APUNTES SOBRE

LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA

DA. MIHI. FACTUM. DABO. TIBI.JU.

FRANKLIN YANES

Abogado. Magister

Enviado a los alumnos de la cohorte XXIII

Al final del Siglo, son evidentes, los cambios sociales y su interacción

internacional. Pareciera que de la noche a la mañana, lo que fue bueno como

integración y gobierno político, ha quedado obsoleto. La sociedad tiende a unirse

en la economía y en el conocimiento; y con el explosivo desarrollo de la

cibernética y de las comunicaciones, tiende a cambiar el rol y el fin de las

fronteras, y con ellas, la relación jurídica de los espacios que se le relacionan, lo

cual arrastra a los conceptos de seguridad, de defensa y de soberanía; tres

elementos fundamentales en la concepción militar. Esto evidencia la necesidad de

cambiar los esquemas jurídicos del ente militar y de la relación social con él.

Ante este fenómeno, el impulso nacional surgido en Venezuela hacia la reforma

judicial nacional, abarcó también la necesidad de dar celeridad al inicio de la

reforma de la Justicia Militar, concretada hoy en las normas básicas establecidas

en el proyecto de Constitución, que necesariamente involucran la reforma

estructural de toda la normativa cambiada por ella. Era necesaria la justificación

del delito militar, del fuero, de la jurisdicción y de la especialidad del Derecho

Penal Militar, pero ésto no se hizo cabalmente, aun cuando la agudeza analítica

nos alertaba del peligro para el fundamento institucional, la forma como se han

venido manejando y definiendo ambiguamente los elementos: entes, organismos y

procedimientos de la Justicia Militar. Era necesario entender, que no puede

justificarse una Justicia Militar al margen del sistema de justicia Nacional por

cuanto no es admisible, que trate de justificarse a la justicia militar como sistema

especial porque existe, sin penetrar en su configuración y en su fundamento, para

demostrar con pruebas irrefutables, la necesidad de su existencia porque se

justifica.

Pensamos que, cuando se maneja el concepto de Justicia Militar, hay que tener

cuidado en reconocer que estamos refiriéndonos a una institución cuyo fin

principal es regular la conducta de ciudadanos nacionales que conforman otra

institución del Estado: la institución militar. Por lo tanto, no se puede tratar a esta

institución, sin considerar los factores que influyen en ella, ya que como

organización social y ente originado de la imaginación del hombre, sufre como él,

las transformaciones a que obligan los usos y el desarrollo de su propia

naturaleza. Por ello, al igual que el hombre que las crea, nacen y se desarrollan

hasta alcanzar la estatura necesaria para el cumplimiento del fin institucional.

Conforme a la teoría organizativa, no puede olvidarse que muchas instituciones

como proyectos de su imagen perduran en el tiempo, sin alterarse mas allá del

cumplimiento de su misión, que es la reguladora de su mantenimiento y existencia

durante el período de vida del creador, pero en la medida que el hombre cambia,

cambian también los elementos de su entorno o medio ambiente, como necesidad

de adecuarse a estos cambios, pues, no hay nada más real y necesario, que la

actualización y la modernización del presente para adaptarlo a la realidad del

"futuro". En esta dialéctica transformadora, surgen y perecen instituciones con la

misma dinámica evolutiva, según se mantenga o no el fin institucional, al igual que

ocurre con el propio hombre. Pero en el caso de las instituciones jurídicas, la

mente humana se ve obligada a pensar siempre en el futuro desde el mismo

momento de crear las normas, aunque nunca podrá con su imaginación hacer sus

creaciones con la certeza de su exacta adecuación a la evolución de todo el

contenido constitucional.

Entendida esta evolución, podemos interpretar la Justicia Militar, su vigencia y

necesidades de reforma, en la medida que cambian el rol institucional de los

militares, el contenido filológico de la ciencia y de la disciplina militar, toda vez que,

es la conducta del ciudadano relacionada corporativa o funcionalmente con la

institución armada de una sociedad, la que determina el significado ideológico de

la norma especial del derecho militar.

LA JUSTICIA Y EL DERECHO MILITAR

Desde hace tiempo se discute, sobre el origen del derecho militar. En este sentido,

unos plantean que el mismo nació de la voluntad de los legisladores, otros de los

estadistas; y otros, que surge de la voluntad de los jefes militares. Al respecto,

muchos historiadores refieren que, "el derecho militar no es más que el producto

histórico de un determinado momento de civilización y cultura social", por cuanto

los legisladores y gobernantes, no hacen más que reflejar la situación jurídica y

social ya existente. Hay un triple paralelismo entre la evolución de la táctica militar,

de la disciplina y de la sociedad.

