Martes, 26 de julio de 2011

ASCENSO Y CAÍDA DE LA DOCTRINA DEL ULTRA VIRES EN EL DERECHO INGLÈS. (*)

por Guillermo A Moglia Claps. Profesor Titular con dedicación exclusiva de Derecho Comercial I y Derecho Comercial II en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y Profesor Titular de Nuevas Modalidades de Contratación Comercial y Sociedades y Contratos Asociativos en la Maestría en Economía y Derecho Empresario de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Salvador y LUNSA de Roma, Italia.

PRIMERA PARTE : EL ASCENSO.

1.- Introducción al tema. Ambitos de aplicación. Diversas acepciones de la expresión ultra vires.

ULTRA VIRES es una locución latina que juristas y funcionarios públicos usan para describir actos realizados más allá ( ultra ) de las facultades legales (vires) de aquéllos que pretenden realizarlos.

En este sentido su aplicación se extiende en un campo más amplio que el de la Ley de Sociedades. Por ejemplo, aquéllos que deben asesorar a un ministro para proponer una legislación subordinada (reglamentaria), debe preguntarse asimismo si la legislación primaria (la que quieren reglamentar) confiere vires para hacer la deseada regulación. (1).

En su aplicación a entes, la expresión ultra vires, es usada, habitualmente en el Derecho inglés, en tres acepciones diferentes .

En un sentido estricto, de lo que se trata es de cuándo el ente como tal, tiene capacidad para actuar. A menos que el ente esté incorporado, esto es, tenga una personalidad diferente a la de sus miembros, esta cuestión, normalmente no surgirá. El ente, de carecer de personalidad jurìdica diferenciada, es simplemente una asociación de personas físicas, todas o la mayoría de ellas con plena capacidad.

De aquí que el ultra vires, en este aspecto no se presente en relación a las partnerships. (2).

En un segundo sentido, es habitual decir que, si quienes actúan por una sociedad que sí tiene personalidad jurídica (por ejemplo el órgano de administración) se ha excedido en su autoridad, han actuado ultra vires.

En tercer lugar, los tribunales ingleses han tomado el infortunado hábito de describir como ultra vires cualquier acto que la sociedad no pueda lícitamente realizar (por ejemplo, infringir las previsiones sobre mantenimiento del capital, o violar la intangibilidad del capital social, pagando dividendos que no surjan de ganancias líquidas y realizadas que surjan de un balance aprobado según la ley y el estatuto, etc, etc. (3).(4).

2.- La aplicación de la doctrina. El leading case.

No fue sino hasta fines del siglo XIX cuando se aplicó a las sociedades la estricta doctrina del ultra vires.

Esto surge con la Companies Act de 1856 en adelante, cuando la legislación tiende a la definición de la capacidad de la sociedad por la simple especificación de un objeto que no podía ser cambiado. (5).

El objeto nunca había sido definido por la legislación, pero los precedente expuestos en la Leyes de

Sociedades parecían implicar una cierta noción de propósito.

Una distinción se había delineado en los casos jurisprudenciales entre objeto y poderes.

El poder había sido definido como “la capacidad por la cual una persona puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. Poder es así un aspecto de la capacidad. Parecía estar generalmente aceptado que poder era algo menos que objeto, en el sentido que es un medio, mientras que el objeto era el fin.(6).

El leading case en la materia fue la resolución de la House of Lords recaída in re Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd. V.Riche en 1875.

Esta sociedad estaba incorporada bajo los términos de la Companies Act de 1862 .

El objeto para el cual la sociedad fue constituída eran construir y vender o arrendar vagones de pasajeros y carga y toda clase de maquinaria ferroviaria, accesorios, máquinas y material rodante; llevar a cabo el negocio de ingenieros mecánicos y contratista generales y vender, como comerciantes, maderas, carbón, metales u otros materiales y comprar y vender cualesquiera de estos materiales como comisionistas o agentes. (7).

Esta sociedad firmó un contrato para financiar la construcción de un ferrocarril en Bélgica, con un señor Riche.

Más tarde quiso salirse de él. Consecuentemente con ello, alegó que el contrato era, con relación a ella, ultra vires.

Los tribunales inferiores abocados al caso giraron sobre si la transacción había sido o no ratificada, ya que la sociedad tenía una vieja cláusula en sus estatutos que permitía la extensión de los objetos por la resolución especial de su asamblea.

