Articulo La Ley Denuncia Falsa (1)

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Año XXXIII • Número XXXX • Martes, XX de XXXX de 2012 www.diariolaley.es

DOCTRINA

WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

TribunaLa enajenación de unidades productivas en el convenio concursal

TribunaDerecho de retracto arrendaticio de local de negocio

9 12

sumario

La denuncia falsa en el Código Penal españolMaría Lourdes SOTO RODRÍGUEZ 1

Notas sobre la enajenación de unidades productivas en el convenio concursalJosé Luis LUCEÑO OLIVA 9Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio. Comentario a la STS 450/2012, de 11 de julio de 2012Francisco Ángel CARRASCO GARCÍA 12

Llamamiento al proceso del aparejador a instancia del arquitecto demandado 14Anulación parcial del Decreto catalán que ordena las Enseñanzas del Segundo Ciclo de Educación Infantil al no respetar la condición del castellano como lengua vehicular y docente 14Improcedencia de concesión de vacaciones o compensación a trabajadoras readmitidas tras despido nulo durante el período en que estaban despedidas y no prestaban servicios 15Pacto de pago de la plusvalía por la compradora: recargos e intereses de demora 16

I. EL CÓDIGO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA. LA FALSEDAD DE DENUNCIAS Y TESTIMONIOS

E stos delitos se regulan en el capítulo V, Título XX del Código Penal.

El autor de este delito debe conocer la falsedad o ha de actuar con temerario desprecio hacia la verdad, al igual que en los delitos de calumnias e injurias, de los que se diferencia en que, en aquéllos, la denuncia ha de realizarse ante los fun-cionarios que se mencionan, es decir, ante jueces en el caso de querellas y ante jueces, fiscales y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el caso de denuncias; en que en la acusación y denuncia falsa existe un requisito de perseguibili-dad. La calumnia es un delito privado, mientras que la denuncia falsa es un delito público perseguible de oficio. Además en las calumnias no están tipificadas las acusaciones por faltas.

Se incluye tanto la imputación de delitos como de faltas. Por el contrario no es delictiva la imputación de hechos que solo sean infracción administrativa, laboral o civil, que en atención de las circunstancias podría constituir otro tipo de infracción penal.

El requisito de perseguibilidad significa que para perseguir estos delitos es necesario que exista sentencia firme o auto firme de sobreseimiento o archivo y será el mismo juez o tribunal el que de oficio mande actuar contra el falso denun-ciante o bien será la víctima de la denuncia falsa la que podrá también actuar contra el denunciante una vez la sentencia o el auto sea firme.

Establece el Código Penal:

Art. 456.1. Los que, con conocimiento de su falsedad o teme-rario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o admi-nistrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

1. Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.

3. Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta.

El párrafo 2.º del art. 456 mantiene una condición objetiva de procedibilidad en este delito, al establecer que «no podrá pro-cederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto, también firme, del sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada». El sobreseimiento ha de ser libre o definitivo, ya que, aunque, ciertamente, el precepto no distingue, tal solución es la que se deriva del art. 638.3 LECrim.

Añade el art. 456 que «el Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación,

LA LEY 18095/2012

La denuncia falsa en el Código Penal españolMaría Lourdes SOTO RODRÍGUEZAbogada. Secretaria Judicial Sustituta

El delito de acusación y de nuncias falsas está previsto en el art. 456 CP cuya tipificación se inserta entre los delitos contra la Administración de Justicia, aunque se aprecia su interpretación también como delito contra el honor de las personas. La denuncia falsa se define por su intención, generalmente extorsionante, coactiva, difamadora, injuriosa, calumniosa.

Año XXXIII • Número 7977 • Lunes, 3 de diciembre de 2012 www.diariolaley.es

Doctrina

Tribuna

Jurisprudencia

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

Descrédito a víctimas del terrorismo: «post» colgado en la web de una eurodiputada humillando a sus familiares, asesinados por acción terrorista

Ponente: Saavedra Ruiz, Juan. 7

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sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia de ofendido».

El último inciso del precepto impide que tal «orden de proceder» continúe siendo —como ocurría en el sistema normativo anterior— una segunda condición objetiva de perseguibilidad, que colocaba al particular falsamente imputado en una intolerable situación de indefensión. Ahora el mandato al juzgador no merma las posibilidades jurídicas del ofendido que, concluso que sea el procedimiento en el que resultó afectado, podrá, en todo caso, formular la correspondiente denuncia contra el falso denunciante o acusador.

II. ELEMENTOS DE LA DENUNCIA FALSA

1) La imputación —atribución a alguien de uno o varios hechos— debe ser pre-cisa, categórica, concreta y positiva, y ha de dirigirse contra una persona de-terminada, distinta del imputador. La imputación comprende cualquier tipo de «acusación» o «denuncia», esto es, todas aquellas formas con las que una persona ponga en conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho de-lictivo, imputándoselo a otro sujeto.

2) La imputación ha de versar sobre he-chos que, de ser ciertos, constituirían in-fracción penal, siendo indiferente, al res-pecto, que el delito o la falta se regule en el Código Penal o en la legislación especial.

3) La imputación ha de hacerse ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la ave-riguación de los hechos denunciados.

4) La imputación ha de realizarse «con conocimiento de la falsedad o temera-rio desprecio hacia la verdad». A partir de ahora no puede, por tanto, sostenerse que la acusación falsa sea un delito in-tencional o sustancialmente doloso: cabe la imprudencia cuando la imputación se lleva a cabo por el sujeto «con imperdo-nable ligereza» o, como dice el precepto, con temerario desprecio a la verdad.

5) La pena es de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputase un delito grave, o sólo multa de doce a veinticuatro meses si se impu-tara un delito menos grave, y con la multa de tres a seis meses, si se imputara falta.

III. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSA DENUNCIA Y EL DELITO DE CALUMNIAS

Tras la reforma operada en el Código Penal español que entró en vigor el 23

diciembre de 2010, Julián Sánchez Mel-gar, Magistrado de la Sala 2.ª Tribunal Supremo, en un artículo monográfico de marzo 2011 publicado por Sepín, puso de relieve las diferencias más sig-nificativas entre el delito de acusación o denuncia falsa del art. 456 del CP y el delito de calumnias del art. 205 CP.

1.º La calumnia supone sólo la imputa-ción de delitos, mientras que la acusa-ción o denuncia falsas pueden ser faltas.

2.º La imputación de la acusación o denuncia falsa debe efectuarse ante funcionario que tenga el deber de pro-ceder a su averiguación, mientras que la calumnia puede expresarse ante cual-quier persona.

3.º La calumnia es delito privado perse-guible mediante querella del ofendido, mientras que la acusación y denuncia falsa pueden perseguirse de oficio.

4.º Para proceder por acusación y de-nuncia falsa es preciso la conclusión del proceso penal sin declaración de res-ponsabilidad, requisito que no se exige en la calumnia.

Cabe condenar a una persona por haber cometido el delito del art. 456 del CP y que se le condene por imputar un delito añadiendo la agravante de responsabili-dad criminal del art. 22.7 CP por come-ter la denuncia falsa siendo funcionario de la Policía y prevalerse del carácter público que ostenta. A modo de ejem-plo el caso de una persona es acusada por la Policía por delito de atentado, siendo los hechos objeto de la acusa-ción mentira. El condenado por denun-ciar falsamente estará obligado —apar-te de la prisión en su caso— a abonar la pena de multa, más la responsabilidad civil por los daños ocasionados.

IV. SIMULACIÓN DE DELITOS

Una gran parte de las denuncias fal-sas están asociadas, relacionadas, o en connivencia, con falsos testimo-nios y peritos o intérpretes mendaces. La simulación de delitos se encuentra regulada en el art. 457, que establece «El que, ante alguno de los funciona-rios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses».

Elementos:

1) El simular ser responsable o víctima de una infracción penal o el denunciar una inexistente. Tres son, pues, las ac-ciones básicamente incriminadas:

a) La autoinculpación, simulando ser responsable de una infracción penal. Es indiferente que el delito o la falta se haya cometido realmente o no. En todo caso, en esta modalidad típica, la ausencia de motivos será, normal-mente, indiciaria de una personalidad psicopática, lo que obligará al juzgador a cerciorarse de la imputabilidad requi-riendo el auxilio de expertos.

b) La simulación, como víctima, de un delito. Debe tenerse en cuenta, al res-pecto, que quien se finge víctima de un delito, cometido o no, puede hacerlo de modo tal que la investigación conduzca a una persona determinada. En este ca-so la conducta podría integrar el delito de acusación o denuncia falsa.

c) La denuncia de una infracción penal inexistente, sin simular ser «responsa-ble» o «víctima», conducta que resul-taba atípica en el sistema normativo anterior.

2) Realizar la simulación o la denuncia «ante alguno de los funcionarios se-ñalados en el art. 456», esto es, ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación de la infracción simulada o denunciada.

3) Provocar, a consecuencia de la si-mulación o denuncia, «actuaciones procesales». Tales actuaciones son el resultado de este delito, por lo que, de no producirse, sólo cabría la forma im-perfecta de ejecución. Sigue, por tanto, siendo válida la exigencia doctrinal de que la simulación o la denuncia sean «idóneas» para provocar alguna actua-ción procesal.

El art. 180 CP. Militar establece que quien «simulare ante autoridad com-petente ser responsable o víctima de un delito atribuido a la jurisdicción militar y motivare una actuación procesal de ésta, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión».

V. EL FALSO TESTIMONIO

Se encuentra regulado en el Capítulo VI. 1-.El tipo básico es el falso testimonio en causa judicial (art. 458.1CP). El tes-tigo que faltare a la verdad en su testi-monio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.

Requisitos:

a) El testimonio se emite ante juez competente sobre percepciones senso-riales recibidas por el declarante fuera del proceso en que depone, relativa a un hecho pasado y dirigida al fin de la prueba.

OPINIÓN

Debe existir un derecho legítimo a denunciar y tal derecho debe ser

respetado, pero lo que no es ad-misible es el abuso malicioso de este derecho que puedan hacer ciertos individuos que utilizan a la administración de justicia para coaccionar a terceras per-sonas, para desprestigiarlas, para tratar de eliminarlas de la competencia, por ejemplo en el mundo del trabajo, comercio o política, o para conseguir algo a lo que no se tiene derecho o simplemente por maldad. En la falsa denuncia el tipo de la acusación puede ser sólo un pretexto inconcreto que invita a la policía y al juez instructor a iniciar diligencias especial-mente desagradables y pertur-badoras para el denunciado, mientras el denunciante trata de ejercer presión psicológica, social y profesional negociando un hipotético desistimiento con interesadas condiciones basa-dos en una extorsión legal.

Las denuncias falsas son rápi-damente identificadas por sus víctimas, pero resultan lejanas y dudosas a quienes nunca han sido denunciados falsamente, ni son reconocidas como tales por sus autores, en la mayoría de los casos. Cada vez se demuestra que son más numerosos los casos en los que las denuncias esconden motivos personales o de carácter lucrativo y que no participan con la realidad demostrable. La mayo-ría de las denuncias falsas suelen quedar impunes, no existen mé-todos infalibles para detectarlas y en muchas ocasiones alcanzan a perjudicar a la persona o personas imputadas y además hacen que la maquinaria policial arranque en busca del delincuente, por lo que es muy posible que la perso-na denunciante sea llamada para identificar al posible ladrón, con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero al Estado.

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b) La causa judicial comprende cual-quier tipo de proceso, penal, civil, la-boral o contencioso-administrativo. No es causa judicial la seguida ante la juris-dicción eclesiástica. El falso testimonio en procedimiento judicial militar está incriminado en la legislación especial.

c) La falsedad en la declaración, que comprende tanto la objetiva discor-dancia entre el testimonio y la reali-dad, como la subjetiva contradicción entre lo que el testigo declara y lo que conoce, por haberlo visto u oído. Desde luego, no comete este delito quien de-clara algo que es objetivamente cierto, por muy convencido que esté de su fal-sedad. Pero tampoco comete el delito quien depone falsamente creyendo en la veracidad de su declaración.

La pena es de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.

2. El Código tipifica, como modalidad agravada del falso testimonio, el dado contra el reo en causa criminal por de-lito (art. 458.2 CP).

a) Por causa criminal ha de entender-se todo proceso en que se pretenda el castigo o sanción de un delito, inclu-yendo tanto la fase sumarial como el juicio oral.

b) El falso testimonio se da «en contra» del reo cuando tiende a demostrar su culpabilidad o a agravarla.

La pena es de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, salvo que, a consecuencia del testimonio, hubiere recaído sentencia condenatoria, en cu-yo caso se impondrán las penas supe-riores en grado.

