ARIANO DEHO Medidas Autosatisfactivas y Garantismo

8/14/2019 ARIANO DEHO Medidas Autosatisfactivas y Garantismo

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BIBLIOTECA — Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales

LA CAUTELA EN GENERAL.

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS Y EL PROCESO GARANTIS-TA

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Eugenia Ariano Deho

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Voy a hablar acerca de un tema que es uno de mis favoritos; el tema de la tutela cau-telar me ha apasionado, entre otros motivos, porque estando aquí, el tiempo, porque el proble-ma siempre es el tiempo es un elemento insuprimible del verdadero proceso. Pues tiene quehaber algún mecanismo para paliar los efectos negativos que este tiempo insuprimible puedaocasionar a las partes.

Este es el problema. Y en consecuencia, así como por un lado, sobre todo a partir de laSegunda Guerra Mundial, hemos tomado conciencia poco a poco, de que un proceso para sertal, debe reunir una serie de garantías mínimas. Hemos internalizado esto. Pero veo que toda-vía existen muchas dudas sobre los contenidos mínimos de un verdadero proceso. pero por lo

menos aquello de que el juez debe ser independiente e imparcial, lo asegura la Convención Americana, lo asegura la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, lo asegura nues-tra convención regional, lo asegura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. Estoes un dato que no se puede eliminar, la imparcialidad y la independencia del juez. Este es unelemento fundamental para el legislador cuando estructura su proceso. Y luego garantía míni-ma, y garantía mínima es la igualdad de las partes; inconcebible un proceso en que las partesse encuentren desigualadas en donde no gocen de idénticas facultades, para el ejercicio desus respectivas oportunidades procesales; paridad de armas. Estando esto, paridad sumado ala existencia del contradictorio, que es una manifestación en todo caso de igualdad. Contradic-tor efectivo de las partes, de poder pronunciarse en igualdad de condiciones la una frente a laotra; del acto efectivamente realizado por uno y por el otro, y por el juez.

Eso inevitablemente conduce a un proceso que tiene que estar estructurado bajo estosprincipios básicos; y eso conduce a un proceso que tiene una determinada duración temporal

inevitable. No puede haber un proceso instantáneo, el proceso está sumergido en el factortemporal, ello muestra un dato ineliminable porque termina, algunas veces el factor tiempo,confabula con la meta del proceso. La meta del proceso es la tutela en el derecho civil, es latutela de los derechos sustanciales de las partes, es probable que cuando llegue finalmente sies que llega la tutela de fondo, esta llegue muy tarde. El proceso con todas las garantías aveces implica, que sea un proceso que llega fuera del plazo razonable, y que a su vez puedaprovocar un daño a quien al final resultó teniendo la razón. Para ello viene al auxilio la tutelacautelar, que es algo que más o menos a lo largo de la historia ha siempre existido, pero hoyha tomado mayor fuerza, se ha prestado mayor atención de la relevancia, de la tutela cautelarpara asegurar al sujeto que tiene la razón; eso se verá en el proceso de fondo, si la tiene o nopues que no sufra mayores perjuicios por la duración necesaria del proceso.

Tanto es así que, esta función esencial de neutralizar los probables perjuicios deriva-

dos del factor tiempo del proceso, pues ha sido considerado por los más altos tribunales euro-peos y los más altos auténticamente, el tribunal de justicia de las comunidades europeas dictóuna sentencia famosa en 1990; las cortes o tribunales constitucionales europeos pues hanconsagrado y establecido con toda precisión que el derecho a una tutela cautelar, cuando sepresentan los presupuestos establecidos por el legislador, es un elemento fundamental queintegra el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; que no puede ser suprimido. Este es undato fascístico, el problema viene cuando se quiere hacer de la tutela cautelar un uso alternati-vo, la tutela cautelar cumple un papel muy claro de asegurar la eficacia de la tutela que se pue-de obtener al final del proceso. Cómo neutralizamos los prejuicios, cómo neutralizamos losprejuicios; depende del prejuicio que se trata de neutralizar en ese sentido se puede neutralizarperjuicios concediendo medidas tutelares tradicionales; previstas por el legislador con todossus elementos y presupuestos en donde el propio legislador ha indicado, cuál es el derecho