Esta trilogía, hace que los miembros de una organización militar tengan deberes y

derechos que no encajan exactamente dentro del ordenamiento jurídico común del

Estado, y antes por el contrario, aparecen muchas veces como violatorios de

normas constitucionales. Situación que produce una conducta diferente, al

comparar la del ciudadano común con la del soldado, que se rige por el código

militar, siendo por ello que el código penal militar rige en forma general al soldado

y en forma más restringida al ciudadano común.

Si buscamos el fundamento de esta diferencia de conducta, la encontramos en la

necesidad de mantener la disciplina, que es el pilar fundamental de la Institución

Armada. Sin disciplina serían imposibles la obediencia y la subordinación, cuya

trilogía es necesaria en la táctica, factor relevante de la acción operacional de las

Fuerzas Armadas.

El Derecho penal Militar, contempla una diversidad de normas sui-generis, que

nacen desde el momento mismo de la constitución de cada Estado y la formación

de su cuerpo armado regular. El es un derecho propio, particular, independiente

del penal ordinario, aunque la tipología sea semejante. En Venezuela se ha

creado una matriz de opinión dirigida a un cuestionamiento específico de la justicia

en genérico. Es decir, no se separan sus componentes, tales como la legislación,

la ejecución del cuadro normativo legal y el Poder Judicial en sí, como

administrador de la justicia, sino que se plantea una reforma, también en genérico,

que evidentemente ha traído confusión, por cuanto la comunidad ignorante en

leyes, cree en los políticos que han asumido el rol del cuestionamiento, muchos de

ellos, también ignorantes en lo que en si envuelve el Sistema Judicial de un

Estado.

En este orden de ideas, en lo que a la justicia militar se refiere, aparece el mismo

cuestionamiento, y como contrapartida, la idea de utilizar la Justicia Civil u

Ordinaria, que de hecho y de derecho es supletoria del derecho militar, en su

reemplazo. Pero lamentablemente, esta justicia también cuestionada, de igual

forma se encuentra en un proceso de reforma, que ha comenzado con un

cuestionamiento injusto e irracional, al hacer aparecer el Sistema Judicial

ineficiente como un todo y a todos los magistrados que integran el Sistema, como

corruptos, siendo manipulados injustamente por la "opinión pública".

Justificación de la Justicia Militar

Como premisa básica, se debe justificar la Justicia Militar, como elemento

necesario para el mantenimiento de la disciplina en las Fuerzas Armadas,

institución que tiene su fundamento constitucional en la Seguridad del Estado,

para lo cual el propio Estado ha creado su infraestructura jurídica y organizativa en

la Constitución, con el fin de preservar y dar vigencia a los criterios de

Independencia, Soberanía y Fronteras, y con ellos, el de las Fuerzas Armadas

como institución garante de la Seguridad y la Defensa Nacionales, así como de la

estabilidad de las instituciones democráticas y el respeto a la Constitución y a las

leyes.

No es por férrea y arbitraria sino por sincera y justa, que debemos justificar la

existencia de la Justicia militar. Esta premisa es la orientación que reclama la

constitucionalidad del Código de Justicia Militar, que rige como especial la materia

penal militar en Venezuela, con cuya urgente reforma, podremos eliminar las

aristas controversiales que hoy mantiene con la Constitución y para lograr su

actualización y modernización en su terminología, en sus órganos y en las

relaciones sustantivas y formales de su normativa.

En este sentido y relacionado con la función constitucional del Estado, para su

Seguridad, debemos imbricar en ella los instrumentos legales, que con la

Constitución, norman a la justicia militar y conforman junto con la libertad

ciudadana, el marco jurídico del deber obligatorio del servicio militar, cuya

violación se transforma en infracción militar.

Al respecto, en nuestro sistema legal, encontramos un cúmulo de normas que

fundamentan los deberes y los derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas

y de todos los venezolanos, que conforman el cuadro jurídico Militar.

Origen de la Justicia Militar venezolana

A raíz de los movimiento revolucionarios de independencia y mas recientemente

con los cambios ideológicos de fines del Siglo XIX y mediados del presente, el

Derecho Penal Militar atravesó por una etapa fenomenológica, que le hicieron

incrementar sus tipos delictivos, al ser utilizado por los Estados para modelar

como delictivas, las conductas insurgentes en las constantes convulsiones en que

han vivido, originadas por la influencia de doctrinas políticas y económicas

revolucionarias, que han tratado de justificarse para solventar en forma extremista

y violenta los problemas que han agobiado a la humanidad hasta el presente.

Pareciera entonces que, la Justicia Militar estuviera en una metamorfosis

involutiva, que tiende a apartarla de su espíritu primigenio que la creó y dio origen

para un fin estrictamente militar, por lo que fue colocada dentro de un contexto

específico en las normas del Derecho Militar. Por ello es evidente, que la evolución

del elemento donde surte su efecto, es decir las fuerzas armadas, la obligan al

paralelismo para que siga cumpliendo el fin que le dio origen y la justifica dentro

de ese contexto.

