Argument

Argumentacin Jurdica

TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA ARGUMENTACIN

JURIDICA.

DEFINICION. OBJETO DE LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

UTILIDAD DE LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

CLASIFICACIN DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN

JURDICA


DEFINICIN Marina Gascon y Alfonso Garca Figueroa proponen que cuando se define la teora de la argumentacin jurdica se hace referencia al anlisis terico de los procesos argumentativos en el derecho, sin embargo esta definicin es demasiado genrica y agregaramos que las teoras se ocupan de la descripcin, anlisis y propuesta de la argumentacin que se da en las instancias de la aplicacin, interpretacin, creacin y ejercicio del derecho y por lo tanto, se dedica no slo de la argumentacin de las autoridades legislativas, judiciales o administrativas sino tambin de la que realizan los acadmicos y abogados. OBJETO DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACION JURDICA Adems de la argumentacin jurdica en la aplicacin e interpretacin del derecho, se debe ocupar de la argumentacin en materia de hechos, la cientfica, la de la vida ordinaria, y sus relaciones con la teora moral y la teora del derecho. Tiene por objeto tambin la argumentacin que se realiza en los procesos de mediacin y negociacin como instrumentos de solucin de conflictos. No debe tener carcter puramente prescriptivo, sino tambin descriptivo tanto en el contexto de descubrimiento como en el de justificacin. La teora de la argumentacin jurdica tendr que dar cuenta de la argumentacin que tiene lugar en el mbito de la produccin del derecho, esto es, en las instancias legislativas. UTILIDAD DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA Utilidad del aspecto descriptivo. La teora de la argumentacin jurdica sirve para realizar un anlisis conceptual que permite clarificar el lenguaje empleado en la argumentacin. Nos describe qu y cmo deciden los jueces en su labor jurisdiccional. Tiene como funcin el anlisis de razonamiento que emplean los jueces. Utilidad del aspecto prescriptivo o normativo. Cmo hacer y construir mejores argumentos. Cmo deberan decidir los jueces en los casos difciles. Formular guas muy abstractas para la resolucin de casos.


Proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad de la funcin jurisdiccional. Cmo justificar las resoluciones de las autoridades administrativas en la emisin de sus actos. Argumentacin que se realiza en los juicios orales. La argumentacin jurdica actualmente es un rea de la filosofa del derecho que est en el centro de discusin de filsofos y juristas su importancia y trascendencia ha incidido no slo en la teora del derecho sino tambin en la aplicacin del derecho como es el razonamiento judicial, a continuacin, mencionaremos los precursores y autores actuales de las teoras de la argumentacin jurdica y los rasgos principales de sus teoras, y al final sealaremos que se puede rescatar de estas teoras al momento de las decisiones jurdicas y por lo tanto su aplicacin en la motivacin de las sentencias. CLASIFICACIN DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA La tpica de Theodor VIEHEWEG La teora de este autor es un tanto complicada y confusa y si bien no est sistematizada ni contiene una propuesta metodolgica para argumentar, como si lo hacen otros autores, contiene algunas caractersticas que sirven de punto de partida para el estudio de estas teoras, una aportacin importante son los tpicos o lugares comunes que sirven como inicio de la argumentacin para que se pueda dar el consenso y posteriormente la persuasin en el debate y discurso argumentativo. Elementos de la tpica: Desde su objeto es una tcnica del pensamiento problemtico. Desde el instrumento con que opera, el lugar comn o topos. Desde su actividad es una bsqueda y examen de premisas. Para VIEHEWEG los tpicos son lugares comunes o puntos de vista que sirven de premisas para la argumentacin y tienen como funcin servir en la discusin de problemas y pueden ser: Lugares comunes de la vida ordinaria. Principios de sentido comn. Frmulas argumentativas. Principios generales de derecho. Normas positivas.


De acuerdo a este autor la perspectiva argumentativa de derecho consiste en el intercambio de razones y se expresa mediante la accin comunicativa de los sujetos, es un proceso retrico en que la tpica sirve como fuente de sus argumentos. Seala en autor como funcin del consenso en la racionalidad de las decisiones jurdicas: Seleccin de las premisas de los argumentos que pueden fundar las soluciones. La decisin basada en una solucin admisible y los argumentos que apoyan a sta. En la eleccin de las premisas es donde el consenso desempea una funcin decisiva. El consenso deber estar en el punto de partida de la argumentacin, respaldando los argumentos utilizables. En toda argumentacin se distinguen los siguientes elementos: El ataque de los argumentos de la parte contraria. La defensa de la propia postura a travs de los argumentos. La explicacin de la tesis que sostiene y su justificacin ante el auditorio. Para VIEHEWEG, si fundamentar es necesariamente argumentar y contra argumentar, entonces es una actividad que slo es posible si se satisfacen determinados deberes de comunicacin. La nueva retrica de Cham PERELMAN El fundamento de la teora de este autor es la vigencia que da a la retrica de ARISTTELES dando una concepcin retrica al razonamiento jurdico y a partir de ah los puntos principales de su teora son los siguientes: El objeto de su teora es el estudio de las tcnicas discursivas que permiten provocar o acrecentar la adhesin de los destinatarios del discurso a las tesis presentadas a su asentimiento. Los elementos nucleares de la teora de la argumentacin de PERELMAN son la adhesin y la adaptacin entre el orador y el auditorio a quien se pretende persuadir y por lo tanto influyen de manera recproca. En la argumentacin es fundamental la referencia al auditorio que se trata de persuadir, distingue entre auditorio particular que es real y que pueden ser la asamblea, los jueces, un pblico en general y auditorio universal entendido como el que se dirige a todo ser de razn pero que es un concepto ideal por ser una construccin del orador, de tal forma que los argumentos que encuentran acuerdo


del auditorio universal son vlidos, mientras que los que solo son aceptados por un auditorio particular solo son eficaces. Seala como presupuestos y elementos de la argumentacin:

a) El discurso b) El orador c) El auditorio. Distingue tres gneros oratorios:

a) El deliberativo (ante la asamblea) b) El judicial (ante los jueces) c) El epidctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse). El fin de la argumentacin no solo es conseguir la adhesin del auditorio sino acrecentarla. Establece los tipos de argumentacin:

a) Ante un auditorio universal b) Ante un nico oyente (dilogo) c) Deliberacin con uno mismo. Distingue entre persuadir y convencer, la primera vale para un auditorio particular la segunda es vlida para todo ser de razn. Para este autor la argumentacin es un proceso de accin con la que se pretende obtener la adhesin del auditorio por medio del lenguaje y prescindiendo de la violencia fsica o psicolgica. Al estudiar las premisas de la argumentacin se distinguen tres aspectos:

a) El acuerdo b) La eleccin c) La presentacin de las premisas. Seala como peticin de principio que los valores universales son instrumentos de persuasin por excelencia, por ejemplo la justicia, la equidad, etc. PERELMAN dedica una parte de su tratado a las tcnicas de argumentacin y distingue entre procedimientos de enlace aquellos esquemas que unen elementos distintos de un argumento v permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda bien estructurados, o bien valorarlos; y procedimientos de disociacin aquellas tcnicas de ruptura cuyo objetivo es disociar, separar elementos considerandos componentes de un todo.


Clasifica los argumentos de acuerdo a su fuerza en:

a) Argumento eficaz b) Argumento vlido c) Argumentos fuertes d) Argumentos dbiles. Para PERELMAN el razonamiento jurdico es la conciliacin de los valores de equidad y seguridad jurdica, la bsqueda de una solucin que sea no solo conforme con la Ley, sino tambin equitativa, razonable y aceptable. La teora informal de Stephen TOULMIN Establece una nueva concepcin de la lgica, la intencin de Toulmin, consiste en oponerse a una tradicin que arranca de ARISTTELES y que pretende hacer de la lgica una ciencia formal comparable a la geometra. Para l argumentar es el modo de comportamiento que constituye la prctica de las razones, razonar a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decirnos. Razonamiento es la actividad central de presentar razones a favor de una pretensin, as como para mostrar de que manera esas razones tienen xito en dar fuerza a la pretensin. Para TOULMIN argumentacin es la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas crticas. La teora de este autor es una de las ms prcticas en cuanto ensea como construir un argumento y se puede aplicar tanto en la motivacin judicial como en la argumentacin de los litigantes, porque seala que en un argumento se distinguen cuatro elementos: a) La pretensin, es el punto de partida como el punto del destino de nuestro proceder en la argumentacin, b) Las razones, son motivos a favor de su pretensin que sean relevantes y suficientes, son los hechos especficos del caso, c) La garanta, son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o mximas de la experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensin, y se pueden expresar mediante juicios hipotticos mediante la frmula "si...entonces..." la distincin entre razones y garanta es la misma entre enunciados de hecho y normas, d) El respaldo, puede expresarse en la forma de proposicin categrica sobre hechos, muestra de que manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Son las normas, las tesis, los principios y garantas individuales.


