Artículo: Relación comercial y de trabajo en las Empresas de Servicios Temporales y la...

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LA RELACIÓN COMERCIAL Y DE TRABAJO EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y LA JURISPRUDENCIA

Por: Dr. Miguel Pérez García, Presidente Ejecutivo ACOSET

Para acometer el estudio de la relación laboral que se da en las Empresas de Servicios Temporales (EST), es necesario hacer un recuento de la evolución que ha tenido el enfoque y conceptualización de la temporalidad en nuestra legislación y establecer el punto

de quiebre en el que se pasó de un contrato laboral temporal a un servicio temporal de colaboración en las actividades de terceros usuarios.

1. EL CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA Y A TÉRMINO FIJO

La primera vía que vamos a analizar es la del que se denominó contrato de duración determinado consagrado en el artículo 47 del decreto 2663 de 1950, que luego pasaría a ser el artículo 46 debido a la numeración oficial del decreto 3743 de ese mismo año y a la edición oficial del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto original estipulaba que este contrato “[…] debe constar siempre por escrito y su plazo no puede exceder de dos (2) años, pero es renovable indefinidamente”. Transcurridos cuatro años, el decreto 617 de 1954 vuelve sobre el tema al que ahora califica como contrato a término fijo, conservando del anterior contrato de duración determinada, de que siempre debe constar por escrito, su duración no debe exceder de dos años y que puede ser renovable de manera indefinida, introduciéndose la novedad de un mínimo de duración, disponiéndose que en ningún caso, puede ser inferior a cuatro meses.

El trabajador vinculado bajo esta modalidad es claramente temporal, en el entendido que su relación de trabajo tiene marcado un límite en el tiempo tanto desde el mínimo, cuatro meses, como del máximo, dos años, salvo que se presente una prórroga. Once años después se presenta una nueva modificación al contrato a término fijo en el decreto 2351 de 1965, que aunque en su artículo 4° mantiene los requisitos de que este tipo de contrato siempre debe constar por escrito, y puede ser renovado indefinidamente, dispone novedades en cuanto a su duración, que no puede ser inferior a un año ni superior a tres. Se introduce la posibilidad de dar por terminado el contrato por cualquiera de las partes, dando aviso de no prorrogarlo con una antelación no inferior a 30 días previos a la fecha prevista para la finalización del contrato laboral, estableciéndose una excepción en cuanto a las prórrogas, permitiéndose una duración inferior a un año cuando se trata de empleados con conocimientos técnicos, específicos o especialmente calificados.


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El tema vuelve a la palestra con la ley 50 de 1990, que en su artículo 3° conserva varios de los requisitos estipulados en disposiciones anteriores, como el que esta clase de contrato debe constar por escrito y puede ser renovado indefinidamente, modificando la duración, que se amplía a tres años, suprimiéndose el mínimo de tiempo de la normativa anterior de que no podía ser inferior a tres meses, disponiéndose además que si el tiempo fijo es inferior a un año, el contrato solo podrá prorrogarse de manera sucesiva hasta por tres periodos iguales o inferiores, cumplido lo cual, el término de renovación no podrá ser inferior a un año. Con las modificaciones que se introdujeron, el legislador buscaba darle a esta forma de contratación una mayor flexibilidad y sentido práctico, sintonizarlo con las realidades económicas de un mundo en el que ya se podía ver una marcada tendencia a la internacionalización y globalización, que con el correr de los años se acentuaría. Así se expresó en la ponencia para el segundo debate en el Senado de la República: “Se flexibilizan las disposiciones relativas a esta materia, permitiendo que la contratación pueda ser inferior a un año, sin embargo, se limitan las prórrogas hasta por tres (3) periodos iguales o inferiores, y después se prorrogará a un año y así indefinidamente. En estos casos los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado”1.

CONTRATO LABORAL TEMPORAL PARA REEMPLAZOS

La otra vía en la que por primera vez podemos hablar propiamente del surgimiento del trabajador temporal en nuestra legislación la encontramos en el año 1935, en el Decreto 652, que creó el contrato laboral para reemplazos, estableciéndose en el artículo 22, entre las posibles causas para que se diera este tipo de contratación, la enfermedad o las vacaciones de quien desarrolla permanentemente una actividad, dejándose abierto, con el “etcétera” de la norma, la posibilidad de diferentes causas complementarias a las mencionadas para dar lugar a la contratación bajo esta modalidad. El texto del artículo en mención es claro sobre el particular al manifestar, que:

1 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Compilación de la

Reforma Laboral, Bogotá, Imprenta Nacional, 1991, p. 150.

