los candidatos favorables a la organización y consolidar el control delterritorio a través de la compleja red de favores/ intercambios que está en labase del control del voto.

No se trata, por cierto, de mafiosos con fusil y boina que ingresan enla cabina con el elector. Desafortunadamente, las conexiones del crimenson mucho más sofisticadas y articuladas. Sería demasiado largo entrar aexplicar la compleja red de intereses que se consolida alrededor de lasestructuras criminales territorialmente fundadas. Baste decir que tambiénla organización criminal tiene una base de consentimiento, que se amplía ose restringe según los recursos humanos y materiales que es capaz demovilizar.

Muchos son los intercambios de favores entre el elector y las orga-nizaciones criminales, y todos se originan en el no reconocimiento, porparte del Estado, de los derechos del ciudadano. Este último no suelepercibirse a sí mismo como tal (es decir, como individuo que posee deberesy derechos civiles), sino como cliente (es decir, como objeto de favores, alque le corresponden obligaciones y no derechos). También sobre esteaspecto volveremos a referirnos.

Las investigaciones realizadas en estos últimos años sobre el crimenorganizado han revelado la existencia de dos mecanismos diferentes derelación entre el candidato a un cargo público y la organización criminal: lapertenencia a la organización y la convergencia de intereses. Este segundocaso puede ser articulado en dos subclases, una de las cuales tiene relevan-cia penal.

En el caso de pertenencia a la organización no nos encontramosciertamente en la hipótesis prevista en el DPR 361/1957: el voto de favor,como relación entre el candidato y el elector, es mediado por la injerenciadel primero en una estructura que puede ser calificada jurídicamente comoasociación para delinquir (comportamiento que en el ordenamiento jurídicoitaliano está castigado de modo autónomo, independientemente de la comi-sión de otros hechos calificables como delito).

En el segundo caso, el candidato no pertenece a la organización: noha sido elegido o designado por la asociación criminal para postular a un


cargo. Su clasificación bajo una especie penalmente prevista y castigadaes, en consecuencia, mucho más compleja.

Para los casos correspondientes a este segundo tipo se ha propuestoconsiderar que el político que conscientemente acepte la “relación de in-tercambio” con una organización criminal deberá responder por el delito departicipación en la asociación. El delito asociativo es aquel en el quenecesariamente se requiere el concurso y presupone que por lo menos trespersonas se asocien entre sí de modo fijo para cometer delitos. Pero enestos casos nos hemos encontrado ante personas (empresarios y políticosde alto nivel) que no participaban directamente en la vida de la asociación:no habían prestado el juramento necesario en alguna de ellas, no conocíana la mayor parte de los asociados y estos últimos no los reconocían comomiembros. No obstante, ellos habían hecho una contribución causal cons-ciente a la vida de la asociación ilícita a través de varios comportamientosaccesorios (proporcionando impunidad a sus miembros, obteniendo benefi-cios a través de la fuerza corruptora de la asociación en la adjudicación delicitaciones de trabajos públicos, etc.). Ello ha hecho que se considere,sobre la base de los principios generales del derecho penal en materia departicipación en el delito, que estas personas respondan por su concursoexterno en el delito asociativo.

Seguramente ha habido casos también, dentro de este segundo tipo,en materia de voto de intercambio o favor, en que ciertos candidatos —nopertenecientes a la organización criminal— se han dirigido a sus exponen-tes para que utilicen su fuerza de intimidación para encauzar los votos en lazona en que ejercían un control del territorio.

Para que el comportamiento del candidato sea punible, es necesario,desde luego, que se presenten los requisitos del hecho perseguible legal-mente, es decir, que se haya proporcionado en forma consciente una contri-bución causal para la vida de la organización criminal.

Pero dejemos de lado la cuestión de la dificultad de proporcionar unaprueba sobre la consumación del delito. El punto fundamental es individua-lizar un comportamiento, ya sea que esté previsto o no como penalmenteperseguible (según los cánones de la tipificación legal de delito).

Ha habido casos muy graves de uno y otro tipo. “Hombres de honor”(mafiosos de alto rango) han sido elegidos en órganos de representaciónlocal y nacional. Paradójicamente, es en los concejos municipales y regiona-les donde el daño para el funcionamiento correcto del Estado ha sido másgrave, ya que en nuestro sistema una parte importante de las decisiones enmateria de gasto público se toman, con amplia autonomía, a nivel local.

Se ha constatado, por ejemplo, que a través del financiamiento de

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los servicios de salud se canalizaba gran parte de los actos de corrupción. Yesto no ocurría sólo a nivel central, sino también en las numerosísimasunidades locales controladas con frecuencia por personas ligadas a organi-zaciones criminales, especialmente en las regiones meridionales. Es obvioque ese enorme poder de gasto reforzaba aún más el peso electoral de estasúltimas, debido a los beneficios que podían proporcionar (como contrata-ción de personal, pensiones por invalidez, compra de bienes y servicios,etc.), según criterios que nada tenían que ver con requerimientos adminis-trativos.

También se descubrió que las organizaciones criminales manejabanlas elecciones por intereses menos contingentes. Por ejemplo, ante la deci-dida voluntad de algunos sectores del Gobierno de actuar contra el crimenorganizado, se efectuaban maniobras para desplazar los votos al interior dela mayoría del Gobierno, premiando o castigando así el apoyo a las dife-rentes fuerzas políticas, o a figuras individuales al interior de éstas.

Desde la perspectiva del beneficiario, estos comportamientos no sonpunibles: contribuir a la vida de la asociación criminal no deriva de uncomportamiento consciente destinado a ello, ni siquiera desde el punto devista del dolo eventual.

Así pues, debe quedar bien clara la distinción entre comportamien-tos punibles, según los criterios ordinarios para su calificación, de losmeros comportamientos de connivencia o de ligereza.

Esta breve exposición es suficiente para comprender la gravedad ycomplejidad de la cuestión criminal en algunas regiones de mi país, la queincluso llega a poner al servicio de sus intereses la instancia misma deformación de la voluntad popular.

Se trata de una situación que no tiene parangón con la de otrospaíses y cuyas raíces históricas son particulares. Pero, no obstante, puedeservir de enseñanza a otros, al poner en evidencia —con la crudeza de lassituaciones extremas— que la democracia es, sobre todo, método y reglas,y que el respeto de éstas es condición imprescindible para su subsistencia.

Es justamente por esto que el establecimiento de una regla quecastigue el “voto de intercambio” tiene gran importancia, constituyendouna norma básica penal (o “norma de clausura”) para conductas más com-plejas y, por tanto, más difíciles de probar.

Resumiendo, podemos decir que el “voto de favor” es castigado demodo diferente según el contexto donde se realice. El solo hecho de inter-cambiar el voto por un beneficio o por la promesa de un beneficio escastigado con la reclusión de cuatro años como máximo.

El “impedir u obstaculizar el libre ejercicio del voto o proporcionar


votos para sí o para otros en ocasión de consultas electorales” es uno de losobjetivos que caracteriza a la asociación para delinquir de tipo mafioso,según está indicado en el artículo 416 bis del Código Penal. Por estemotivo, dicho comportamiento típico ha sido introducido por el legisladoren el decreto ley Nº 306 del 8 de junio de 1992, transformado, con modifi-caciones, en la ley Nº 356 del 7 de agosto de 1992.3

Finalmente, el artículo 416 ter (“intercambio electoral político-mafiosos”) prevé la pena de reclusión de tres a seis años para quien obten-ga, con ocasión de consultas electorales, la promesa de votos a cambio dela entrega de dinero.4

Como se puede ver, para proteger la formación correcta de la volun-tad popular en las consultas electorales se prevé una red de sancionespenales que castigan comportamientos que son cada vez más graves. Esdifícil enmarcar estos delitos en la concepción más restringida de corrup-ción; sin embargo, han tenido un papel determinante en revelar una com-pleja red de relaciones político/mercantiles especulativas que se ha idoconsolidando a lo largo de los años. No obstante, la preocupación porcautelar penalmente la rectitud de las relaciones políticas del ciudadano noconcluye en estas normas.

3 El art. 416 bis C. P., tal como fue de acuerdo a las modificaciones del art. 11 bisdel decreto ley 306/1992, convertido en ley 356/1992, describe el carácter mafioso de laasociación para delinquir del siguiente modo: “la asociación es de tipo mafioso cuando laspersonas que participan en ella se apoyan en la fuerza de la intimidación del vínculoasociativo y en la condición de sumisión y de silencio que de ése deriva para cometer delitos,asumir de modo directo o indirecto la gestión o, en cualquier caso, el control de actividadeseconómicas, concesiones, autorizaciones, contratos o licitaciones y servicios públicos o paraobtener para sí o para otros beneficios o ventajas injustas o bien para impedir u obstaculizarel libre ejercicio del voto u obtener votos para sí o para otras personas en ocasión deelecciones”.

4 En verdad, la norma es de difícil interpretación ya que parecería superponerse auna parte del comportamiento típico descrito en el art. 96 del DPR 361/1957. No obstante,hay razones que inducen a considerar que el legislador ha querido castigar el comportamien-to de quien obtenga el voto electoral ya sea a través de la oferta de una cantidad de dinero obien apoyándose en la existencia de una asociación para delinquir de tipo mafioso, aunqueno forme parte de ella. Como se ve, la norma no está muy bien formulada. Quiere castigar loscomportamientos que hemos hecho recaer en la tercera hipótesis de nuestra exposición, pero,según mi opinión, sin lograr describir con suficiente claridad los caracteres típicos que ladiferenciarían del concurso en el delito asociativo o en la amplia previsión del art. 96 delDPR 361/1957.

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b) El financiamiento privado y público de los partidos políticos

Los partidos políticos constituyen el esqueleto de la democraciarepresentativa en Italia. No sólo por reconocimiento constitucional, sino, ysobre todo, por el papel que efectivamente han ejercido en la vida políticaitaliana.