En este último supuesto, la «sentencia condenatoria» opera como una con-dición objetiva de penalidad y no co-mo «resultado», por cuanto falta una relación de causalidad entre la acción del testigo y la propia sentencia con-denatoria.

3. Las mismas penas, concluye el art. 458 CP, se impondrán «si el falso testi-monio tuviera lugar ante tribunales in-ternacionales que, en virtud de tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan compe-tencias derivadas de ella o se realizara en España al declarar en virtud de comi-sión rogatoria remitida por un tribunal extranjero».

4. La falsa pericia o interpretación aparece configurada en el Código vi-gente como un tipo cualificado de fal-so testimonio, en el cual actúa como circunstancia cualificativa la específica condición del sujeto activo del delito. Las penas son las mismas previstas en

el art. 458, impuestas en su mitad su-perior. Además, los peritos o intérpretes «serán castigados con la pena de inha-bilitación especial para profesión u ofi-cio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años» (art. 459) (1).

5. El art. 460 CP (2) mantiene, como modalidad típica del falso testimonio, la alteración no sustancial de la verdad, mediante inexactitudes o reticencias.

La «inexactitud» es una alteración de la verdad que recae sobre detalles o cir-cunstancias accidentales de los hechos objeto del testimonio o de la pericia. La «reticencia», por su parte, supone una omisión parcial de la verdad, bien mediante la omisión por parte del testi-go o perito de alguna circunstancia ac-cesoria o accidental, bien mediante la formulación de declaraciones ambiguas u oscuras que desnaturalicen el sentido del testimonio o la pericia.

El precepto se refiere expresamente al «silenciamiento» por el testigo o pe-rito de hechos o datos relevantes que le fueren conocidos. Tal relevancia no puede, sin embargo, ser tal que su omi-sión implique un falseamiento sustan-cial de la verdad: en dicho supuesto el delito cometido será el previsto en los artículos anteriores.

6. El art. 461CP (3) contempla la pre-sentación en juicio de testigos, peritos, intérpretes o «elementos documenta-les falsos»,

a) La presentación maliciosa («a sa-biendas») de testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, se castiga con las mismas penas que para ellos establecen los arts. 458 a 460 del Código.

b) Castiga con mayor dureza en los casos en que el responsable del delito ejerciera como abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, imponiéndole la mi-tad superior y además la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio.

7. Por último, el art. 462CP (4) confiere a la retractación efectos atenuantes o eximentes, según que, como conse-cuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad o no.

Exige la ley que quien haya prestado «un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifes-tando la verdad para que surta efectos antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate».

VI. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

La presunción de inocencia por su ca-rácter de presunción iuris tantum pue-de ser desvirtuada siempre que en el proceso tenga lugar una mínima (o su-ficiente, mejor) actividad probatoria, inequívocamente de cargo y que esa actividad sea acorde con el respeto a la legalidad constitucional ordinaria, esto es, que la prueba resultante sea obteni-da lícitamente y en todo caso sin vulne-ración de los derechos fundamentales de la persona (5). Ello conlleva la ex-clusión de la presunción inversa, por lo que nunca una persona puede sufrir la carga de probar su inocencia, carga que obviamente se desplaza a la acusación (pública o privada) que ha de aportar las pruebas que inviertan la situación de arranque o punto de partida del proceso que es la inocencia presumida.

El desplazamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras supo-ne que éstas tienen que acreditar en el juicio oral los hechos constitutivos de su pretensión penal y que, sin la prue-ba de tales hechos, no cabe sentencia condenatoria por total que haya sido la inacción del acusado y su defensor. Junto a pruebas de cargo, pueden existir otras de descargo, que nieguen directa-mente la participación de los hechos. Por ejemplo, sería la prueba de descargo pura, la coartada, despojando el térmi-no de cualquier matiz peyorativo, vgr.:

Frente a testigos que afirman reconocer al acusado como autor de los hechos, otros afirman que no fue él, o que no pudo ser por hallarse en un lugar dis-tante, etc. Si esta prueba de descargo impide un juicio de certeza sobre la culpabilidad del acusado, originará una sentencia absolutoria.

VII. LA PRUEBA PERICIAL DE LA FALSEDAD DE UNA DENUNCIA

Es muy importante para la prueba peri-cial que necesita la víctima diferenciar bien entre el error que pueda existir en cualquier denuncia, de la intencionali-dad puramente querellante. La doctri-na jurídica y criminológica diferencia bien entre la imprudencia consciente («tal vez haya un error, pero seguiré adelante con la acusación por si acaso puede prosperar así») del dolo even-tual («creo, o incluso sé perfectamente que hay un error, pero no me importa, porque voy a conseguir que prospere mi acusación»), o del mayor grado de dolo, que es la premeditación con alevosía («no tengo ningún derecho ni razón para acusar, pero sigo un buen plan y además voy a impedir que el denunciado pueda defenderse»). La intencionalidad, está muy relacionada con el concepto de imprudencia consciente, y más aún con el de dolo, en cualquiera de sus interpre-taciones legales. Para la determinación del dolo y la conciencia relacionada con la intencionalidad la doctrina se ha pro-nunciado al respecto (6).

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (7) afirma que «sabido es que la existencia del dolo, integrado por elementos psicológicos que yacen en la mente del sujeto activo, es difícil de acreditar. Y que como todo cuanto se guarda en lo más profundo del ser anímico, sólo puede probarse por una serie de datos (anteriores, coetáneos y posteriores) que manifiesten, desem-polvando íntimos secretos, la volun-tad querida» (el magistrado ponente de esta sentencia es quien también expresamente destaca lo aquí antes subrayado). Se afirma también por el Tribunal Supremo (8), que «la intención o propósito que anima a las personas, por residir en su esfera íntima, no es directamente perceptible».

Las pruebas indirectas por presunciones basadas en el principio de identidad, e indicios basados en el principio de cau-salidad, permiten estimar efectivamente intenciones, también en el falso denun-ciante. Pero siempre será necesaria una mínima capacidad de análisis lógico de los hechos, y una experiencia, para que el juzgador pueda llegar a la convicción de que una denuncia es falsa intencio-nadamente, al igual que ocurre con las

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pruebas más indirectas de otros delitos que sólo pueden ser instruidos median-te inferencias lógicas, como suele ser el caso del envenenamiento, el sabotaje, las coacciones y amenazas mafiosas, el espionaje y otros llamados «delitos de inteligencia».

El caso más difícil de prueba relaciona-do con denuncias falsas ha sido el de su inducción por parte de un tercero oculto. Hay ocasiones en las que el denunciante no es el auténtico cerebro de la envolvente inquisitorial, sino que es utilizado como una marioneta por alguien mucho más inteligente y per-verso que mueve sus hilos induciendo las denuncias y maniobras.

VIII. LA CONDENA Y SU RECTIFICACIÓN

El art. 102.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «no podrá ejerci-tar la acción penal»... «el que hubiere sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o quere-lla calumniosas»... «sin embargo, ejercitar la acción penal por delito o falta cometi-dos contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines» y también «podrán ejercitar también la ac-ción penal por el delito o falta cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal».

Existen pocas condenas o disculpas de denunciantes falsos porque hay pocas instrucciones sobre denuncias falsas, incluso en los casos más evidentes y maliciosos, por lo que hay muy pocas dobles condenas en sentencias firmes que impidan a los querellantes seguir ejerciendo acciones penales. Y si exis-ten, resulta muy difícil conocer estos hechos, porque no se publican este tipo

de sentencias. Hay que exigir algunas garantías de que no se va a repetir la falsedad del denunciante, porque a ve-ces es muy fácil ser bueno, pero mucho más difícil es ser justo, y contra un que-rellante siempre es mucho más necesa-ria, más memorable y más meritoria la justicia inteligente, tenaz y esforzada, que la benevolencia perezosa, cómoda y olvidadiza. Pero la disculpa puede ser también una perversión más para el cí-nico que sólo busca neutralizar a la víc-tima cuando ésta ha probado que lo es.

IX. LAS DENUNCIAS FALSAS EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Hay que decir que en la práctica la de-nuncia falsa en el ámbito de los malos tratos, normalmente no se persigue. Debemos encontrarnos ante un juzgado determinado y una falsedad de enorme envergadura para que ésta origine unas Diligencias Previas de dudosa viabilidad (9). Según los organismos oficiales, la incidencia de las denuncias falsas en los delitos relacionados con la violen-cia machista es residual. Al menos eso concluye un informe presentado por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), pa-ra el que se analizaron 530 sentencias dictadas en las Audiencias Provinciales. Las denuncias falsas rara vez son perse-guidas de oficio por el Tribunal a pesar de estipularlo así el art. 456 CP y de gozar de una gran protección jurídica con numerosa normativa que ampara y protege y siendo muy amplia la co-bertura legal al respecto (10).

Sin embargo es a través de la acción popular (11) cuando ese derecho se amplía a las personas físicas y jurídi-cas, en principio personas jurídicas pri-vadas, generalmente asociaciones pe-

ro también las sociedades mercantiles que en paridad con el Ministerio Fiscal pueden ejercer la acusación, y por lo tanto estamos en presencia de un de-recho subjetivo público. La obligación de denunciar los delitos públicos viene contemplada en la Ley de la protección judicial efectiva; en este contexto, im-plica garantizar la puesta en marcha del mecanismo judicial a través de la recepción y posterior trámite de las denuncias con el respeto debido de los intereses legítimos de las víctimas y la presunción de inocencia de las personas denunciadas. Es necesario vincular los efectos de este artículo con el 416.1 LECrim. que dispensa de la obligación de declarar en calidad de testigos en los procedimientos judiciales que afecten al cónyuge y los parientes del procesa-do en los grados y líneas que expresa. La dispensa asiste a los cónyuges y a las parejas unidas por análoga relación de afectividad, estable y con convivencia. No incluye a los ex cónyuges, ex parejas de hecho ni las relaciones de noviazgos. La dispensa de la obligación de decla-rar es un derecho para los testigos que guarden con el imputado alguna de las relaciones previstas y pueden acogerse al mismo en cualquier estado del pro-cedimiento (12).

X. LA DENUNCIA Y LA FALTA DE PRUEBAS

Los hechos denunciados deben probarse por quien formula acusación, valiéndo-se para ello de todos los medios admi-tidos en derecho, siempre y cuando lleguen al procedimiento sin vulnerar derechos fundamentales en su obten-ción, deben reunir las características de utilidad, licitud e idoneidad defini-das por diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Muchos de los ilícitos se producen generalmente sin testigos directos, incrementándose la dificultad de la prueba, especialmente en la vio-lencia psicológica donde hay que probar el daño y el nexo causal.

XI. LA JURISPRUDENCIA

Las insistentes afirmaciones en pren-sa sobre la falsedad de las denuncias presentadas por mujeres con objetivos distintos a los previstos en la ley, me ha llevado a investigar en la jurisprudencia la veracidad de esa información.

El sistema acusatorio vigente impide sancionar infracciones que no hayan sido objeto de acusación (13).

La Sala desestima el recurso de ape-lación interpuesto por la acusación particular (anteriormente denunciado) contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de denuncia falsa

porque no se había producido ningu-na prueba que acreditara «malicia» al efectuar la denuncia y porque la abso-lución del recurrente fue por falta de pruebas (no por libre absolución) (14).

Informe de la Fiscalía respecto de las denuncias.

Los informes de la Fiscalía especializada en Violencia sobre la Mujer en la Me-moria referida al ejercicio 2006 trans-mitían la preocupación que les producía a los Fiscales encargados de coordinar las actuaciones quienes consideraban las retiradas de acusación como un fiel exponente de las peculiaridades de las víctimas y del fenómeno social referido a este tipo de violencia. La falta de de-claración de la víctima trae como con-secuencia un índice elevado de senten-cias absolutorias, y la desprotección de la víctima por no haber podido reprodu-cir en los procedimientos lo que sucede en la realidad y una vía de impunidad. Opina la Fiscalía que «cuando se some-te constantemente a la Ley Integral de medidas de protección contra la Vio-lencia de Género a la crítica severa de que se utiliza para resolver cuestiones matrimoniales propias del derecho de familia como si lo general fuera realizar acusaciones y denuncias falsas, lo que de forma tajante se puede afirmar que no es cierto, aunque aparezcan casos aislados como en cualquier otra activi-dad delictiva».

En mi opinión en estos supuestos se produce la dificultad para obtener prueba de cargo suficiente. La «re-tractación» de las víctimas responde a diversas razones y generalmente al amparo de la dispensa para no declarar contenida en el art. 416 LECrim. en ra-zón de la relación conyugal.