En el modelo anterior existen adems otros dos elementos de la argumentacin, en el primero sirve para determinar la fuerza de los argumentos: a) Cualificadores Modales que expresan la mucha o poca fuerza de la conclusin y se expresan por medio de los conectores que indican el paso de las premisas a la conclusin y son: presumiblemente, plausiblemente, probablemente, y b) Condiciones de refutacin, son ciertas circunstancias extraordinarias o excepcionales que pueden socavar la fuerza de los argumentos. Ejemplo: el hijo que tiene derecho a la herencia de los padres, a menos de que no acredite su entroncamiento. Distingue como tipos de argumentos: a) Argumentos substanciales, que es cuando el respaldo para la garanta no contiene la informacin expresada en la conclusin, b) Argumentos analticos, son aquellos en los que el respaldo para la garanta que autoriza el paso de las razones a la conclusin incluye explcita o implcitamente la informacin expresada en sta. Seala como tipos de falacias, cinco categoras diferentes, que corresponden a cada uno de los elementos de que se compone un argumento: a) De una falta de razones, b) De razones irrelevantes, c) De razones defectuosas, d) De suposiciones no garantizadas, e) De ambigedades. La teora integradora de Neil McCORMICK En la primera obra de McCORMICK Legal Reasoning and legal theory si bien es cierto hay algunos rasgos de la retrica en su teora como por ejemplo cuando hace referencia al principio de universalidad; pero en la segunda obra relativa a la argumentacin de este autor si encontramos que dedica particular importancia a la retrica, pues incluso del mismo ttulo se aprecia: Rethoric and the rule of law, a theory of legal reasoning, y es interesante como destaca el filsofo el impacto de los argumentos retricos de las partes en la decisin del juzgador. Es sobre todo una teora integradora de la argumentacin jurdica, porque recoge elementos de otras teoras y las incorpora a su propio modelo. Distingue el uso de la justificacin deductiva para los casos fciles y la argumentacin jurdica para los casos difciles. Establece que al momento de resolver un caso se deben distinguir los problemas: a) Que afectan a la premisa normativa, y los denomina problemas de interpretacin, que se presenta cuando la norma que se pretende aplicar al caso admite ms de una interpretacin; problemas de relevancia, que plantean una cuestin previa a la interpretacin, esto es cuando no existe una norma aplicable al caso. b) Que afectan a .la premisa fctica, y que son problemas de prueba, que se refieren a establecer la premisa menor o a la premisa fctica y problemas de calificacin que se presentan cuando lo que se discute es si los hechos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto que establece la norma; esta


clasificacin es importante porque antes de decidir un caso se debe determinar si la norma se aplica al hecho que se pretende resolver, o si los hechos encuadran en la norma que se pretende utilizar. Seala que en la justificacin en los casos difciles es fundamental el requisito de universalidad, pues se exige que para justificar una decisin normativa se cuente al menos con una premisa que sea expresin de una norma general o de un principio; universalidad no es lo mismo que generalidad, que se refiere a que una norma puede ser ms especifica que otra, pero igualmente universal. Distingue como principios para que una decisin sea racional: la consistencia y la coherencia. Una decisin satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas, es decir, no infringir el derecho vigente y ajustarse a la realidad en materia de pruebas, mientras que la decisin satisface el requisito de coherencia cuando la resolucin es acorde con el resto de las normas y los principios del ordenamiento jurdico, adems distingue los siguientes tipos de coherencia. Coherencia normativa. Es cuando una norma puede subsumirse bajo una serie de principios generales o de valores que resulten aceptables, seguridad, respeto a la vida, etc. Coherencia narrativa. Suministra un test en relacin con cuestiones de hecho cuando no cabe la prueba directa, por ejemplo las presunciones. En la idea de coherencia normativa se basan dos tipos de argumentos que juegan un papel importante en la solucin de casos difciles: a) Argumentos a partir de principios, b) Argumentos consecuencialitas que son los estados de cosas posteriores al resultado y conectados con l. En los argumentos consecuencialitas se debe: distinguir entre: a) consecuencias de una accin y el resultado, b) Consecuencias conectadas causalmente, c) Consecuencias remotas. Los argumentos consecuencialitas son hipotticos pero no probabilistas y las consecuencias se evalan en relacin con una serie de valores como la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica lo que conlleva a un utilitarismo ideal, o tambin estas preferencias valorativas son hasta cierto punto subjetivas. El argumento consecuencialista consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra de las hiptesis rivales, es decir las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso, el criterio de evaluacin es la aceptabilidad o no de las consecuencias que de su adopcin derivan.


En su ltima obra MacCORMICK seala que en el Estado de Derecho la aplicacin de la ley puede ser problemtica debido a la aplicacin de normas como a la interpretacin de los hechos, por lo que busca conciliar la retrica y el Estado de Derecho para lograr una mayor seguridad jurdica. Seala el autor escocs que el derecho es una disciplina en si misma argumentativa, en ocasiones hay personas que dominan el derecho pero no conocen la retrica, y otras veces los que saben de retrica no son expertos en derecho por lo que lo ideal sera una persona que dominara ambas disciplinas. En su ltima obra MacCORMICK analiza las teoras retricas como la tpica de VIEHEWEG y destaca su importancia en el Estado de Derecho; tambin se refiere a la teora de PERELMAN y la gran importancia de la persuasin en la argumentacin aunque reconoce la dificultad de establecer el concepto de auditorio universal; de igual manera se dedica a la obra de TOULMIN y su reinterpretacin de la lgica formal as como su modelo de argumentacin como proceso dialctico. Al final destaca el autor que en ocasiones los argumentos que son conclusivos y demostrativos no son persuasivos, por lo que propone una reconciliacin entre stos y como consecuencia lograr este ideal entre la retrica y el Estado de Derecho. E) La teora procedimental de Robert Alexy Este autor es de los ms importantes tericos contemporneos a partir de que en 1978 se publica su tesis doctoral Teora de la Argumentacin Jurdica y desde entonces hasta la fecha ha seguido publicando artculos sobre este tema, por lo que su teora ha ido evolucionando. Tiene gran influencia en ALEXY la teora del discurso de HABERMAS, segn el cual las cuestiones prctico-morales pueden decidirse racionalmente, mediante las reglas del uso del lenguaje. Es una teora procedimental que tiene diversas interpretaciones en cuanto al procedimiento hace referencia: a los individuos que participan en el mismo, a las exigencias que se imponen en el procedimiento, y a la peculiaridad en el proceso de decisin. Su teora de la argumentacin jurdica se basa principalmente en 28 reglas fundamentales del discurso y se basa en los principios: a) De sinceridad, b) No contradiccin de normas, c) De universalidad, d) Uso comn del lenguaje. Seala como reglas fundamentales del discurso en que tiene lugar la argumentacin las siguientes: a) Ningn hablante puede contradecirse, b) Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree, c) Todo hablante que


aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. d) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados. Indica como reglas de razn o de fundamentacin, que definen un ideal, las siguientes: a) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin, b) Quien pueda hablar debe tomar parte en el discurso, c) Todos pueden problematizar cualquier asercin, d) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso, e) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades, f) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (b) y (c), mediante coercin interna o externa al discurso. Establece como reglas sobre la carga de la argumentacin las siguientes: a) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B, est obligado a fundamentarlo, b) Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin debe dar una razn para ello, c) Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms argumentos en caso de contra argumentos, d) Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera corno argumento a una anterior manifestacin tiene, si se le pide, que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin. Las reglas sobre las formas de argumentos son las siguientes: a) Por referencia a una regla presupuesta como vlida, b) Sealando las consecuencias de seguir el imperativo implicado, c) Reglas de prioridad que se aplican sobre otras bajo cualquier condicin, d) Reglas de prioridad que tienen preferencia sobre otras bajo determinadas condiciones, e) Estructura de argumento regresiva, sirve de apoyo para otro argumento, I) Estructura de argumento aditiva, argumentos in-dependientes entre si. Reglas de la fundamentacin son las siguientes: a) Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquellas personas (que toma de HARE), b) Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos, c) Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general. Seala como reglas de transicin las siguientes: a) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico), b) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguaje, c) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teora del discurso.


Una de las importantes tesis dentro de la teora de Robert ALEXY es la tesis de la pretensin de correccin en la que se distinguen los siguientes elementos: Los sujetos: Formulacin objetiva, pretensin personal de correccin, Formulacin subjetiva, pretensin oficial, jueces. Los destinatarios: Institucionales, Legisladores-destinatarios de la ley, El juez-partes del proceso, Funcionario administrativo-sujeto, No institucionales, Todo aquel que participe en un sistema jurdico, La formulacin: La afirmacin de la correccin, La garanta de la fundamentalidad, La expectativa del reconocimiento de la correccin por parte de los destinatarios. La tesis de la pretensin de correccin de Robert AI.EXY entendida como un ideal regulativo al que debe aspirar toda resolucin es una rplica a la tesis de la nica respuesta correcta sostenida por Ronald DWORKIN quien sostiene que en los casos difciles siempre se Ya a llegar a una nica solucin. Establece como reglas y formas de la justificacin interna: a) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. b) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. c) Siempre que exista duda sobre si A es un T o un M, hay que aducir una regla que decida la cuestin. d) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya apli-cacin al caso en cuestin no sea ya discutible. e) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. ALEXY para demostrar la aplicacin de la deduccin en la justificacin interna pone el siguiente ejemplo: Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de reclusin mayor; quien mata alevosamente, comete un asesinato; quien se aprovecha de la indefensin o buena fe de otro, acta alevosamente; quien mata a una persona mientras est dormida, se aprovecha de su estado de indefensin; X mat; Y mientras este ltimo estaba dormido; a X se le debe imponer la pena de reclusin mayor. Seala las reglas y formas de la justificacin externa, se refiere a la justificacin de las premisas que pueden ser de tres tipos: a) Reglas de derecho positivo, b) Enunciados empricos (presuncin racional y carga de la prueba), c) Reformulacin de normas por argumentacin jurdica.


Uno de los principales puntos de inters en que se centra este autor alemn es la ponderacin y consiste en determinar que caso de colisin de principios cul de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto, por ejemplo cuando al resolver un caso entrarn en conflicto el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad. Seala como la regla de oro para la ponderacin: cuando mayor sea el grado de lesin de un principio constitucional tanto mayor es la necesidad de satisfacer el principio en contrario. ALEXY seala como pasos de la ponderacin:

1. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios.