Para garantizar una gestión correcta y transparencia total, se decidióotorgar a los partidos representados en el Parlamento un financiamientopúblico en proporción a su fuerza electoral (con algunas modificaciones enrelación a las campañas electorales). Se establecieron obligaciones de in-formación sobre ingresos y egresos del partido, y se sancionó penalmentela recepción de dinero fuera de los límites establecidos por la ley o queviolasen las obligaciones de información antes citadas.

El artículo 7 de la ley Nº 195 del 2 de mayo de 1974 castiga conmulta y reclusión a quien pague o reciba, por actividades políticas,financiamiento erogado por sociedades privadas, instituciones públicas osociedades con participación estatal, sin inscribir regularmente dicho im-porte en el balance.

El artículo 4 de la ley Nº 659 del 18 de noviembre de 1981 prevéque quien reciba de individuos particulares un financiamiento significativopara su actividad política debe comunicarlo a la presidencia de la Cámarade los Diputados dentro de los tres meses a partir de la percepción de lacontribución. El art. 2 de la ley Nº 441 del 5 de julio de 1982 establece quedentro de los tres primeros meses desde la fecha de su elección, los parla-mentarios deben comunicar a la presidencia de la Cámara a la que pertene-cen los gastos electorales efectuados, adjuntando copia de la declaraciónprevista en la ley Nº 659 de 1981.

La violación de la primera obligación es castigada con una sanciónadministrativa y con la prohibición de ocupar cargos públicos; la violaciónde la segunda, con la divulgación pública de tal consumación.

El art. 15, Vº párrafo, de la ley del 2 de diciembre de 1993, castigacon una sanción administrativa el hecho de que las comunicaciones indica-das en el art. 7, párrafo 6, de la citada ley, y previstas en la ley Nº 441/82,no estén completas.

Una buena parte de las investigaciones sobre hechos de corrupción seha referido justamente a la violación de la ley sobre el financiamiento estatalde los partidos políticos. Y ello, desde dos puntos de vista diferentes.

En primer lugar, se ha comprobado que una parte del dinero proce-dente de hechos calificables como corrupción o concusión era entregadopor el perceptor (funcionario público u hombre político) al partido político.


En dichos casos, se ha considerado que las normas sobre los delitos contrala administración pública concurren con las relativas al financiamientopúblico de los partidos.

Sin embargo, en una hipótesis diferente, no se ha podido comprobarla existencia de la relación ilícita a raíz de la entrega de dinero por unparticular a un político. La entrega de dinero —a veces de centenares demillones de liras— por parte de empresarios a figuras del mundo político(secretarios administrativos o con responsabilidad local) ha sido justificadacomo un acto voluntario de contribución a la vida política.

Como se verá más adelante, las investigaciones realizadas han pues-to en evidencia verdaderos comités transversales de negocios, que implica-ban al mismo tiempo a varias fuerzas políticas, inclusive de la oposición.Excepto casos particulares (y menores, en relación a las cantidadespercibidas), es muy difícil creer que estas difundidas contribuciones a lospartidos y hombres políticos de diferentes ideas, y a veces incluso encontraposición, pudiesen efectivamente basarse en la voluntad de colaborarfinancieramente con la contienda electoral.

En definitiva, el hecho central es que las disposiciones legales sobrefinanciamiento de los partidos han funcionado como norma penal (o “normade clausura”), haciendo que fuesen perseguibles por un título autónomo com-portamientos que, en caso contrario, no habrían podido serlo debido a laimposibilidad de probar la relación ilícita establecida en la entrega de dinero.

En relación a las propuestas de una “solución política” para la“Tangentopoli” (palabra con la que se suele aludir al complejo conjunto deinvestigaciones sobre las corruptelas), algunos señalan hoy que es menosgrave haber entregado al partido el dinero recibido que haberse quedadocon el dinero para sí. La cuestión tiene también una repercusión concretadesde el punto de vista del resarcimiento del daño, como condición parapoder beneficiarse de procedimientos alternativos de juicio y de descuentosde pena.

No hay duda que el legislador ya ha realizado una gradación de loscomportamientos, diferenciando claramente las penas previstas por la leypara los delitos de concusión, corrupción y financiamiento ilícito. Si allado de esta escala queremos colocar otra, debemos tener en consideraciónla expansiva fuerza corruptora que ha tenido el financiamiento ilícito de lospartidos: es decir, su carácter sistemático y estrechamente unido a una redde repartición de los “negocios públicos”.

Desde este punto de vista, la aceptación de un sistema definanciamiento de la vida política basado en lo ilícito ha modificado pro-fundamente las reglas del juego, dando claras ventajas en cada partido a los

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dirigentes y las corrientes más comprometidos. Tal vez no exista todavíaplena conciencia de que la democracia representativa se basa en reglascuya violación en la fase de formación de la voluntad popular es sumamen-te grave, porque mina sus bases mismas.

c) La prohibición de organizaciones secretas

Una temática externa a la “Tangentopoli” (por lo menos en losúltimos dos años) es la de las asociaciones secretas que tienen por finalidadla obtención, para sus miembros, de beneficios y facilidades relacionadoscon el ejercicio de las funciones públicas. Y es oportuno hablar de ello, yaque se trata de una de las formas más peligrosas de subordinación delinterés público al privado, como lo demuestra la experiencia italiana de losaños 70. Esto se relaciona a su vez con el tema de los códigos de comporta-miento de los funcionarios públicos, importantes deontológicamente y, porlo tanto, desde el punto de vista disciplinario.

El caso más clamoroso de asociación secreta en Italia es la LogiaMasónica Propaganda 2 (comúnmente llamada P-2). Hacia fines de losaños 70, un número elevadísimo de funcionarios públicos había adheridoocultamente a la Logia P-2, y llegado a ocupar posiciones claves en dife-rentes sectores de la vida pública: en las fuerzas armadas, ministerios,magistratura, fuerzas públicas y, sobre todo, en los servicios secretos.

La evaluación del carácter antijurídico de esa asociación ha tenidodiversos resultados. Por un lado, la comisión parlamentaria de investiga-ción concluyó sus trabajos con ponencias que estigmatizaban la peligrosi-dad de dicha asociación para el régimen democrático; por otro, los juiciospenales se prolongaron hasta el mes de mayo de este año, resolviendo quela Logia P-2 no constituye una asociación destinada a la conspiraciónpolítica (a pesar de condenar a algunos de sus adherentes a penas inclusomucho más severas por delitos instrumentales).

Más allá de la diferencia de opinión entre la comisión parlamentariade investigación y el juez penal, en la conciencia del país quedó la preocu-pación por el poder político/mercantil y por los condicionamientos de lavida política y administrativa que pueden derivar de la acción de las aso-ciaciones ocultas.

Esta preocupación se ha transformado, en primer lugar, en unasanción penal según el art. 2 de la ley Nº 17 del 25 de enero de 1982, quecastiga con pena de reclusión de uno a cinco años a quienquiera quepromueva, dirija o realice actividades de proselitismo a favor de una aso-


ciación secreta, calificable de este modo en virtud del art. 1 de aquellamisma ley.5

Además de esta calificación penal, los códigos de comportamientode los funcionarios públicos y de los magistrados incluyen entre las accio-nes deontológicamente negativas y perseguibles disciplinariamente la ins-cripción en asociaciones que se reúnan habitualmente en forma reservada,que actúen de modo oculto, que requieran la prestación de un juramentoincompatible con los deberes de oficio o, finalmente, que acuerden previa-mente la ayuda recíproca para obtener beneficios al interior de la adminis-tración.

II. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO ILÍCITO

Concusión o corrupción.La “concusión del ambiente en el que se actúa”

El carácter sistemático con que funcionaban las “corruptelas” fue supunto más débil ante la ofensiva penal. Una vez que se ha identificado uneslabón y se ha actuado con métodos de investigación adecuados, comien-za a surgir la cadena completa. Recientemente, uno de los magistrados delgrupo de Milán, entre los más comprometidos desde la primera fase de lasinvestigaciones, Gherardo Colombo, ha reconstruido del siguiente modotal evolución:

Las investigaciones se iniciaron a raíz de una concusión. El presi-dente de una institución asistencial milanesa pidió a un empresario—cuya empresa se ocupaba de la limpieza de dicha institución— elpago de una comisión ilícita para mantener su relación laboral.Éste, rebelándose, denunció dicha petición a los carabineros y éstosarrestaron al funcionario público mientras recibía el dinero. Con-troles bancarios han permitido comprobar que el funcionario públi-co del que hablamos tenía enormes recursos económicos, muy porencima de lo que le permitían sus remuneraciones. Así pues, sepensó que el tráfico ilícito existente alrededor de su cargo no era

5 “Se consideran asociaciones secretas —también en el interior de asociacionesevidentes—, y como tales prohibidas por el art. 18 de la Constitución, las que ocultando suexistencia y manteniendo secretas las finalidades y actividades sociales, o bien no divulgan-do, completamente o en parte y también recíprocamente, el nombre de los socios, realizanactividades dirigidas a interferir en el ejercicio de los órganos constitucionales, de lasadministraciones públicas, incluso con ordenamiento autónomo, de los entes públicos econó-micos y de los servicios públicos esenciales de interés nacional.