“la persona llamada transitoriamente a reemplazar a un empleado que se ausente temporalmente del trabajo por enfermedad, vacaciones, etc., y aquellos que ocuparan en trabajos ocasionales…” Como se puede observar del texto del artículo, además del trabajador para reemplazos, se menciona otro para trabajos ocasionales o transitorios que ejecuta labores esporádicas, empezándose a configurar a partir de esta regulación el trabajador temporal y el ocasional o transitorio, que adquirieron connotaciones propias. El trabajador ocasional o transitorio, como aquel que desarrolla labores en un periodo de hasta 30 días en actividades diferentes al objeto social del contratante, según lo previsto en el artículo 6° del CST, y el trabajador temporal para reemplazos cuando sean necesarios en una empresa a causa de diferentes motivos, ya que la mención que se hace de las vacaciones o la enfermedad es solo enunciativa. El artículo en comento, a continuación de la referencia que hace del trabajador para reemplazos y el ocasional o transitorio, agrega que “no gozarán de las indemnizaciones por despido, auxilios, etc., de que trata la Ley 10 de 1934 y el presente decreto”, exclusión curiosa que en el “etcétera” es incluyente de toda clase de prerrogativas, situación que se corrigió para los trabajadores temporales en el artículo 2° del decreto 617 de 1954, y para los ocasionales y transitorios mucho tiempo después, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-823 de 2006 derogó las normas que excluían esta clase de trabajadores del auxilio monetario por accidentes de trabajo y enfermedad profesional y no profesional, auxilio funerario y seguro de vida; igualmente tienen derecho a la prima de servicios (Corte Constitucional Sentencia C-825 de 2006). El trabajador temporal para reemplazos vuelve a aparecer treinta años después de su primera regulación con el Decreto 2351 de 1965, que amplía su cobertura al referirse, en el inciso 2°, del artículo 4°, a otros eventos complementarios a los ya mencionados de reemplazos por enfermedad, vacaciones y labores ocasionales o transitorias, al incluir reemplazo temporal de personal en caso de licencias, incrementos en la producción,


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transporte, ventas y otras actividades análogas, relación que da contenido al indefinido “etcétera” de la normativa anterior, pero que aún deja la posibilidad de incluir otros eventos, al referirse al final a otras actividades análogas. En esta nueva regulación la contratación del trabajador debe hacerse por escrito y la vinculación podrá ser inferior a un año, es decir, que esta modalidad de relación laboral podría durar hasta doce meses, constituyéndose en un contrato a término fijo, paralelo al ya comentado con la misma denominación,- y que fue calificado inicialmente como de duración determinada pero con características diferentes frente al elemento común de limitación temporal del contrato laboral-, confluyendo el paralelismo de las modalidades de contrato a término fijo en el decreto 2351 de 1965.

SURGIMIENTO DEL SERVICIO TEMPORAL A partir de ahí continuaron emparentados las dos clases de contrato a término fijo hasta la expedición del decreto 1433 de 1983, que se convirtió en el antecedente que desligó la temporalidad del trabajador y la desplazó a la prestación de servicios a terceros para el desarrollo de sus actividades, surgiendo una relación triangular en la cual el trabajador tiene su nexo contractual con la empresa que presta el servicio, que se va a denominar empresa de servicios temporales y no con la usuaria, la cual tiene una relación de tipo comercial con la temporal. La temporalidad recae entonces en el servicio y no afecta al trabajador, quien es contratado por su empleador, la EST, por cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral. El artículo 1° del mencionado decreto registra este cambio de enfoque cuando trata de lo que se debe entender por servicio temporal, al disponer que: “Empresa de servicios temporales es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para el desarrollo de sus actividades ordinarias, inherentes o conexas, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual asume con respecto de estas el carácter de empleador o patrono […]”. (Subrayado fuera del texto).

2 Pérez García, Miguel. Contratación Laboral, Intermediación y

Servicios. Editorial Legis Editores S.A. 2012, pág. 90.

Con esta nueva normativa, definitivamente el contrato a término fijo de hasta doce (12) meses para reemplazos por vacaciones, enfermedad, licencias, incrementos en la producción, transporte, ventas y otras actividades análogas tomó un nuevo y novedoso derrotero al modificarse la relación laboral a término fijo, por una de servicio temporal de colaboración en la actividad de un tercero, de modo que “la nueva figura excede el de ser una simple modalidad de relación de trabajo y se convierte en un vínculo comercial para la prestación de un nuevo tipo de servicio llamado temporal, que se identifica por tratarse de una colaboración y apoyo a la actividad ordinaria, inherente o conexa del contratante. Esto se va a concretar en el envío de unos trabajadores a la sede del tercero beneficiario, que no tienen relación jurídica laboral alguna con él, sino con la empresa de servicios temporales”2.