2. En un segundo paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario.

3. En el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro.

Sobre este tema nos vamos a referir con mayor amplitud en el captulo quinto. F) La teora de Manuel ATIENZA Manuel ATIENZA que se ha dedicado al estudio de la argumentacin jurdica en las ltimas dos dcadas propone un proyecto de una teora de la argumentacin jurdica y seala las siguientes etapas:

Identificar el problema de acuerdo a la clasificacin de McCormick y determinar si es de relevancia, de interpretacin, de prueba o de calificacin.

Establecer si se debe el problema a insuficiencia de informacin.

Construir una hiptesis que d solucin al problema.

Justificar la hiptesis por medio de argumentos por analoga, apari, afortiori,

reduccin al absurdo, etc.

Al final se debe pasar de las premisas a la conclusin. Seala las funciones de la teora de la argumentacin jurdica, como: a) De carcter terico o cognoscitivo a otras ciencias (Filosficos), b) De naturaleza prctica o tcnica (Producir, interpretar, aplicar el derecho, la enseanza del derecho, razonar como jurista), c) De naturaleza poltico moral (Que tipo de ideologa).


Distingue entre casos: a) Fciles, b) Difciles, y c) Trgicos a los que define como aquellos en los que no cabe encontrar solucin sin que se sacrifique algn elemento esencial de un valor fundamental-dilema. Distingue como concepciones de la argumentacin: a) formal, relativa a la argumentacin lgica, b) material que se refiere a las premisas y razones que se utilizan en los argumentos y c)pragmtica que a su vez divide en retrica y se ocupa de las tcnicas para convencer y dialctica que se dedica al debate argumentativo entre dos o ms participantes. G) La teora de Aulis AARNIO Las ideas generales son: Su obra Filosfica es neorealista o neoempirista, su objeto de estudio en torno a la argumentacin jurdica es: La interpretacin jurdica, el razonamiento de la dogmtica jurdica, influye en l la filosofa lingstica de WITTGENSTEIN, HABERMAS Y ALEXY. Los conceptos fundamentales de la teora de Aulis AARNIO son: la racionalidad, que depende de las fuentes del derecho que se utilizan, fuente es toda razn que de acuerdo a reglas aceptadas en la comunidad jurdica puede ser usada como base justificatoria de la interpretacin en una decisin jurdica (predecibilidad), ausencia de arbitrariedad, la razonabilidad, es relativa al acervo axiolgico del auditorio, los valores del auditorio son criterios que miden la validez y condicionan la aceptabilidad, la aceptabilidad racional, es cuando la comunidad jurdica comparte un mismo cdigo valorativo. El consenso es posible si se dan las siguientes condiciones: a) El uso de un lenguaje comn, b) La posesin de la misma evidencia emprica sobre el mundo, c) El compartir un nmero o serie suficiente de valores, d) El empleo de un discurso racional. AARNIO seala como origen o tipos de desacuerdo entre la persona y el auditorio los siguientes: Tcnico, lingstico, material cognitivo y axiolgico, y pueden ser:

Vaguedad, Falta de claridad, Apertura no especfica, Ambigedad semntica o sintctica, Apertura valorativa, Conflictos normativos (antinomias), Lagunas del derecho.

Establece como requisitos para la aceptabilidad racional los siguientes: a) Lenguaje comn, b) Mismas bases cognitivas, c) Coincidencia de cdigos


valorativos, d) Formas de vida y parecidos de familia,( concepto que toma de WITTGESTEIN), e) Principio regulativo del razonamiento jurdico que enuncia: trata de alcanzar una solucin y justificacin tales para casos difciles que la mayora de los miembros que piensan racionalmente pueden aceptar, Comunidad jurdica: son todos los individuos que tienen inters en formar parte en el discurso sobre las posibles alternativas de solucin e interpretacin, g) Auditorio real depende de: Ejercicio de poder y Presin y coaccin. Para AARNIO hay juicios y valores que intervienen en el razonamiento jurdico como los siguientes:

Los valores morales forman parte de la justificacin jurdica. La aceptabilidad depende del acervo axiolgico del auditorio al que va

dirigida. La justificacin ltima de valores no es racional. La coherencia en el razonamiento jurdico depende: Mayor nmero de enunciados. Mayor longitud de cadenas de razn. Enunciados fuertes Mayor uso de enunciados universales. Interconexiones conceptuales entre teoras. Mayor nmero de mbitos de vida.

H) La teora garantista de Luigi FERRAJOLI La teora garantista de FERRAJOLI ha tenido gran aceptacin tanto en Europa como en Amrica Latina tanto que se habla de una poltica garantista como actualmente ha influido en Mxico en la reforma al procedimiento penal, cuando se pretende reformar algunas leyes; este autor utiliza el trmino garantismo bajo tres acepciones: en la primera designa un modelo normativo de derecho (el modelo del Estado de Derecho), en la segunda es la teora jurdica y en la tercera es una filosfica poltica, en la que funde al Estado y la proteccin de los derechos. De acuerdo al modelo de FERRAJOLI para la motivacin de los hechos en la sentencia penal, el juzgador se puede valer de tres silogismos: a) lnduccin, b) Deduccin, c) Disposicin, y propone el siguiente ejemplo:

Conclusin del primer silogismo, fulano ha causado la muerte de mengano. (Tesis asertiva y fctica, verdad procesada).

Conclusin del segundo silogismo, Fulano ha cometido un homicidio. (Subsumir en un precepto legal).

Conclusin del tercer silogismo, se impone a fulano la pena de tantos aos de crcel. (Norma singular del caso concreto).


I) Teora pragma-dialctica de EEMEREN Y GR00TENDORST Estos autores describen la argumentacin como un acto de habla complejo cuyo propsito es contribuir a la resolucin de una diferencia de opinin o una disputa. El aspecto dialctico de su teora consiste en que hay dos partes que intentan resolver una diferencia de opinin mediante el intercambio metdico de pasos en una discusin. El aspecto pragmtico est representado por la descripcin de los pasos de la discusin como acto del habla. Lo interesante de la teora de estos autores holandeses es que se ocupan de la argumentacin que se da en la vida diaria para mejorar la argumentacin y sobre todo resolver una disputa para lo cual proponen mtodos y tcnicas para analizar y evaluar la estructura y fuerza de los argumentos, as como reglas y estrategias para el debate argumentativo. Una vez sealadas las principales caractersticas de las teoras de los autores antes mencionados, veremos, Qu se puede rescatar de las teoras de argumentacin jurdica en el razonamiento prctico como es la motivacin de una sentencia?, a continuacin vamos a demostrar que la argumentacin jurdica no queda solo en el mbito terico y que se pueden aplicar al razonamiento judicial. De teora de VIEHEWEG se puede rescatar la utilidad de los tpicos o lugares comunes como punto de partida de la argumentacin, pues nos sirven para iniciar con un acuerdo ya que si se enuncia un principio o una regla universalmente aceptada por la mayora es mas fcil construir la argumentacin, y as por ejemplo puede ser el inicio de un considerando de una sentencia o el comienzo de una conferencia ante un pblico al que no se conoce completamente y pudiera diferir del punto de vista del orador. De la teora de PERLMAN se puede utilizar la finalidad de su nueva retrica en el inters de convencer, en este caso el juez debe convencer con la motivacin de la sentencia a las partes, adems para lograr el convencimiento el lenguaje es el instrumento para lograrlo, asimismo se pueden emplear principios universales como medios de persuasin tales como la justicia, la igualdad, la seguridad jurdica. La teora de TOULMIN perfectamente puede aplicarse en la presentacin y elaboracin de los argumentos pues sus cuatro elementos: la pretensin, las razones, la garanta y el respaldo sirven de gua, pues la pretensin es la tesis que se pretende demostrar, las razones son las pruebas y hechos que demuestran la pretensin, la garanta son los argumentos con los que se subsumen los hechos en


la norma y el respaldo son las normas, principios, doctrina y jurisprudencia que da soporte al argumento sostenido. De MacCORMICK y su teora se puede aprovechar la clasificacin que hace de los problemas la cual es importante porque una vez que en un caso se delimita el tipo de problema ser ms fcil resolverlo, tambin es interesante razonar a partir de argumentos consecuencialitas y argumentos a partir de principios, pues permite proyectar a futuro las consecuencias si se toma una u otra solucin en un caso a resolver; esto es una resolucin se encuentra racionalmente argumentada cuando respecta los principios de consistencia, coherencia, universalidad y consecuencialismo. La teora de la argumentacin jurdica de ALEXY permite aplicar algunas de sus reglas en el razonamiento prctico y por supuesto en la motivacin de una sentencia judicial, porque si su teora se basa en las reglas del discurso y el uso del lenguaje, y la motivacin de una sentencia es en base a premisas y proposiciones normativas entonces, se puede aplicar perfectamente sus reglas; por otro lado su teora sobre la ponderacin para resolver principios en conflicto tambin se puede aplicar al dictar una sentencia en donde precisamente se pueden encontrar en un caso de colisin de los principios alegados por las partes en conflicto. La teora de la argumentacin de Manuel ATIENZA an no se encuentra acabada pues como el mismo lo refiere en el prlogo a la edicin peruana de su obra Las Razones del Derecho pretende completar su teora indicando un aspecto normativo que indique como analizar, evaluar y construir argumentos, porque en sus trabajos anteriores ya se a dedicado a describir y criticar las teoras de la argumentacin y a sus aspectos conceptuales, por lo pronto nos parece rescatable su tcnica para analizar argumentos y su representacin por medio de un diagrama de flechas y figuras geomtricas que permiten ver la estructura argumentativa de los tramos de razonamiento de una sentencia a fin de determinar sus errores o la falta de respaldo. Por su parte de la teora de Aulis AARNIO nos parece que para la labor que realizan los jueces son muy importantes los conceptos de razonabilidad y aceptabilidad pues determinan el grado de adaptacin que el discurso tiene que hacer con relacin al auditorio a quien se dirige, es decir, que una justificacin sea aceptable va a depender de que entre quien realiza la argumentacin y quienes las reciben (las partes en un juicio, los abogados, tribunales de segunda instancia) compartan los mismos valores y principios jurdicos, es decir participen de un mismo lenguaje jurdico. La teora Praga-dialctica de EEMEREN y GROOTENDORST es muy interesante por gran aplicacin prctica tanto para los jueces como para los abogados, su metodologa para analizar y evaluar argumentos permite mejorar la argumentacin, como tambin su propuesta de estructuras argumentativas es muy til para representar los argumentos, sin olvidar las sugerencias para elaborar el discurso


oral que tiene perfecta aplicacin para presentar por ejemplo, los alegatos de clau-sura en los procesos penales en donde se privilegie la oralidad. J) Teora de la interpretacin jurdica de ALF ROSS.