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esporádico y que podía representar una costumbre; entonces seinvestigaron los contratos de otros empresarios con aquella institu-ción. Estos últimos fueron interrogados y se descubrió que aquelfuncionario público había recibido frecuentemente dinero de todosellos para realizar actos contrarios a sus deberes de oficio. Lainvestigación se desarrolló de este modo, como una espiral que seagrandaba siempre más, implicando cada vez a nuevos funciona-rios públicos, nuevas instituciones y nuevos empresarios. Las in-vestigaciones revelaron que en muchos casos la relación de corrup-ción no tenía lugar directamente entre el funcionario público y elempresario: frecuentemente, era una figura de un partido político(que en ocasiones representaba también los intereses de otros parti-dos que no eran el suyo) el que negociaba el precio y las ventajasde la corruptela con el empresario, impartiendo sucesivamente a losfuncionarios públicos las instrucciones para que el empresario fue-se favorecido a través de actos contrarios a los deberes de oficio.6

Un ejemplo del método de repartición de los “negocios públicos”,definido como “sistema de los carteles de empresas”, ocurrió en Milán.Allí se reunieron algunos empresarios con funcionarios públicos pararepartirse las licitaciones del sector hospitalario durante varios años, inclu-so antes de que las licitaciones se hubiesen hecho públicas y de que sehubiesen decidido las reglas del concurso y las invitaciones para participaren las licitaciones, y a veces, incluso, con antelación a la decisión acerca dequé obra pública debía realizarse.

La descripción de la espiral de las investigaciones plantea muchospuntos de reflexión sobre el método de las investigaciones, sobre los pode-res del ministerio público o fiscal, sobre el carácter obligatorio de la acciónpenal, sobre la transparencia de las rentas de los funcionarios públicos, yotros. Sobre dichos aspectos volveremos más adelante.

Es necesario subrayar aquí, sin embargo, que la extendida difusiónde la corrupción se transforma en un problema de calificación jurídica delhecho.

Es evidente, a través de la descripción hecha por Gherardo Colombo,que nos encontramos ante una maraña indisoluble entre política y “nego-cios”, a raíz de la cual se ha generado un sistema de co-responsabilidadentre empresarios y políticos o funcionarios corrompidos.

En un contexto de este tipo es indudable que el empresario quedesea trabajar se encuentra en una situación muy difícil, ante una especie

6 Gherardo Colombo, “Estado de derecho y corrupción. Los resultados de lasinvestigaciones milanesas sobre los delitos contra la administración pública” (en fase depublicación).


de “Alto ahí: O aceptas el acuerdo ilícito y participas en la repartición, o tequedas fuera”.

El punto central desde la óptica de la represión penal es la punibilidaddel corruptor. En el delito de corrupción, donde es necesaria la participa-ción de varias personas, la admisión por parte del corruptor de haber dadoo prometido un beneficio a cambio de un acto de oficio lleva consigo,consecuentemente, su castigo.

En el caso de concusión, sin embargo, se supone que la voluntad deldeudor fue coartada por un estado de sumisión derivado de la amenaza deun daño injusto.

Así, pues, se ha propuesto hablar de “concusión del ambiente dondese actúa” cada vez que la persona actúa en un estado de sumisión, noderivado de la amenaza que le es dirigida individualmente por un funciona-rio público, sino del conocimiento de que su no adhesión a los “tráficosilícitos” determinará su exclusión de la posibilidad de obtener lo pedido alfuncionario público.

La “concusión del ambiente donde se actúa” se adaptaría efectiva-mente a la situación antes descrita, pero, según mi opinión, hay dificultadesinsalvables para considerarla legítima.

No se trata tanto de la objeción (que también ha sido planteada) dela violación del principio de que la responsabilidad penal es personal. Esobvio que el oficial público podría ser perseguido sólo en el caso quehubiese contribuido con un comportamiento consciente y causal en ladeterminación de las condiciones previstas para que tenga lugar el hecho.En otras palabras, podría ser perseguido sólo si hubiese pedido o al menosobtenido el beneficio, teniendo el particular el conocimiento de la imposi-bilidad de substraerse al tráfico ilícito, visto el sistema de exclusión en laasignación de las licitaciones.

De esta forma, el problema se trasladaría al campo de la prueba dela existencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, algo que esmuy difícil.

Tampoco convence la objeción de quien ve la violación de la deter-minación o tipificación del caso penal, con la consecuente censura delegitimidad constitucional, en la imposibilidad de definir un “estado desumisión” y, por lo tanto, un comportamiento interior independiente decomportamientos que puedan relacionarse con el concusionario.

En realidad, me parece que el intento de elaborar un caso de “concu-sión del ambiente donde se actúa” es en cierto modo inútil, además deresultar sobredimensionado en relación al problema que se quiere resolver.La “concusión del ambiente donde se actúa”, enmarcada en los parámetros

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de legalidad que se han indicado precedentemente, no es más que unaforma de concusión que ya está contenida en el caso actualmente previsto.Y como la elaboración de “concusión del ambiente donde se actúa” nacecon el intento de diferenciar las posiciones de corruptor y corrompido, talvez puedan seguirse caminos más rectos que prevean hipótesis de nopunibilidad para el corruptor “arrepentido”.

Por otro lado, la búsqueda de caminos que permitan romper elenlace corrompido/corruptor tiene consecuencias a nivel de interpretaciónque son importantes, justamente, en relación a los casos existentes. Lajurisprudencia de legitimidad, por ejemplo, ha considerado compatible laexistencia del delito de concusión en relación a la pretensión de llevar acabo un acto ilegítimo por parte del funcionario público. El problema es,evidentemente, si se puede presentar como daño jurídicamente apreciableel que deriva de la no realización de un acto ilícito.

III. DELITOS INSTRUMENTALES

a) Delitos fiscales y mercantiles

El pago de comisiones ilícitas pone en marcha una serie de conduc-tas que en la ley están previstas también como delito. Esto es importantedesde el punto de vista de lo “inducido criminalmente” a partir de losdelitos contra la administración pública ya que, mirando hacia atrás, esjustamente a través de estos delitos instrumentales que se han podidoidentificar los comportamientos ilícitos en las relaciones con los funciona-rios públicos.

Para pagar una comisión ilícita es necesario, en primer lugar, cons-tituir fondos ocultos no registrados por la sociedad (los llamados “fondosnegros”). En la experiencia italiana la creación de estos fondos no se hadado sólo en las sociedades privadas sino también en aquellas con partici-pación pública e incluso en instituciones económicas del Estado. La crea-ción de fondos negros implica la realización de delitos en materia mer-cantil.7

7 Con la finalidad de dificultar la utilización del instrumento mercantil para laconsumación de delitos, la ley Nº 310 del 12 de agosto de 1993 ha modificado los artículos2435, 2479, 2493 y 2556 C. C., reglamentando las cesiones de participaciones y la composi-ción de la base social de las sociedades de capitales, así como las cesiones de terrenos y deactividades comerciales.


Para esconder pagos ilícitos se ha procedido a facturar operacionesinexistentes, cometiéndose así un delito diferente, en este caso de naturale-za fiscal.

Por último, las adjudicaciones ilícitas en las licitaciones de obraspúblicas a través de la corrupción o de los “carteles de empresas” constitu-ye un delito desde el punto de vista del entorpecimiento de la libertad delas licitaciones o concursos públicos.

b) El “lavado de dinero”:La puerta de entrada de la economía criminal en el sistema político

La disponibilidad de vastos capitales no justificables trajo consigola necesidad de operaciones de “lavado” de dinero sucio, similares, entérminos conceptuales y fácticos, a las que efectúa el crimen organizado.

Tanto por interés propio como por el de los partidos a que pertene-cen, muchos políticos, funcionarios públicos y empresarios han recurrido alas técnicas de utilización de instituciones bancarias complacientes para laexportación de capitales; a la constitución de fondos fiduciarios en Italia yen el extranjero, y a la constitución de capitales en cuentas cifradas en elextranjero.

Hay casos en que se ha comprobado un lazo entre individuos vincu-lados al crimen organizado y los canales de lavado de dinero provenientede hechos ilícitos contra la administración pública. En general, los meca-nismos de lavado del dinero de procedencia criminal revelan conexionesmuy fuertes entre la actividad económica legal y la ilegal. Las experienciasitalianas en este ámbito, hasta la reforma de 1993, se referían principal-mente a recursos provenientes de las actividades del crimen organizado,debido a que los delitos presupuestos en el lavado se limitaban a hipótesisrelacionadas con éste (atraco agravado, extorsión agravada, secuestro depersona con finalidad de extorsión, tráfico de drogas).

La ley Nº 328 del 9 de agosto de 1993, sin embargo, aplicando elacuerdo europeo sobre el lavado de dinero, firmado el 8 de noviembre de1990, extendió a cualquier delito presupuesto, salvo los cometidos sindolo, la búsqueda, el secuestro y la confiscación de los frutos del delito, lashipótesis de lavado (art. 648 bis C.P.), así como la re-utilización del dinero,bienes o utilidades de procedencia ilícita (art. 648 ter C.P.). Consecuente-mente, también las actividades de utilización o lavado de dinero proceden-te de delitos contra la administración son perseguibles autónomamente,aunque no hayan sido realizadas por el autor del delito investigado.

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Las investigaciones efectuadas en el ámbito de la utilización de losfrutos de la corrupción han permitido la identificación de “empresas crimi-nales”, en las que el lavado de dinero constituye el objeto de la actividadprofesional. Un experto en la materia describe así la relación que se esta-blece entre la economía legal y la ilegal:

Puede suceder que una empresa legal, para eludir el pago de im-puestos, establezca relaciones de connivencia con una empresa cri-minal, de forma tal que ella misma asume las características de una“empresa de lavado de dinero” (si bien como actividad colateral ala principal). Uno de los mecanismos más difundidos de este tipode connivencia es el de la facturación que hace la empresa criminala la empresa legal por prestaciones que en realidad no se llevan acabo. Esto permite a la empresa criminal justificar los beneficiosobtenidos en actividades ilícitas (también si estos beneficios com-portan costos en términos de IVA e impuestos sobre las personasfísicas y las empresas), y a la empresa legal le permite crear fondosfuera de la contabilidad. En otras palabras, la empresa legal paga ala empresa criminal el precio por la prestación inexistente, y laempresa criminal, gracias a la provisión de dinero ilícito, acreditael equivalente a la empresa legal (generalmente en el extranjero)previa reducción de una buena comisión (generalmente el 30%).8

Volvemos al mecanismo que describíamos antes, es decir, a la crea-ción de fondos ocultos, necesarios para el pago de corruptelas y que impli-can actos ilícitos de naturaleza fiscal y mercantil.