La House of Lords resolvió que la transacción era ultra vires.

Sostuvo que la sociedad tenía sólo aquéllos objetos (actos) que había sido especificados en la cláusula de objetos, Incluso rebatió la opinión sobre la ratificación del acto sosteniendo que el acto era nulo y que no era posible ratificar un acto nulo : es decir que, si una sociedad incorporada por o bajo una ley, actuaba más allá del ámbito de su objeto establecido en la ley que la autorizó o en su memorando of association (8), dichos actos eran nulos, ya que estaban más allá de la capacidad

de la sociedad, aún si fueran ratificados por todos sus miembros. (9).

En un admirable ejemplo de la lentitud con las que se movían las mentalidades en el último tercio del siglo XIX –el fallo de la House data de 1875-, la House of Lords tuvo en mente, en forma indubitable, los abusos que había tenido lugar al tiempo de la llamada South Sea Bubble ( la burbuja de la Compañía de los Mares del Sur). (10).

La decisión no quiso solamente prevenir el comercio ilegal en la registración de sociedades sino también proteger a los socios y a los acreedores sociales, quienes bien podían encarar y aceptar el riesgo de pérdidas si la sociedad se insolventaba en el curso de su conocido y declarado negocio, pero no debería ciertamente enfrentar el riesgo que podría resultar de embarcar a la sociedad en una actividad diferente a la prevista. (11).(12).

3.- El desarrollo ulterior. Acciones y reacciones.

Ciertamente que este fallo no fue precisamente popular en el mundo de los negocios que, con la ayuda de sus abogados, buscó los medios de burlarlo.

Ello se logró asegurando que las cláusulas sobre objetos en los memorandums of association se extendieran en una proliferación de objetos y poderes cuyos límites parecía ser tan sólo la imaginación de los abogados.

Los tribunales reaccionaron a este desarrollo adoptando la llamada regla interpretativa del objeto principal.

Lo hicieron in re Haven Gold Mining Co. (1882).

Bajo esta regla interpretativa, cuando los objetos de una sociedad eran expresados en una serie de parágrafos, los tribunales buscaron el parágrafo que aparecía como conteniendo el objeto principal o dominante y trataron a todos los otros, aunque genéricamente expresados, como auxiliares del objeto considerado principal y así, limitados.

Este criterio no contribuyó a la felicidad de los hombres de negocios por lo que se empezó, como reacción, a incluir una cláusula al final de la cláusula del objeto, disponiendo aquélla que los objetos expuestos no debían ser interpretados restrictivamente y que cada uno de los parágrafos debían ser considerados como confiriendo un objeto separado e independiente. (13).

Esta específica cláusula fue ignorada por los tribunales en el caso Stephens v.Mysore Reefs (Kangundi) Mining Co.Ltd. en 1902.

Sin embargo, la validez de tal cuestionada cláusula encontró aprobación in re Cotman v.Brougham (1918) por la House of Lords, lo que motivó fuertes desaprobaciones en la misma House por parte de muchos de sus miembros.

La jurisprudencia siguió su curso de aplicación del estricto ultra vires ,desechando la doctrina del fallo Cotman v.Brougham in re Introductions Ltd. (1970).

Introductions Ltd. Era una sociedad constituída para promover exhibiciones durante el Festival de Gran Bretaña de 1951. Más tarde se dedicó, sin éxito, a la cría de cerdos.

Cuando se insolventó, surgió el problema del otorgamiento de debentures a su banco para garantizar un importante sobregiro en sus cuentas, anterior a su quiebra.

Se resolvió que esta sociedad había actuado ultra vires y por lo tanto, el Banco no podía ejecutar los debentures ni pedir la liquidación. (14).

4.- Las donaciones o regalos corporativos y los casos de transacciones a título gratuito.

En la práctica es frecuente que las sociedades efectúen donaciones para caridad, hospitales y hasta para el partido Conservador… (15).

La validez de estos actos no estaba reconocida indubitablemente en el Reino Unido.

La cuestión creció progresivamente, tornándose más compleja y levantó cuestiones fundamentales en la relación entre la doctrina del ultra vires y la autoridad y el deber de los directores y los remedios de los accionistas minoritarios. (16).