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Profesora de Derecho procesal civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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sustancial a resguardar; en donde el propio legislador estableció cuál es el (pediculum) enmora a neutralizar. Entonces basta que el juez compruebe que estemos en presencia de laafirmación de la existencia de un determinado derecho y de un probable perjuicio de demoraespecífico señalado por la propia ley para que pueda ser concedida, si se dan los presupues-tos, la medida cautelar. Pero como el legislador no puede prever todos los presupuestos que sepueden presentar en la variedad de la vida, nuevamente los sistemas procesales modernos

incluyen una medida cautelar abierta, atípica, si queremos instigar la zpo alemana, son medi-das provisionales muy abiertas destinadas a neutralizar peligros atípicos; entonces en el casoen que se verifique algún supuesto de peligro en base a lo afirmado por el solicitante de la me-dida cautelar, el juez decidirá si se la concede o no, y decidirá que contenido darle. Y esto escasi igual, es decir frente a la inexistencia de una medida cautelar, se puede optar por conce-der una no prevista por la propia ley en forma expresa y se le dará el contenido que sea nece-sario pero siempre enderezo; pero siempre teniendo en cuenta la finalidad de proteger, asegu-rar la eficacia de la futura prueba que pueda ser obtenible a través de un proceso con todas lasgarantías, luego se resalta la naturaleza eminentemente instrumental de todas las medidascautelares sean típicas o atípicas. Instrumentar en el sentido en que están ligadas tanto de sucontenido como en su propia existencia y persistencia a la necesaria presencia de un procesode fondo. Debe existir un proceso de fondo, que a su vez determina el contenido de la medidacautelar en base a la pretensión ejercitada en él y el pedido de que se trata de neutralizar. Y

por el otro por la necesaria existencia de un proceso de fondo que en caso de haberse conce-dido la medida antes de la iniciación del mismo determinará la suerte de la misma si es que nose instaura con posterioridad el proceso de fondo.

Lo mismo debería ocurrir y debe ocurrir en cada caso si es que el proceso de fondotermina por alguna causa, no solamente porque termina, porque llega a su meta, en conse-cuencia se verá que pasa con la tutela; si se concedió o no se concedió la tutela de fondo. Ysino cuando el proceso por algún motivo se extinga, por causa distinta de la sentencia; en elcaso del proceso de conocimiento.

Esta necesaria instrumentalidad que es lo que caracteriza a la tutela cautelar, la nece-saria presencia de un proceso de fondo que es el instrumento auténtico de tutela, de los dere-chos o de las situaciones jurídicas sustanciales. Justamente este aspecto, donde se ha venidoagrandando en los últimos tiempos; esto no es solamente un fenómeno argentino; sino un fe-

nómeno que ya ha sido discutido mucho, a nivel italiano sobre todo, de poder hacer un usoalternativo de las medidas cautelares. alternativo, en el sentido no de su uso normal sino distin-to de cual es su auténtica finalidad de ser una tutela instrumental, es decir instrumentar el ca-mino y la resolución concesoria de una medida cautelar entre familias porque en realidad loque se está haciendo es atutelando la situación de fondo. Restableciendo el equilibrio aparen-temente roto entre las partes, en los intereses de las partes, su uso alternativo que sí su uso sehizo largamente en Italia, sobre todo en los años ´70 y sobre todo en materia laboral prece-diendo la reforma del proceso laboral italiano; ha sido criticada por la doctrina procesal italianamás flexibles a las garantías del proceso.

Acá hay algo que cuando tuvieron vocación de reformar su proceso, pues en el año1990, si en menor satisfacción legislativa estableciendo que en todo caso para quien no tieneninguna duda, en cualquier supuesto, en cualquier medida cautelar, si es que no se instaura un

proceso de fondo o si instaurado este luego por cualquier causal; la medida cautelar cesa susefectos y el juez debe disponer todo lo conveniente para restablecer las cosas al estado ante-rior. Eso de que el legislador italiano ha desechado la posibilidad que se pueda obtener a tra-vés de un camino que no es, el camino que corresponde, el camino hacia el proceso con todaslas garantías; entonces puede optar por una suerte de camino averiadísimo, el poder obtener latutela de fondo a través de aquello que está previsto para otra cosa, que es para simplementeasegurar la eficacia de la tutela de fondo. Ha descartado la posibilidad, que es incompatible enrealidad con la naturaleza de la medida cautelar, es más, del proceso cautelar autónomo; escontradictorio no puede haber un proceso cautelar autónomo, o un procedimiento o como se loquiera llamar. Porque la tutela cautelar es, una tutela de Italia, que es una tutela instrumentalsiempre, debe serlo, porque sino estamos hablando de otra cosa.