Doctrina y teora del mtodo.

La pregunta inicial de Ross, en referencia a la interpretacin, es la siguiente: pueden los enunciados referentes a la interpretacin ser considerados como aserciones anlogas a las aserciones acerca de lo que es el "derecho vigente"? Si lo anterior es verdad, entonces esos enunciados han de ser entendidos como predicciones a las cuales los tribunales se sumarn a ella cuando la regla citada sea adoptada como base para la decisin de un caso especfico. Por lo tanto, una prediccin de esta naturaleza con respecto a la interpretacin puede ser equiparada a pronunciamientos sobre el derecho vigente. Las predicciones nos dicen cmo la regla ser aplicada por los tribunales.

Ante lo anterior, Ross define dos mbitos metodolgicos: a) el practicado

por los tribunales y h) la interpretacin. En el primero de los casos sealados se trata de descubrir los principios o reglas que realmente los guan en el trnsito de la regla general a la decisin particular: a esta actividad Ross la define como mtodo jurdico. En el segundo caso, es decir, en la aplicacin del derecho formulado (derecho legislado) la denomina interpretacin.

Dada la imposibilidad de enumerar el proceso del mtodo jurdico lo nico posible es alcanzar, segn Ross, un estilo de mtodo o de interpretacin, por lo tanto, el grado de certeza de las aserciones concernientes a la interpretacin vigente es muy bajo. Sin embargo, toda interpretacin que se deje guiar por el espritu o modelo que es "vigente" en (y para) los tribunales tiene la posibilidad de ser atendida por estos. Cuanto ms cerca est la interpretacin del abogado de este modelo "vigente" mayor ser la predicibilidad de la aplicacin del derecho por parte de los tribunales.

Ahora bien, y a pesar de no poderse enumerar el proceso del mtodo jurdico, Ross plantea que el estudio del mtodo debe ser divido en dos partes, a saber, una doctrinaria y una teora general. La parte doctrinaria deber investigar el mtodo que siguen los tribunales especficos. Por su parte, la teora general del mtodo deber: 1) explicar ciertas presuposiciones Tcticas de los problemas de los mtodos y, 2) subsumir y caracterizar, desarrollando una tipologa general, la variedad de estilos de mtodo e interpretacin que de hecho se presentan.

El Mtodo deber ser desarrollado a la luz de los grandes modelos jurdicos

dado que ellos caracterizarn al mtodo. As, en el sistema ingls los precedentes son la fuente predominante del derecho, mientras que la legislacin es la fuente predominante en otros modelos legales. En el primer


caso, los precedentes son el paradigma del razonamiento jurdico que se expresa en el "razonamiento por va de ejemplos". Las tcnicas de argumentacin en este modelo son aquellas que permiten mostrar los parecidos y las diferencias que presentan los casos v, por otra parte, sostener que las diferencias son o no relevantes. En el segundo caso, en donde la legislacin es la fuente predominante, el mtodo se caracteriza por interpretar un texto dotado de autoridad. La tcnica de argumentacin en este modelo se caracteriza por establecer la relacin de pertinencia o impertinencia entre una formulacin lingstica dada y un complejo especfico de hechos. La tcnica de argumenta-cin, entonces, se encamina a descubrir el significado de la lev y a sostener que los hechos presentados estn comprendidos o no dentro de la ley.

El fundamento semntico

La interpretacin, en los sistemas legales en donde la legislacin es la fuente predominante, comienza con una frmula lingstica. A partir de esta premisa, Ross caracteriza al lenguaje en general demostrando que las palabras individuales carecen de significado independiente, sino que el mismo es abstrado de las expresiones en las que aparecen. Es el contexto el que aportar la referencia de la palabra usada en el caso particular o la funcin (no la forma) lo que determinar el uso lingstico. Por lo tanto, el significado de las palabras es vago y su campo de referencia es indefinido. Este campo de referencias vago consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas que se transforma gradualmente en un crculo de incertidumbre que abarca posibles usos de la palabra en condiciones especiales no tpicas. Las palabras, dice Ross, no tienen un campo de referencia nico, sino varios, y cada uno de ellos se presenta en la forma de una zona central a la que se le aade un crculo de incertidumbre.

Ross lo resume de la siguiente manera: 1. El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de

referencia es indefinido. 2. La mayor parte de las palabras son ambiguas. 3. El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando

ella es considerada como parte de una determinada expresin. 4. El significado de una expresin y con ello el significado de las palabras

contenidas en la misma se determina en forma ms precisa cuando la expresin es considerada en la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica (la situacin). A partir de 3) y 4) es posible formular la siguiente generalizacin: el significado de una palabra es una funcin de la conexin --expresin, contexto, situacin en que la palabra aparece.

A la actividad encaminada a exponer el significado de una expresin se denomina interpretacin. Esta actividad se presenta, segn Ross, de dos


formas, a las que define como interpretacin por significado e interpretacin por referencia. La primera consiste en que el significado de la expresin sea definido ms claramente por medio de la descripcin formulada en palabras diferentes tratando de que el significado sea menos vago. Por ejemplo, ante la proposicin HO, describir que H significa hidrgeno y que O significa Oxgeno. La segunda consiste en establecer si un conjunto de hechos constituye o no una referencia que corresponde a la expresin del texto.

Sobre las modalidades de la interpretacin, Roos discute acerca de las

llamadas interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva. La primera modalidad, la interpretacin subjetiva, se dirige a descubrir el significado que se intent expresar, se busca la idea que inspir al autor v que l quiso comunicar. La segunda modalidad, la interpretacin objetiva, se dirige a establecer el significado comunicado, el que est en la comunicacin como tal.

Las objeciones de Ross a estas modalidades de la interpretacin son las

siguientes:

1. La distincin entre lo que se quiere decir (intencin) y lo que se dice (comunicacin) es insostenible. La intencin es un fenmeno de conciencia interno del autor y, por lo tanto, es inaccesible. Por otra parte, la comunicacin como tal no tiene un significado objetivo preciso. La comprensin en dems vara de acuerdo a los datos de interpretacin que el destinatario torna en cuenta. 2. La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva radica realmente, segn Ross, en los datos que se toman en cuenta al interpretar. As, en la interpretacin subjetiva se toman en cuenta no slo el nivel lingstico, sino otros datos relevantes para descubrir la intencin del autor: el contexto y la situacin. Esto es, se recuperan las opiniones polticas y filosficas de autor, el propsito declarado y el propsito presumido que lo gui. La interpretacin objetiva, por su parte, inter-preta la comunicacin desde los datos que son discernibles por el destinatario, y lo discernible es solamente, en primera instancia, el nivel lingstico. En segunda instancia, esta interpretacin puede llegar a ser una construccin ideal en conflicto directo con la intencin del autor. La interpretacin objetiva se caracteriza, segn Ross, por ser valorativa y creativa y se coloca ms all de los lmites de una interpretacin genuina.

Problemas de interpretacin. I. Sintcticos. El significado de una expresin, afirma Ross, est condicionado por el orden de

las palabras dentro de la oracin y de las relaciones que establecen al conectarse. Si las palabras no tienen una referencia exacta, mucho menos las conexiones sintcticas tienen una inequvoca funcin dentro de la oracin que permita determinar el significado. Esta ausencia de reglas fijas no puede impedir que haya


una slo interpretacin que arroje un significado razonable de la ley. II. Lgicos. Ross define a los problemas lgicos de interpretacin como aquellos que se

presentan en las relaciones de una expresin con otra expresin dentro de un contexto determinado, es decir, entre una proposicin legal y otra.

9 Inconsistencia.

La inconsistencia entre dos normas existe cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones fcticas. Ross califica a la inconsistencia en tres grados, a saber:

1. Inconsistencia total-total.

Se produce cuando ninguna de las dos normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin oponerse a la otra. Las dos normas se oponen frontalmente.

2. Inconsistencia total-parcial. Se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Sin embargo, la segunda norma tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en conflicto con la primera. La segunda norma engloba a la primera.

3. Inconsistencia parcial-parcial. Se produce cuando una de las normas tiene un campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra pero tambin tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos.

9 Redundancia. La redundancia, para Ross, se produce cuando una norma establece un

efecto jurdico que, en las mismas circunstancias fcticas, est establecido por otra norma. Es decir, las dos normas previenen la misma conducta.

9 Presitposiciones.

Se produce cuando la ley presupone la existencia de hechos o de derechos inexistentes. A las primeras Ross las califica como falsas presuposiciones lcticas y a las segundas falsas presuposiciones jurdicas.