EL SERVICIO TEMPORAL EN LA LEY 50 DE 1990 Esta figura se consolidó con la expedición de la Ley 50 de 1990, que dedicó un capítulo especial a su regulación contenida en los artículos 71 a 94, en la que se reafirma la naturaleza jurídica del servicio temporal como un servicio de colaboración limitado en el tiempo a terceros beneficiarios (usuarios) para el adecuado y eficiente desarrollo de su actividad misional permanente, que se concreta en el envío de unos trabajadores que tienen vínculo laboral con la empresa de servicios temporales, que es su verdadero empleador. Ya desde la exposición de motivos de la ley se distingue la relación usuario-EST de carácter comercial, y la laboral, EST-trabajador, al expresarse, que “Se expide una reglamentación que precisa los casos en que se permite la temporalidad del servicio y los derechos de los trabajadores vinculados en esta forma”, de manera que “se define lo que es el servicio temporal y se precisan los casos en que los usuarios de dichas empresas pueden contratar con estas insistiendo en que la temporalidad es de la esencia de tales contratos”3. Esta característica de servicio temporal de colaboración en actividad de terceros y no de contrato laboral temporal, quedó reafirmada en el artículo 71 de la ley en comento, que al definir las EST, conserva en la esencia la

3 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Compilación de la Reforma Laboral, Bogotá,

Imprenta Nacional, abril de 1991, p. 69


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temporalidad del servicio del artículo 1° del precitado decreto, suprimiéndose lo referente a actividades ordinarias, inherentes o conexas, las que se integraron bajo el nombre genérico de actividad, para cuyo desarrollo el tercer beneficiario del servicio o usuario puede acudir o solicitar la colaboración temporal para el desarrollo de su actividad, que es permanente, a una EST, de acuerdo a lo expresado por la ley. Ese servicio temporal se presta “mediante o a través” del envío de un trabajador que tiene un vínculo laboral directo con la EST que es su verdadero empleador. Pero como estamos frente a un servicio, que es temporal, la ley establece los casos o eventos que dan lugar a este tipo de contratación y la medida de tiempo que aplica a cada uno, estableciéndose en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las situaciones que pueden dar lugar al usuario, como parte activa de la relación comercial, a la contratación con EST, al disponer que “Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”. (Subrayado fuera del texto). Como podemos observar desde el mismo encabezamiento del artículo la relación que se está regulando es la del usuario con la EST para los servicios de colaboración en la actividad permanente del tercer beneficiario del servicio, y los casos o eventos que se toman son: los tres iniciales del Decreto 652 del año 1935 de reemplazos por enfermedad, vacaciones, etcétera, y de aquellos que tuvieren trabajos ocasionales y transitorios; los reseñados posteriormente en el inciso 2°, del artículo 4° del Decreto 2351 de 1965 de reemplazos de personal en caso de licencia, incrementos en la producción, transporte, ventas, y a otras actividades

análogas a que se hace alusión, y los adicionales del artículo 77 de la incapacidad por maternidad, los periodos estacionales de cosechas y los servicios. Desafortunadamente, a pesar de la claridad de la ley y del desarrollo que ha tenido la temporalidad por la vía que venimos comentando, los actores del mundo laboral se quedaron anclados en la regulación de 1965, y el paradigma del contrato laboral temporal para reemplazos de hasta doce meses aún perdura en contravía del quiebre que se dio sobre el particular con el Decreto 1433 de 1983 y la ley 50 de 1990, con el enfoque de un contrato de prestación de servicios temporales de colaboración en la actividad de terceros y no un contrato laboral temporal de hasta 12 meses.