Y cuando aquí en Argentina se empezó a hablar de una cautela autónoma, cautelarsustancial, luego se encontró esta palabra; ¡que veo que la están usando! todos ya sin sentir

nada encontraron y usaron esta palabra, medida autosatisfactiva y parece que les gustó. Pues

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están haciendo referencia a este fenómeno que ya pasaron los italianos, que ya lo superaron ydescartaron.

¿Cuál es el poder hacer un uso estimativo de un procedimiento, previsto para dictaruna medida instrumental, para los efectos de dictar una resolución de fondo? cuando se dicemedida autosatisfactiva está diciendo: estamos introduciendo un proceso sumarísimo, perosumarísimo para tutelar situaciones sustanciales. Eso de medida no significa nada, eso signifi-

ca: la medida es un resultado y un resultado es una resolución, y la resolución es una resolu-ción que concede la tutela, que debería ser obtenida en proceso de fondo que pasa por todassus etapas, con todas las garantías para las partes; pues se obtiene en un esquema procesalsubjetivo y sin contradictorio. Sin contradictorio, porque puede haber proceso sumarísimo so-lamente recortado en sus plazos pero pasa por todas sus etapas, instando a cómo se estructu-ra el procedimiento para obtener una medida cautelar, aquí en Argentina y en mi país también;donde no se escucha al sujeto destinatario de la medida. Se adopta este esquema para lograruna tutela de fondo, eso es terrible porque, eso no es tolerable porque las medidas cautelaresno deberían en principio ser obtenidas sin contradictorio, sin oír a la otra parte.

Consideramos como un dogma indiscutible que, toda medida cautelar debe ser emitidasin oír a la otra parte, porque adoptamos como paradigma de medida cautelar el embargo pre-ventivo, pero en el embargo preventivo es muy lógico pensar que si yo le aviso y previamente

escucho que tiene que decir la otra parte, la otra parte en el ínterin se deshace de sus bienes.entonces definitivamente ahí el contradictorio, en este momento no es pertinente, no es oportu-no porque puede hacer ineficaz la resolución que luego se emita, pero esto no significa queaún en aquellos supuestos en donde inicialmente no hay contradictorio, no deba haberlo des-pués. Y entonces si en algunas medidas cautelares se justifica su emisión prescindiendo por elmomento del contradictorio, pues encontrarlo; en realidad la regla debería ser inversa primerose debe escuchar a la otra parte y luego se emite la resolución. Pero cuando ello vuelve real-mente ineficaz a la medida entonces concedámosla si se dan los presupuestos, luego abraseuna audiencia completa pero escuchemos, que tiene que decir y que medios probatorios tieneque aportar el sujeto destinatario de la misma, para los efectos de que el juez confirme o re-voque su resolución concesoria.

En todos los países europeos tienen este esquema, un esquema en donde prioritaria-mente se escucha a la parte contraria y solamente en aquellos supuestos en los cuales la elec-ción de escuchar a la parte destinataria de la medida pueda convertir en ineficaz la medidacautelar, pues entonces posterguemos el contradictorio para un momento ulterior y nada más,así funciona ahora en Italia a nivel general, así es en España, la propia ley reformada en el año1984 con su regla cautelar innominada y en donde siempre como regla se debe escuchar a laotra parte y solamente por excepción se puede dictar una medida sin oírla, con cargo a regula-rizar esa situación en un momento ulterior y sin limitación alguna, puesto que ya no hay posibi-lidad de neutralizar la eficacia de la medida cautelar ya concedida.

Cuando en Latinoamérica y aquí en Argentina se plantea la posibilidad del dictado deestas medidas “autosatisfactivas”, que en realidad son tutelas de fondo, a abstenerse un pro-cedimiento sumarísimo y sin contradictorio o con un contradictorio a medias que es como decir,no contradictorio. Pues entonces estamos copiando un esquema mal hecho, de partida porqueestamos tomando el esquema del procedimiento cautelar que de por sí es dilatorio del principio

de audiencia, entonces adoptamos como esquema un modelo que es violatorio de todos losprincipio s de un proceso auténtico, conceder tutelas que se deberían obtener en un procesoverdadero. Estamos pues creando un verdadero monstruo, y lo peor del caso es que por másque se le critique, creo que están aceptándolo, están terminando inclusive por aceptar la pala-bra, como algo que se verifica y que bueno podría en todo caso variarse; pero yo creo quesimplemente debe descartarse. Debe descartarse la posibilidad de obtener una tutela sin pro-ceso, no puede haber tutela sin proceso, el proceso es el instrumento para la obtención de latutela de fondo; y no pueden crearse mecanismos que son la negación del proceso mismo.