A través de las investigaciones llevadas a cabo en estos años haquedado en evidencia que los instrumentos utilizados en la recuperacióndel dinero ilícitamente percibido son inadecuados. En muchos casos no hasido posible encontrar el dinero en su forma original, como en cuentascorrientes, depósitos o en formas similares, relacionables de modo inme-diato con el hecho ilícito. El dinero se había usado en otras actividadeslícitas (compra de inmuebles o fincas; traslado a terceros, etc.) o ilícitas(financiación oculta de un partido político).

Debido a ello, se ha intentado establecer normas análogas a lasexistentes para combatir el crimen organizado, que permitan rastrear yrecuperar este dinero, aun en el caso de que se haya utilizado lícitamente(además, obviamente, de los procedimientos de resarcimiento civil y de laresponsabilidad contable).

8 G. Turone, “Técnicas de contraste del lavado del dinero”, que se publicará dentrode poco en el “Informe sobre prioridades nacionales” de la Fundación Rosselli, editado porIl Mulino, Bolonia.


El proyecto de ley que contiene estas medidas fue reiterado tresveces sin que llegara a convertirse en ley. Después se presentó un proyectode ley distinto, cuyo destino también es incierto.

IV. DEGENERACIÓN DEL SISTEMA DE CONTROLES

a) El control político

En una democracia representativa, el primer y principal instrumentode control debería ser la responsabilidad política.

Y éste, a su vez, está fuertemente relacionado con la alternancia. EnItalia, durante muchos años y por motivos que están fuera de este trabajo,no ha habido una alternancia en el gobierno del país.

A pesar de que en muchas ocasiones ocurrieron hechos que ha-brían debido llevar al ejercicio de la responsabilidad política, esta formade control nunca ha funcionado en la práctica. Las consecuencias hansido muy graves. En la administración pública, por ejemplo, esto se hatraducido en falta de responsabilidad interna, a lo cual nos referiremosdespués.

Más allá (o, más bien, antes) de la responsabilidad penal, los efectosdel sistema de reparto de las obras públicas estaban a la vista de todos. Porejemplo, la lentitud con que avanzaban las obras; la enorme diferenciaentre los gastos presupuestados y los realmente efectuados, y la devasta-ción del territorio en algunas áreas del país a causa de la realización deobras inútiles y muy costosas.

De estas transgresiones macroscópicas del buen gobierno, nadie harespondido jamás políticamente. Como veremos más adelante, justamenteen los pliegues de esta ineficiencia prosperó la corrupción.

Es necesario decir que a esta situación también ha contribuido unadescentralización exacerbada, nacida como instrumento de la participaciónpopular en la vida sociopolítica. El sistema de las autonomías locales se hatransformado rápidamente en acelerador del “clientelismo”. Esta distorsiónse produjo, una vez más, por la confusión entre la orientación política delGobierno y la gestión administrativa y financiera. Las propuestas de refor-ma no ponen en discusión las autonomías locales, sino que tienden arecuperar la distinción entre organismos encargados de tomar las decisio-nes (órganos de carácter político y, por lo tanto, electivo) y los que tienenresponsabilidades de gestión.

Se ha subrayado frecuentemente que la ausencia de oposición, a

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causa de lo que se llama “consociativismo”, ha contribuido al fracaso delos mecanismos de responsabilidad política.

Durante los años 70, los partidos de la oposición (y en particularlos de izquierda) han participado de modo consistente en las principaleselecciones políticas del país. Y en la esfera local, los partidos opositoresde izquierda fueron aliados del Gobierno en muchas regiones y ciudadesde Italia.

Aunque éste es un tema muy complejo y cae fuera del objetivo deeste trabajo, quiero manifestar que hay gran confusión en torno el conceptode “consociativismo”. Esta palabra se entiende como un malsano compro-miso de la oposición en decisiones del Gobierno, que distorsiona la rela-ción de fuerzas determinada por la voluntad popular. Pero es necesariodistinguir claramente el ámbito de esas decisiones, porque algunas de ellas—referidas a aspectos esenciales de la vida del país o de “garantías”— noson de responsabilidad exclusiva del Gobierno: no son materias que debandeterminarse por números y correlaciones de fuerzas políticas. Ello nocorresponde ni a la teoría ni a la práctica de las grandes democraciasparlamentarias.

Por ejemplo, la vigilancia sobre los servicios secretos o sobre losórganos públicos de información, las comisiones parlamentarias de investi-gación, o las comisiones parlamentarias en general, no son funciones niórganos del Gobierno. Al contrario, esas funciones sólo pueden llevarse aefecto si se reconoce el papel fiscalizador que debe ejercer la oposiciónpolítica.

El riesgo que yo veo ahora, para Italia, es que una concepción nobien madurada de la alternancia lleve a exagerar algunas de las fórmulasque más contribuyeron a la difusión de la corrupción en el pasado.

b) El control administrativo-contable/financiero y las licitaciones

El crecimiento del sistema de corruptelas no va acompañado poruna disminución de los controles administrativo-contables sino, al contra-rio, por su exacerbación.

Ya hemos visto cómo los acuerdos entre empresarios (la creaciónde verdaderos “carteles”), políticos y funcionarios públicos tornaba vanacualquiera posibilidad de controlar la rectitud de las licitaciones públicas.Desde el punto de vista formal, nada podía decirse: las ofertas parecíanser las más ventajosas y las modalidades de participación en la licitacióneran respetadas.


Se ha intentado reaccionar al sistema de los “carteles” a través de lareglamentación de la sub-licitación o sub-contratación. (Importante tam-bién para impedir las infiltraciones de la mafia en las licitaciones públicas:la empresa no mafiosa que se adjudicaba la realización de una obra públi-ca; pues debía sub-licitar una parte de la obra a una empresa controlada porla organización o comprar material a precios que no eran los de mercado; acambio de esto, la organización criminal garantizaba la seguridad en lasobras, y a veces también la “paz social”.)

Ante una situación de este tipo, los controles de carácter formal nohan sido completamente inadecuados. Pero la subdivisión de las competen-cias y los controles ha determinado ulteriores aspectos negativos, impi-diendo una evaluación seria de los costos de las obras y del interés públicoque éstas revisten.

Se han verificado casos, no poco frecuentes, en los que la decisiónde realizar una obra pública ha derivado, no de la evaluación del interéspúblico envuelto, sino de la voluntad de obtener una serie de beneficiosderivados de tal realización. Y ahora es oportuno abrir un paréntesis. No setrata sólo de los intereses directos del corruptor y del corrompido: enrealidad, tal distorsión de la función pública era posible por la convergen-cia de múltiples intereses, entre ellos los “locales”, de los que hemoshablado al tratar las autonomías.

A esta lesión originaria de los intereses públicos en el momento dedecidir la realización de una obra pública se suma el efecto del mecanismonecesario para recuperar los costos de la corruptela y obtener nuevas ga-nancias. Esto se ha llevado a cabo básicamente a través de dos mecanis-mos: la revisión de los precios y las variaciones durante la ejecución de laobra.

Las “variaciones a lo largo de la ejecución de la obra” fueron unsistema muy socorrido en el pasado, ya que permitía la completa transfor-mación de las obras licitadas, y la recaudación de grandes sumas. El em-presario que se había adjudicado la licitación de una obra pública (con losmétodos antes indicados) y en condiciones formalmente ventajosas para laadministración pública, recuperaba los costos incurridos (y obtenía otrasganancias más) a través de las modificaciones del proyecto original pedi-das por la administración sobre la base, frecuentemente, de un pactumsceleris.

Las consecuencias catastróficas de este mecanismo no se reducen ala violación de las reglas de adjudicación de las licitaciones ni a las de buenfuncionamiento de la administración pública. Las “variaciones” han deri-vado, entre otros, en retrasos gravísimos y permanentes en la realización de

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las obras, con abrumadoras controversias para la administración pública.Además, se trata de un mecanismo que genera un círculo de retroalimenta-ción: las variaciones durante la ejecución de la obra generan retrasos, quesuscitan peticiones de revisión de precios, después de lo cual se introducennuevos cambios y así sucesivamente.

Ha sido frecuente que obras públicas costosísimas permanezcaninutilizadas durante “decenios”, en una especie de limbo, en el que lainutilización forzada (tal vez porque no se ha llamado a licitación para elsuministro de las bombillas) trae el deterioro de la obra y, por lo tanto, lanecesidad de realizar ulteriores gastos de mantenimiento y luego de actua-lización, en una espiral sin fin (pero no sin beneficios).

En conclusión, la normativa inadecuada, poco clara y complicadade Italia abría una gran cantidad de espacios a la lesión de los interesespúblicos y a la corrupción, demostrando que ella prospera cuando la admi-nistración pública es ineficiente.

El camino que se ha intentado iniciar para prevenir el nacimiento delos mecanismos mencionados apunta en dos direcciones:

En primer lugar, se ha procedido a reglamentar la revisión de losprecios y, sobre todo, las variaciones durante la ejecución de obras. Ensegundo término, se ha tendido a concentrar los controles en autoridadesadministrativas capaces de evaluar, por autoridad y por competencia, losaspectos formales de la licitación y, sobre todo, el que dicha obra corres-ponda al interés público.