REGLAMENTACIÓN DE LA TEMPORALIDAD Para salirle a esta confusión, los decretos reglamentarios sobre el servicio temporal, desde el primero que se expidió, el 1707 del año 91, aclararon en relación con el numeral 3° del artículo 77 de la ley 50 de 1990, que la temporalidad que ahí se regula de hasta seis meses prorrogables por otros seis, se refiere a cada servicio específico y concreto de colaboración, pudiendo coexistir varios dependiendo de las causas o porqués que los originan, ya que es natural que cada empresa pueda tener varios incrementos en la producción o en las ventas por diferentes razones: pedidos stock de producción para una determinada época del año, promoción de un determinado producto, pedidos de clientes, etc, cada uno individualizado. Situación similar se puede presentar en el sector agrícola, que es estacional, o el minero, o en relación con servicios que presentan variadas causas o razones para colaboraciones temporales específicas, al igual que ocurre con los numerales 1 y 2 del artículo 77 citado, en cuanto a reemplazos y labores ocasionales o transitorias. De ahí que el actual Decreto Reglamentario de la actividad del servicio temporal, el 4369 de 2006, disponga sobre lo que venimos analizando, en el parágrafo del artículo 6°, que el servicio de colaboración temporal en la actividad del usuario se especifica y concreta por la causa que lo origina, es decir, debe mediar un por qué, una razón que lo justifique, y como es temporal, es a ese servicio en concreto que se aplica el límite de hasta 12 meses, que una vez cumplidos, no puede dar lugar, ese mismo servicio


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específico, a un nuevo contrato con la misma o con diferente EST. Lo anterior queda explícito en el texto del parágrafo mencionado al establecer que “Parágrafo artículo 6. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.” (Subrayado fuera del texto). Como podemos observar, el decreto distingue los elementos de la relación Usuario-EST dilucidando lo que realmente determina la temporalidad que se refiere al servicio, es decir, a la colaboración temporal con el usuario para el desarrollo de su actividad, o sea, de su labor misional permanente y objeto social, en ejecución de un contrato de prestación de servicios y no laboral. Sale a relucir en la norma “[…] que debe mediar una causa originaria determinada y concreta, que da lugar al servicio específico (misión) para la colaboración en el desarrollo de las actividades del usuario, mediante el envío de unos trabajadores que la ley llama en misión porque su caracterización se da precisamente por la ejecución de la tarea o servicio directamente por el trabajador en misión, en este caso específico, que ha contratado la empresa usuaria con la empresas de servicios temporales, en cumplimiento del objeto contractual que las vincula”4. Lo afirmado se corrobora con un pronunciamiento del Consejo de Estado, que en una demanda sobre la ilegalidad de lo dispuesto en el artículo 2° del decreto 1707 de 1991,- que establecía regulación similar a la del parágrafo del artículo 6° del decreto 4369 de 2006, actualmente vigente, que sustituyó el término servicio respectivo por el de servicio específico, con idéntico alcance -, lo declaró ajustado a la ley, en el entendido, que “naturalmente esta norma se refiere a las circunstancias especiales que dieron origen a la contratación. Si posteriormente en otro tiempo vuelve a presentarse un incremento en la producción o en las ventas o viene otra cosecha, se podrán celebrar otros contratos con empresas

4 Pérez García, Miguel. Folleto Lo Básico del Servicio Temporal en

Colombia. Editorial Legis Editores S.A. 2012, pág. 16.

de servicios temporales, que no sobrepasen el límite establecido en la ley. No se trata entonces de que solamente se pueda celebrar un único contrato de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses sino que para una misma necesidad ese es el máximo permitido por las normas. Es claro que si las necesidades del servicio son permanentes, deberá vincularse trabajadores bajo esa modalidad Si se trata de un servicio diferente, el reglamento no impide utilizar nuevamente las empresas de servicios temporales. Bajo ese entendimiento, la norma acusada no excede la disposición legal que pretende reglamentar.…”5. Con los comentarios hechos, es claro que para servicios específicos diferentes se debe seguir contratando la misma EST, ya que la medida de temporalidad no es del trabajador, ni del cargo, ni de su labor, y menos de la actividad de la usuaria, la que necesita del servicio temporal de colaboración en desarrollo, como ya lo manifestamos, de su actividad permanente, que se concreta en su objeto social o labor misional permanente. Si esto no fuera así, se bloquearía el mecanismo legal que dinamiza la respuesta de las empresas a las exigencias de un mercado variable, movible e incierto, en el cual la poca capacidad de respuesta puede llevar en poco tiempo, a que las empresas no sean competitivas y salgan del mercado. Permitir que acudan a un mecanismo de colaboración en sus actividades para atender circunstancias tan variadas por incrementos en producción, ventas y servicios o reemplazos, entre otros factores previstos en la ley y que responden a lo que se presenta en un mercado muy competitivo, facilita que las empresas puedan responder adecuadamente a los momentos de bonanza y enfrentar las crisis de la mejor manera posible, cuando se presentan6. De lo dicho se concluye que para servicios específicos diferentes se puede seguir contratando la misma EST indefinidamente y no se requiere cambiarla por la otra, y menos a figuras ilegales como las cooperativas de trabajo asociado, empresas asociativas de trabajo, sociedades por acciones simplificadas, Contrato Sindical, etc., ya que entre