XII. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El derecho fundamental a la presunción de inocencia viene consagrada en el art. 24.2 CE. Tiene antecedente en el art. 11 de la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos entre otros instrumen-tos internacionales. Es necesario que se desarrolle una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, y mientras no se demues-tre lo contrario toda persona acusada de un delito debe ser considerada ino-cente (15). Los comportamientos más frecuentes y las consecuencias de las posibles denuncias que se producen en el ámbito de las relaciones estudiadas son: a) Las manifestaciones realizadas por el acusado en su descargo y en ex-plicación de los hechos que lo implican, deben interpretarse como el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable que le asiste (16).

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b) La falta de concreción del tipo impu-tado por el denunciante, obliga a hacer la interpretación más favorable para el acusado (17). c) La falsedad de la im-putación no se deduce necesariamente de la absolución o del archivo de las actuaciones, que pueden responder a razones distintas a la falta de veraci-dad de la denuncia realizada (18). d) La conciencia de la inveracidad de las imputaciones, no su mera inexactitud, configuran el tipo penal del delito de denuncia falsa y permite condenar al acusado (19).

XIII. REQUISITOS DE LA ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSA

El tipo previsto en el artículo en el art. 456 CP de 1995 requiere: a) La falsa imputación de unos hechos a una per-sona, no basta la afirmación de una mera sospecha, y debe hacerse ante una autoridad administrativa o judicial que tenga la obligación de investigar y proceder respecto del inculpado (20). b) El autor debe actuar «por encima del límite del riesgo permitido» (21). c) La falsedad debe emerger de los hechos denunciados, no se deduce necesaria-mente de la absolución o del archivo

del procedimiento (22). Denunciar unos hechos que se consideran antijurídicos y estos resultaren no serlos, no supo-ne que la misma sea falsa (23). d) El delito exige que exista intención, tener conciencia de que el hecho denuncia-do es falso y obrar de mala fe (24). e) La acusación debe ser, concreta, «que se persista con conciencia y voluntad de faltar a la verdad» (25). El incum-plimiento puntual de un régimen de visitas por parte del padre, en aplica-ción del principio de intervención míni-ma obliga a no hacer interpretaciones extensivas, no configuraría el delito de incumplimiento de obligaciones fami-liares previsto en el art. 618.2.ª CP, sin embargo la falta de reproche penal de unos hechos determinados no consti-tuyen una denuncia falsa imputable a la madre denunciante (26). La negativa a prestar declaración como testigo por parte de la denunciante amparada en la dispensa que le asiste a tenor del art. 416 LECrim., no puede subsumirse en el tipo legal del 456.1 CP., no procede expedir testimonio por denuncia falsa contra ella como solicita el Ministerio Fiscal (AP Madrid, Secc. 27.ª S 14 de julio de 2006). f) Para proceder contra el denunciante o acusador es necesario que en el procedimiento haya termina-do mediante resolución judicial firme,

es decir, los hechos objeto de la denun-cia hayan sido juzgados (27).

XIV. LA LEGITIMACIÓN DEL DENUNCIANTE

El art. 456 CP de 1995 debe conjugar-se con otras normas, en este sentido las resoluciones judiciales cuyos fun-damentos jurídicos primero y cuarto, respectivamente, transcribimos en parte: «… el Juez o Tribunal que ha-yan conocido de la infracción imputada mandarán proceder de oficio contra el denunciante, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjui-cio de que también puede perseguirse previa denuncia del ofendido (28).

Otras circunstancias que interesa des-tacar:

— «… el sujeto activo del delito lo es el letrado redactor de la querella, pues no se limitó a dar forma lo afirmado por su cliente y sobre la base de los datos facilitados por el mismo, sino que se siguió el proceso inverso. El Letrado, molesto por la nota de calificación del Registrador asumió la responsabilidad de la querella sobre la base del aseso-

ramiento que dio a su cliente y aportó los hechos de la misma, asumiendo la condición de autor intelectual y mate-rial del hecho delictivo, bajo el formato de actuación Letrada (29)».

— El contenido de la acusación vincula al Juez o Tribunal, incluso respecto de la magnitud de la pena, que no puede ser impuesta con mayor extensión a la solicitada por el Ministerio Fiscal o Acusación Particular (30).

— La comisión de un delito de denun-cia falsa podría presentarse en la figu-ra imperfecta de la tentativa (31). Y, la retractación no impide la consumación del delito (32).

XV. CONCLUSIONES

Para que haya una sociedad democráti-ca avanzada y para librarnos del tópico de «pillos», se deberían perseguir con mayor ímpetu estas conductas que menoscaban los derechos, objetividad del procedimiento y la verdad de los hechos.

Decir que el que se encuentra inmerso en un proceso judicial puede ver seriamente mermadas sus posibilidades de éxito. Las

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denuncias presentadas por hechos consti-tutivos de violencia de género representan una parte del problema social. No todas las víctimas hacen uso de su derecho a de-nunciar, así lo demuestran las muertes de mujeres en manos de sus parejas sin que consten denuncias previas. La posibilidad de ejercer la acusación pública implica una expresión más del compromiso de la sociedad por tratar a este tipo de delitos como conductas cuyos efectos exceden el ámbito privado y su afrontamiento será más eficaz. Un porcentaje importante de archivo de denuncias o sentencias absolu-torias se producen por la imposibilidad de acreditar los hechos adecuadamente. Esta circunstancia no implica necesariamente la falsedad de la denuncia.

La opción de acogerse a la dispensa de no declarar contra el cónyuge o

pareja de hecho es una de las causas más generalizada que impide contar la prueba de cargo en el acto del juicio. Se mantienen en la legislación normas que responden a un concepto de familia constituida por vínculos indisolubles y cuya finalidad atiende prioritariamen-te al mantenimiento del grupo que al respeto individual de cada una de las personas en su integridad física y moral.

Asimismo la legislación y la interpreta-ción jurisprudencial han ido equiparando las relaciones matrimoniales y las de pa-rejas de hecho, e incluso incursionando en las diferencias cuando estas últimas suponen estabilidad, convivencia o no, con distintos efectos. A mi juicio, la le-gislación actual penal es excesivamente garantista y prevalece la presunción de inocencia en detrimento del derecho a la

protección judicial efectiva de diversos derechos fundamentales de las víctimas. En ese difícil equilibrio de intereses ju-rídicos a amparar la erradicación de la violencia de género es un camino recién iniciado y con muchos escollos jurídicos a remover.

XVI. BIBLIOGRAFÍA

— AA.VV. La administración de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Género. Ministerio de Justicia, Madrid, 2005.

— ESTRELLA RUIZ, M. «El incumpli-miento de la orden de alejamiento, la cooperación necesaria y la libertad de convivencia», Revista de Jurisprudencia. El Derecho, junio, 2006.

— MAQUEDA ABREU, M. L., Acusación y denuncia falsas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

— ORDEIG ORERO, M. J., El delito de acu-sación y denuncias falsas, Marcial Pons, Madrid, 2000.

— PINA MASSACHS, J., Delitos económi-cos entre parientes. ¿Quién puede acusar?, Togas.biz, junio, 2007.

— SÁNCHEZ GALLEGO, G. «La negativa a declarar en juicio contra el imputado por parte de la víctima pareja de hecho del agresor. ¿Está amparada por la dispensa a declarar contra el mismo establecida en el art. 416 LECrim.», Revista de Jurispruden-cia. El Derecho, diciembre, 2005.

— Memoria de la Fiscalía del Estado, ejer-cicio 2006. �

NOTAS

(1) Art. 459. «Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años».

(2) Art. 460. «Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años».

(3) Art. 461. 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores. 2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.

(4) Art. 462. «Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado».

(5) Art. 11.1 LOPJ y art. 24.2 de la CE y SSTC de 29 de noviembre, 21 de diciembre de 1983, 8 de marzo de 1985, 20 de enero de 1986, 17 de junio de 1986, etc.).

(6) El dolo y su prueba en el proceso penal (Ramón RAGUÉS Y VALLÉS, Ed. J. M. Bosch, Barcelona 1999). Y dice lo siguiente: «El medio probatorio por excelencia al que se recurre en la práctica para determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el dolo no son ni las ciencias empíricas, ni tampoco la confesión autoinculpatoria del sujeto activo. Las enormes dudas que suscita la

primera vía y la escasa incidencia práctica de la segunda, llevan a que la mayoría de los supuestos se acaben resolviendo a través de un tercer medio de prueba: la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia». Señalo, además, dos partes completas y muy principales de esta obra, sobre la «determinación del dolo» y sobre la «atribución del conocimiento».

(7) Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 7 de marzo de 1991 (A 1927, ponente De Vega Ruiz).

(8) La STS de 28 de abril de 1989 (A 3558, ponente Puerta Luis).

(9) La Sección Segunda de la Audiencia de Valencia ha condenado a seis meses de prisión y una multa de 7.200 euros a una mujer que presentó dos denuncias falsas contra su exmarido en las que le acusaba del impago de la pensión por alimentos al hijo que tienen en común y de abusar sexualmente del niño, menor de edad. La sentencia de la Sección Segunda atribuye a la madre dos delitos de denuncia falsa por imputación falsaria de delitos, uno grave y otro menos grave, y la condena a indemnizar con 12.000 euros a su expareja, quien, como consecuencia de las denuncias, no pudo ver ni comunicar con su hijo durante tres años y medio. El fallo, contra el que no cabe recurso, estima parcialmente el recurso interpuesto por la mujer a un fallo de instancia —que le imponía un año de prisión y 10.800 euros de multa, además de la indemnización— y rebaja a la mitad la condena de prisión inicial.

(10) La Ley Orgánica 1/2004 de Violencia de género, especialmente el art. 2 g) sobre los Principios rectores (se propone fortalecer el marco penal y procesal para asegurar una protección integral), 31 y 32 respecto de la Tutela Institucional y 33 a 41 relativo a la Tutela Penal; el art. 456 CP vigente que contempla el tipo de las acusaciones o denuncias falsas; los arts. 100 a 117 sobre la acción penal y su ejercicio, 259 y ss. referidos a la denuncia; y 270 y ss. en relación a la querella, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(11) STC 53/1983- FJ 1.º; STC Sala 2.ª n.º 241/1992- FJ 4.º.

(12) AP Madrid, Secc. 27.ª S 14 de julio de 2006.

(13) AP Madrid, Secc. 27.ª S 14 de julio de 2006. Esos hechos constituían abuso y agresión sexual a la esposa quien con

vínculo matrimonial subsistente se acoge a la dispensa de no declarar.

(14) AP Alicante, Secc. 2.ª S 26 de septiembre de 2005.

(15) En este sentido citar la Sentencia 31/1981 del Tribunal Constitucional.

(16) AP Granada, Secc. 2.ª S 7 de marzo de 2007.

(17) AP Granada, Secc. 1.ª S 8 de marzo de 2007.

(18) AP Madrid, Secc. 5.ª, A 26 de febrero de 2007. Sin embargo, la denuncia de un delito inexistente sin autor conocido, que provoca la actuación policial y judicial, si configura el delito de denuncia falsa. AP Madrid, Secc. 16.ª S 9 de Febrero de 2007.

(19) AP Valencia, Secc. 1.ª S 26 de febrero de 2007. «El ejercicio de este derecho (dispensa del art. 416.1 LECrim.) es interpretado por el Ministerio Fiscal como revelador de que la denunciante se ampara en él para evitar que se descubra que las imputaciones que efectuó contra su marido, …fueron falsas, sin que, aparte el aludido silencio, exista ningún otro elemento que permita apoyar tal pretensión, como no sea las propias declaraciones exculpatorias del acusado…» «…no se advierte cómo puede justificarse que con base en los mismos elementos que han servido para continuar el procedimiento contra el acusado puede pasarse, sin más criterios de valoración que la presunción acerca de la intencionalidad de una actuación de la denunciante, legítima por otra parte, a formular contra ella por una supuesta denuncia falsa».

(2) FJ 4.º AP Granada S 8 de marzo de 2007; AP Baleares, Secc. 1.ª) S 13 de marzo de 2007.

(21) No es suficiente la relación causal entre la conducta del denunciante y el resultado producido (FJ 3.º TS S.ª 2 S 6 de marzo de 2007).

(22) FJ 4.º AP Madrid, Secc. 5.ª A 26 de February de 2007.

(23) AP Ávila, Secc. 1.ª S 18 de enero de 2006. También hay que atender al momento y a las circunstancias en que se produce la denuncia, «cuando denunció los hechos, existían argumentos y razones que, aun equivocadas, podían sustentarla». (AP Sevilla, Secc. 1.ª A 18 de agosto de 2005).

(24) AP Santa Cruz de Tenerife Secc. 2.ª A 2 de marzo de 2007.