Esto pues me parece que es muy grave, que se quiera sostenerse en algunas situacio-nes si es pertinente es que se permita el dictado de estas medidas; ya internalizó la denomina-ción. Casi, casi siento lo que sentí cuando leí un libro de Luis (...) sobre la privatización de lascárceles de los EEUU, que se quedó horrorizado, como noruego, viendo ciertas revistas espe-

cializadas en todos los mecanismos de las cárceles; ciertos instrumentos de cuasitortura delas cárceles, lo primero que le sintió cuando vio estas revistas pero luego al día siguiente, altercer día cuando siguió leyendo las revistas ya casi se había acostumbrado a la idea y eso

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está muy mal. Porque nos vamos acostumbrando a que pueden existir formas de tutela sinproceso, y vamos internalizando las mismas denominación que puede ser jocosa, que puedeser lo que sea además equivocada; porque ni siquiera la sentencia del juez, de fondo, de con-dena es satisfactiva. No lo es porque simplemente si a kisio lo condenan a pagar la suma de100, el acreedor ya cierto sigue tan insatisfecho como antes, entonces si ni siquiera la senten-cia de condena satisface efectiva y materialmente el derecho, mucho más no va a hacer una

resolución que concede una cierta tutela que siempre es de condena sin proceso. Si nos fija-mos en el contenido de una resolución, no satisface nada, satisface tanto como cualquier reso-lución de condena, es decir abre la posibilidad de su ejecución ulterior.

Lo grave de todo está en la posibilidad de que nosotros terminemos acogiendo la ideade la posibilidad del dictado de resoluciones de fondo sin que sean precedidas de un contra-dictorio efectivo. Y yo pienso que es un enemigo a combatir, cuando yo leo un producto comoeste hecho para vuestra provincia y me encuentro con normas como las que se pretendenconsagrar, en su artículo 66 “medidas de efectividad inmediata”, en donde nos dice, en aque-llos supuestos excepcionales en que concurran los siguientes requisitos: se acredite la exis-tencia de un derecho a tutelar cierto y manifiesto?

la tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su sustracción.

No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo.

Se podrán deponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajola responsabilidad del peticionante y agrega, que si el juez lo entendiere, si es necesario reque-rirá contra cautela. Todas estas palabras empleadas así son tan vagas que cualquier cosapuede entrara acá, cualquier cosa porque esta es una norma que contiene una cláusula gene-ral en donde no nos indica nada y en consecuencia, es tan necesidad de tutela en un supuestocomo en el otro, cuando existe arreglo en sustracción, sea imprescindible, puede prescindir detodas las garantías para tutelar determinada situación jurídica afirmada por el demandante,esto legislarlo por cláusulas generales es un riesgo inmenso, es un riesgo para la seguridad jurídica, porque cualquier cosa puede pasar, todas esas cosas que nos mencionaba ayer eldoctor Alvarado, si uno las piensa es lo que se ha obtenido a través de estas medidas autosa-tisfactivas pues jamás serían logrables en un proceso de fondo; se está queriendo lograr através de un mecanismo alternativo lo que nunca se podría obtener en un proceso de fondo. Y

eso es la crisis del mundo jurídico, del todo, y es depositar toda la determinación de cuando seden estos supuestos, a que entiende el juez. Y es el juez el que dice desde que momento exis-te esa supuesta urgencia, es el juez el que determina cuando existe la frustración y eso conlle-va a que estemos expuestos a que se dicte cualquier cosa sin tener una base en el derechosustancial; y el derecho sustancial es el que nos da la certeza jurídica, es lo que nos hace pre-ver lo que podemos pretender y lo que no. Y sin embargo aquí estamos ante un paso de lacrisis del entero derecho, que por sí existe de hecho y estamos dejando que se creen situacio-nes que a ningún legislador serio se le hubiera ocurrido o se le ocurriría consagrar como situa-ción jurídica de ventaja digna de protección.

entonces legislar por cláusulas generales es un verdadero riesgo, que es depositar enel juez una función que no debe tener, que es el de ser un auténtico creador de derechos sus-tanciales, no un interprete creativo, sino creador de derechos sustanciales que el propio legis-

lador sustancial no ha hecho. Entonces es un deber el establecer siempre, pues lo dicho lecorresponde la legislador sustancial y al juez pues no debe ni debe tener este papel de creadorque le permite crear situaciones jurídicas de ventaja que no están previstas por la normativapositiva, y ni siquiera están allí nadando, buscando ser consagradas.