5 Consejo de Estado Exp., 6038, pág. 9, M.P. Dra. Clara Forero de Castro.

6 Pérez García, Miguel. Lo Básico del Servicio Temporal en Colombia. Editorial Legis Editores S.A. 2012, págs. 20 - 21


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otras cosas, las únicas autorizadas para este servicio temporal y envío de trabajadores en misión a terceros, por ley, son las empresas de servicios temporales, (art. 2°, Ley 50 de 1990). ¿Con qué trabajadores se atienden los diferentes casos o eventos que prevé la ley? Con los trabajadores en misión de las EST, que son verdaderas empleadoras como cualquier otro, que manejan un trabajador formal, con todas las garantías de ley, sujeto al régimen laboral, contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral, que puede eventualmente mantener indefinidamente con su empleador el vínculo laboral y rotar permanentemente en servicios temporales de colaboración, en la misma o en diferente empresa usuaria, “debido a que las disposiciones que regulan la actividad del servicio temporal no establecen limitación temporal alguna directamente para el trabajador, ya que éste está cumpliendo una misión en la sede de un tercero, que es el usuario, la cual puede llevar a cabo en la misma sede y en el mismo oficio, desarrollando diversos servicios temporales de colaboración que requiera la usuaria en desarrollo de sus actividades…”7.

EL TRABAJADOR EN MISIÓN Y SU RELACIÓN LABORAL

En el contexto de lo comentado es claro que la relación laboral se da directamente entre la EST y el trabajador en misión, ya que la ley le da ese carácter de empleador a ésta, artículo 71 ley 50 de 1990 y el trabajador en misión, aunque por su particularidad realiza su labor en la sede del usuario, esa peculiar circunstancia que modifica uno de los elementos tradicionales de la relación de trabajo, no altera el vínculo laboral con su verdadero empleador la EST. Se presenta aquí lo que podemos llamar la delegación de subordinación en un tercero, que debe encuadrarse en el servicio específico de colaboración con el usuario, de modo que el objeto del contrato laboral debe estar referido al contrato comercial usuaria-EST. En ese sentido armoniza la definición que del trabajador en misión hace el artículo 74 de la ley 50 de 1990 con el servicio, al manifestar que los “…Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía

7 Pérez García, Miguel. Lo Básico del Servicio Temporal en

Colombia. Editorial Legis Editores S.A. 2012, pág. 18

a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos”. La jurisprudencia ha explicitado esta situación al expresar que: “al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional del patrono E.S.T, con el alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del Decreto 2351 de 1965 (C.S.T art 32) esto es que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan a título personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al representado, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que autoriza la representación”8.

CLASES DE RELACIONES QUE CONFIGURAN EL SERVICIO TEMPORAL

Con lo dicho hasta aquí, es claro que en la contratación del servicio temporal surge una triple relación así: una primera de tipo comercial entre la usuaria y la EST; una segunda de carácter laboral entre la EST y el trabajador en misión, y una tercera de tipo funcional con derechos y obligaciones de la usuaria con el trabajador en misión. En la primera, entre otras cosas, debe quedar regulado lo concerniente a la forma como se atenderán las obligaciones en materia de salud ocupacional de los trabajadores en misión, la sujeción a lo dispuesto en la ley por parte de la EST con respecto al pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, y especificar los datos de la póliza de garantía y el pago de salarios y prestaciones sociales en caso de iliquidez de la empresa. (Artículo 81, ley 50 de 1990) En cuanto a la segunda, o sea la relación laboral, no cabe duda del carácter de verdadero empleador que la ley da a las EST con todas las obligaciones que esto implica, ya que se genera, como lo hemos venido comentando, una relación jurídica con identidad propia entre el trabajador en

8 Sentencia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Laboral, 24 de abril de 1997, Radicado 9435, M.P. Francisco Escobar Henríquez.


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misión y la EST a través de un contrato laboral entre estas partes que puede revestir cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral, como ya se comentó, utilizándose con más frecuencia, por ser más acorde con la naturaleza temporal del servicio que se atiende, el contrato por obra o labor determinada y el de término fijo inferior a un año, de los artículos 45 y 46 del CST. En lo que respecta a la relación funcional entre la usuaria y el trabajador en misión, surgen unos derechos y unas obligaciones dada la peculiar situación que se da en la que el usuario tiene delegada la autoridad y manejo del misionero, que lleva a que este atienda las órdenes que se le den en cuanto a lo que corresponde al objeto de su contrato, y que aquél suministre los equipos de protección requeridos para el trabajo y la instrucción necesaria, entre otros aspectos9.