(25) AP Valencia, Secc. 2.ª S 17 de noviembre de 2005. Si la denuncia se verifica de «buena fe» falta la intención delictiva (AP Madrid, Secc. 23.ª A 26 de octubre de 2005). La prueba del «dolo falsario» debe resultar «indubitada», en caso contrario procede la absolución (AP Pontevedra, Secc. 4.ª S 12 de mayo de .2005). No estar a la intención de faltar a la verdad, podría dejar sin eficacia el derecho a denunciar como manifestación del acceso a la tutela judicial efectiva (AP Madrid, Secc. 6.ª S 19 de octubre de 2005).

(26) AP Cádiz, Secc. 1.ª S 10 de enero de 2007.

(27) AP Guipúzcoa, Secc. 3.ª A 23 de noviembre de 2005.

(28) Dos son, por tanto, los cauces para iniciar un proceso por acusación o denuncia falsa, por deducción de testimonio de particulares del Juez o tribunal que ha conocido la causa en la que se ha formulado esa denuncia o acusación reputada falsa o por denuncia o querella del ofendido por esa falsa imputación, de forma que la apertura del procedimiento a instancia del Ministerio Fiscal, formulando querella en este caso, consideramos que no cumple el requisito de procedibilidad referenciado, puesto que en el citado precepto nada se dice de su legitimación para proceder por tales delitos (AP Girona, Secc. 3.ª S 12 de julio de 2006).

«… de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cónyuges únicamente pueden ejercitar acciones entre sí por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos. Por ello, al constar que el vínculo matrimonial entre denunciante y denunciada no se ha disuelto y puesto que el delito de denuncia falsa no tiene la consideración de delito contra las personas (el Código Penal lo encuadra dentro de los delitos contra la administración de justicia), el recurrente no está legitimado para la persecución de dicho delito.» (AP Madrid, Secc. 5.ª A 20 de junio de 2005).

(29) AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2.ª S 12 de enero de 2007 – FJ 2.º.

(30) AP Barcelona, Secc. 5.ª S 20 de marzo de 2007.

(31) AP Vizcaya, Secc. 1.ª S 30 de septiembre de 2005

(32) AP Cuenca, Secc. 1.ª S 22 de junio de 2005.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...) TERCERO.- (...) 1.Establece el art. 578 del Código Penal , en el que la Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente: ”El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código ”.

Tal redacción, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, responde a la reforma que, en materia de terrorismo, operó en el Código Penal la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en cuya Exposición de Motivos -apartado III- encontramos los siguientes fundamentos de su inclusión: ”La introducción de un nuevo tipo penal de exaltación del terrorismo en el nuevoartículo 578 del Código Penalse dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecución, o la reali-zación de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.

Las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código, constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones crimi-nales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.

No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perse-guir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (...)”.

2.No son muchos los pronunciamientos que hasta el momento ha emitido esta Sala de Casación sobre el precepto que se cuestiona, habiéndose abordado su con-tenido en la mayoría de las ocasiones a través de la figura del enaltecimiento del terrorismo. Sólo como «obiter dicta» , por derivación del examen de aquél, se ha mencionado su conexión legislativa con la humillación de las víctimas. Sin embargo, el criterio que de forma diáfana y uniforme resulta de todos esos pronunciamien-tos (ad exemplum, STS núm. 224/2010, de 3 de marzo) confirma que el precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

La amalgama de conductas que yuxtapone el primer párrafo del art. 578 CP no impide desentrañar su esencia diversa, para lo cual contamos con el auxilio de la Exposición de Motivos, antes vista, cuya lectura detenida permite vislumbrar en la decisión político-criminal el interés del Legislador por extender el radio de acción hacia dos esferas de protección diferentes, que bien hubieran podido merecer pre-ceptos individualizados o, cuando menos, incisos separados. Algún sector doctrinal ha criticado esta mezcla legislativa, que entrelaza una conducta de connotaciones prioritariamente públicas, como es el enaltecimiento y/o justificación del terroris-mo, con otra de contornos mucho más sutiles e íntimos, como es el menosprecio o humillación de las víctimas, cuya justificación material como delito y merecimiento de pena es considerada adecuada, cerrando el paso a toda impunidad respecto de aquellos actos ofensivos o despreciativos hacia las víctimas del terrorismo.

Para la STS núm. 656/2007, de 17 de julio , el primer inciso del párrafo que ana-lizamos ubica la apología propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Se apunta en dicha resolución que el precepto corresponde a la «ratio legis» de reforzar la tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son terroristas “per se” pero que les favorecen en cuanto significan apoyo a estas graves infracciones punibles. La STS núm. 149/2007, de 26 de febrero , aduce que comportan hacer aparecer como acciones lícitas o legítimas aquello que es un

Descrédito a víctimas del terrorismo: «post» colgado en la web de una eurodiputada humillando a sus familiares, asesinados por acción terroristaRESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y confirma la condena del acusado por un delito de menosprecio a víctimas del terrorismo.

DISPOSICIONES APLICADAS:LO 7/2000 de 22 Dic. (modificación CP 1995 y LO 5/2000 de 12 Ene., responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo) ; arts. 10 y 18.1 CE (LA LEY 2500/1978); art. 578 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

DESCRÉDITO, MENOSPRECIO O HUMILLACIÓN A VÍCTIMAS DEL TERRO-RISMO.—Marco jurídico de protección del tipo del art. 578 introducido por la reforma operada en el CP por la LO 7/2000, de 22 de dic.—Ele-mentos configuradores y distinción con el tipo de enaltecimiento.

El art. 578 CP 1995 (LA LEY. 3996/1995) —en la redacción por LO 7/2000 de 22 Dic (modificación CP 1995 y LO 5/2000 de 12 Ene., responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo) (LA LEY. 3582/2000)— viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enalte-cimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior. El primer inciso ubica la apología propiamente dicha, defi-nida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. El segundo inciso reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realización de actos que en-trañen «descrédito», esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas, «menosprecio», equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén, o «humillación», herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo, en las víctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, fórmulas a través de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humi-llan a las víctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. La humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en los arts. 10 y 18.1 CE. En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideológica o de la libertad de expresión, no obstante su reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las víctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillación.

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Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 3 Oct. 2012

Ponente: Saavedra Ruiz, Juan.

LA LEY 153998/2012

sumario

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comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalzamiento o jus-tificación puede tener su sustento en cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo o bien en cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecución, y puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

De otro lado, la misma STS núm. 656/2007 considera que el segundo inciso de este párrafo reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realización de actos que entrañen «descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas), «menosprecio» (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén) o «humillación» (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) en las víctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, fórmulas a través de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. En cualquier caso, común a todos estos actos es -como destaca la Exposición de Motivos- la ”perplejidad e indignación” que generan en la sociedad, razón que les hace merecedores de reproche penal.

A través del castigo del enaltecimiento del terrorismo se pretende la interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía , y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Tur-quía), como también nuestro Tribunal Constitucional (STC núm. 235/2007, de 7 de Noviembre) y este mismo Tribunal de Casación (STS núm. 812/2011, de 21 de julio) califican como «discurso del odio», consistente en la alabanza o justifica-ción de acciones terroristas. Tal comportamiento de ningún modo puede quedar bajo la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de aquella comunidad que lo sufre, basándose su discurso ”en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades” (STS núm. 224/2010, de 3 de marzo). Como también destacaba la STS núm. 676/2009, de 5 de junio , no se trata de criminalizar opiniones discrepantes, sino de combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando de este modo contra el sistema democrático establecido.

En cambio, la humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente, como antes señalábamos, a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE). En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideológica o de la libertad de expresión, no obstante su reconocimiento como derechos funda-mentales, pueden servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriori-zación de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las víctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillación. No en vano, estas libertades encuentran su límite en el propio texto constitucional: así, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideológica no tiene ”más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley” (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera ”en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la pro-tección de la juventud y de la infancia” (art. 20.4 CE). De hecho, como dijimos en la STS núm. 539/2008, de 23 de septiembre , determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista.

No es ésta la única ocasión en la que el Legislador se ha encontrado ante la dificul-tad de ubicar una conducta cuyo marco de protección afecta a diferentes ámbitos, que exceden del estricto campo del honor. Así sucedía, por ejemplo, a propósito del desaparecido delito de desacato, que desde 1850 tradicionalmente había estado tipificado en el Código Penal (no así en el actual CP de 1995), y respecto del cual esta Sala había destacado el dolo específico del elemento subjetivo del injusto, consistente en la intención de vilipendiar, agraviar o lesionar el honor de la persona escogida, manteniendo una relación directa con el «animus iniuriandi» de los deli-tos de injurias y calumnias, viniendo a ser «una manifestación cualificada de aquellas infracciones en la que ese elemento subjetivo del injusto se completa, a la vez, con el deseo de atacar al principio de autoridad», intención «perteneciente a la más estricta intimidad del sujeto activo», por lo que «normalmente ha de deducirse, por lógicos criterios humanos, de los actos y hechos externos configuradores del propósito de ofender» (STS de 14 de febrero de 1991, rec. 2241/1988).

Igual sucede, en el caso del actual Código Penal de 1995, con las injurias graves vertidas contra las Cortes Generales o Asambleas Legislativas autonómicas, cuando se encuentren reunidas en sesión, o bien contra alguna de sus Comisiones en los actos públicos en que las representen (art. 496 CP). También en los delitos contra el honor que afecten a la Corona, particularmente previstos en los arts. 490.3 y 491.1 CP . En todos ellos nos encontramos ante un ataque al honor merecedor de una protección singularmente reforzada, al verse atacados no sólo los concretos sujetos pasivos afectados a título particular, sino muy especialmente la figura de las Instituciones que representan.

Precisamente analizando un supuesto de injurias al Rey, resaltaba la STS núm. 1284/2005, de 31 de octubre , siguiendo para ello la doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su STC núm. 39/2005, de 28 de febrero , que, si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del «animus iniuriandi» tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC núm. 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio; 105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000, de 11 de diciembre; y de 15 de enero de 2001).

Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades de los apartados a) o d) del art. 20.1 CE , si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamenta-les que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC núm. 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC núm. 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; ó 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre).

En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión entre los delitos de terrorismo.

Por otro lado, ha de convenirse con lo expuesto en su informe por el Ministerio Fiscal, y en contra de lo afirmado por el aquí recurrente, en que, mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad (“ ... por cualquier medio de expresión pública o difusión .... “), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillación a las víctimas de aquél (“ .... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas ... “). Como antes referíamos, esta segunda figura ostenta una naturaleza más íntima y personal, que afecta di-rectamente al honor de las víctimas de acciones terroristas, por el hecho de serlo, y que en último término supone un ataque a su dignidad humana, violada con el menosprecio que supone el comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo. De este modo, la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aquí se tipifica, sin perjuicio de que también pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados. En suma, la figura no precisa de la difusión pública, porque no tendría sentido, que, en cambio, resulta difícilmente deslindable del enaltecimiento. Y se consuma con la simple recepción efectiva de la ofensa por la víctima del terrorismo que sufre un acto humillante o despreciativo que sea a tal fin idóneo, subjetiva y objetivamente.

En cualquier caso, como también subraya la STS núm. 224/2010, de 3 de marzo , con cita de la STS núm. 585/2007, de 20 de junio , se requiere en estos supuestos de un análisis judicial particularmente riguroso, examinándose caso a caso las con-cretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que queda materializado, la ocasión y escenario en que

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se desarrolla, etc. Aunque referido al enaltecimiento, procede traer a colación lo que también señalaba la STS num. 812/2011, de 21 de julio , por remisión a la STS núm. 31/2011, de 2 de febrero , en el sentido de que en esta clase de delitos es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sen-tido o la intención con que hayan sido utilizados, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión.

3.Tal es el enfoque que seguiremos en el supuesto que nos ocupa. No es ocioso recordar, con carácter previo, que la cuestión que se nos plantea debe ser analizada desde el más absoluto respeto del relato fáctico, pues, según constante doctrina de esta Sala Casacional (víd. SSTS núm. 297/2009, de 20 de marzo; 952/2008, de 30 de diciembre; 924/2008, de 22 de diciembre; ó 841/2008, de 5 de diciembre), la infracción de ley no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Y esa labor necesariamente ha de partir de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que haya alcanzado acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración directa del material probatorio que le es propia.