La posición legal al respecto se tornó más confusa porque los tribunales fallaron en delinear una clara distinción entre el estricto ultra vires (en el sentido de falta de capacidad de la sociedad) y la ilegalidad o falta de autoridad de los funcionarios o agentes de la sociedad. )17).

En este aspecto las Courts sostuvieron que una actividad not bona fide diseñada para aumentar la prosperidad financiera de la sociedad sería necesariamente ultra vires ; “la caridad no se sienta en la mesa del directorio” y “no hay pasteles ni cerveza excepto para beneficio de la sociedad”.

Este criterio –que ciertamente no prohibía las donaciones para caridad (ni incluso las políticas)- es el que se sostuvo en numerosos casos : Hutton v.West Cork Rly Co. (1883); Lee, Behrens & Co.Ltd (1932): Parke v.Daily News (en el cual se sostuvo que la venta de los extinguidos News Chronicle y Star para compensar a los empleados que había perdido sus trabajos eran ultra vires.)(18).

5.- La Constructive Notice.-

Literalmente, puede (o debe) ser traducida como la noticia interpretativa.

Esta segunda regla, establecida aún antes que el estricto ultra vires, se aplicaba a quienes trataban con una sociedad registrada ( registered company).

En este caso se consideraba, con una presunción iuris et de iure que, quien contrataba con una de

estas sociedades debía conocer el contenido de sus public documents (documentos públicos).

Qué cosa eran los “public documents” nunca estuvo totalmente claro, pero de lo que no cabía duda era que incluían al memorando of association y a los articles of association. (19).

Ello significaba que cualquiera que realizara un negocio jurídico con una de estas sociedades estaba obligado a conocer el contenido de su cláusula sobre objeto.

Esta doctrina tuvo su más significativa y clara aplicación in re Jon Beauforte (London) Ltd. (1953).

Esta sociedad –registrada- tenía como objeto declarado e inscripto, la confección de vestidos pero, durante cierto tiempo , se dedicó a fabricar paneles enchapados.

La sociedad quebró y los reclamos de los acreedores fueron considera ultra vires en virtud de la aplicación de la constructive notice : se les dijo que no podían desconocer que la sociedad tenía por objeto –registrado- la confección de vestidos y que, por tanto, era obvio que la actividad entonces desarrollada –la fabricación de paneles enchapados- era claramente ultra vires.

Pero el punto culminante en el caso fue el reclamo de un proveedor de combustible para la calefacción, quien argumentó que el mismo habría sido necesario de todos modos por la sociedad, cualquiera fuera su actual actividad.

Se le contestó que él tenía actual conocimiento de la presente naturaleza del negocio de la sociedad, ya que el combustible había sido ordenado en un papel membretado de la compañía, que la describía como “fabricantes de paneles enchapados”.

El conocimiento interpretativo hacía que tal actividad era ultra vires.

El resultado, entonces, de esta constructive notice rule era que, cuando la actividad desarrolada por la sociedad era conocida por un tercero, sin importar si éste la conocía o no actualmente, y esta actividad no era la el objeto registrado, se la consideraba ultra vires y el tercero no podía demandar a la sociedad. Tampoco la sociedad podía demandar al tercero.

En relación con el ultra vires, impropiamente llamado así, cuando los directores u otros órganos o agentes de la sociedad actuaban más allá de su autoridad, el efecto de la constructive notice era mitigado por otro refinamiento de los principios normales de la agencia. Bajo la así llamada Royal British Bank v.Turquand (1856) a pesar de que se consideraba que aquéllos que estaban en tratos con una sociedad debía estar en conocimiento del contenido de su memorandum y articles no se les requería para que ellos se satisficieran que todas las regulaciones internas que allí constaba se hubieran cumplido. Ello, sin embargo, no ayudaba cuando la transacción estaba más allá de la capacidad de la sociedad.(20).

Todo lo expresado, ciertamente que en forma asaz sintética, indica el continuo ascenso de la doctrina del ultra vires y de la constructive notice.

El ingreso del Reino Unido en la entonces CEE, por la European Comunity Act de 1972, a partir del 1º de enero de 1973, señala el principio de la irremediable caída de estas restrictivas doctrinas.