1. Falsas presuposiciones fcticas.

Se produce cuando la ley califica de veneno a una sustancia inocua, o cuando prohibe la navegacin en un rea, ahora desrtica, etc. Es decir, cuando el referente que aduce la ley es inexistente.

2. Falsas presuposiciones jurdicas.


Se produce cuando la lev se refiere a otra ley inexistente, o no vigente o sobre el contenido de una lev que es incorrecto.

Para Ross no hay principios fijos que permitan resolver el conflicto de

normas, sino que se debe hacer valer una valoracin en la que las leyes en conflicto estn de acuerdo con el sentido comn, con la conciencia jurdica popular o con los objetivos sociales supuestos.

III. Semnticos. Los problemas semnticos de interpretacin, en un sentido restringido, son

definidos por Ross, como aquellos que se refieren al significado de las palabras aisladamente o de las frases. Las palabras, como las defini Ross anteriormente, son ambiguas, su significado es vago y su referente es indefinido. Por lo tanto, la interpretacin semntica no puede partir de establecer el significado de las palabras individuales y as llegar al significado de la expresin por la suma de los significados Parciales. Esta interpretacin semntica deber partir de la expresin como un todo con su contexto y el significado de las palabras individuales deber ser abordado desde su unidad con el contexto.

9 Interpretacin y administracin de justicia.

Ross describe una concepcin muy comn acerca de los jueces: su tarea es mecnica, l mismo es un autmata y su tarea consiste en comprender el significado de la ley y comparar la descripcin de los hechos que sta hace con los hechos del caso que tiene que decidir. Ross afirma que esta concepcin no se asemeja en nada a la realidad. Por el contrario, el juez es un ser humano que presta cuidadosa atencin a su tarea social tomando decisiones que considera correctas de acuerdo con el espritu de la tradicin jurdica y cultural. Y acertadamente abunda Ross: "Su respeto por la ley no es absoluto. La obediencia a sta no es su nico motivo. A sus ojos la ley no es una frmula mgica, sino una manifestacin de los ideales, actitudes wandars o valoraciones que hemos denominado tradicin cultural. Bajo el nombre de conciencia jurdica material esta tradicin vive en el espritu del juez, y crea un motivo que puede llegar a entrar en conflicto con la conciencia jurdica formal y su reclamo de obediencia al derecho. (...) Podemos decir, en definitiva, que la administracin del derecho no se reduce a una mera actividad intelectual. Est arraigada en la personalidad total del juez tanto en su conciencia jurdica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretacin constructiva, que es a la vez conocimiento y valoracin, pasividad y actividad".

Por lo tanto, para Ross, la administracin de justicia es la resultante de la

relacin de fuerzas puestas en juego tales como la conciencia jurdica Formal (obediencia a la ley) y la conciencia jurdica material (tradicin cultural).


9 Los factores pragmticos en la interpretacin.

Ross propone la denominacin de interpretacin pragmtica en lugar de interpretacin teleolgica dado que telos no designa el propsito aislado de la ley sino que debe entenderse como todas las consideraciones admisibles. Interpretacin pragmtica, por su parte, es la integracin de una multiplicidad de valoraciones (sentido comn, lo razonable, etc.), en donde el propsito de la ley solamente indica una consideracin nica dentro de esta multiplicidad.

La interpretacin pragmtica es catalogada y definida por Ross de acuerdo al

resultado de la interpretacin en relacin con los significados lingsticos naturales, y la divide en especificadora, restrictiva y extensiva.

1. Interpretacin especificadora.

Es aqulla que tiene lugar cuando se debe elegir entre varias interpretaciones posibles, todas ellas vlidas y razonables dentro de los posibles significados naturales atribuidos a las palabras de manera individual. Estas se producen por dudas interpretativas de naturaleza sintctica, lgica o semntica. 2. Interpretacin restrictiva.

Es aqulla que tiene lugar cuando las consideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de una regla que segn el sentido lingstico natural sera aplicable.

3. Interpretacin extensiva (o por analoga).

Es aqulla que tiene lugar cuando las consideraciones pragmticas se traducen en la aplicacin de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingstico natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia, pero son aplicables analgicamente.

9 Los factores pragmticos y la tcnica de argumentacin. Ross afirma que rara vez los jueces aceptan su papel creador en la

administracin de justicia al definir con ms precisin o enmendar la directiva de una ley. La hiptesis de Ross es que los jueces no admiten que su interpretacin tiene el carcter constructivo, por lo que mediante la tcnica de la argumentacin jurdica presentan su decisin corno algo objetivo y que su decisin se encuentra comprendida en el significado de la ley o en la intencin del legislador. Este argumento les permite demostrar que la administracin de justicia solo est determinada por la obediencia al derecho regido por la comprensin racional del significado de la ley o la voluntad del legislador. Una vez que el juez tiene una determinada conviccin la expresa en una decisin. Esta decisin es la construccin de' "una fachada de justificacin que a menudo no concuerda con lo que en realidad lo hizo decidir el caso en la forma en que fue decidido".


Para construir esta justificacin el juez recurre a diferentes tcnicas de argumentacin, es decir, aduce razones construyendo justificaciones a su decisin, tales como: la interpretacin especificadora, restrictiva o por extensin, o argumentos por analoga y argumentos a contrario, la supuesta intencin del legislador o simplemente presumiendo que ste tiene que haber querido lo que es deseable por el juez en el momento de justificar la decisin, etc. Ross afirma que el secreto de esta tcnica consiste en que no hay criterio que indique qu regla de interpretacin o argumentacin debe usarse. Sin embargo, Ross aventura una posible lnea de trabajo al decir que en cierta medida la eleccin puede ser motivada por los datos de la interpretacin. Los mismos datos de la interpretacin requieren de ciertos argumentos que la hagan posible y evidente, en oposicin de otros que no hacen posible ni evidente dicha interpretacin. Ms all de esta posibilidad no hay criterios externos que indiquen cundo se debe recurrir a una u otra tcnica de argumentacin

K) La teora de la argumentacin jurdica de RONALD DWORKIN. La teora del derecho de Dworkin; parte de una premisa fundamental: la

definicin, personal, del concepto "Derecho". Dworkin define al derecho como un concepto interpretativo. Si esto es as, la validez de una u otra posicin con respecto al concepto de Derecho depender de la consistencia de la argumentacin que se desarrolle con respecto a cada una de las posiciones que se defienden. Esta premisa le permite a Dworkin afirmar que "las cortes son las capitales del imperio de la justicia (el derecho) y los jueces son sus prncipes, pero no sus adivinos y profetas".

Por lo tanto, las teoras generales del derecho, afirma Dworkin, no son ms

que interpretaciones generales de la prctica judicial y reivindica su posicin de que el Derecho debe ser entendido como integridad dado que este concepto une la jurisprudencia y la adjudicacin permitiendo que el contenido del derecho no dependa de convenciones especiales o cruzadas independientes, sino que permite que el Derecho dependa de interpretaciones ms refinadas y concretas de la prctica legal que est interpretando. La pregunta a resolver es qu interpretacin hace posible que los antecedentes legales de la comunidad sean mejores desde el punto de vista de la moralidad poltica, dado que el nico bien es el de la comunidad.

Qu es el derecho, entonces, en ltima instancia? Dworkin afirma que es la

actitud lo que lo define y no el territorio, el poder o el proceso. Estas actitudes que definen al Derecho son, para Dworkin:

1. Una actitud interpretativa. 2. Una actitud protestante que hace a cada ciudadano responsable por

imaginar cules son los compromisos pblicos de su sociedad con respecto al principio, y qu requieren estos compromisos en nuevas circunstancias. Lo


anterior, aunado a la suposicin reguladora de que a pesar de que los jueces deben tener la ltima palabra, su palabra no es por ello la mejor, lo que confirma el carcter protestante del derecho y permite reconocer el rol creativo de las decisiones particulares.

3. Una actitud constructiva dado que su objetivo, en el espritu in-terpretativo, es colocar el principio por encima de la prctica para demostrar el mejor camino hacia un futuro mejor, cumpliendo con el pasado.

4. Es, por ltimo, una actitud fraternal, es decir, una expresin de cmo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos, intereses y convicciones.

Resumiendo lo anterior, dice Dworkin: "Esto es, de todas formas, lo que el

derecho es para nosotros: para las personas que queremos ser y la comunidad que queremos tener".

Ahora bien, lo que importa del derecho es la forma en la que los jueces

deciden los casos dado que en ellos va en juego la vida y el patrimonio de las personas. En la decisin judicial est en juego, por un lado, lo que los jueces creen que es el derecho v cuando no estn de acuerdo es importante saber qu tipo de desacuerdo tienen y, por otro lado, los juicios plantean tres tipos de problemas: problemas de hechos, problemas de derecho y problemas entrelazados de moralidad y fidelidad poltica que las partes debaten. Ante estos problemas de desacuerdo que se establecen entre las partes procesales (abogados, fiscales y jueces) en la interpretacin de los problemas antes mencionados Dworkin los denomina desacuerdo tericos. Ahora bien, ante el desacuerdo, en un sentido trivial, dice Dworkin, los jueces crean una nueva lev cada vez que deciden un caso importante.

Frente a estos problemas, se afirma, por una parte, que los mismos se

resuelven ante el concepto del hecho evidente. El hecho evidente resuelve todos los problemas va que se presenta de manera obvia v se decide de manera obvia. Por otra parte, se afirma que el derecho es instintivo ms que explcito por ello juzgar es un arte y no una ciencia, que el buen juez mezcla analoga, habilidad, sabidura poltica y el sentido de su rol en una decisin intuitiva, que "comprende" mejor el derecho de lo que puede explicarlo.