Como expresa la Audiencia Nacional en el FJ. 1º de la sentencia, la condición de víctima del terrorismo de la eurodiputada afectada -hermana de Juan Luis y cuñada de Debora , matrimonio que fue asesinado en Sevilla por miembros del comando Andalucía de ETA en la noche del 30 de enero de 1998- no sólo es públicamente conocida, sino que era patente para el remitente del mensaje en el momento de enviarlo, como lo demuestran tanto los textos de los enlaces que previamente había consultado el emisario, como el propio texto del «post» que envió a la Sra. Felicidad , deseándole en él que sufra el mismo aciago infortunio que sus familiares directos. El propio remitente incluso se encargaba de resaltar este parentesco en-trecomillándolo: ”...a ver si con un poco de suerte te pegan un tiro antes de la tregua definitiva y así te reúnes con «los tuyos» so zorra... un besito”.

La idoneidad subjetiva de la conducta desplegada por el acusado es también evi-dente. Al margen del ataque injurioso que representa el insulto vertido en su final, a nadie escapa el enorme desprecio implícito en la frase previa que el acusado dirigió a la Sra. Felicidad , no sólo referido a su persona, sino a la de sus familiares asesinados por la banda terrorista, cuya vida y memoria se minimizan como valores dignos de respeto.

Incluye también el deseo expreso hacia quien lo recibe de un mal tan grave como es la muerte. De hecho, el efecto que el «mail» causó en su receptora fue tal que incluso refirió al Tribunal -y así se recoge en el FJ. 1º, último inciso- que sintió temor por su propia seguridad, y ello es objetivamente comprensible no sólo por ser reci-bido por quien ya ha padecido la brutal pérdida de dos de sus seres queridos como consecuencia de la acción terrorista de ETA, sino porque el «deseo» que emanaba del mensaje traslucía un contenido gravemente intimidatorio hacia su propia per-sona, capaz de generar inquietud y zozobra en cualquier ciudadano, máxime en la medida en que provenía de alguien que se ocultaba bajo una identidad desconocida y que aprovechaba deliberadamente el anonimato que esto le proporcionaba. Tal y como interpretó la Sala de procedencia, semejante conducta tiene claro encaje en la figura que analizamos y por sí sola contiene el tipo penal aplicado.

Hay un segundo «post» donde se recoge la opinión disidente del acusado respecto del tema objeto de consulta en dicha página web, nuevamente relacionado con la conveniencia o no de que desde el sistema público de salud se proporcionen tratamientos de fertilización a mujeres que se encuentren encarceladas por su vinculación con el terrorismo de ETA. Los términos que aquí utiliza el recurrente son, ciertamente, hirientes y desproporcionados como simple ejercicio de la crítica. Pero desde su solo y literal contenido no pueden estimarse humillantes para las víctimas del terrorismo, ya que se dirigen hacia una ciudadanía difusa -no nece-sariamente víctima del terror- que simplemente discrepe de su forma de pensar en este punto tan concreto. Por ello mismo, ha de entenderse que estos excesos verbales del segundo mensaje pueden quedar bajo la cobertura de la libertad de expresión, sin perjuicio de valorar tal hecho como refuerzo del desprecio que el acusado exterioriza hacia quienes no compartan sus planteamientos proclives al entorno etarra.

El motivo también por infracción de ley debe ser desestimado (...) �

TribunaLa enajenación de unidades productivas en el convenio concursal

LA LEY 18102/2012

Notas sobre la enajenación de unidades productivas en el convenio concursalJosé Luis LUCEÑO OLIVADirector Jurídico Grupo PumaProfesor Sustituto de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide

La Ley Concursal contempla en su art. 100.2.II la posibilidad de enajenar unidades productivas del concursado en el marco del convenio con acreedores. Esta posibilidad, que solía ser propia de la fase de liquidación, se regula en la ley de forma muy parca, y han sido la doctrina y la jurisprudencia las que, desde la promulgación de la ley, han intentado interpretar los presupuestos de la norma, sus límites y las exigencias legales al nuevo adquirente.

I. INTRODUCCIÓN

L a transmisión de todos los bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, comúnmente de-

nominada transmisión de empresa, no solo es posible en la fase de liquidación del procedimiento concursal. Nuestra legislación concursal permite también dicha enajenación en el marco del con-venio concursal según lo dispuesto en el art. 100.2.II de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) y la contempla como una de las alternativas para obtener la finalidad solutoria que persigue el proceso concursal, y coordi-narla con la continuidad de la empresa, siempre deseable en términos económi-cos, sociales y laborales.

El citado art. 100.2.II establece la po-sibilidad de que puedan incluirse en la propuesta de convenio «proposicio-nes de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unida-des productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada».

Este precepto consagra el llamado «convenio de asunción», en el que ante la imposibilidad del concursado de con-tinuar con su actividad con sus propios medios y recursos, se procede a la ena-jenación en globo o por unidades pro-ductivas de su patrimonio empresarial al objeto de que aquella sea continuada por un tercero.

No obstante, la redacción del mismo, quizás fruto de su inclusión durante el proceso de tramitación parlamentaria (1), no es todo lo clara que podríamos desear, y ha originado múltiples dudas a la hora de llevar a cabo su interpre-tación.

En este sentido, ha sido criticada su inclusión en la sección dedicada a la propuesta de convenio por su posible contradicción con el art. 100.3 LC que establece la prohibición de los conve-nios de cesión en pago o para pago de bienes o de liquidación global del pa-trimonio (2). Aunque la norma permite la asunción del conjunto de bienes y derechos que componen la empresa, vamos a centrarnos en el presente tra-bajo en las peculiaridades jurídicas y los conflictos que se plantean en el caso de la transmisión de unidades productivas del deudor concursado que no conlle-ven la transmisión del conjunto de la empresa, pese a que, evidentemente, existen puntos comunes con la enaje-nación global de bienes y derechos.

II. SINGULARIDAD Y NATURALEZA DE LA ENAJENACIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA

La transmisión de la unidad productiva en la fase de convenio da lugar a una propuesta de convenio atípico donde además de estar obligadas las partes

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naturales de todo convenio: el deudor concursado y los acreedores, existe una tercera parte, el asumente de la unidad productiva, que adquiere determinados bienes y derechos, y asume obligaciones frente a los acreedores, pudiendo liberar incluso, según los términos del convenio, al deudor concursado respecto de la par-te de créditos cuyo pago asuma.

Este tipo de enajenaciones son hoy en día una realidad en el marco del proceso concursal, denominándose «convenios de asunción» y participando de la na-turaleza jurídica de los convenios que ALONSO LEDESMA ha venido a deno-minar «solutorios-conservativos».

Esta autora, ahondando en la natura-leza de estas enajenaciones, indica que se trata de un negocio traslativo-obli-gacional trilateral mediante el cual se transmiten las unidades productivas del concursado a un tercero que se compro-mete a pagar a los acreedores sus cré-ditos en los términos establecidos en el convenio y a continuar con la actividad empresarial propia de dichas unidades productivas objeto de transmisión y des-taca que «no estamos ante una simple compraventa de empresa, sin perjuicio de que la normativa de la compraventa pueda ser utilizada para complementar o integrar normativamente la escasa re-gulación contenida en la LC, ni tampoco ante un contrato autónomo de asunción de deuda, sino que nos encontramos an-te “una asunción de deudas que tiene su causa en el propio negocio del convenio y que produce el efffectum iuris de mo-dificar la relación obligatoria primitiva existente entre el deudor y cada uno de sus acreedores, los cuales no prestan su consentimiento individualizado a ese cambio de deudor, como sería lo propio en el contrato atípico de asunción de deudas sino, que ese consentimiento lo es de mayorías al formar parte integran-te de un convenio concursal o de masa, y tanto si ese consentimiento se produce mediante el sistema de adhesiones en el caso de la propuesta anticipada de con-venio (art. 108 LC) o se expresa median-te votación en la Junta, en el caso de la tramitación ordinaria del convenio» (3).

Se trata pues de un negocio singular, en el marco del convenio concursal, donde los acreedores no solo admiten las eventuales condiciones de pago im-puestas en el mismo relativas a quitas y/o esperas, sino también la interven-ción de un tercer adquirente de parte de los bienes y derechos de la concursada, que es aceptado por los acreedores para hacerse cargo del pago de los créditos que se les adeudan, en los términos in-dicados en el convenio.

No obstante, hay siempre que adver-tir que este negocio singular no podrá eludir la prohibición establecida en el

art. 100.3 LC que prescribe que la pro-puesta en ningún caso podrá consistir en la cesión de bienes y derechos en pago o para pago de sus créditos ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para sa-tisfacción de sus deudas.

III. PRESUPUESTOS DE LA NORMA

El convenio de asunción habrá de re-putarse válido siempre que se cumplan los presupuestos que indica el precepto normativo. En primer lugar, la transmi-sión de determinadas unidades pro-ductivas. En segundo lugar, la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las actividades productivas a las que afecte, y, en tercer lugar, el pago de los créditos de los acreedores en los términos expresados en la propuesta de convenio.

1. Transmisión de la unidad productiva

Sobre el concepto de unidades produc-tivas, no versa en la norma una defini-ción clara de qué conjunto de medios propiedad del concursado han de re-putarse como tales, pero parece claro que al no tratarse de la empresa en su globalidad considerada como un todo, estas unidades productivas han de ser partes de la misma susceptibles de un aprovechamiento empresarial indepen-diente de aquélla.

Intentando ahondar un poco más en la definición de este concepto la doctrina (4) ha indicado que no es preciso que la unidad productiva se encuentre en funcionamiento en el momento de la elaboración de la propuesta de conve-nio, y también se ha apuntado que no

es necesario que sea una rama de acti-vidad completa.

La duda interpretativa puede encontrar-se en la enajenación de derechos (fondo de comercio, propiedad industrial), que en principio habría de entenderse como posible siempre que se encuentren in-cluidos en la unidad productiva objeto de transmisión pero que en cualquier caso habría que atender a los términos de la propuesta de convenio, donde se deben detallar los bienes y derechos enajenados. En apoyo de esta posición ALONSO LEDESMA ha indicado que «la transmisión no puede limitarse al con-junto de bienes afectos a la actividad empresarial, ya que la obligación de continuar con la explotación exige que se transmitan también los elementos inmateriales que posibiliten esa con-tinuación (clientela, expectativas de venta, etc.)» (5).

Desde la óptica del derecho laboral sí existe una construcción más elabora-da del concepto de unidad productiva autónoma y a ella podemos acogernos para completar el concepto. En este sentido, se ha indicado que la unidad productiva autónoma, sin ser centro de trabajo, es una unidad económica dentro de la empresa con capacidad organizativa y material suficiente pa-ra tener un funcionamiento indepen-diente. Su transmisión, con todos sus elementos organizativos y materiales, permite la continuidad de la actividad empresarial (6).

2. Continuación de la actividad

En lo relativo a la obligación por el ad-quirente de continuar las actividades propias de las unidades productivas hay que resaltar que la jurisprudencia viene exigiendo este requisito de cara a la aprobación judicial del convenio.

Son reiteradas las sentencias que así lo manifiestan, entre las que podemos ci-tar la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Pontevedra (Sección 1.ª), núm. 30/2010 de 20 de enero que en relación a la prohibición del art. 100.3 LC de ce-der bienes o derechos en pago o para pago a los acreedores expone «Las dos excepciones a esta prohibición general vienen constituidas por la admisión de cambios estructurales (como la fusión o escisión) en la sociedad concursada y por la admisión de la propuesta de enajenación de un conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad o de determinadas unidades productivas, a favor de persona determinada, que asumirá la continuidad de la actividad; norma que, introducida en el trámite parlamentario, suaviza de forma notoria la prohibición general».

En idéntico sentido se ha manifestado la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) en sentencia núm. 139/2012, de 1 de marzo, cuando indica «En principio, que el convenio prevea la enajenación de activos no está prohibido en la Ley Concursal sino sólo restringido, exis-tiendo límites infranqueables, que ni si-quiera el acuerdo entre los acreedores y concursada pueden obviar. Así, cuando se trata de bienes productivos (afectos a la actividad empresarial), sólo pueden ser enejados si concurren algunas de las dos excepciones previstas en el art. 100, apartados 2 y 3: la admisión de cambios estructurales en la sociedad concursada (como la fusión, escisión o cesión glo-bal) y su enajenación, siempre que ésta cumpla dos requisitos específicos, esto es, que se trate de una enajenación con-junta o de una unidad productiva que permita autónomamente el desarrollo de la actividad y que el adquirente asu-ma los compromisos de continuar con la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas y de pagar los créditos».

También la doctrina ha exigido el requi-sito de la continuidad. En este sentido GONZÁLEZ GOZALO (7) señala que el hecho de que se exija al adquirente la asunción de la obligación de continuar la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte impide que pueda utilizarse esta vía para liquidar la empresa.