La ley Nº 109 del 11 de febrero de 1994 (llamada Ley Merloni) haprevisto:

— la obligación de programar las inversiones, detallando los tiempos ygastos para la ejecución de obras que se lleven a cabo a lo largo devarios años;

— el llamado a licitaciones sobre la base de proyectos detallados y nogenerales;

— la identificación del responsable del proyecto de la obra y su separa-ción de la figura del constructor;

— la concentración de las responsabilidades, instituyéndose la figuradel responsable del procedimiento al interior de la AdministraciónPública;

— garantías mayores de libre competencia entre los participantes;— la institución de una autoridad de vigilancia, con personal propio,

para un control continuo y sustancial del procedimiento y la realiza-ción de la obra.


A pesar de que la Ley Merloni fue aprobada recién en abril de esteaño, a ella se le imputa el retraso en la decisión de nuevas licitaciones yel bloqueo de las ya aprobadas, y se pide su abrogación. Debido a ello sesuspendieron algunos aspectos de la normativa en espera del reglamentode actuación. Sólo cabe esperar que las fuertes presiones ejercidas porquienes no pueden conformarse a las reglas y los controles no vuelvanvano un intento tan importante para el reordenamiento de esta delicadamateria.

Se ha observado con preocupación que un retorno al pasado, sinque se haya puesto un remedio radical a las condiciones que hicieronposible la difusión de la corrupción, es un paso muy arriesgado.

Un aspecto muy interesante de la ley marco sobre las licitaciones essu ámbito de aplicación. Se ha comprobado judicialmente que uno de loscanales de condicionamiento de la vida política era la distribución ilícita delos vastos recursos provenientes de las sociedades de derecho privado conparticipación pública y de las contribuciones públicas.

Consecuentemente, la aplicación de esta normativa en materia delicitaciones se extiende también “a las sociedades con capital público,aunque no sea el prevaleciente, cuya actividad sea la producción de bieneso servicios no destinados a su colocación en el mercado en régimen delibre concurrencia”, y a los privados “en relación a trabajos, obras e insta-laciones para cuya realización se prevea una contribución o una subven-ción que globalmente supere el 40% del importe total (...)”. Se pretendeobstaculizar así la apropiación de dinero público por parte de empresariosprivados, a través del abuso del sistema de las contribuciones emanadas delEstado y la Comunidad Europea. El control del financiamiento ha sido unode los principales mecanismos de corrupción y uno de los instrumentos degestión clientelar del poder.

También es muy importante, vistas las repercusiones institucionales,el establecimiento de la autoridad de vigilancia como autoridad indepen-diente, apoyada por personal de inspección y vigilancia que está bajo sudirecta dependencia.

Para reforzar su autonomía y posición de “tercera parte”, los miem-bros de la autoridad de vigilancia son nombrados conjuntamente por lospresidentes de la Cámara y del Senado, tienen rígidas incompatibilidadespara tutelar su independencia frente a éstos, y su mandato no es renova-ble.

La finalidad de dicha autoridad es garantizar que se observen losprincipios de rectitud, transparencia, rapidez, economía, eficiencia y efica-cia en materia de obras públicas. Por ello tiene, consecuentemente, poderes

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de control que no se limitan a la verificación de la regularidad formal delos procedimientos, sino que se extienden a aspectos de mérito.9

La revisión de las bases del sistema de licitación es, por lo tanto,una de las tareas ineludibles de la nueva administración.

c) Resguardo de la libre competencia.La “responsabilidad penal de la empresa”

Entre los aspectos más importantes de las licitaciones de las obraspúblicas está el de la garantía de la libre competencia entre las empresasque participan en los concursos públicos. Los mecanismos de garantía serevelaron completamente insatisfactorios en el pasado, tanto porque lacorrupción del oficial público alteraba la base del funcionamiento delsistema, así como porque eran eludidos por los “carteles de empresas”. Hayque subrayar que los “carteles de empresas” de los que se habla son algodiferente de los consorcios de empresas que se establecen para participaren las licitaciones públicas.

La ley marco, acogiendo peticiones procedentes de la experienciajudicial, ha actuado en varias direcciones. Se han simplificado los procedi-mientos de licitación, reduciéndose considerablemente la discrecionalidadde la administración pública en la elección del tipo de procedimiento aseguir.

El control de la calidad de la empresa, que antes se basaba única-mente en el requisito formal de su inscripción en el “Albo” o RegistroNacional de Constructores, se desplaza —como ya se ha visto en líneasgenerales— hacia controles de carácter sustancial, basados en un sistema

9 Es necesario decir que los procedimientos simplificados puestos en práctica conocasión de grandes calamidades, y que permitían a la administración encargar obras privada-mente a través de la concesión de amplios poderes a órganos instituidos para ese propósito,fueron funestos. Estos procedimientos, que de algún modo se acercan a los propuestos con lacentralización de los poderes de decisión y el restablecimiento de la responsabilidad de losórganos técnicos, no han impedido que, por ejemplo, la reconstrucción de territorios arrasa-dos a causa del terremoto de 1981 se volviese un remolino sin fondo en el que se hanprecipitado unos 100 billones de liras. Y, aún peor, esa enorme cantidad de dinero no se hatraducido en mejoras significativas en las condiciones de vida de las poblaciones afectadas(casi todo ha quedado como estaba); ella, sin embargo ha ido a parar en buena parte albolsillo de la “camorra” (es decir, la mafia napolitana).

Ciertamente hay diferencias substanciales entre los procedimientos simplificados yla racionalización impuesta por la Ley Merloni. Quiero sólo subrayar que es una merailusión pensar que sea suficiente actuar sobre un único aspecto de la maraña existente entrepolítica y “negocios” para evitar nuevos episodios de corrupción.


de calificación de la empresa que se funda en parámetros de calidad empre-sarial y que es susceptible de inspecciones.

Entre los requisitos formales queda el de la sujeción de los respon-sables de las empresas al procedimiento penal por hechos de naturaleza ode gravedad tales que comprometan la fiabilidad moral.

Aquí aparece el problema de la responsabilidad de la empresa.Nuestro ordenamiento no conoce formas de responsabilidad y sanciones delas empresas como tales, sino sólo de sus representantes. Se discute, por lotanto, respecto de los efectos que pueda tener sobre las empresas la respon-sabilidad penal de sus representantes.

La cuestión es muy compleja (toca temas fundamentales del dere-cho penal) y aquí sólo podemos mencionar el grave problema político queconstituye la presión ejercida por las empresas excluidas de las licitacionespor falta de idoneidad moral de sus representantes. Son una cantidad enor-me de empresas y, en consecuencia, de obreros, técnicos, directivos yrepresentantes de intereses organizados. No hay duda de que la moviliza-ción de estos intereses fue en el pasado una de las principales dificultadespara llegar a sanciones efectivas por hechos de corrupción.

Los caminos que se abren son divergentes, y entre ellos, obviamen-te, hay muchas soluciones intermedias. Según algunos, bastaría que elinculpado dimitiere del cargo para superar el obstáculo y poder participarla empresa en la realización de obras públicas; otra tesis considera necesa-rio, en cambio, establecer sanciones específicas aplicables a la empresa queobtenga beneficios ilícitos y dañe la administración, y sancionar por igual asus responsables.

d) Control disciplinario y códigos de conducta

Un aspecto procesal que en el pasado ha dañado gravemente laeficacia de los procedimientos disciplinarios y del cómputo del daño hasido el llamado “carácter pre-judicial penal”, esto es, la suspensión de losprocedimientos antes citados en espera del resultado del juicio penal sobrehechos presuntos.10

10 En el mes de julio de 1993, el departamento que se ocupa de la función pública haelaborado una propuesta de código de comportamiento de los funcionarios públicos, traduci-da después en un decreto, todavía no registrado. En la introducción a la ilustración de laspropuestas, a propósito de la insuficiencia del parecer del juez penal, se afirma: “la disfunciónmás evidente (entre las disfunciones que demuestran la dificultad de individualizar los

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Esta forma de carácter pre-judicial ha tenido efectos muy graves, yaque ha vuelto sustancialmente ineficaces las sanciones administrativas, yha hecho recaer sobre el juez penal (políticamente irresponsable) el peso dedichas decisiones. Así, en lugar de funcionar en forma sinérgica, las san-ciones terminaban eludiéndose. Un ejemplo clásico es el de la administra-ción que, por quedar en “respetuosa espera” de las decisiones del juezpenal, omitía la adopción de medidas disciplinarias cautelares contra elfuncionario público infiel (corrupto): Por otro lado, el juez penal ha sidoobjeto de acusaciones de “suplencia” (de sustituir a otros) o desborde delpoder.

En el nuevo Código de Procedimiento Penal se volvió a poner endiscusión el principio de la preeminencia de la jurisdicción penal (respectode la acusación de suplencia), y si los efectos del carácter pre-judicialdeben o no continuar favoreciendo al reo.

Un paso adelante, importante para la recuperación de la dignidad delas sanciones de carácter disciplinario y contable (que tienen gran eficaciapreventiva, imponen respeto y tienen considerables efectos en términos delordenamiento interno) sería, según mi opinión, la independencia respectodel juicio penal, con las consecuencias obvias para la tipificación del hechoilícito y la garantía de independencia para las jurisdicciones administrati-vas y contables (que en Italia todavía tienen, en parte, carácter nacional).

A través de lo dicho no debiera haber duda de que, en mi opinión,una de las causas concomitantes de la difusión de la corrupción es ladegradación del status del funcionario público. Y su recuperación no estri-ba en un aumento de las remuneraciones sino en distinguir claramenteentre Gobierno y el aparato del Estado.

