Arbitraje con el Estado

Expositor: Abog. Daniel Triveño Daza

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El Arbitraje en el Perú

• Reconocimiento constitucional– Constitución de 1979– Constitución de 1993, art. 139.1– Constitución de 1993, arts. 62, 63

• Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL (LMU)

• Ley de Arbitraje - D. Leg 1071 (LA) moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006

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El arbitraje con el Estado

• El Estado ha adelantado su voluntad de someterse a arbitraje en– Contratación de bienes y servicios – Convenios de estabilidad jurídica (CEJ)– Régimen de concesiones– Monto de expropiaciones y daños y perjuicios– Ejecución de sentencias proferidas por tribunales

internacionales– Tratados bilaterales de protección y promoción de

inversiones (TBIs o TLCs de segunda generación) con 32 países

– Arbitraje laboral con partes estatales

Habilitación general y suficiente para arbitrar con el Estado

• Artículo 63.4 de la Constitución “El Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual(…) a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

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El arbitraje con el Estado

• El Estado ha adelantado su voluntad de someterse a arbitraje controversias derivadas de sus relaciones contractuales– Contratación de bienes y servicios – Convenios de estabilidad jurídica (CEJ)– Contratos de concesión– Arbitraje laboral (negociación colectiva) con

partes estatales

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El arbitraje con el Estado

• El Estado además arbitra otras materias (¿contractuales, patrimoniales?)– Monto de expropiaciones y daños y perjuicios– Ejecución de sentencias proferidas por

tribunales internacionales– Tratados bilaterales de protección y

promoción de inversiones (APPIs o TLCs de segunda generación) con 32 países

¿Por qué el Estado somete a arbitraje sus controversias?

• No existe consenso en la doctrina. Se alude a– Intención de contratar en igualdad de

condiciones (¿absoluta?) y facilitar el tráfico comercial en el país

– Agilidad de decisiones frente al Poder Judicial, eficacia del arbitraje, confidencialidad

– Brindar seguridades a los inversionistas

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El Estado y el régimen general arbitral previsto en la LA

• Arbitralidad objetiva: ¿qué se puede arbitrar con el Estado?

• Arbitralidad subjetiva: ¿quiénes pueden arbitrar?

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Arbitralidad objetiva (rationemateriae)

• Artículo 63 de la Constitución: “(…) derivadas de relación contractual”

• Artículo 2.1 LA: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdo internacionales lo autoricen”.

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Arbitralidad objetiva(ratione materiae)

• Son materias arbitrables con el Estado:– Asuntos derivados de los contratos del Estado– Asuntos derivados de ley autoritativa (monto del

valor de la cosa expropiada y de la indemnización)– Asuntos derivados de tratados o convenios

internacionales (arbitrajes CIADI, CCI, UNCITRAL)

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Arbitralidad subjetiva (rationae personae)

• Son partes estatales que pueden arbitrar:– Gobierno Nacional, Regional y Local– Las personas jurídicas de Derecho Público

(¿órganos constitucionales?)– Empresas estatales de Derecho Público– Empresas estatales de Derecho Privado– Empresas estatales de economía mixta– Personas jurídicas de Derecho Privado que

ejerzan función estatal

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Arbitraje entre partes estatales

• Artículo 4.2. de la LA“2. Las controversias derivadas de los contratos o convenio celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional”.

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Arbitraje nacional o internacional

• Arbitraje nacional: domicilio en el Perú

Artículo 4.3 LA“El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país”.

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Arbitraje nacional ointernacional

• Arbitraje internacional: domicilio fuera del PerúArtículo 4.4 LA“El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país”

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Arbitraje nacional ointernacional

• Artículo 4.5 LA“En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país”.