No obstante, otra parte de la doctrina (DE LA CUESTA RUTE, ALONSO LE-DESMA) ha indicado que la exigencia de este requisito podría ser suavizada, ya que en definitiva la finalidad última de nuestro ordenamiento concursal es la satisfacción de los créditos de los acreedores. En nuestra opinión la pos-tura de estos autores es la más adecua-da desde el punto de vista práctico, y más en el caso de unidades producti-vas autónomas. Pensemos, por ejemplo,

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en el supuesto de una línea industrial dedicada a la fabricación de un deter-minado producto, la enajenación a un tercero podría conllevar que destinase dichas instalaciones a la fabricación de un producto totalmente distinto, o que convirtiese dichas instalaciones en el centro de producción de un produc-to semi-terminado y que dicha unidad productiva se integrase en una cadena de producción «perdiendo» la actividad que le es propia. No obstante, dicha in-tegración facilitaría su explotación por el nuevo adquirente y el pago de los créditos asumidos a los acreedores.

En definitiva, la continuación de la ac-tividad, bajo nuestro punto de vista, no se refiere a que se prosiga dedicando dicha unidad productiva al mismo fin u objeto que la misma venía teniendo hasta la declaración de concurso, sino que la continuidad en la actividad debe-ría entenderse en sentido amplio, como prohibición al adquirente de liquidar la unidad productiva adquirida, pero no de afectarla a otra finalidad empresarial, siempre y cuando, dicha afección se realizase en el marco de un plan que garantizase los derechos de cobro de los acreedores (8).

Sin embargo, como hemos indicado más arriba no es está la línea jurispru-dencial dominante, que se alinea con una interpretación literal de la norma, y que tiene en la sentencia del Juzgado de lo mercantil de Oviedo de 26 de febrero de 2009 un claro exponente, cuando in-dica al enjuiciar el convenio propuesto que «No existe pues identidad, siquiera semejanza, en la actividad empresarial desarrollada por la concursada y la que planea ex novo la asuntora, y aunque este requisito pudiera soslayarse en pos de crear riqueza y puestos de trabajo, con ello se estaría traspasando la difu-sa frontera entre el convenio de asun-ción de deuda y la liquidación global o parcial de la empresa, pues es pre-cisamente esta exigencia legal de que la actividad a desarrollar sea la propia de la concursada lo único que diferen-cia esta opción de la prevista en el art. 149», y añade «Que la ley piensa en la continuidad de una actividad y que ade-más ésta ha de ser la propia que venía desarrollando el concursado es claro, pues así se deduce sin dificultad de su tenor literal (…)».

Por último, no debemos obviar la rea-lidad práctica de estas situaciones donde circunstancias como la condi-ción del adquirente y los términos de la propuesta de pago, juegan un papel importante al enjuiciar la adecuación a derecho de la propuesta de convenio. Asimismo, es indudable como ha des-tacado parte de la doctrina, que tendrá un papel relevante el informe que el administrador concursal realice sobre

el mencionado convenio, donde habrá de pronunciarse sobre si el adquirente se encuentra en condiciones de asu-mir las obligaciones que conllevan la continuidad en la actividad propia de las unidades productivas que adquiere e igualmente el pago del crédito a los acreedores (9).

3. Pago de los créditos a los acreedores

El último requisito exigido por la norma es la obligación por el adquirente del pago de los créditos que conforman la masa pasiva del concurso, en los térmi-nos que se indiquen en el convenio, es decir con las quitas y/o esperas que se hubiesen decidido de común acuerdo con los acreedores.

Esta obligación resulta más simple cuando el nuevo adquirente asume la propiedad de todos los bienes y dere-chos del deudor concursado, y deviene mucho más compleja de perfilar cuan-do se adquiere una unidad productiva, que forma parte de aquéllos. En este segundo caso caben distintas alterna-tivas que el convenio habrá de detallar: si existe o no un precio a desembolsar por la unidad productiva adquirida, además de los compromisos de pago a los acreedores de la misma de acuerdo con las quitas y/o esperas pactadas en la propuesta de convenio, si solamen-te se asumen los compromisos con los acreedores, sin desembolsar cantidad alguna adicional, etc.

En este punto es importante precisar el valor que ha de otorgarse a la unidad productiva que es objeto de transmi-sión en el convenio concursal, y parece claro que debe existir una correlación entre el valor de la unidad productiva que se adquiera y la cuantía de los cré-ditos que se asuman.

Cabe también cuestionarse si el precio que debe ofrecer el adquirente como contrapartida de la unidad productiva puede encontrarse condicionado. En este sentido, y como apunta NÚÑEZ LAGOS (10), siendo evidente que entre la revisión legal y financiera que hace el comprador de la unidad productiva y el momento en que se adquiera pue-den pasar meses, y que el valor de los bienes y derechos que conforman la unidad productiva pueda sufrir un de-terioro durante ese periodo, es razona-ble que el comprador pueda pretender pactar una cláusula de ajuste de precio para cubrir el deterioro citado. Pero ¿es posible condicionar el compromiso de pago asumido en el convenio por el nuevo adquirente a dicho precio final de la unidad productiva? Es decir, ¿po-drían regularse las quitas y/o esperas en función del precio final que alcance

la unidad productiva?, ¿podríamos te-ner una propuesta de quita y/o espera variable? En principio, y como acerta-damente destaca NUÑEZ LAGOS, la limitación que establece el art. 101.1 LC es que la eficacia del convenio no puede encontrarse condicionada, pero nada impide que la quita sea variable en función de unos hechos futuros y objetivos, bien entendido que deben concretarse los citados hechos en la propuesta de convenio a fin de evitar toda idea de discrecionalidad o sub-jetividad en la fijación del valor que pudiese llevar a confusión a los acree-dores.

Por último, la doctrina ha discutido si esta asunción de la deuda por par-te del nuevo adquirente de la unidad productiva tiene carácter liberatorio para el concursado, o si por el con-trario continúan ambos, concursado y nuevo adquirente, obligados soli-dariamente frente a los acreedores. A falta de previsión expresa en el convenio se entiende que existe una asunción cumulativa de deuda (11) y resalta MARTÍNEZ SANZ que «del carácter cumulativo o liberatorio de la asunción, dependerán también las consecuencias para el concurso del incumplimiento de la obligación de pago, por parte del adquirente. Si es liberatoria, el incumplimiento afectará a las relaciones entre los titulares de los créditos asumidos y el asuntor, sin trascender a la concursada; si es cumu-lativa, los acreedores afectados podrán dirigirse contra la concursada y, de no pagar ésta, solicitar la declaración judi-cial del incumplimiento del convenio, sin perjuicio de las consecuencias del incumplimiento del adquirente, en su relación con la concursada y la com-praventa llevada a cabo».

IV. CARACTERÍSTICAS DEL ADQUIRENTE

Una vez analizados los presupuestos de la norma estimamos conveniente hacer una referencia a las condiciones que de-be reunir el adquirente, dado que la ley no indica más que podrán hacerse las enajenaciones «a favor de una persona natural o jurídica determinada».

La doctrina (12) y la jurisprudencia entienden que puede ser un tercero persona física o jurídica, nacional o extranjero, e incluso coexistir varios adquirentes (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona n.º 1 de 5 de julio de 2007). ALONSO LEDESMA in-dica que podría tratarse hasta de una sociedad que hubiese sido constituida para la ocasión (13).

Respecto a si podría ser un acreedor el asumente de la unidad productiva,

se plantea el problema de si dicha posibilidad se encuentra vetada por la prohibición de celebrar convenios cuyo contenido consista en la cesión de bienes en pago o para pago con-tenida en el art. 100.3 LC. La doctrina (ALONSO LEDESMA, PULGAR EZQUE-RRA) concluye a favor de la posibili-dad que sea un acreedor el adquirente de la unidad productiva, y que lo que prohíbe el citado artículo es una da-ción en pago que conlleve la liquida-ción de la empresa, mientras que en el supuesto que analizamos el acreedor mantendrá su condición de tal y la calificación de su crédito, asumiendo la obligación de pago de los créditos y de continuar con la actividad propia de la unidad productiva adquirida.

En cualquier caso, lo que parece evi-dente es que en la práctica concursal serán los acreedores quienes evalua-rán, en el momento de votar a favor de la propuesta de convenio, la sol-vencia y condiciones profesionales y económicas del adquirente, de cara a admitirle o no como nuevo acreedor.

V. CONSULTA A LOS TRABAJADORES

Como requisito necesario para pro-ceder a la enajenación de la unidad productiva impone la redacción del art. 100.2 II LC in fine que «deberán ser oídos los representantes de los trabajadores». Esta obligación, que supone una transposición de la Di-rectiva 2001/23/CE, sobre garantías socio-laborales en la transmisión de empresa, también se encuentra falta de concreción.

La doctrina entiende que nos encon-tramos ante una consulta-negocia-ción previa, que en ningún caso tiene carácter vinculante, pero cuyo proce-dimiento y desarrollo no se encuen-tran definidos en la norma.

En este sentido, hay determinados as-pectos pacíficos en relación con este requisito, tales como que el momento en que debe oírse a los representan-tes de los trabajadores debe ser con carácter previo a la evaluación de la propuesta de convenio por parte de los administradores concursales, y que la referencia a representantes de los trabajadores incluye tanto a comités de empresa o delegados de personal, como a representantes uni-tarios, pero también a las secciones sindicales que sumen la mayoría de aquéllos, representadas en su caso por uno o varios delegados sindicales.

Por último, y para el caso de transmi-sión de una unidad productiva aquí analizado, parece inadmisible la tesis de

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TribunaDerecho de retracto arrendaticio de local de negocio

oír solamente a los trabajadores afec-tos a dicha unidad productiva, puesto que donde no distingue el legislador no debe hacerlo el intérprete, sino que debería oírse también a los represen-tantes del resto de centros de trabajo y establecimientos que no fuesen objeto de transmisión (14).

VI. CONCLUSIONES

La posibilidad de transmitir unidades productivas en la fase de convenio del proceso concursal ha de valorarse positivamente, puesto que favorece alternativas de solución al concurso, dota de continuidad a los estableci-mientos o explotaciones afectadas, y

facilita una garantía de cobro a los acreedores.

No obstante, la ausencia en la norma de una regulación más detallada sobre deter-minados aspectos tales como la respon-sabilidad del deudor concursado en estos casos, las condiciones que debe reunir el

adquirente, o el papel que deben desempeñar los representantes de los trabajadores dota a la me-dida de cierta incertidumbre, que necesitará de concreción en la propuesta de convenio concur-sal y en la interpretación de ésta.

Asimismo, a nuestro juicio y como propuesta de lege feren-da, sería conveniente flexibili-zar el requisito de continuidad en la actividad que es propia de la unidad productiva, ya que siendo la finalidad del concurso la satisfacción de los acreedo-

res, no encontramos inconveniente a que dicha unidad productiva pueda ser dedicada por el nuevo adquirente a un objetivo distinto del que venía realizan-do, y la única limitación en este sentido debería ser que la adquisición y poste-rior cambio de actividad no se lleve a cabo con la finalidad de realizar una liquidación encubierta de los bienes. �

NOTAS

(1) Esta modificación fue fruto de una enmienda propuesta por el grupo parlamentario Convergencia i Unió durante el debate del Proyecto de LC.

(2) VELASCO SAN PEDRO, L. A., en «Comentario al art. 100» en Comentarios a la legislación concursal Dir. Sánchez- Calero Guilarte, Lex Nova, Valladolid, 2004, ha llegado a indicar que «la cesión de empresa ya estaba contemplada en la Ley Concursal, puesto que en la liquidación —que es la solución alternativa al convenio— se viene a exigir, tanto en el llamado plan de liquidación como en las reglas generales supletorias, que, siempre que sea factible, se proceda a la realización unitaria de la empresa o al menos de algunos de sus establecimientos».

(3) ALONSO LEDESMA, C., «La transmisión de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal». eprints UCM, Julio 2011, pág. 18.

(4) MARTÍNEZ SANZ, F., «Tratado practico del derecho concursal y su reforma». Editorial Tecnos, Madrid, 2012.

(5) ALONSO LEDESMA, C., «La transmisión de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal». op. cit. pág. 21.

(6) AGUILERA IZQUIERDO, R., «100 preguntas laborales sobre descentralización productiva». Editorial La Ley, Madrid, 2011.

(7) GONZÁLEZ GOZALO, A., «Comentarios a la legislación concursal» Dir. Sanchez- Calero Guilarte, Lex Nova, Valladolid, 2004.

(8) En el mismo sentido aquí expuesto, NÚÑEZ LAGOS, A., «El convenio del concurso: contenido y procedimientos». Actualidad Jurídica Uría y Menéndez n.º 6/2003, quien indica que «Parece excesivo un compromiso de mantener la actividad exactamente tal y como la llevaba el deudor, o sin la posibilidad de realizar una posible reestructuración. De la misma forma, si una vez transcurrido un razonable periodo de tiempo resulta manifiesta la inviabilidad de la unidad productiva adquirida, sería defendible que el adquirente pueda liquidarla para evitar más pérdidas».