LA JURISPRUDENCIA Y EL SERVICIO TEMPORAL Teniendo dilucidado el tratamiento legal vigente de la figura del servicio temporal y contrastarlo con la jurisprudencia de las Altas Cortes, nos vamos a encontrar algunas inconsistencias que consideramos importante analizar para salirle a los equívocos generalizados sobre la temporalidad. La sentencia que se ha convertido en un referente obligado para el tema es la de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicación número 25717, del magistrado ponente, Carlos Isaac Nader, que ante las pretensiones de “una trabajadora enviada en misión por las empresa de servicios temporales, Servivarios Ltda., al IFI Concesión Salinas, de nombre Pascualita Epieyú, que reclamaba los límites de contratación establecidos en el artículo77 de la ley 50 de 1990 para los trabajadores en misión, acoge lo solicitado por la trabajadora, y concluye que el IFI violó los límites de la ley con respecto a la contratación de los trabajadores en misión, y al transgredir estos tiempos, cometió fraude y simulación frente a la ley, sin interesar el tiempo de permanencia del trabajador ni la actividad desarrollada. Al superar los límites de contratación establecidos por la ley para los trabajadores en misión, el IFI obró como verdadero empleador. Por ende debía reconocérsele a Pascualita Epieyú la calidad de servidora pública y así, en

9 Pérez García, Miguel. Lo Básico del Servicio Temporal en Colombia.

Editorial Legis Editores S.A. 2012, pág. 25 y 26.

su caso se debía tener en cuenta las disposiciones vigentes para los demás trabajadores directos de IFI en cuanto a salarios, prestaciones y demás prerrogativas que correspondientes a esta calidad”10. En realidad el IFI trasgredió las normas en dos sentidos. En primer lugar, su reglamentación interna, que le prohibía contratar “servicios de suministro de trabajadores en misión” por un año, terminología equivocada, porque legalmente no existe ese tipo de contrato de “suministro de trabajadores”; lo que podía contratar era un servicio de colaboración en la actividad que se concretaba en el envío de trabajadores en misión para alguno de los eventos relacionados en la ley, especificando la causa o lo que particulariza y concreta el servicio, y aplicarle a ese en concreto la temporalidad determinada en la ley, como ya lo explicamos. En segundo lugar, el IFI se extralimitó en la temporalidad prevista para el contrato comercial de prestación de servicios de colaboración en la actividad de una usuaria, teniendo después de trascurridos doce meses una trabajadora en misión, Pascualita Epieyú, sin el respaldo de un contrato comercial de servicio temporal debidamente elaborado, preocupado solamente de que a la trabajadora se le hicieran contratos laborales anuales, como si esta fuera una trabajadora temporal del D. 2351 de 1965 y no una trabajadora en misión, al tenor de lo dispuesto por la ley 50 de 1990. En este último error cae igualmente la EST, que al preocuparse solo del contrato laboral temporal anual de Pascualita, la que transcurrido el año deja de tener la condición de trabajadora en misión al finalizar el contrato comercial de prestación de servicios por exceder el tiempo regulado en la ley, y por lo mismo, darse la inexistencia del contrato, quedando la EST, de ahí en adelante, como un intermediario que contrata para un tercero, verdadero empleador, y que al no expresar su condición se hace solidario de todas las obligaciones laborales, según lo previsto en el art. 35 del CST. Frente a esta situación, si revisamos el contrato laboral de Pascualita, nos encontramos que su objeto es el de servicios varios, aseo y cafetería, lo que riñe con la concreción que este debe tener con la misión, o sea, con

10 Pérez García, Miguel. Contratación Laboral, Intermediación y

Servicios. Editorial Legis Editores S.A. 2012, pág. 163.


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el servicio específico que configura el objeto de la relación comercial, usuario-EST. En el planteamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “el límite legal en la contratación aplica al trabajador en misión, lo cual conduce a que una vez cumplido el año, el usuario se convierte en el verdadero empleador. El planteamiento correcto de acuerdo a lo dispuesto por la ley, es que se viola el límite de los seis meses prorrogables por otros seis de la relación comercial a la cual se refiere el numeral 3, del artículo 77, de la Ley 50 de 1990 y que corrobora el artículo 2º del Decreto 503 de 1998, vigente para la fecha del caso analizado. “El límite temporal no aplica entonces para al contrato laboral del trabajador en misión, al estar vinculado por la empresa de servicios temporales por cualquiera de las modalidades previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, al tratarse de la empleadora”11. Esta jurisprudencia es reiterada en sentencias posteriores en las que se manifiesta que “[…] Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores”12. Desafortunadamente el desenfoque de atribuir la temporalidad del servicio al trabajador en misión se acentúa aún más en la sentencia del 12 de septiembre de