La falta de alternancia en la dirección del país ha llevado a unaidentificación entre el Estado y las mayorías de Gobierno, que en Italia hansido muy constantes. Esto trajo como consecuencia que el funcionariopúblico —en niveles directivos— fuera considerado como un apéndice delpartido del Gobierno, a través del ministro respectivo. Por este motivo,

comportamientos lícitos y los censurables sobre la base de la normativa existente) es laausencia de la responsabilidad disciplinaria: el procedimiento aplicable es casi desconocido,habiéndose reducido a un apéndice del penal. Si se reflexiona sobre la relación entre los dostipos de jurisdicción —administrativa y penal— en relación a la menor gravedad de los actosilícitos disciplinarios respecto de los penales y en relación a la correspondiente mayoramplitud del área de responsabilidad disciplinaria respecto de la responsabilidad penal, nosdamos cuenta de que la indeterminación de las disposiciones ha contribuido a un exceso dejurisdicción, haciendo recaer sobre el juez penal un control amplísimo de la administraciónpública”.


cada vez que un ministro asumía una cartera consideraba correcto rearmarla estructura burocrática nombrando a sus hombres de confianza en loscargos más altos, por el único mérito de pertenecer a su corriente.

Nótese que no se trata de la obvia alternancia de personal propia-mente político que debe representar la línea del ministro y orientar suacción, sino de los directores generales, de los directores subalternos eincluso del personal técnico con mayor responsabilidad.

Sólo recientemente una ley de reordenamiento de la administraciónpública le ha restituido a ésta, en parte, poderes de decisión y responsabili-dad.

La poca consideración hacia la administración pública, inducida porla relación de sumisión de la que se ha hablado, llevó a la carencia total deun código deontológico del funcionario público. De ahí que, por ejemplo,tanto en la ciencia jurídica como en la legislación, “el tema de los conflic-tos de interés y, más en general, la difusión de una ética pública reconocidapor la colectividad, haya suscitado escasa atención”.11 Hay quienes invo-can la exitosa experiencia del mundo anglosajón para reivindicar una iden-tificación entre la mayoría de Gobierno y los órganos del Estado. Pero ellosolvidan que, al contrario de lo que ocurre en Italia, en esos modelos sepone mucho cuidado en garantizar la imparcialidad de la actividad delfuncionario público.

Así, pues, estoy convencido de que la prevención de la corrupciónrequiere también que se le reconozca al funcionario público un status deautonomía, en virtud del cual éste debe asumir responsabilidades que redu-cen los controles meramente formales, y debe adherir a un código decomportamiento que reglamente los conflictos de interés, proporcioneclaras indicaciones deontológicas y establezca sanciones adecuadas.

Los primeros pasos en este sentido se dieron en estos últimos meses.El ministro encargado de la función pública de la pasada legislatura pro-mulgó, el 31 de marzo de 1994, el decreto aplicativo del art. 58 bis deldecreto legislativo Nº 29 del 3 de febrero de 1993, con la añadidura del art.26 del decreto ley Nº 546 del 23 de diciembre de 1993, con el que seinstituye el código de comportamiento para los funcionarios públicos.

También los magistrados, excluidos del decreto antes citado, y enrazón de su particular status constitucional, han iniciado a través de laasociación de categoría (profesional) la elaboración de un código de com-portamiento, como premisa para la tipificación de los hechos disciplinariosilícitos.

11 Renato Finocchi, “Los códigos de comportamiento” (de próxima publicación).

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e) Consecuencias institucionales de la crisis de controles:La “suplencia” del juez penal y los orígenes de “manos limpias”

El código de conducta para los magistrados es todavía más necesa-rio si se reflexiona sobre el fuerte poder que el orden judicial ha adquiridoen relación con los otros poderes del Estado.

Se ha hablado de la “suplencia” (o substitución) que la magistraturahabría ejercido frente a la inercia de los otros poderes del Estado, atribu-yéndose a esta palabra la connotación negativa que corresponde al vicio deldesborde de poder.

Pero la cuestión comenzó incluso antes de las investigaciones sobrela corrupción, en relación a la interpretación de la norma que castigaba lamalversación por desviación, es decir, el delito llevado a cabo a través delcambio de destino de los recursos públicos. (Delito actualmente derogado eincluido en la norma contra el abuso por actos de oficio con finalidadespatrimoniales, que requiere tanto el elemento objetivo del abuso de lasfunciones públicas como el subjetivo del dolo específico.) En ese entoncesse discutía si la opinión del juez penal podía extenderse al mérito de ladisposición administrativa y, si era así, dentro de qué límites.

Interrogantes similares se presentaban en el caso del interés privadoen actos de oficio (también abrogado e incluido en el de abuso innomina-do), teniendo en cuenta que se consideraba tan amplio, hasta el punto deincluir el mero contraste formal de intereses (violación del deber de absten-ción).

Los tiempos cambian rápidamente. En 1990 se empezó a estudiar lareforma del título del Código Penal relativo a los delitos contra la adminis-tración pública, con la finalidad —declarada— de reducir la llamada “su-plencia” judicial. En 1992 se iniciaron las investigaciones de “manos lim-pias”.

Pero es necesario esclarecer algunos puntos. No hay duda de que enla magistratura existe la tentación de extender su papel. Sin embargo, hayque distinguir entre el substituir a otros, como desborde real de poder, y elejercicio natural de los poderes punitivos como reacción última en contradel comportamiento ilícito.

Es totalmente natural que en un Estado de derecho la sanción penalintervenga, como última ratio, donde han fracasado antes los sistemas deprevención y de control (entre los que también hay que incluir, para losfines que aquí nos interesan, los de sanción de la responsabilidad discipli-naria y contable). Por lo tanto, es evidente que el espacio contenido por lostres mecanismos diferentes para el restablecimiento de la legalidad coinci-


de, en buena parte, con la consecuencia de que la contracción de unocomporta la extensión del otro. En este caso, sólo impropiamente puedehablarse de suplencia. Pero, en definitiva, lo que hay que preguntarse escuáles son las graves carencias en la prevención y en el control que deter-minaron la necesidad de intervenciones tan extendidas y penetrantes de unpoder residual.

Surge entonces la pregunta: ¿qué pudo permitir que la jurisdicciónpenal haya llevado a cabo sus tareas, mientras que la prevención y elcontrol fracasaban? Y, por otro lado, ¿cómo es que ella sucumbió tambiénpor largo tiempo a un sistema de poder omnímodo?

Para responder la segunda parte de la pregunta sería necesario pene-trar en un campo que no es el mío. Por lo tanto, baste recordar que tambiénen el pasado hubo investigaciones clamorosas que habrían podido tenerefectos similares a los de hoy. Desde las “corruptelas” Eni-Petronim a laquiebra del Banco Ambrosiano, o desde escándalo Italcasse-Sir al homici-dio del abogado Giorgio Ambrosoli, ordenado por el banquero MicheleSindona, ligado a organizaciones criminales. Muchas investigaciones mu-rieron por abandono en los pasillos de la burocracia judicial; otras, despuésde duras penas, llegaron a resultado positivo gracias al empeño valeroso deunas pocas personas. Todas fueron duramente obstaculizadas por todos losmedios posibles: cuando se dispuso la encarcelación de Calvi, por ejemplo,el Presidente del Consejo de aquel momento, Bettino Craxi, intervino conun violento discurso contra los magistrados que “ponían de rodillas” a laeconomía.

Ciertamente, la transformación del clima político ha hecho posible yha estimulado comportamientos más correctos al interior de la magistratu-ra, así como una actitud, por parte de los testigos y de los imputados, demayor colaboración. Según mi opinión, esto no se ha debido sólo a lapérdida de la certeza de la impunidad, sino también a que ahora se percibeel valor negativo de comportamientos que hace algunos años eran conside-rados como algo connatural a la lucha política. Un documento que loverifica dramáticamente es la carta escrita desde la cárcel por el empresarioCagliari, antes de suicidarse: más que la denuncia del uso instrumental dela “custodia cautelar” —de la detención—, expresa, sobre todo, la sorpresade que sólo él, entre muchos otros, ha sido acusado por hechos que pocoantes habrían sido juzgados como algo tal vez no recomendable, perociertamente como un mal necesario, connatural a un sistema conocido yaceptado por todos.

Pero —y ahora volvemos a la primera parte de la pregunta— yocreo que es esclarecedora la síntesis propuesta por uno de los protagonistas

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de las investigaciones, Gherardo Colombo, cuando habla de los aspectos deorganización y procesales que han permitido continuar con las investiga-ciones.

En primer lugar, está la “independencia tanto de cada uno de losmagistrados al interior de la magistratura (y, en particular, en relación a loscargos más altos) como en relación a los otros poderes del Estado (Ejecuti-vo y legislativo) y a las fuerzas sociales y económicas (opinión pública,medios de comunicación, intereses económicos y financieros, y otros).Esto no sólo de modo formal, desde el punto de vista de las reglas, sinotambién de modo sustancial, como separación efectiva de los otros pode-res, incluso desde el punto de vista de las costumbres de vida”. 12

V. ASPECTOS REGLAMENTARIOS Y PROCESALES

DE LAS INVESTIGACIONES

a) La independencia del ministerio públicoy el uso de la cárcel preventiva

Los magistrados más comprometidos colocan la independencia dela magistratura en el primer lugar de la lista de requisitos para el buenresultado de las investigaciones. Pero esto no es irreversible, como unopodría imaginarse. En Italia, juez y ministerio público pertenecen al mismoorden judicial y se distinguen entre sí sólo por el ejercido de sus funciones.El paso de una función a otra no requiere de requisitos particulares, excep-to la participación en un concurso u oposición en la que el haber ejercido lamisma función es sólo uno de los parámetros de evaluación, y no el másimportante.

12 Colombo sintetiza del siguiente modo los aspectos procesales más importantes delas investigaciones: a) la independencia de la magistratura, incluido el ministerio público; b)la dependencia de la policía judicial del ministerio fiscal; c) el carácter secreto de lasinvestigaciones; d) el poder del ministerio público de ordenar registros o allanamientos eincautaciones; e) el establecimiento de medidas de custodia cautelar (detención) para dichotipo de delitos; f) la posibilidad de disponer interceptaciones de conversaciones y comunica-ciones; g) el acceso al secreto bancario; h) la flexibilidad en la aplicación de la pena.