(9) MAGRO SERVET, V. (Coord.), Guía práctica de aplicación de la ley concursal. La Ley, Madrid, 2004.

(10) NÚÑEZ LAGOS, A., «El convenio del concurso: contenido y procedimientos». Actualidad Jurídica Uría y Menéndez n.º 6/2003.

(11) MARTÍNEZ SANZ, F., «Tratado practico del derecho concursal y su reforma». Editorial Tecnos, Madrid, 2012.

(12) PRENDES CARRIL, P., «Guía Práctica Concursal». Editorial Aranzadi, Navarra, 2012.

(13) ALONSO LEDESMA, C., «La transmisión de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal», op. cit., pág. 31.

(14) En idéntico sentido ALONSO LEDESMA, C., «La transmisión de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal», op. cit., pág. 44.

Sería conveniente flexibilizar el requisito de continuidad en la actividad que es propia de la unidad productiva, pues no encontramos inconveniente a que dicha unidad productiva pueda ser dedicada por el nuevo adquirente a un objetivo distinto del que venía realizando

LA LEY 18156/2012

Derecho de retracto arrendaticio de local de negocio. Comentario a la STS 450/2012, de 11 de julio de 2012Francisco Ángel CARRASCO GARCÍALetrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Nos encontramos ante una sentencia de la Sala Primera, en un supuesto de aplicación de los arts. 47 y 48 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, referida al ejercicio del derecho de retracto arrendaticio, sobre un local de negocio, en un caso de venta de la totalidad del inmueble.

E l supuesto de hecho se refiere al ejercicio del derecho de re-tracto de un local de negocio

por el actual arrendatario, hijo del ini-cial arrendador, que firmó el contrato originario el 20 de febrero de 1967, habiéndose firmado un nuevo contrato entre las mismas partes el 1 de mayo de 1982. El 1 de julio de 1986 el inicial arrendatario cedió sus derechos sobre el arriendo al actual demandante y actual recurrente; el 7 de abril de 2006 se fir-mó un contrato de cesión de derechos arrendaticios por el actual recurrente a don Ramón, posponiendo su ejecución o cumplimiento a 2 de enero de 2007, y el 22 de mayo de 2006 el propietario del local vende al subarrendatario don Ramón el citado local junto al edificio al que se encuentra adosado.

La sentencia de primera instancia deses-timó la demanda de retracto; recurrió en apelación la parte demandante y ahora recurrente, desestimándose el recurso, formulándose recurso de casación por vía del interés casacional por infracción de los arts. 47 y 48 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el que se aprueba el Tex-to Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La sentencia como punto de partida inicial desarrolla en su Fundamento de Derecho Tercero la caracterización de la acción concluyendo que no es restrictiva, desde el plano material de la normativa apli-cable, pues en la Ley de Arrendamientos Urbano de 1964 no existe precepto algu-

no que imponga expresamente una apli-cación restrictiva de la figura del retracto, más allá de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su aplicación, y de su adecuación al principio de buena fe. A mayor abundamiento la sentencia apoya esta caracterización no restrictiva, en que la ponderación y equilibrio de los distin-tos derechos e intereses en juego, ya viene implícito en la propia norma, y de ahí que determine un régimen de aplicación de la acción muy exigente y minucioso con breves plazos de ejercicio y caducidad de la acción y un completo contenido indem-nizatorio respecto del adquirente.

La primera jurisprudencia de la Sala repre-sentada por la de fecha 26 de marzo de 1960, y las que ésta cita de 18 de diciem-bre de 1954 y 14 de noviembre de 1956 establecieron el criterio extensivo de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del derecho de retracto sobre la base de la finalidad protectora de la ley y su tendencia a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad de la vivienda, lo que —dice la sentencia— «no cambia el parecer de esta Sala en la actualidad con-corde a no modificar la configuración de la acción, en cuanto al carácter restricti-vo o extensivo de su aplicación, sin que exista una expresa previsión normativa al respecto, debiéndose ajustar su aplicación al curso general de los criterios y reglas de interpretación normativa».

El Fundamento de Derecho Cuarto lo dedi-ca la sentencia al análisis de la realidad de la cosa arrendada como presupuesto del

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derecho de retracto arrendaticio y como elemento informador de la relación de identidad con la cosa vendida, y la dife-renciabilidad de la venta conjunta o de la totalidad del «inmueble como excepción al ejercicio de la acción».

Así establece desde el punto de vista doctrinal la prioridad de la realidad de la cosa arrendada, sobre la identidad de la cosa vendida, siendo el primer factor para esa fijación de identidad la autonomía de la voluntad en orden a la definición del objeto del contrato, siendo éste la finca material o espacio del inmueble que las partes configuren como objeto del contra-to arrendaticio ya como vivienda o bien como local de negocio.

La sentencia, sobre esta cuestión de la identidad de la finca, siguiendo la sen-tencia de 6 de marzo de 1965, citada en la de 25 de abril de 1994 y la de 15 de octubre de 2008, señala que «lo deci-sivo en la fijación de esa identidad, es la realidad de la finca material configurada como objeto del contrato arrendaticio, y no la finca registral». El fundamento de esto está en salvaguardar la previsión legislativa del art 47.1 de la Ley de Arren-damientos Urbanos de 1964 en la medida en que «dar valor a la inscripción, equi-valdría en muchos casos a hacer ilusorios los derechos de tanteo y retracto, dada la voluntariedad de aquélla y la posibilidad de agrupaciones», sino sobre todo en el plano sustantivo analizado y en donde la finca registral carece de eficacia por sí so-la para determinar la existencia y realidad del derecho arrendaticio, así «para que la “unidad registral”» tenga eficacia o valor decisorio es necesario que las partes hayan delimitado el objeto de la cosa arrendada en atención a dicha referencia registral, ya sea esa realidad registral originaria o sobrevenida con posterioridad, mientras ésta no figure como referencia decisiva en el contrato resultando ser otra la realidad material tomada en consideración ya por voluntad de las partes, o bien por resultar ésta posterior y plenamente diferencia-ble de la unidad registral originaria (entre otras STS de 24 de marzo de 2010, n.º 25, 2010). La sentencia señala que en cuanto a la configuración del objeto en el contrato de compraventa, referida a la descripción registral de la finca, tal y como resulta de la sentencia de apelación, no es argumento suficiente en orden a condicionar o limitar el derecho de retracto pues en modo algu-no modifica la realidad y existencia del de-recho arrendaticio definido en el contrato de arrendamiento.

En el punto 3 de este Fundamento la sen-tencia profundiza más, si cabe, el análisis de la identidad entre el objeto de la cosa vendida y el objeto de la cosa sujeta a retracto, sentando que el fundamento ju-rídico del denominado requisito objetivo

de identidad en este caso, especialmente en el caso de trasmisión en su conjunto o en la totalidad de un inmueble, «no re-fiere, en rigor, un mero nexo comparativo que revele una posible diferenciación en el marco de la configuración en el marco de la configuración de los respetivos ob-jetos contractuales sino, más bien y con mayor alcance, la justificación de una excepción oponible al ejercicio del dere-cho de retracto arrendaticio». No existe precepto legal que imponga la necesidad de que no haya diferencia alguna entre la realidad e identidad de la cosa arrendada y la cosa vendida, pues es la existencia e identidad del derecho arrendaticio quien marca la aplicación del derecho de retracto arrendaticio, y en este sen-tido el Código Civil contempla casos de retractos legales donde se da una clara diferencia respecto de las cosas en liza, así en el retracto de comuneros, art. 1522 párrafo segundo del Código Civil cuando dos o más copropietarios quieren usar del retracto o en el caso del de colindan-tes, art. 1523 párrafo tercero, cuando lo pretenden ejercer dos o más colindantes al mismo tiempo, y más en concreto en cuanto al retracto arrendaticio el caso del art. 47.1 de la Ley de 1964 en don-de la diferenciación respecto de la cosa vendida, venta de pisos ya por plantas o agrupados a otros, no priva ni modifica el normal ejercicio del derecho de retracto, respecto del piso o local arrendado. Así el «… requisito de la identidad no descansa exclusivamente en la mera diferencia que pudiera resultar de las cosas configuradas como objetos de los respetivos contratos, lo es porque su fundamento jurídico toma esa posible diferenciación, no en sí misma considerada, sino en relación a la especial valoración que le merece la cosa objeto de transmisión, en el contrato de com-praventa, configurando el supuesto como una excepción a la regla del ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio». En concreto en el caso del retrato arrendati-cio la venta del conjunto o de la totalidad del inmueble, la peculiaridad viene de que ese objeto sustenta la excepción de apli-cación del retracto, en cuanto al objeto. En el ámbito de la Ley de 1964, arts. 47 y 48 descansan en la interpretación de la jurisprudencia, y en el texto de 1994 en la propia previsión de la norma, art. 25.7 de la Ley. La sentencia concluye de todo que la unidad física o arquitectónica del inmue-ble y su unidad jurídica no se establecen solo para constatar la mera diferencia con la cosa arrendada, sino porque constitu-yen la base material de la peculiaridad de este objeto de venta que permite que el nuevo adquirente, propietario de todo el inmueble, pueda desarrollar plenamente el destino económico y la explotación del mismo, como facultad normal del propie-tario, y con esto justificar la excepción que representa este supuesto para el ejercicio legal del derecho de retracto arrendaticio.

En el Fundamento Jurídico Quinto la sentencia estudia el concepto de finca independiente como subexcepción res-pecto de la venta conjunta del inmueble. Señala la sentencia que este concepto conforme la sentencia de la Sala de 22 de septiembre de 2003, n.º 861, 2003 no se refiere a una mera cuestión de he-cho, sino que es una cuestión jurídica o calificación jurídica relativa al ejercicio de la acción.

Así si la venta conjunta, o de la totalidad del inmueble, representa una excepción a la regla general a favor del ejercicio del derecho de retracto, la estimación de que la cosa arrendada pueda valorarse como finca independiente opera como excep-ción de la excepción anterior, y esto ba-sándose en el propio fundamento de la excepción: si la finca es independiente, no se perturba y obstaculiza la finalidad de que el nuevo adquirente pueda desarro-llar plenamente el destino económico y la explotación del inmueble acorde con la funcionalidad o naturaleza que resulte.

La sentencia concluye que concurre el concepto de finca independiente en re-lación con el local de negocio que como arrendatario ostenta la parte recurrente. Esto «… pese a la información registral de la finca, a su reflejo en el contrato de compraventa, algunos elementos cons-tructivos que con carácter accesorio se encuentran anexos, por lo que el dere-cho arrendaticio se materializó en una construcción, que conforme a la prueba pericial, se presenta arquitectónicamente como independiente del edificio principal, que contiene referencia catastral diferen-ciada, pero sobre todo porque el ejercicio del derecho de retracto sobre esa unidad fí-sica, claramente diferenciable y de utiliza-ción independiente, para nada obstaculiza el destino económico y la explotación que el nuevo adquirente quiera dar al edificio principal conexo al local de negocio».

En definitiva, nos encontramos con una sentencia muy doctrinal, donde se plan-tea la interpretación de los arts. 47 y 48 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, sobre el requisito de identidad en-tre el objeto de la cosa vendida y la cosa sujeta al retracto arrendaticio, aplicada al retracto de un local de negocio, en una venta en totalidad o en conjunto.

Esta sentencia fija cuestiones fundamen-tales sobre el derecho de retracto arren-daticio, y su ejercicio:

Por un lado la sentencia establece que no es correcto aplicar, con relación al retracto arrendaticio en la LAU de 1964, desde el derecho positivo, un criterio de interpretación restrictivo, derivado de ser una limitación a la libre disponibilidad de los bienes o una excepción al principio

de libre disponibilidad de bienes o por aplicación del principio de seguridad del tráfico, pues la ponderación y equilibrio de los derechos e intereses en juego se

encuentran implícitos en la propia norma, para concluir que no se debe modificar la configuración de la acción de retracto, ya sea por el carácter extensivo o bien restrictivo, sin que exista una previsión normativa al respecto, debiendo ajustar su aplicación a las reglas generales de interpretación normativa.

Sobre la realidad de la cosa arrendada como presupuesto para el ejercicio del derecho de retracto, lo decisivo es la realidad de la finca material configurada como objeto del contrato arrendaticio y no la finca registral. Para que la «unidad registral» tenga eficacia o valor decisorio es necesario que las partes hayan delimi-tado el objeto arrendado en atención a la referencia registral.