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Régimen especial de la Ley de Contrataciones del Estado

• Incorporación de pleno derecho de la cláusula de solución de controversias

• El arbitraje sólo puede ser de derecho• Prevalencia de las normas de Derecho

Público

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Régimen especial de la Ley de Contrataciones del Estado

• Arbitro Único/Presidente: abogados con especialización (administrativo, arbitraje y contrataciones)

• Se permite la acumulación, a pedido de parte

• Publicidad de los laudos

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Art. 52º D.Leg. Nº 1017 LCAE

• “Artículo 52°.- Solución de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50° de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

Art. 52º D.Leg. Nº 1017 LCAE

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.

Art. 52º D.Leg. Nº 1017 LCAE

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto.

Art. 52º D.Leg. Nº 1017 LCAE

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podráestablecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

Art. 52º D.Leg. Nº 1017 LCAE

El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla encumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.”

Reglamento de la LCAEDS 184-2008-EF

• Precisa plazos de caducidad para iniciar un arbitraje• Incorporación de pleno derecho de convenio arbitral

precisa texto que se someterá a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE

• Impedimentos de los árbitros y causales de recusación• Árbitro único y presidente del tribunal arbitral deben ser

necesariamente abogados • Independencia, imparcialidad y deber de información • Registro de árbitros • Laudo, correcciones, integraciones y aclaraciones

deberán ser remitidos al OSCE por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral

Número de árbitros

• En defecto de la decisión de las partes, será árbitro único.

• En caso de árbitro único o presidente debe tratarse de abogados.

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Número de árbitros• Artículo 220.- Árbitros

El arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único. El árbitro único y el presidente del Tribunal deben ser necesariamente abogados.

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Impedimentos

• Se configuran taxativamente, a diferencia de lo dispuesto por el artículo 21 de la LA

“Artículo 21.- IncompatibilidadTienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas”.

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Impedimentos• “Artículo 221.- Impedimentos

Se encuentran impedidos para actuar como árbitros:1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros del Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos.2. Los magistrados, con excepción de los Jueces de Paz

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Impedimentos

3. Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos4. El Contralor General de la República5. Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado.6. El personal militar y policial en situación de actividad.

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Impedimentos

7. Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboran y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.8. Los funciones y servidores del OSCE hasta seis (6) meses de haber dejado la institución.

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Impedimentos9. Los declarados en insolvencia.10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.En los casos a que se refieren los incisos 5) y 7) , el impedimento se restringe al ámbito al que pertenecen esas personas”.

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Independencia, imparcialidad y deber de información

• En los arbitrajes sujetos a la ley de contrataciones, además de sus deberes de independencia e imparcialidad, los árbitros deben cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el OSCE

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Independencia, imparcialidad y deber de información

• Artículo 224.-Los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales. Todos los árbitros deberán cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el OSCE (…)”

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Causales de recusación

• Artículo 225º.- Causales de Recusación“Los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas:1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221º o no cumplan con lo dispuesto por el artículo 224º.

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Causales de recusación

2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa”.

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Procedimiento de recusación

• A diferencia de la LA, en casos de arbitrajes ad-hoc, el procedimiento de recusación se sujetará a lo establecido por el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

• Será el OSCE quien resuelva las recusaciones.

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Procedimiento de recusación• Artículo 226º.- Procedimiento de Recusación

“En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trámite de recusación se llevaráa cabo conforme las siguientes reglas:1. La recusación debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente.

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Procedimiento de recusación2. El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados la recusación, para que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, manifiesten lo conveniente a su derecho.3. Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al árbitro o árbitros recusados.

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Procedimiento de recusación4. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o

el árbitro o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de diez (10) días hábiles.La resolución de la recusación por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y será publicada en el portal institucional del OSCE.Cuando la recusación sea declarada fundada, el OSCE procederá a la designación del árbitro sustituto.El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral”. 38

Acumulación

• Salvo acuerdo de las partes, permite la acumulación a pedido de parte.

• Límites: Se realice dentro del plazo de caducidad previsto en la ley y no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.

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Acumulación• Artículo 229º.- Acumulación

“Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.

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Acumulación

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes”.

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