Los riesgos son muy altos, yo no estaría dispuesta a pasarlos y ustedes siguiendo latradición pues ni siquiera, lo curioso es que en mi país no es así, para dictar esto, este tipo demedidas pero ni siquiera ya necesitan una base normativa, son super creadores de normasprocesales. Y terminan ya consagrándolo e internalizándolo y todos terminan luego casi sindarse cuenta aceptándolo.

yo creo que una comisión que no tenga presente las garantías mínimas del proceso,es una situación intolerable, descartable, criticable en todos los aspectos.

La tutela cautelar no puede ser desnaturalizada, esto una desnaturalización de la tute-

la cautelar en cuanto se pretende usar su vehículo, su procedimiento para el dictado de unatutela de fondo. La tutela cautelar constituye un magnifico, bien utilizado y bien resguardado,

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antídoto contra los males de la duración del proceso; el proceso tiene que durar, el proceso nopuede no durar, el proceso tiene que ser un proceso con todas las garantías y eso significatambién plazos razonables para que las partes mismas puedan ejercer facultades procesalesen forma completa. Si nosotros consagramos una forma de tutela que no sea respetuosa deesto, entonces estaremos realmente cayendo en un gran abismo del cual es muy dificil salir.

En una visión garantista de la función del proceso en un sistema jurídico, tenemos que

partir de la premisa que hay cosas que no se pueden eliminar: 1) proceso para obtener tutela y2) una vez obtenida la tutela normalmente en su faz declarativa pues debe de contar con loselementos para hacer efectiva esa tutela ya obtenida a nivel declarativo.

Normalmente, en un proceso, cuando se habla de garantía, solamente vemos el aspec-to de la formación de la decisión judicial, cómo llegamos a la resolución final; pues llegamos através de un proceso con un contradictor efectivo, paridad de armas, pero ¿qué pasa des-pués?, este “qué pasa después” es una garantía de segundo grado, que muchas veces ha sidomal entendida, se ha hablado de un “efectivismo”. La efectividad de la tutela también constituyeuna garantía, en el sentido de que el justiciable cuando concurre al órgano jurisdiccional debecontar con que si se reconoce que él tiene la razón, luego debe poder obtener luego aquelloque efectivamente aquello que tiene derecho a conseguir, porque ya lo ha determinado el pro-pio órgano jurisdiccional. Es a esto a lo que se dirige la tutela cautelar; la tutela cautelar tiene

una función garantista de la efectividad, que no es implicante con las garantías internas delproceso declarativo. El poder de que el justiciable pueda al final obtener aquello que tiene de-recho a conseguir según el derecho sustancial, constituye en sí mismo una garantía que elEstado le debe a sus habitantes, y debe estar empeñado en ella. Pero no hay que confundiresa eficacia, que es lo que yo puedo obtener al final, con cortar, recortar, eliminar; pues garan-tías para lograr algo mucho más rápido, algo que se basa en una simple apariencia porque noha habido el conocimiento, no se ha pasado por todas las etapas necesarias para determinarque quien afirma tener la razón, efectivamente la tiene.

Hace un instante escuché que se había publicado un estudio en donde se dice que enel 90 % de los casos el demandante tiene la razón. Esto es muy arbitrario de decir; y me pare-ce que se invocaba de en el título del estudio una frase: “los tiempos necesarios del proceso nodeben ir en el daño del litigante que tiene la razón”, está es una desviación del principio (...)que se quiere hacer para justificar la existencia de las medidas innovativas. Eso, este principio,de que los tiempos del proceso no deben ir en daño del litigante que tiene la razón es lo que justifica entre otras instituciones la tutela cautela, es decir; la tutela cautelar es la que va neu-tralizando los probables perjuicios de demora y a través de ella las más de las veces podremosneutralizar así todos los daños que podría provocar la duración mínima del proceso, esta es sufunción elemental, la razón de ser de su existencia. Si nosotros desnaturalizamos el proceso defondo y adoptamos como esquema el pésimo esquema procedimental que existe en Latinoa-mérica para la concesión de medidas cautelares, estaremos peleando pues, en la barbarie jurídica; simplemente en que todo puede pasar sin que exista límite alguno y sobretodo esta-mos expuestos a la arbitrariedad del juzgador que podrá en algunos casos considerar una si-tuación; como urgente y otras veces no, cuando realmente lo es. Y pues estamos expuestos asu arbitrariedad y este es un riesgo que no debemos estar dispuestos a correr, la certeza jurí-dica parte por establecer; cuáles son los límites que tiene el juez y uno de los límites debe ser

el no poder conceder tutelas sin proceso.......................................................