A estos elementos añade otro más, no estrictamente jurídico, constituido por laatención de la opinión pública y de los medios de información que “desarma, a través de lacensura de la ilegalidad de sus comportamientos, a las personas implicadas en las investiga-ciones como encausadas y facilita la rendición de la prueba ante testigos y estructuras queconserven documentos, obstaculizando la adopción de comportamientos basados en la leydel silencio”.


El verdadero problema es la autonomía y la independencia del mi-nisterio público. En realidad, la Carta Constitucional prevé, al afirmar lapertenencia a un único orden, garantías diferenciadas para el juez y para elministro fiscal. La evolución normativa y, sobre todo, las fuentes de regla-mentación interna (Consejo Superior de la Magistratura) han atenuadoampliamente estas diferencias. El nuevo código de enjuiciamiento o deprocedimiento penal ha reforzado todavía más ese acercamiento, justamen-te en el momento en que se reafirmaba claramente el “carácter super-partes” del primero y el “carácter de parte” del segundo.

El nudo de fondo de la caracterización atípica del ministro fiscalcomo magistrado autónomo e independiente (no sólo hacia el exterior, sinotambién en las relaciones con el titular del despacho) es, según mi opinión,el principio constitucional de obligatoriedad de la acción penal.

En nuestro código, la decisión de procesar a un reo no está sometidaa evaluaciones de oportunidad, sino exclusivamente a evaluaciones decarácter procesal, coincidentes con el pronóstico —fundado exclusivamen-te sobre elementos procesales evaluables— de la probabilidad de obtener lacondena a raíz del juicio.

Consecuentemente, el control de la actividad del ministerio públicono puede ser de carácter político, ni siquiera en sentido lato, porque no sele pide “ninguna opción de oportunidad”. Dicho control es, por lo tanto, decarácter jurisdiccional, y es ejercido por un juez tercera parte o “super-parte”, que evalúa si ha habido alguna omisión en el ejercicio de la acciónpenal o si ésta ha sido ejercida sólo aparentemente.

Este aspecto es fundamental para comprender la génesis y la difu-sión de las investigaciones sobre la corrupción, definidas como “manoslimpias”: la recomendación de un magistrado del ministerio público inde-pendiente no es condición suficiente para que estos hechos sean sometidosa proceso, pero es ciertamente “condición necesaria”. Y no es una casuali-dad que en ordenamientos que no conocen el principio de obligatoriedad yen los que, consecuentemente, el ministerio fiscal está sometido al Ejecuti-vo, las investigaciones de corrupción son fuente de contradicciones insupe-rables o son encomendadas a órganos independientes, constituidos espe-cialmente para tal fin.

Del carácter obligatorio de la acción penal y de la autonomía eindependencia del ministerio fiscal derivan algunos corolarios, entre losque destaca el de la dependencia de la policía judicial respecto de laautoridad judicial y, en particular, del ministerio público.

Por muchos años esta disposición constitucional ha dado lugar acuestiones de interpretación y no ha sido aplicada; sólo recientemente ha

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empezado a concretarse, gracias a algunas modificaciones normativas rela-cionadas con el nuevo Código, así como por un cambio en la sensibilidadde las fuerzas de policía ante los valores de la jurisdicción.

Un segundo punto importante es que el Código de ProcedimientoPenal que entró en vigencia en 1988 ha demostrado ser un instrumentoeficaz y rápido para las investigaciones más complejas. Y esto a la vez enel campo del crimen organizado, donde ha habido en estos últimos añoséxitos antes impensables, gracias al valor de pocos y valientes magistradosque —en muchos casos— han pagado incluso con su vida. Ya son mileslos miembros de organizaciones criminales, responsables de delitos ho-rrendos (miles de homicidios en el lapso de pocos años), que han sidocondenados a graves penas de prisión.

Muchas críticas recaen hoy sobre el nuevo Código, e incluso seafirma que algunas sentencias de la Corte Constitucional han violado lasreglas de garantía, dificultando el ejercicio de la defensa.

Se ha polemizado sobre el uso del encarcelamiento preventivo (de-finido en el Código como “custodia cautelar”), sosteniéndose que habíasido destinado a la obtención de la confesión. De hecho, en gran parte delos procedimientos los inculpados han confesado y, en efecto, casi todoshan sido excarcelados inmediatamente después de la confesión (al mismotiempo que se formulaban acusaciones contra otras personas).

La confesión y la declaración de co-reo o de complicidad han tenidoun papel determinante en las investigaciones de “manos limpias”.

Los magistrados encargados de las investigaciones señalan que lasmedidas de custodia son emitidas en un momento que, por la gravedad y lareiteración de los hechos, y por el papel desempeñado por los acusados,existe grave peligro de adulteración de pruebas y repetición de conductasdelictuosas. La confesión haría que la continuación de la medida de deten-ción se volviese inútil y contraria al espíritu de la custodia cautelar.

En general, yo no creo que haya habido abusos; además, casi latotalidad de las disposiciones judiciales ha sido confirmada antes por losjueces de mérito (Tribunal de la Libertad) y luego por los de la legitimidad(Corte de Casación). No obstante, advierto que éste es uno de los temasmás delicados.

Pero quiero subrayar ahora dos aspectos que, en mi opinión, sonesenciales para comprender la complejidad de los hechos. En primer lugar,la confesión deriva ciertamente de la contundencia del material probatorioque se tiene a disposición, aun antes de que se emita la medida de lacustodia cautelar. Se trata de indicios de complicidad acompañados deverificaciones complejas (frecuentemente con la identificación de dineropagado por corrupción o concusión).


En segundo lugar, sobre el inculpado, indudablemente, pesa el saberque se le ha terminado la solidaridad del ambiente donde se movía y eseapoyo que había dado lugar en el pasado a comportamientos arrogantes y ala certeza de la impunidad.

b) Los instrumentos indispensables en las investigaciones sobre loshechos de corrupción

Además de la disponibilidad directa de la policía judicial, otroselementos han probado ser sumamente importantes para el desarrollo de lasinvestigaciones.

En primer lugar, la posibilidad de que el ministerio público conozcael secreto bancario. En nuestro sistema procesal, el ministerio públicopuede ordenar, sin necesidad de la autorización del juez, registros e incau-taciones. Puede ordenar y delegar a la policía judicial la incautación dedocumentos de instituciones bancarias y puede realizar personalmente elregistro de éstos en la búsqueda del cuerpo o instrumento del crimen o deelementos vinculados al delito.

La autorización para el conocimiento del secreto bancario ha permi-tido la reconstrucción de los movimientos del dinero procedente de hechosilícitos, a través de los varios perceptores en Italia y en el extranjero. Estoha permitido, entre otras cosas, reconstruir la red de los acuerdos ilícitosque antes no emergían directamente de los elementos de otro tipo, porqueya habían sido asumidos por intermediarios o personas que representabanintereses múltiples.

La colaboración de algunos países ha permitido seguir adelante estetipo de investigaciones en el extranjero, reconstruyendo ulteriores movi-mientos del dinero y recuperando grandes cantidades de éste.

En muchos casos se ha obtenido colaboración en tiempos muybreves, a través de los acuerdos internacionales que permiten la ejecucióndirecta de las comisiones rogatorias entre autoridades judiciales.

También ha sido sumamente útil la posibilidad de disponer de ins-trumentos procesales capaces de diferenciar sanciones de acuerdo al com-portamiento procesal de las personas objeto de investigación.

Se dijo antes que un problema muy delicado en los delitos decorrupción es el vínculo que une al corruptor con el corrompido; el caminoseguido en el pasado, de modo interpretativo, ha sido el de la elaboracióndel concepto de “concusión del ambiente donde se actúa”.

Un camino más lineal es la valorización de la contribución de lapersona que se disocia del vínculo criminal colaborando con la justicia.

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En esta dirección hay propuestas de modificación normativa que severán dentro de poco; ya en el sistema procesal vigente, al juez se lepermite que ajuste la pena dentro de límites muy amplios y que reconozcala existencia de circunstancias atenuantes que implican reducciones de lapena por encima de las mínimas previstas por la ley.

Añádase a esto que el nuevo Código de Procedimiento Penal prevéque el ministerio público pueda permitir, al imputado que lo pida, serjuzgado con un rito diferenciado (juicio abreviado o pacto). A la eleccióndel procedimiento diferenciado sigue una disminución de la pena; la sen-tencia emitida después del acuerdo entre el imputado y el ministerio fiscal(el llamado pacto) tiene también efectos diferentes en relación a los de lasentencia de condena.

El ministerio fiscal, ya a partir de la fase de las investigaciones,puede presentar al acusado una serie de beneficios que derivarán de lacolaboración. Esto ha llevado a que una buena parte de los inculpados hayaelegido confesar su responsabilidad, indicando también la de los cómpli-ces. En la fase previa al debate de un juicio muy reciente por un hecho decorrupción, casi la totalidad de los empresarios imputados pidió y obtuvola aplicación de una pena con el consentimiento del ministerio fiscal.

c) La inmunidad: Obstáculo para las investigaciones y efectopropagador en la opinión pública

Los daños ocasionados por una mala administracióndel fuero parlamentario

Como ya se ha dicho, las investigaciones sobre los hechos de co-rrupción ha afectado también a muchos parlamentarios.

El art. 68 de la Constitución, en su formulación original, preveía enel primer párrafo la inmunidad de los miembros del Parlamento por lasopiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones;a la vez disponía que ningún miembro del Parlamento podía ser objeto deprocedimiento penal sin la autorización de la Cámara a la que pertenecía.

El nuevo Código de Procedimiento Penal, en aplicación de la dispo-sición antes citada, reglamentó las modalidades con las que se puedenefectuar investigaciones preliminares sobre un parlamentario.