2006, que sobre este particular expresa: “[…] habiéndose desatendido la regulación del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Este, que es un argumento autónomo y suficiente por sí para dar peso a la decisión gravada, no fue atacado en el recurso; y ciertamente, no puede controvertirse que el personal de dirección de una compañía –no se discute que el actor ocupaba el cargo de jefe de relaciones industriales–, no encuadra en el concepto de empleados temporales a la luz de la citada disposición”. No se entiende de dónde la Corte Suprema de Justicia deduce que el personal de dirección de una compañía no encuadra en el concepto de empleados temporales a la luz de una disposición, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que no trata de relación laboral alguna, sino como se deduce de su lectura, de la relación comercial entre el usuario y la empresa de servicios temporales. No mencionó, por lo mismo, la existencia específica de un empleado temporal en disposición legal para el servicio temporal, y menos aún, la exclusión de personal de confianza y manejo para ser contratados como trabajadores en misión. Pero el punto de partida que hace caso omiso al contenido de la ley en cuanto a la verdadera naturaleza de la temporalidad que se da a través de las EST, también ha calado en la Corte Constitucional, que en diferentes sentencias ha sentado principio similar al de la Suprema, lo que podemos observar en el cuadro comparativo de lo afirmado en algunas sentencias sobre este particular con lo que debiera ser frente al contenido de lo dispuesto en la ley.

11 Ibíd. pág. 166 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia

del 31 de marzo de 2006, Exp. 25714, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; Sentencia del 15 de agosto de 2006, Exp.

26605, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Exp. 26598, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza.


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SENTENCIA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA ARGUMENTO LEGAL CORRECTO

C-330/95

TRABAJADOR TEMPORAL-Protección

La finalidad de la norma es la protección de

los trabajadores, para que las empresas no

abusen de la posibilidad de contratar

trabajadores temporales, haciendo a un lado

los permanentes. El fijar en el caso de este

numeral un término mínimo de seis meses,

prorrogable "hasta por seis (6) meses más",

es, precisamente, la protección del

trabajador permanente. (Subrayado y negrilla

fuera de texto)

La ley 50 de 1990 no regula un trabajador temporal sino un servicio temporal y protege al trabajador en misión (no temporal). Este objeto planteado por la corte, recogido en la exposición de motivos de noviembre de 1990, fue revaluado en el último debate de Senado y Cámara en diciembre de ese año, al manifestarse en relación con las EST que, para “que éstas cumplan la función para la cual fueron creadas, se expide una reglamentación que precisa los casos en que se permite la temporalidad del servicio y los derechos de los trabajadores vinculados en esta forma”, buscándose establecer “normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales (en misión), en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional: así como disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de estas empresas y la forma cómo han de celebrarse los contratos con los usuarios, todo lo cual constituye una reglamentación tendiente a la eliminación de abusos que pueden cometerse en detrimento de los trabajadores”. Este objetivo de la exposición de motivos, fue el que quedó plasmado en la ley con respecto a las EST. Compilación de la Reforma Laboral, Ministerio de la Protección Social, República de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá D.E., abril de 1991, Ponencia para 2do debate Senado, págs.. 152,167, 168.

T – 1280/01 Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley,

ese tipo de relación laboral no puede exceder

de un año, porque indudablemente se debe

evitar que los contratos con las empresas de

servicios temporales en la práctica se conviertan

en permanentes ya que de ese modo se

desconocerían los derechos prestacionales de

los trabajadores. (Subrayado y negrilla fuera de

texto)

El año no afecta la relación laboral sino a la relación comercial del servicio específico de colaboración temporal en la actividad del usuario. La ley no regula un contrato laboral temporal. La EST es empleadora por ley (Art. 71, ley 50/90) y contrata a sus trabajadores, de planta y en misión, por las modalidades previstas en la legislación laboral, con todas las garantías de ley, como cualquier otro trabajador.


BOGOTÁ, COLOMBIA.

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SENTENCIA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA ARGUMENTO LEGAL CORRECTO

T – 1280/01 “existe la prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses más prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales” (subrayado fuera de texto)

Se confunde la relación comercial usuaria – EST con la laboral EST- trabajador en misión. El término de seis (6) meses más la prórroga aplica a la relación con la usuaria no al vínculo laboral, y afecta al servicio específico particularizado por la causa que lo origina (Parágrafo art. 6º, decreto 4369 de 2006). No existe en la ley un contrato temporal laboral para trabajadores en misión.