La excepción al derecho de retracto, la venta del conjunto o de la totalidad del inmueble, desarrollada jurisprudencial-mente para el retracto de la LAU 1964, y plasmada en derecho positivo en el art 25.7 LAU 1994, se justifica en que el nuevo adquirente pueda desarrollar ple-namente el destino económico y explo-tación del inmueble adquirido.

Viene a establecer un criterio para la valo-ración jurídica de una finca, como «finca independiente», y por tanto susceptible de admitirse el derecho de retracto sobre la misma, en un supuesto de venta del conjunto o de la totalidad de un inmue-ble, y es que el nuevo adquirente por el contrato de compraventa, debe poder desarrollar plenamente el destino eco-nómico y la explotación del inmueble acorde con la funcionalidad o naturale-za del mismo, o lo que es lo mismo, el ejercicio del derecho de retracto no debe obstaculizar el destino económico y de explotación de la edificación principal, conforme a su funcionalidad o naturaleza.

Y así, la sentencia declara procedente el ejercicio del retracto arrendaticio ejerci-tado, para el caso concreto, al tener por acreditado el carácter de «finca inde-pendiente» del local de negocio, sobre el edificio principal, en base a la pericial, que «se presenta arquitectónicamente como independiente del edificio principal, que contiene referencia catastral diferenciada, así como tratamiento urbanístico distin-to pero, sobre todo conforme a lo anali-zado por su interés casacional, porque el ejercicio del retracto arrendaticio sobre la unidad física, claramente diferenciable y de utilización independiente, para nada obstaculiza el destino económico y la ex-plotación que el nuevo adquirente quiera dar al edificio principal conexo al local de negocio objeto del presente recurso». �

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Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 26 Sep. 2012

Ponente: Seijas Quintana, José Antonio.

LA LEY 149779/2012

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Secc. 4, S 12 Jun. 2012 Ponente: Martínez-Vares García, Santiago.

LA LEY 81832/2012

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Llamamiento al proceso del aparejador a instancia del arquitecto demandadoRESUMEN DEL FALLO:El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de reclamación de cantidad derivada de contrato de arrendamiento de obra. La AP Valencia revocó la sentencia del Juzgado y estimó en parte la demanda. El Tribunal Supremo desestima los re-cursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por la parte demandada.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 1108 y 1544 CC (LA LEY 1/1889); arts. 14 y 216 LEC (LA LEY 58/2000); disp. adic. 7 LOEdif (LA LEY 4217/1999).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA:Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 20 Dic. 2011 (Rec. 116/2008)

ARRENDAMIENTO DE OBRA. Exceso de altura. Demolición parcial del edificio. Responsabilidad del arquitecto (demandado) que redactó el proyecto. Llamamiento al proceso del arquitecto técnico a instancia del demandado con fundamento legal en la disp. adic. 7.ª Ley de Or-denación de la Edificación. El emplazamiento del tercero llamado al proceso no aceptado por el actor no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena. Dado que ninguna acción se dirige frente a él no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia, sin perjuicio de que quede vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado escription

El art. 1544 CC contiene la definición del contrato de arrendamiento de obras o servicios —ejecución de obra o empresa, y de prestación de servicios—, y se puede denunciar su infracción cuando se discute la cali-ficación o en qué consisten las prestaciones de las partes. Pero en modo alguno cabe tomar dicho precepto como enunciado de infracción legal que permita reproducir todas las discrepancias de las partes sobre el ám-bito del contrato en concreto, cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones, o su extinción o modificación. El encargo realizado por el dueño de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el art. 1544 CC, del que surge la obligación del arquitecto no solo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que ésta pueda ser llevada a su práctica material de acuerdo con lo proyectado, lo que no se produjo en el caso de autos al no haberse obtenido el resultado pretendido por la actividad profesional contratada como consecuencia de no haber verificado el replanteo que entendía se había hecho correctamente. Con esta mala práxis se pro-dujo un exceso de altura en la cumbrera del edificio que determinó la suspensión, la sanción y la orden de demolición por el ayuntamiento. La solución adoptada en la obra debió acomodarse a la normativa aplicable, garantizando el debido cumplimiento de las exigencias urbanísticas que hicieran viable la construcción.

Anulación parcial del Decreto catalán que ordena las Enseñanzas del Segundo Ciclo de Educación Infantil al no respetar la condición del castellano como lengua vehicular y docenteRESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo casa y anula sentencia del TSJ Cataluña, y estimando parcial-mente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra el Decreto 181/2008, de 9 Sept., del Departamento de Educación, que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, declara nulos sus arts. 4 aps. 1, 3, 4 inciso inicial, y 5, 10.1 y 14.3.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 6.1 y 35.1.2 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autonomía de Cata-luña) (LA LEY 7429/2006); art. 88.1.d LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA:Sentencia 31/2010 del TC, Sala Pleno, 28 Jun (Rec. 8045/2006)

Es constitucional afirmar que el catalán es la lengua de «uso normal» de las Administraciones Públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña, pero no lo es proclamarla como lengua de uso «preferente».

El art. 6.1 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña), al declarar que el catalán como lengua propia de Cataluña es la lengua de «uso normal» de las Administraciones Públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña, cumple la función de acreditar la efectiva concurrencia de aquella condición constitucional en el caso de la lengua catalana, en tanto que la «normalidad» de esa lengua no es sino el presupuesto acreditativo de una realidad que, caracterizada por el uso normal y habitual del catalán en todos los órdenes de la vida social de la CA Cataluña, justifica la declaración de esa lengua como oficial en Cataluña, con los efectos y consecuencias jurídicos que, desde la Constitución y en su marco, hayan de desprenderse de esa oficialidad y de su concurrencia con el castellano. Ahora bien, no puede reputarse constitucional, el inciso del mismo precepto que señala al catalán como lengua de uso «preferen-te» de las Administraciones Públicas y de los medios de comunicación de Cataluña, pues a diferencia de la noción de «normalidad», el concepto de «preferencia», por su propio tenor, trasciende la mera descripción de una realidad lingüística e implica la primacía de una lengua sobre otra en el territorio de la Comunidad Autónoma, imponiendo, en definitiva, la prescripción de un uso prioritario de una de ellas, en este caso, del cata-lán sobre el castellano, en perjuicio del equilibrio inexcusable entre dos lenguas igualmente oficiales y que en ningún caso pueden tener un trato privilegiado.

El silencio del Estatuto sobre el castellano como lengua docente no puede achacarse a un propósito deliberado de exclusión.—La men-

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ción del catalán como lengua vehicular y de aprendizaje no priva al castellano de tal condición.

El ap. 1 del art. 35 LO 6/2006 de 19 Jul (reforma del Estatuto de Autono-mía de Cataluña) reconoce el derecho a recibir la enseñanza en catalán, lengua ésta que se prescribe, además, como «vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria». Por su parte, el ap. 2 garantiza en su primera parte el «derecho a recibir la enseñanza en catalán en la enseñanza no universitaria». El problema de constitucionalidad que estos artículos plantean consiste en determinar si suponen la negación al castellano de su condición de vehicular en la enseñanza. Pues bien, dado que ambas lenguas han de ser no sólo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, es consti-tucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares, siendo en tales términos los particulares titulares del derecho a recibir la enseñanza en cualquiera de ellas. Cierto que el ap.1 del art. 35 omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta impera-tivamente del modelo constitucional de bilingüismo obedezca a un propó-sito deliberado de exclusión, puesto que el precepto estatutario se limita a señalar el deber de utilizar el catalán «normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria», pero no como la única, sin impedir por tanto —no podría hacerlo— igual utilización del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del art. 35.1 no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mención del catalán no se priva al castellano de la condición de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseñanza en catalán no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepción, de suerte que la interpretación constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseñanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del ap. 2 del repetido art. 35.

La normalización del catalán no puede hacerse a costa de la exclusión del castellano, al que de modo expreso deberá mencionar la norma reglamentaria en el proyecto lingüístico junto con el catalán.

El art. 4.5 del Decreto CA Cataluña 181/2008 de 9 Sep. impugnado en autos, que expresa que «como parte del proyecto educativo, los centros tienen que elaborar un proyecto lingüístico que establezca las pautas del uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comu-nidad educativa», es precepto nulo por las mismas razones que dieron lugar a la declaración de nulidad del art. 4.1 del Decreto en el inciso en el que imponía el uso normal del catalán en las actividades internas y externas de la comunidad educativa. El art. 4.5 del Decreto concede al centro dentro de su proyecto educativo o pedagógico, la elaboración

de un proyecto lingüístico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana para las personas que integran las comunidad educativa. Re-conociendo que el centro de gravedad de la enseñanza en Cataluña es la lengua catalana, y que el catalán sea lengua docente y vehicular en Cataluña, no es posible aceptar que ese proyecto lingüístico pueda es-tablecer las pautas de uso del catalán para todas las personas miembros de la comunidad educativa. Fijar pautas no es otra cosa que regular o dar reglas para algo, o determinar el modo en que se ha de ejecutar aquello que se pauta y, además, de modo imperativo. Pues bien los miembros de la comunidad educativa ajenos a la organización del centro pueden rela-cionarse con éste en la lengua cooficial que deseen, bien sea el catalán o el castellano, y no solo en catalán según esas pretendidas pautas. La normalización del catalán no puede hacerse a costa de la exclusión del castellano, al que de modo expreso deberá mencionar la norma regla-mentaria en el proyecto lingüístico junto con el catalán. Ese precepto es contrario a la doctrina constitucional que dimana de la sentencia del TC 31/2010 que consagra la cooficialidad de las dos lenguas, y otorga por igual a ambas la condición de vehiculares y docentes.

Tribunal Superior de Justicia de ExtremaduraTSJEX Sala de lo Social, S 28 Feb. 2012 Ponente: Bravo Gutiérrez, Pedro.

LA LEY 19314/2012

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Improcedencia de concesión de vacaciones o compensación a trabajadoras readmitidas tras despido nulo durante el período en que estaban despedidas y no prestaban serviciosRESUMEN DEL FALLO:El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto por las trabajado-ras contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz, sobre derechos, confirmando íntegramente la resolución judicial impugnada.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 38 y 56 ET 1995 (LA LEY 1270/1995).

CONCESIÓN DE VACACIONES O COMPENSACIÓN TRAS READMISION POR DESPIDO NULO.—Doctrina jurisprudencial sobre el derecho al disfrute de las vacaciones anuales.

En el caso, las demandantes —readmitidas tras despido declarado nulo— han estado percibiendo durante todo el año unas cantidades iguales a los salarios que hubieran recibido trabajando, pero como no han trabajado han podido dedicar todo ese tiempo a ocio, esparcimiento o cualquier otra acti-vidad y sin que, en cambio, conste que hayan estado enfermas ni, por tanto, hayan tenido que recuperarse de ello. Se ha tratado de un período durante el que las demandantes estaban despedidas y no prestaron servicio alguno, por lo que tampoco han devengado derecho a ningunas vacaciones.

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Audiencia Provincial de Santa Cruz de TenerifeAPSCT Secc. 1, S 30 Mar. 2012

Ponente: Fernández del Viso Blanco, Modesto Valentín Adolfo.

LA LEY 76426/2012

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Pacto de pago de la plusvalía por la compradora: recargos e intereses de demoraRESUMEN DEL FALLO:La AP Santa Cruz de Tenerife revoca la sentencia del Juzgado en el único particular relativo a condenar a la demandada, además de al pago del impuesto sobre el incre-mento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, al abono del recargo por impago en periodo voluntario y los intereses de demora.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 106 y 110.6 TR LRHL (LA LEY 362/2004); art. 107 LRHL (LA LEY 2414/1988); arts. 1255 y 1455 CC (LA LEY 1/1889); art. 36 LGT 1963 (LA LEY 63/1963).

COMPRAVENTA.—De terrenos.—Estipulación contractual por la que se estableció que el importe de la liquidación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana sería de cargo de la compradora.

En este caso, ha de entenderse que la compradora se comprometió ante el vendedor a realizar las gestiones pertinentes para el pago del impuesto sobre

el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, porque conocía perfectamente, por estar advertida y, desde luego, por el tráfico al que se de-dica —empresa promotora de la construcción de viviendas—, la obligación pactada, es decir, que no puede tener otro sentido que la estipulación de la repercusión del impuesto se contempló como comprensiva de la obligación del pago del mismo y de la obligación formal de gestionar dicho pago ante la hacienda municipal, y si no comunicó en plazo la realización del hecho imponible debe responder de todas las consecuencias, ex arts. 1255 y 1455 CC, de modo que el recargo por impago en periodo voluntario, los intereses de demora y demás costes generados por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones formales advertidas, sólo pueden ser imputables a la parte compradora.�

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