A estas posiciones tericas, romnticas, Dworkin las refuta argumentando

que el punto de vista de la habilidad resulta insatisfactorio, le falta estructura v se contenta demasiado, dice, con los misterios de los que goza como para contar como cualquier teora desarrollada sobre qu trata el argumento legal. La propuesta de Dworkin, frente a las inconsistencias romnticas con respecto a la controversia del derecho, es la siguiente: "Necesitamos disciplinar la idea del derecho como una habilidad, para ver cmo la estructura del instinto judicial es diferente de otras convicciones que la gente tiene sobre el gobierno y la justicia. (...) La prctica legal, a diferencia de muchos otros fenmenos sociales,


es argumentativa. Cada actor en la prctica comprende que aquello que sta permite o requiere depende de la verdad de ciertas propuestas que tienen sentido slo dentro de la prctica v por ella; la prctica consiste en gran parte en desplegar y argumentar sobre estas propuestas. (...) Las teora que ignoran la estructura del argumento legal por cuestiones supuestamente mayores de historia y sociedad son por consiguiente perversas. Ignoran preguntas acerca del carcter interno del argumento legal, de modo que sus explicaciones son pobres y defectuosas".

La perspectiva que reivindica Dworkin, entonces, es la perspectiva interna del derecho, esto es, la perspectiva de los participantes para as poder captar el carcter eminentemente argumentativo de la prctica legal.

Reglas y principios.

Para Dworkin las reglas son normas especficas que fueron elaboradas pensando en su aplicacin tales como las reglas de elaboracin de un testamento. Los principios, por su parte, so definidos por Dworkin como las directivas jurdicas, esto es, la dignidad humana, etc., y siempre estn expuestos a la interpretacin. Ambas tienen una validez dentica que se expresa en mandatos como las prohibiciones y las permisiones. Lo interesante de la teora dentica radica en que ambos, reglas principios no tienen fines teleolgicos por lo que se desprecia la ponderacin de bienes tan habitual en la metodologa de argumentacin y se reivindica el valor dentico de ambas. As, tanto las reglas como los principios sirven para la argumentacin pero se diferencian por el papel lgico que desarrollan una y otra. Las reglas siempre presentan un componente condicional en su argumento lgico referido a las condiciones de su aplicacin, mientras que los principios se presentan de manera indeterminada en relacin con las condiciones de aplicacin.

La interpretacin constructiva.

Para Dworkin, la interpretacin como actividad es, al mismo tiempo, una interpretacin. La comunidad utiliza un concepto de interpretacin y este concepto es una interpretacin de ellos. Por ello, una teora de la interpretacin es una interpretacin de una prctica determinada. Lo anterior nos lleva a relacionarlo con el concepto de derecho de Dworkin: el derecho es un concepto interpretativo. Si el derecho es un concepto interpretativo, cualquier jurisprudencia digna de tomarse en cuenta debe ser construida sobre un punto de vista (una concepcin) de lo qu es la interpretacin.

De lo anterior se deriva la concepcin de Dworkin sobre la interpretacin; a

esta la llama interpretacin creativa o constructiva y la asocia a la interpretacin artstica: ambas apuntan a interpretar algo creado por personas corno una entidad distintas a ellas, y ambas se ocupan esencialmente de los propsitos y no de las causas.


El objetivo manifiesto de la interpretacin creativa es descifrar las intenciones o propsitos de los autores al escribir una novela en particular o al mantener una tradicin social en particular, al igual que en una conversacin intentamos captar las intenciones del amigo que nos est hablando. Sin embargo, Dworkin propone otra definicin al respecto: la interpretacin creativa no es una de conversacin sino de construccin. (Y esta idea de construccin es el punto nodal de su teora de la interpretacin.) Se trata, como va dijimos, de interesarnos por los propsitos y no por las causas.

Los propsitos que estn en juego no son fundamentalmente aquellos del autor sino los del intrprete. Aqu es en donde radica sustancialmente la idea de construccin en Dworkin: la interpretacin constructiva es adjudicar, imponer un propsito a un objeto o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual pertenece. Desde esta perspectiva, el intrprete propone un valor para el objeto (texto, prctica social, etc.) al describir un esquema de intereses, objetivos o principios que dicho objeto puede servir, expresar o ejemplificar. De lo anterior se deriva que la descripcin constructiva de la interpretacin creativa puede proporcionar una descripcin ms general de todas las formas de interpretacin y que cada interpretacin lucha por hacer del objeto lo mejor que este puede ser.

Por lo afirmado anteriormente, Dworkin rechaza la tesis de que el objetivo de la interpretacin creativa es descubrir alguna intencin histrica real, sin embargo, el concepto de intencin proporciona la estructura formal para todos los reclamos interpretativos dado que toda interpretacin es el informe de un propsito: propone una manera de ver aquello que se est interpretando.

Las etapas de la interpretacin.

El derecho es una prctica social, ha dicho Dworkin, por lo que las tres etapas que propone requieren, fundamentalmente, de distintos grados de consenso dentro de una comunidad para que florezca una actitud interpretativa.

Primera etapa: Preinterpretativa. En ella se identifican las reglas v normas que proporcionan el contenido

provisorio de la prctica. Es decir, se identifica y se distingue el objeto a interpretar como novela, cuadro, texto legal, etc. Este identificar v distinguir es ya una tarea de interpretacin dado que se ponen en juego paradigmas interpretativos: cuntas pginas debe tener un cuento para ser un cuento largo y no una novela corta?

Segunda etapa: Interpretativa. En ella el intrprete establece una justificacin general para los principales elementos de la prctica identificada en la etapa preinterpretativa. Esta tarea constituye un debate en el que el intrprete justifica sus decisiones sobre la


prctica en cuestin y no inventando una nueva Dworkin tambin la denomina como reformadora. En esta etapa, el intrprete ajusta su concepcin sobre qu necesita en realidad la prctica interpretada para adecuarse mejor a la justificacin desarrollada en la etapa interpretativa. Estas tres etapas deben estar permeadas y acotadas por un inventario de

convicciones, creencias y suposiciones que se necesitan para interpretar algo. Dworkin las define de la siguiente manera: el intrprete necesitas "suposiciones o convicciones sobre qu es lo que cuenta como parte de la prctica para definir los datos sin elaborar de su interpretacin en la etapa interpretativa; la actitud interpretativa no puede sobrevivir a menos que los miembros de la misma comunidad interpretativa compartan, por lo menos en forma somera, las mismas suposiciones sobre esto. El intrprete tambin necesita convicciones en la medida en que la justificacin que propone en la etapa interpretativa debe adaptarse a las caractersticas permanentes de la prctica para que sea una interpretacin de la misma en lugar de la invencin de algo nuevo. (...) Por ltimo, necesitaremos convicciones ms positivas sobre qu tipos de justificacin mostraran la prctica en su mejor perspectiva Con base en la premisa fundadora de Dworkin de que el derecho es un concepto interpretativo se abre una enorme perspectiva de abordarlo. Sin embargo, Dworkin acota esta amplia perspectiva que se presenta como diferencias al afirmar que existe una variedad de fuerzas que mitigan estas diferencias y conspiran hacia la convergencia. Estas fuerzas son los paradigmas de derecho que toda comunidad posee, son proposiciones que en la prctica no pueden objetarse sin sugerir corrupcin o ignorancia. Otro paradigma que favorece la convergencia es el paradigma legal. Las propuestas de ley, los cdigos, se presentan como verdadero: una interpretacin que negara lo anterior sera, por esa razn, muy sospechosa.

El derecho fracasara, abunda Dworkin, si las distintas teoras interpretativas puestas en juego en la Corte o en el aula fueran demasiado diferentes. Ciertas interpretaciones son muy populares en una poca determinada y estas interpretaciones constituyen los paradigmas y los cuasi-paradigmas de una poca determinada pero, al mismo tiempo, existen otras interpretaciones debatidas y controvertidas. Por ello, el derecho solo puede florecer en una comunidad como una empresa interpretativa en la medida en que exista acuerdo inicial y suficiente sobre cules son las prcticas legales, de modo que los abogados discutan sobre la mejor interpretacin de lo que, a grandes rasgos, es la misma idea. Sin embargo, el acuerdo preinterpretativo necesario es, en cierta forma, contingente y local. El concepto de integridad.

El concepto de integridad en Dworkin es fundamental en la medida en que ste se presenta como el paradigma que sustenta su concepcin del derecho como concepto interpretativo. As, el principio de integridad se establece en dos niveles, la integridad poltica y la integridad en el derecho.


La integridad poltica se presenta en dos principios: 1) el principio legislativo,

que solicita que los legisladores procuren que todo el conjunto de leyes sea coherente desde el punto de vista moral y 2) el principio adjudicativo, que solicita que se considere al derecho de manera coherente.

Este segundo principio define una concepcin del derecho. Esta concepcin

del derecho como integridad niega que las declaraciones del derecho sean informes objetivos dado que los reclamos legales (demandas, por ejemplo) son en realidad juicios interpretativos, es decir, interpretan la prctica legal contempornea como una narrativa poltica en desarrollo. Desde esta perspectiva del derecho corno integridad, Dworkin niega, por intil, la antigua cuestin de si los jueces "encuentran" o "inventan" la ley. De lo que se trata realmente es de entender que el razonamiento legal solo se puede entender si entendemos el sentido en el que se hacen ambas cosas y ninguna. El derecho como integridad es inexorablemente interpretativo dado que es, a un mismo tiempo, el producto y la inspiracin para la interpretacin comprensiva de la prctica legal.