En el pasado, a fin de realizar actos que implicasen una intromisiónen la esfera tutelada del parlamentario (entre ellos, el interrogatorio), elministerio fiscal tenía que pedir a la Cámara a la que pertenecía el acusadola autorización para proceder. Y en cualquier caso, dentro de los 30 días a


partir de la fecha de la inscripción de nombre en el registro de las informa-ciones del delito.

El examen del Parlamento tenía por objeto evitar iniciativaspersecutorias contra el miembro acusado, y cautelar el párrafo del art. 68de la Constitución. En realidad, la praxis casi constante era que se negara laautorización, incluso cuando el delito por el que se la pedía era completa-mente ajeno a las prerrogativas y funciones del parlamentario.

Además, el sistema de conexiones entre inculpados por el mismohecho hacía que la lentitud de la fase de autorización repercutiese negativa-mente sobre las otras posiciones, tanto por las dificultades para recoger laspruebas como por los graves retrasos que se acumulaban.

La dimensión cuantitativa y cualitativa de las investigaciones de losúltimos años ha cambiado esta situación. Por un lado, la opinión públicadejó de aceptar que las disposiciones tendientes a garantizar la libertad delParlamento y de sus miembros se transformasen en impunidad; por el otro,las demandas de autorización a proceder empezaron a ser percibidas comouna acusación que ya contenía un juicio de responsabilidad.

Obsérvese que este segundo efecto, en cierto modo, fue generadojustamente por la transformación que experimentó en los años anteriores lainstitución de la autorización a proceder: como las Cámaras no se limita-ban a evaluar la existencia del fumus persecutionis sino que llegaban aevaluar el mérito de la demanda, el ministerio público articulaba sus peti-ciones de modo cada vez más complejo para prevenir el rechazo de laautorización basado en la estimación de que la acusación era insostenible.

Hemos llegado así a la ley constitucional Nº 3 del 29 de octubre de1993, que sustituyó el art. 68 de la Constitución estableciendo que laautorización a proceder es requerida exclusivamente en los casos de regis-tros personales o allanamiento domiciliar, privación de la libertad personal(con la excepción de la sentencia firme o irrevocable de la condena),interceptaciones de comunicaciones, conversaciones y correspondencia.

d) La “solución política” (o, aún, “solución judicial”)

Una gran cantidad de procesos está a punto de llegar a manos de losjueces del debate. En ellos se verá si los complicados procedimientosprevistos para la rendición oral de la prueba (muy costosos desde el puntode vista de los medios, del tiempo y del personal) son adecuados paraabsorber centenares de procedimientos complejos, del modo consideradopor la colectividad como correspondiente a la justicia (es decir, respetandola verdad de las verificaciones, junto al carácter super-parte del juez).

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Ya se ha celebrado el primero de los “grandes” procesos en contradel financista Cusani, acusado de corrupción y de delitos instrumentalespor el asunto Enimont. Se trata de un hecho de suma gravedad, no sólo porla magnitud de la corrupción sino porque tenía por objeto el ejercicio de lafunción legislativa. Cusani fue juzgado antes que los otros acusados (encontra de los que se inicia el proceso principal en estos días). Esta decisiónde la Fiscalía de la República ha sido fuertemente criticada. El tribunalescribió en la motivación de la sentencia de condena de Cusani que lacomplejidad del debate ha sido desproporcionada respecto del hecho quefuese juzgado un único acusado, y que la decisión del ministerio público sejustificaba.

Estas polémicas han hecho presente el problema del manejo de losprocesos en la fase del debate. En toda Italia hay varios miles de acusadosen espera de juicio. Se prevé que el complejo debate oral (que impone laformación en contradictorio de la prueba delante del juez) ocupará a lostribunales por un largo tiempo.

Ante esta situación de hecho, vuelve a proponerse la “soluciónpolítica”. Es decir, se afirma que ahora se ha cerrado una fase de la vidapolítica de nuestro país y que es necesario ofrecer una salida para evitarquedar enredados en los hechos judiciales. A esta exigencia, completamen-te política, se superpone la preocupación por el manejo en la etapa deldebate de la gran cantidad de procesos que ya están listos para ella.

Si bien no hay homogeneidad de visiones (ni siquiera al interior dela actual mayoría de Gobierno) sobre los aspectos políticos, hay, sin em-bargo, una convergencia substancial sobre los aspectos de reducción deldebate. Una vez más la solución política se transforma en solución judicial.

Las disposiciones judiciales ahora en estudio se refieren a la exten-sión del pacto; la aplicación de penas accesorias en substitución de penasprivativas de libertad y el establecimiento de amplios beneficios procesalespara los que decidan, dentro de un plazo que aún debe ser fijado, colaborarcon la justicia.

En esta última disposición podrían caber medidas específicas en eltema de la impunibilidad o de ulteriores reducciones de pena para el co-rruptor “arrepentido”, resolviéndose así, en forma radical, la problemáticarelacionada con el concurso necesario en el delito de corrupción.

Las sanciones originales parecían estar orientadas, en general, adiferenciar entre delitos en contra de la administración pública, y delitosrelativos al incumplimiento del procedimiento ordinario. Pero muchas par-tes han pedido (y en particular la magistratura asociada) que no se diferen-cien, y que las modificaciones procesales se refieran indiferentemente a


todos los delitos y a todos los imputados, exceptuando los que acabamos demencionar: es decir, los cometidos en contra de la administración pública.

CONSIDERACIONES FINALES

A través de este panorama sobre los hechos italianos se puedenextraer algunas líneas directrices, tanto de interpretación como de preven-ción.

La intervención decisiva del juez penal tuvo su origen en la inefica-cia de los sistemas de prevención y control. Dicha ineficiencia fue determi-nada no tanto por la tendencia del sistema de los partidos a extenderse,sino, y sobre todo, por la incapacidad de distinguir entre los grupos demayoría de Gobierno y el Estado. Esta confusión fue posible por la falta dealternancia política, ya que por un largo período ella ha sido impedida porla exclusión a priori de la izquierda como posible opción respecto delalineamiento mayoritario de centro. Como consecuencia de esta confusión,al funcionario público no se le reconoce un status de autonomía, conderechos y deberes.

La desconfianza en el funcionario, a raíz de su servilismo político,se ha vuelto concausa del desarrollo de un sistema de controles formales,cruzados y minuciosos, en los que se fue perdiendo completamente lavisión de conjunto y la consideración del verdadero interés público. Vice-versa, la multiplicación de los controles formales y la consecuente frag-mentación de la imputación de responsabilidad fue un acelerador formida-ble de la corrupción, multiplicando las ocasiones de intermediación ilícita.

Pero, más en general, podemos afirmar que la ineficiencia de laadministración pública constituye el terreno de cultivo ideal para la ilegali-dad, ya sea porque multiplica las ocasiones de la intermediación ilícita ydificulta los controles, ya porque altera la relación entre Estado y ciudada-no pasando de derecho-deber a favor-obligación.

Los grandes flujos de dinero público constituyen una ocasión decorrupción política. Dichos flujos, en sistemas complejos (que prevén for-mas de apoyo y contribución a las actividades económicas y sociales) yfuertemente integrados con comunidades internacionales, no se agotan enla gestión pública; al contrario, se presenta el problema del control de lasactividades privadas que se benefician de aquellos fondos.

La alternativa liberalismo versus control estatal es, por lo menos enlo que concierne a este tema, una mera ilusión.

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Algunas observaciones desde el puntode vista institucional

Sólo una democracia muy avanzada y enraizada lograr soportar elpeso de contrastes al interior del aparato público, que necesariamente gene-ran fenómenos como el descrito. Basta pensar en la gran rectitud institucionalque representa el trabajo realizado por las fuerzas de la policía (carabine-ros, cuerpo de represión fiscal o “Finanza” —en Italia son militares—,policía del Estado) sobre hechos que concernían directamente a sus respon-sables políticos.

Ya indiqué anteriormente los peligros que pueden tener para lademocracia las investigaciones sobre la corrupción. Y aquel timbre dealarma debe seguir sonando.

Creo que debemos reflexionar mucho sobre la experiencia judicialitaliana de los últimos años, no sólo en el tema de corrupción.

En el campo de la lucha contra el crimen organizado ha habidoresultados extraordinarios. Por primera vez se ha roto l’omertà en lasregiones meridionales (es decir, aquella conducta difundida en los testigosde negarse a colaborar con la justicia): más de 700 afiliados a organizacio-nes mafiosas están hoy acogidos al programa de protección. Se ha roto elmito de que la mafia es invencible: jefes de clanes, rebeldes desde haceaños, han sido finalmente capturados; organizaciones enteras han sidoidentificadas y sus afiliados procesados y condenados; bienes de proceden-cia ilícita por valor de centenares de miles de millones de liras han sidoconfiscados.

Pero estos resultados se han pagado caro. Y quiero manifestar que sise han podido obtener esos resultados, es porque la lucha contra el crimenorganizado ha sido considerada como un objetivo común por las diferentesfuerzas políticas y no ha sido utilizada como un instrumento de luchapolítica.

Estimo que eso mismo debe valer para el delicado aspecto de la vidacivil que es el de los delitos contra la administración pública. Hacer de elloun instrumento de lucha política entraña un riesgo enorme para la democra-cia: se instaura un mecanismo de desconfianza y de desprecio hacia lasinstituciones.

Ninguna fuerza realmente democrática puede basar su batalla políti-ca utilizando las investigaciones judiciales sobre hechos de corrupción,porque sería fácilmente trasladada al terreno de la crítica radical de lademocracia, en una espiral destructiva de acusaciones y contra-acusacio-nes, verdaderas y falsas.


Así, pues, debe afirmarse con claridad que las cuestiones que serefieren a las bases de la convivencia democrática no pueden ser instru-mento directo de lucha política.

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