T-173/11

CONTRATO LABORAL EN EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES- Es claro que estos contratos son de corta duración, ya que las empresas usuarias recurren a los trabajadores en misión para que adelanten funciones que como su nombre lo indica, son temporales y no tienen carácter de permanencia.

Los usuarios, de acuerdo con la ley, (art. 71, ley 50/90), contratan servicios temporales de colaboración para el normal desarrollo de su actividad, que es permanente, cuando se dan los casos previstos en el artículo 77 de la ley 50 de 1990; ¿y cómo colaboran? De acuerdo con la particularidad de ese servicio “sui generis”, enviando unos trabajadores en misión, cuyo vínculo jurídico laboral en con las EST, su verdadero empleador, que los contrata bajo cualquiera de las modalidades del Código Sustantivo del Trabajo, ya que al no existir en la legislación un contrato laboral temporal para las EST, les aplica la legislación laboral (Art. 75, ley 50/90). De ahí que la sentencia trata de un contrato laboral para EST que en la ley no existe.

De lo contrario las empresas deben utilizar otro de los contratos contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de no desdibujar la naturaleza de los contratos temporales. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Estos equívocos en cuanto al manejo formal del trabajador en misión con todas las garantías de ley, por su verdadero empleador, la empresa de servicio temporal, que envía a las dependencias de sus usuarios rotativamente a servicios específicos de colaboración, ha dado lugar a la ilegalidad del manejo del recurso humano tercerizado a través de figuras no previstas para ello, como el mencionado caso de las cooperativas de trabajo asociado y de otras figuras que vienen incursionando agresivamente en esta labor como el Contrato Sindical, el Contratista Independiente y hasta organizaciones no gubernamentales, Fundaciones y Universidades, entre otras. El argumento es muy claro; si la temporalidad no es del servicio sino del trabajador, la formalización del trabajador en misión prevista y regulada por la ley con objeto social exclusivo ( Artículo 72, Ley 50 de 1990), queda en

veremos, y la piratería entra a cubrir una necesidad sentida en un mundo cada vez más globalizado e internacionalizado,- en un país como Colombia que intensifica la firma de Tratados de Libre Comercio con diferentes países-, con figuras por fuera del régimen laboral, con naturaleza jurídica diferente a la de manejo de recurso humano como sucede con las cooperativas de trabajo asociado, y ahora con el Contrato Sindical, que en sus datos y plegables descaradamente promueven la tercerización del manejo del recurso humano con argumentos como los siguientes: es hora de archivar el régimen laboral, de disminuir los costos de su compañía; libérese de las demandas laborales ahorrando dinero, ya que estas figuras son las únicas que se sustraen al código laboral. Situación similar ocurre con el contrato sindical, que para promover el envío de trabajadores o terceros acude a


BOGOTÁ, COLOMBIA.

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argumentos similares para mostrar beneficios a sus clientes, del siguiente tenor: sin subordinación laboral, no hay cuota de aprendizaje, pliegos de sugerencias por pliegos de peticiones, reducción de costos parafiscales (sólo para empleadores), sin facturación de IVA, no hay retenciones, sin reubicaciones laborales. Con lo analizado no resulta extraño que se haya satanizado el tema de la flexibilización y tercerización del recurso humano, frente a la confusión que han generado las vías

ilegales y piratas que han logrado aparentar con éxito su falsa conformidad con la legislación. El reto que tenemos es grande para encausar adecuadamente la temática de la tercerización y flexibilización de recurso humano con todas las garantías de ley y reconocimiento de derechos, aplicando correctamente la ley vigente sobre el particular y planteando novedosas alternativas que den respuesta a un mundo cada vez más cambiante, dinámico y tecnificado.

Dr. Miguel Pérez García

Abogado de la Universidad de Caldas. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás; Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales, ACOSET, desde 1991. Catedrático Universitario Facultades de Derecho de las Universidades Santo Tomás, Católica, Sabana y Rosario. Consejero Técnico grupo empleadores en las Conferencias de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, Suiza, los años 1996 a 1999; 2006, 2007, y 2009 a 2012. Autor de varias publicaciones e investigaciones en el área del Derecho Público y el Derecho Laboral. Condecoración con la Orden Mérito a la Democracia en Grado de Caballero del Senado de la República de Colombia. Cursando doctorado en Derecho Constitucional, UNED, de Madrid. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Colegio de Abogados del Trabajo.

Artículo: Relación comercial y de trabajo en las Empresas de Servicios Temporales y la...

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