El principio de integridad no se sustenta en la coherencia histrica de los

principios (vertical), por el contrario, se sustenta en una coherencia horizontal de los principios. El derecho como integridad parte del presente y puede continuar en el pasado solo v solo si lo requiere su foco de atencin, dado que su objetivo no es recapturar los ideales y propsitos primigenios, sino que su objetivo es justificar su decisin a la luz de los reclamos (interpretativos) en juicio.

Esta integridad del derecho se manifiesta en una cadena que se podra llamar una novela en cadena escrita por varios autores en donde cada captulo es una interpretacin realizada va sea por el juez o los abogados. Dworkin afirma que es muy difcil trazar una lnea que distinga claramente entre la etapa en la que un novelista en cadena (juez, abogado, etc.) interpreta el texto que ha recibido y la etapa en la cual agrega su propio captulo, guiado por la interpretacin que ha elegido. Puede empezar a escribir y descubrir que su interpretacin es radical mente diferente, o puede resultarle imposible apartarse de ella. De todas maneras siempre regresar al texto heredado (interpretacin anterior) como paradigma de correccin de su propio captulo (interpretacin). En resumidas cuentas, para Dworkin, una controversia jurdica debe resolverse, prima facie, en la forma que establece la lev. Si la propuesta de ley es ambigua semnticamente, entonces, se debe resolver tomando en cuenta la intencin de la ley. As mismo, la decisin judicial debe tomar en cuenta el principio de equidad: ante casos similares se deben dar decisiones similares. Este principio de equidad, segn Dworkin, no deriva del derecho positivo sino hasta que es aplicado al caso concreto. Es decir, las reglas del derecho positivo que expresan este principio constituyen la justificacin ltima de la decisin judicial.


El punto de partida de Aarnio es la diferenciacin entre casos rutinarios y

casos difciles. En los primeros la interpretacin de la ley es clara, en el segundo caso la propuesta de lev no alcanza a resolver el hecho por ausencia, ambigedad semntica V otros problemas, por lo que la interpretacin de la lev con respecto al hecho se vuelve controvertida. Lo anterior deriva en el dilema del juez del cual se espera que se adhiera lo ms posible a la certeza jurdica. De este concepto se deriva la teora de la argumentacin jurdica de Aarnio.

El concepto de certeza jurdica se puede entender en dos sentidos: sensu

stricw y serisu largo. En el primer sentido, se entiende como el derecho que tiene todo ciudadano de esperar proteccin jurdica, es decir, el tribunal tiene la obligacin jurdica de dar una respuesta cuando el ciudadano solicita proteccin jurdica. En el segundo sentido, sensti largo, la certeza jurdica se expresa en dos exigencias: a) que se evite la arbitrariedad y b) que la decisin sea "correcta".

Por lo tanto, toda decisin genuinamente jurdica debe estar en concordancia

con el derecho vigente, pero muchas veces el derecho vigente no da respuestas a hechos concretos por lo que el contenido de la lev depende de la interpretacin y sta, a su vez, requiere que se tome en cuenta normas no jurdicas (principios generales del derecho, por ejemplo) exigiendo, as, que la certeza jurdica no solo elimine la arbitrariedad sino, adems, la decisin tiene que ser conforme a derecho y estar en concordancia con otras normas sociales no jurdicas.

Ante la incertidumbre de la aplicacin de la ley en los casos difciles y la

exigencia de certeza jurdica se debe resolver, porque esta es una obligacin de la autoridad. Por lo tanto, se debe justificar la decisin. Una forma de justificar la decisin es apelando al concepto de autoridad del que est revestido el rgano decisor: la decisin es correcta porque es la interpretacin de una ley vlida por parte del tribunal. Sin embargo, el principio de autoridad es inconsistente jurdicamente. En una sociedad moderna, dice Aarnio, la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones, es decir, se debe asumir la responsabilidad de justificar las decisiones dentro del estado de derecho. Aarnio lo afirma de la siguiente manera: "La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posicin formal del poder que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificacin es, especficamente, una responsabilidad de maximizar el control pblico de la decisin. As pues, la presentacin de la justificacin es siempre tambin un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia de la certeza jurdica en la sociedad.(...) Por otra parte, es especficamente a travs de la justificacin como el decisor sin que importe que se trate de un juez o de una


autoridad administrativa crea la credibilidad en la que descansa la confianza que los ciudadanos tienen en l".

La metodologa de la interpretacin en la dogmtica jurdica.

Aarnio propone dos estrategias de investigacin, a saber: a) estrategia de investigacin centrada en el texto y b) estrategia de investigacin centrada en el problema. La primera consiste en justificar una interpretacin alternativa al texto de la ley. El objeto de esta interpretacin es la ambigedad del texto legal o el hecho de que el mismo puede ser interpretado de maneras diferentes. La interpretacin centrada en el texto es siempre una decisin que implica una eleccin. Esta eleccin se produce entre dos o ms alternativas semnticas v jurdicamente posibles. La segunda, la estrategia centrada en el problema, puede consistir en que la misma cuestin est regulada por dos o ms textos. En la primera estrategia el objeto de interpretacin es un texto legal, en la se-gunda estrategia el objeto es un problema de aplicacin de la ley.

En una u otra estrategia la interpretacin recae sobre el texto legal. Este texto legal se presenta por enunciados normativos, es decir, normas jurdicas. Sin embargo, existen otros enunciados dentro del contexto jurdico: los enunciados de significado o de interpretacin. A estos, Aarnio los define como una expresin que dice algo acerca de otra expresin, se centra en el lenguaje mismo. Por lo tanto, un enunciado interpretativo es aquel que aclara el significado de la expresin en la que se centra la atencin. La interpretacin como proceso hermenutico.

Para Aarnio, la interpretacin es un asunto lingstico, se trata de hablar de interpretacin de textos legales ms que de interpretacin de normas jurdicas. Por lo tanto, la interpretacin de una expresin lingstica es tpicamente un problema de la hermenutica, es decir, es un fenmeno que pertenece a la teora general que atribuye significados al lenguaje y a la teora de las condiciones filosficas de la asignacin de significado.

Aarnio describe el proceso hermenutico de la siguiente manera: toda

comprensin est basada en una pre-comprensin. Esta se caracteriza como una entidad o unidad de significado entendida previamente y compuesta de muchos prejuicios y suposiciones injustificadas. Sin embargo y a pesar de ello, necesitarnos alguna idea preconcebida sobre el objeto a fin de estar en condiciones de discutir sobre el asunto. Se trata, pues, de aproximarse al texto desde algn lugar, o desde un lugar predeterminado. El principio fundamental radica en suponer en que una expresin individual (una norma jurdica) solo tiene significado como parte de un todo y, consecuentemente, el todo se vuelve comprensible cuando la parte est ocupando su lugar.


Las directrices de la interpretacin jurdica.

La fuente de informacin. La prctica de la interpretacin le exige al

intrprete allegarse de informacin, leyes, cdigos, precedentes, etc. Con base en ellos, que son una herramienta tcnica, el intrprete trata de identificar los textos relevantes para encontrar la solucin o para justificarla.

Para Aarnio, las directrices de la interpretacin jurdica se presentan en

dos categoras de reglas: las reglas de las fuentes del derecho y las reglas del procedimiento del discurso.

1. Las reglas de las fuentes del derecho.

Fuentes del derecho. Para Aarnio, la nocin fuente del derecho es toda razn que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica puede ser usada como base justificadora de la interpretacin.

A partir de esta definicin, Aarnio hace una catlogo de estas razones

(documentos y razonamientos) puestas en juego a la hora de interpretar.

Textos legales. Trabajos preparatorios. (Informes de comisiones, minutas de comisiones, diario

de debates, informes estadsticos, etctera) La costumbre.

Decisiones de los tribunales. (En el Common Law: los precedente, en el sistema Finlands las sentencias de la Corte Suprema y la Corte Administrativa Suprema).

Principios generales del derecho y principios morales. Opiniones doctrinarias. Pautas del procedimiento de razonamiento.

Pautas de interpretacin gramatical. (La interpretacin literal del texto legal). La interpretacin extensiva. (Es la interpretacin de la ley ms all de los

lmites de su texto) La interpretacin restrictiva. (Es la interpretacin de la ley en la que se adjudica

un significado ms limitado que el que podra asumirse sobre la base del texto "interpretado normalmente".)

Argumento a fortiori. Argumento de analoga.

2. Las reglas del procedimiento del discurso. La premisa fundamental de Aarnio es que los problemas de la interpretacin

jurdica son derivados del carcter procesal (y por ende controversial) del juicio jurdico. Solo hay problemas de interpretacin cuando hay controversia procesal o derivada de ella, la doctrina, por ejemplo.


As, alguien demanda (en el juicio civil se formula una exigencia) o acusa (en el

proceso penal) y el demandado o acusado trata de resistirse dando razones en contra. Ahora bien, en el proceso de justificacin, el intrprete intenta reforzar la interpretacin alternativa que ha elegido I1 y, por otra parte, intenta desacreditar los contra argumentos. Estos contra argumentos deben ser considerados como argumentos a favor de la interpretacin alternativa I2. El procedimiento del discurso se establece en dos grupos de argumentos, unos a favor y otros en contra de la interpretacin propuesta, sin embargo, no existe una estructura comn para las argumentaciones y las formas de presentarse varan segn el caso. El final de la argumentacin, de la cadena de razonamientos, est vinculada y determinada por el receptor de la interpretacin. Es decir, la interpretacin est dirigida a una comunidad determinada de interpretacin (audiencia, en trminos de Perelman) por lo tanto, el "punto final" de justificacin est fijado en la audiencia.