Quiero decir dos palabras sobre las facultades probatorias del juzgador: Nosotros so-mos víctimas de una ideología que ha caído ya, se fue; y sin embargo aún padecemos de loque se nos ha venido diciendo durante muchos años: “ que los grandes males del proceso seresuelven dándole amplias facultades discrecionales al juez” porque el gran problema del pro-ceso son las partes, cuando en realidad van al proceso para resolver sus problemas; y desdela típica manifestación del Imperio Austro Húngaro, del autoritarismo y paternalismo. Pasandopor el código italiano de 1940, pues todos los códigos que se han ido dando desde los años’50, y durante todos los años han caído en el error de creer que, ampliando las facultades dis-crecionales del juez vamos a resolver los problemas. Se ha construido el proceso bajo la ópticadel juez, el juez es el que soluciona todo, y eso ha implicado un cercenamiento de las faculta-

des de las partes; que no tienen mayor importancia, como si al menos en el proceso civil lo quese discutiera fuera algo que le interesa al Estado y no a las propias partes.

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Si nosotros partimos de la premisa de que el muro de Berlín cayó hace algún tiempo,ya todas las ideas totalitarias tiene que estar abandonadas y esto tiene que tener un reflejo enel proceso civil; si ustedes tienen buena parte de los servicios privatizados, buena parte de losservicios esenciales a nivel Latinoamericano y a nivel europeo, lo comenzaron con (MargaretTatcher) en Inglaterra. Pues todo lo que antes se consideraba esencial y lo tenía que hacer elestado se privatizó; cayeron en cuenta que no era necesario que lo haga el Estado que podían

hacerlo los particulares, cuando los particulares dejaron de ser mal vistos, pues esto debetener también sus repercusiones en el proceso civil. Y entonces hay que regresar o en todocaso hay que dejar de lado, que el Estado es el protagonista del proceso a través del juez; lasprotagonistas del proceso son las partes que van a él para resolver sus problemas, pequeños ograndes; según el interés que este en juego y el Estado no tiene que hacer realizar en ese pro-ceso ningún fin superior, más que resolver el problema de las partes. Puede hacerlo colocán-dose en su verdadero plano; es decir un sujeto que lo resuelve en base a lo alegado y probadopor las partes, y sin que tenga ninguna misión supletoria de búsqueda de la verdad a toda cos-ta, porque pues así son las reglas del juego, él tiene que juzgar que no es poca cosa. Esta esla misión fundamental en un proceso en donde el juez juzga y el querer que el juez entre alplano probatorio es desnaturalizar su función, y entrar en este paternalismo, autoritarismo, dela (zpo) del código italiano, que no lo es tanto en el aspecto probatorio, desnaturaliza la verda-dera función que tiene el juez de juzgar imparcialmente, sin haber tenido intervención alguna

en la actuación probatoria, es desnaturalizarlo y determinar que él no sepa y ese sentimientode culpa que siente el juez; él debe ser liberado de esa culpa; no tiene por qué sentirse culpa-ble si las partes han sido negligentes en sus actuaciones, tanto de alegación, como de prueba.ese contexto resultaría inconcebible que nosotros si quiera pensemos que el juez tuviera unafunción siquiera ultra supletoria, en materia probatoria, no debe tener ninguna; él tiene queresolver conforme a lo alegado y probado por las partes y nada más. El concebir el procesodesde un ángulo de las garantías indica en principio dejar de lado muchas ideas que estánmuchas veces sin darnos cuenta en nuestras cabezas y eso es una tarea difícil. Y Congresoscomo estos contribuyen a irnos dando cuenta de aquello que considerábamos que era un datosirviente y no lo es. Es repensar todas las viejas ideas que hemos ido asimilando a lo largo delos años.

Debemos replantearnos cómo debe ser un proceso auténtico.

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