NOTAS

(*) Mucho de este material sirvió de marco y antecedente explicativo para una ponencia del autor presentada por ante el VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en Mar del Plata, República Argentina, en noviembre de 1995, bajo el título “ULTRA VIRES, OBJETO SOCIAL Y CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD” y publicado en “ Derecho Societario Argentino e Iberoamericano.”1ª edición. Editorial Ad- Hoc.Buenos Aires. 1995. Tomo I. “Conflictos societarios. Subsanaciones societarias y registración.”, págs.539/551.

(1) Cfe. : Gower, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G. :”Principles of Modern Company Law.”.Fifth edition. Sweet & Maxwell. London. 1992.p.166.

(2) Partnership : es un tipo societario intuitu personae, con responsabilidad ilimitada de los socios, sin personalidad jurídica y administrada y representada por sus socios y sujeta a escasos requisitos formales.

(3) El maintenance of capital es la teoría por la cual la ley debe proteger a los acreedores de una sociedad mediante la restricción de los pagos que puedan hacerse con los activos de la misma a sus accionsitas y, en particular, asegurando que un accionista puede solamente devolver el monto pagado sobre una acción –directa o indirectamente- si se han cumplido con específicas condiciones y formalidades. Los otros ejemplos están scados de nuestra legislación societaria, artículos 68 y 224 LSC.

(4) Cfe. :ibídem : op.cit, ps.166/167.

(5) Cfe. : Farrar, John H.; Furey, N.E.: Hannigan, B.M. : “Company Law”. Third edition.Butterworths. Londo. 1991. p.101.

(6) Cfe. : ibídem .op.cit., loc.cit.

(7) Cfe. : ibídem : op.cit., p.103.

(8) En las sociedades inglesas se inscriben –a diferencia de nuestro sistema o el del derecho continental europe (Civil Law System) en general- dos instrumentos : el memorandum of association, que contiene el nombre de la sociedad, el lugar de su registro, su objeto, las bases der la limitación de la responsabilidad de sus miembros (socios) y su capital inicial y los articles of association, que tratan sobre el funcionamiento interno de la sociedad.

(9) Cfe. : ibídem : op.cit, loc.cit. y Gower, Prentice, Petet : op.cit., loc.cit.

(10) Célebre escándalo especulativo provocado, circa 1720, por la South Sea Company, que persuadió a un público supercrédulo para que invirtiera –y perdiera- ingentes sumas en un proyecto descabellado para liquidar la deuda pública. Este infame episodio terminó con la quiebra de la sociedad y con el dictado de la Bubble Act ( 1720, vigente hasta 1825), que prohibió severamente toda especulación y actividad especulativa. Nótese que la Bubble Act había extendido su vigencia hasta 1825 y el fallo de la House of Lords data de 1875!.

(11) Cfe. : Gower-Prentice-Petet : op.cit., loc.cit.

(12) La doctrina del ultra vires no se aplica a las chartered corporations (sociedades autorizadas a actuar como tales en base a un decreto u otro acto de la autoridad competente). En common law estas sociedades parecían ser vistas todas ellas como teniendo todas las capacidades de una persona física no obstante la práctica de especificar expresamente su objeto en el acto de autorización. Ello no impidió que una chartered corporation haya sido detenida por actuar fuera de su específica charter. Este fue el criterio in re Institution of Mechanical Engineers v.Cane. (1961).

(13) Cfe. : ibídem : op.cit., ps.104/105.

(14) Cfe. : ibídem :op.cit., p.105 y Coger-Prentice-Petet : op.cit.,p.168 y nota 10 al pie de pàgina.

(15) Cfe.: Farrar- Furey- Hannigan : op.cit., p.106.

(16) Cfe. : ibídem : op.cit., loc.cit.

(17) Cfe. ; Gower-Prentice-Petet : op.cit., p.169.

(18) Ver : Farrar – Furey- Hannigan : op.cit., ps.106/107 y Gower-Prentice-Petet : op.cit., loc.cit.

(19) Cfe. :Gower-Prentice- Petet : op.cit., p.170. Sobre lo que son el memorandum of association

y los articles of association, ver nota 8.

(20) Cfe. : ibídem :op.cit., loc.cit. La regla Royal British Bank v.Turquand (House of Lords 1856) mitigó el rigor de la constructive notice en el sentio que personas ajenas no debían preocuparse por irregularidades internas (de la sociedad) y podía confiar en el principio de la máxima que establecía omnia praesumuntur rite et solemniter esse acta : se presume que todo ha sido hecho propia y solemnemente como debería haber sido hecho.