El principio de la respuesta correcta. An despus de haber puesto en juego todos los recursos de la interpretacin

jurdica pueden quedar pendiente dos posibilidades: o bien la interpretacin es la correcta o hay' ms de una interpretacin alternativa. Esta ltima posibilidad, dice Aarnio, pone en tela de juicio la idea misma de la justificacin dado que ella solo puede producir una serie de propuestas interpretativas todas igualmente vlidas. Esto nos lleva al problema de la existencia o inexistencia de la nica repuesta correcta ante un caso controvertido. Este principio de la respuesta correcta puede presentarse en dos sentidos: o la respuesta correcta existe para todos los casos o existe una posibilidad real de encontrar una respuesta correcta para cada caso particular. Para Aarnio: "si la doctrina de la respuesta correcta resulta ser verdadera, la respuesta tiene que ser simplemente la siguiente: la justificacin puede cortarse cuando el intrprete est en condiciones de verificar la verdad del enunciado interpretativo. Con otras palabras, de acuerdo con esta doctrina, la justificacin est orientada hacia la presentacin de enunciados interpretativos verdaderos."

Aceptabilidad racionalidad.

El objetivo de la justificacin no es lograr la aceptabilidad (por ejemplo de la nica respuesta correcta) sino la aceptabilidad racional de la misma. Aarnio entiende por racionalidad jurdica a la justificacin jurdica que sigue ciertas pautas de interpretacin y est basada en ciertas fuentes del derecho. As mismo, propone el concepto de racionalidad jurdica institucional que se refiere a la racionalidad implicada en el propio sistema jurdico. Este orden jurdico tiene sus propios principios generales, relaciones sistemticas entre las normas, entre otras especificidades internas que le dan un sentido propio al sistema. El contenido de la racionalidad es el


sentido interno del orden jurdico. Racionalidad es, entonces, el sistema interno (la maquinaria, sus principios de funcionamiento y sus partes, podramos decir para simplificar la idea) del orden jurdico.

Aceptabilidad racional, por otra parte, es una propiedad del resultado final del

proceso de justificacin jurdica. La racionalidad es un proceso, la aceptabilidad racional es el producto de dicho proceso. Aarnio abunda sobre este concepto de aceptabilidad racional y afirma que la naturaleza de "la interpretacin jurdica es un dilogo, es decir, en este sentido, una forma de la comunicacin humana. As, siguiendo a Jrgen Habermas, se puede llamar a este tipo de racionalidad, racionalidad comunicativa. Ella est vinculada con la argumentacin y el convencimiento. Por lo tanto, la racionalidad comunicativa es la base de la comprensin humana y, adems, la base de la aceptabilidad"

Por qu ser racional?

Dado lo anterior, la pregunta de Aarnio es por qu ser racional? La respuesta es un argumento fundacional de su teora sobre la justificacin jurdica que lo expresa de la siguiente manera: "Cmo puede justificarse un punto de vista interpretativo I? La respuesta a esta pregunta se refiere a las fuentes del derecho, a las pautas de interpretacin jurdica, etc. Con otras palabras: se ofrece una justificacin jurdica del punto de vista interpretativo contextualmente suficiente. Es contextualmente suficiente porque la respuesta proporciona l trasfondo jurdico sobre cuya base la interpretacin puede ser aceptable para la comunidad jurdica".

La racionalidad y, por lo tanto, la aceptabilidad racional son, para Aarnio,

reconstrucciones, son modelos ideales de razonamiento jurdico. Pero la reconstruccin no es arbitraria dado que las races de la racionalidad se encuentran en nuestra cultura y ella es un hecho intersubjetivo de la cultura misma. Se espera que la gente se comporte racionalmente, y comportarse racionalmente significa coherencia. El concepto de coherencia es la base de la comunicacin humana dado que nuestra vida social y nuestra interaccin comunicativa solo son posibles si se satisface esta precondicin. Por lo anterior, la reconstruccin de la racionalidad lo nico que hace es explicitar algo que est profundamente oculto en el uso lingstico comn de la gente occidental con mentalidad moderna.

Sin embargo, afirma Aarnio, carecemos de todo medio "emprico" para

comprobar la veracidad del anlisis por lo que la nica prueba es de naturaleza indirecta: si la interpretacin coincide con el uso comn de la nocin de racionalidad, tendremos buenas razones para decir que la propuesta funciona dentro de nuestra cultura. Es decir, hace explcito algo que es implcitamente aceptado como base de la comunicacin humana.


L) La teora de la argumentacin jurdica DE ROBERT ALEXY. El problema de la fundamentacin de las decisiones jurdicas deriva de que ya nadie puede afirmar que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente, afirma Alexy.

Los argumentos aducidos en contra de esta aseveracin son: 1. la vaguedad del lenguaje jurdico, 2. la posibilidad de conflicto de normas, 3. el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacin jurdica,

pero para cuya regulacin no existe una norma vigente v, 4. la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos

especiales.

Existen varios cnones de interpretacin que pueden resolver la vaguedad de la subsuncin lgica. As, para Savigny existe la interpretacin gramatical, lgica, histrica y sistemtica. Para Larenz, hay cinco criterios: el sentido literal, el significado de la ley segn el contexto, las intenciones, metas e ideas normativas del legislador histrico, los criterios teleolgicos-objetivos, y el mandato de interpretacin conforme a la constitucin. Sin embargo, afirma Alexy, diversos cnones pueden conducir a resultados diferentes, por lo que se hace necesaria una jerarquizacin de dichos cnones. Esta debilidad de los cnones de inter-pretacin impide considerarlos como reglas suficientes para la fundamentacin de las decisiones jurdicas.

De lo que se trata, dice Alexy, en lugar de buscar un sistema de reglas de

fundamentacin se debe buscar un sistema de enunciados del que puedan extraerse o deducirse las premisas normativas que faltan y que son necesarias para la fundamentacin. La solucin de Alexy es que las fundamentaciones se hacen desde la valoracin, sin embargo, el problema radica en dnde y en qu medida son necesarias las valoraciones y cmo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones. Alexy resume su posicin al respecto de la siguiente manera: "La constatacin de que las valoraciones necesarias en muchas decisiones jurdicas son relevantes moralmente no dice todava mucho, pero es el presupuesto de la tesis (...) de que el decisor se debe orientar en un sentido jurdicamente relevante de acuerdo con valoraciones moralmente correctas". El autor afirma que sera un error presuponer que hay un campo libre para la discrecionalidad moral del decisor, sin embargo tal conclusin sera vlida si no existiera ninguna posibilidad de objetivizar estas valoraciones.

As, Alexy acota esta premisa desde tres vas: 1. Las valoraciones morales de la colectividad no se pueden determinar con


exactitud en la mayora de los casos. 2. Se debe constatar que al decsor no le deben ser indiferentes las

convicciones de aquellos en cuyo nombre habla ya que si decide como juez su decisin es pronunciada en nombre de la legalidad constitucional.

3. A menudo ni siquiera est claro qu valoraciones recoge una norma y esto significa que se debe decidir nuevamente sobre el peso que se debe atribuir a los diferentes puntos de vista valorativos que debe encontrar.

Ante estas objeciones Alexy propone los siguientes paradigmas de objetividad:

La decisin jurdica no puede fundamentarse estrictamente en el sistema de

valoraciones del ordenamiento jurdico, sin embargo, no puede tampoco dudarse de que los puntos de vista valorativos formulados en la Constitucin o en otras leyes, o expresados en numerosas normas o decisiones son relevantes para la decisin a tomar.

En el caso de las convicciones de la colectividad que hay que tener en cuenta, lo importante a tomarse en consideracin no es tanto el postular la observancia de estos puntos de vista valorativos, como el determinar exactamente las formas y las reglas segn las cuales estos pueden y deben entrar en la fundamentacin de una decisin.

Otra posibilidad consistira en apelar a un orden valorativo objetivo que exista tanto en la Constitucin o en la jurisprudencia.

Por lo expresado anteriormente, la hiptesis fuerte de Alexv es que la

teora del discurso racional es la nica posibilidad de sustentar la fundamentacin jurdica de la decisin judicial. Esta teora del discurso racional es la teora de la argumentacin jurdica.

Alexy propone su hiptesis de trabajo basndose en una declaracin del

Tribunal Constitucional Federal de Alemania que ordena: "La tarea de la aplicacin del derecho puede exigir, en especial, poner de manifiesto y realizar en decisiones mediante un acto de conocimiento valorativo en el que tampoco faltan elementos volitivos, valoraciones que son inmanentes al orden jurdico constitucional, pero que no han llegado a ser expresadas en los textos de las leyes escritas, o lo han sido solo incompletamente. El juez debe actuar aqu sin arbitrariedad; su decisin debe descansar en una argumentacin racional. Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su funcin de resolver justamente un problema jurdico. La decisin judicial llena entonces esta laguna, segn los criterios de la razn prctica y las concepciones generales de justicia consolidadas en la colectividad.

Teora del discurso prctico racional general.


Para Alexy la argumentacin jurdica es un caso especial del discurso prctico general y, su expresin, es la teora del discurso racional. Por lo tanto, la fundamentacin se produce dentro de las exigencias las reglas de la discusin racional. Estas reglas de la discusin racional, como lo dice Habermas, no se refieren, como las de la lgica, solo a proposiciones, sino tambin a comportamientos del hablante, por lo que se denominan reglas pragmticas.

Abunda Alexy al respecto: "El cumplimiento de estas reglas no garantiza ciertamente la certeza definitiva de todo resultado, pero sin embargo caracteriza este resultado como racional. La racionalidad, por consiguiente, no puede equipararse con la certeza absoluta. En esto consiste la idea fundamental de la teora del discurso prctico racional".

Ahora bien, qu se entiende por discurso?: "Los discursos son conjuntos

de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos en los que se trata de la correccin de las proposiciones normativas son discursos prcticos. El discurso jurdico (...) puede con

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