La Cédulas Reales de España y el Reglamento del Libertador

La justicia militar, según el criterio del Dr. Chiossone, expuesto en articulo de

Revista de la Escuela superior de la Guardia Nacional, tiene su origen en el

momento en que se organizan los primeros cuerpos armados bajo la disciplina de

las ordenanzas y de las Cédulas Reales en los siglos XVII y XVIII. Entre nosotros,

puede hablarse de Justicia Militar, cuando en el Cuartel General de San Felix, el 7

de Junio de 1817, el Libertador dictó el "Reglamento sobre el modo de conocer y

determinar en las causas militares", en cuya exposición inicial expresa:

"Con el objeto de establecer un orden general de juicios que se observe en todos

los ejércitos y guarniciones de la República, y que bajo un método sencillo y breve

conozca de todos los delitos que puedan cometer los militares, he tenido a bien

decretar el establecimiento y formación de un Consejo de Guerra permanente en

todo ejército, división y brigada que operen separados a cuyo juicio estaban

sujetos todos los individuos militares de cualquier clase y arma que sean, bajo las

reglas que se establecen sucesivamente" (Decretos del Libertador 1813-1815).

En el mismo decreto, al establecer la forma de instrucción, declara la procedencia

y aplicación de la Ordenanza española sobre esta materia, y las leyes penales

impuestas por los bandos del ejército, las leyes militares o reglamentos publicados

por la Autoridad Suprema de la República y como supletorias de este derecho

sustantivo, las normas penales de la Ordenanza española.

La normativa militar a partir de la Gran Colombia

Dentro de la Gran Colombia, nuestro país fue un Distrito Militar, y al separarse de

ella en 1830, en su primera Constitución aparece dentro de las leyes que la

desarrollan, la ley militar, conjuntamente con otras leyes de la propia Gran

Colombia y españolas, especialmente en materia penal ordinaria y penal militar.

El Congreso Constituyente promulga la Ley del 9 de octubre de 1830, sobre

"Tribunales militares, competencia y procedimiento"; adaptando esta normativa a

la organización de la Milicia Nacional establecida en la ley del 2 de octubre

anterior y a la del 24 de septiembre que había fijado y organizado la Fuerza

Armada Nacional. (Tulio Chiossone: "Formación Jurídica de Venezuela en la

Colonia y la Republica")

En 1849, el Congreso legisla sobre los tribunales militares, manteniéndose la

materia procesal penal militar con la aplicación de la Ordenanza española de

1768.

Por Decreto del 31 de Enero de 1863, el General Páez ejerciendo poder

dictatorial, aprueba una sentencia declarativa de la Corte Suprema, que autoriza al

Comandante en Jefe para que disponga le ejecución de sentencias y remita el

expediente a la Corte Marcial, ordenándose tener la decisión de la Corte Suprema

como ley de la República.

El Primer Código Militar venezolano

Puede considerarse el Código de 1873, como el Primer Código Militar venezolano,

código éste mandado a redactar por el general Antonio Guzmán Blanco a la

Comisión General para los Códigos Nacionales: Civil, Mercantil y de

Procedimientos, dentro de cuya Comisión estuvo encargado de su redacción, el

general Felipe Estés. Es de notar que, los preceptos de éste Código se repiten en

los códigos subsiguientes y muchos de ellos aún perduran en el vigente.

Este Primer Código Militar, compuesto de cinco libros y 1488 artículos, reunió en

un solo cuerpo las normas orgánicas del Ejército, hoy contenidas en la Ley

Orgánica de las Fuerzas Armadas; en la Ley del Servicio Militar; y en el propio

Código de Justicia Militar en sus partes sustantiva y adjetiva o procesal.

Primer Código de Justicia Militar

Esta composición, estructura jurídica y contenido normativo, se repiten en los

Códigos de 1882, 1904, 1923 y 1930, siendo en 1933, cuando aparece el Primer

Código de Justicia Militar y Naval, dedicado exclusivamente a la materia penal

militar, de donde surge la base conceptual del vigente Código.

Podemos concluir en que, con el contenido normativo de estos códigos se fue

perfilando el concepto de la Justicia Militar, al irlos adaptando progresivamente a

las normas procesales del Código de Enjuiciamiento Criminal, a las normas

sustantivas del Código Penal, así como a la naturaleza institucional de lo militar, lo

cual culmina en el Código de Justicia Militar de 1938, aún vigente.

El Código de 1938

El proyecto inicial del Código vigente fue elaborado por el Dr. Gustavo Manrique

Pacanins en 1937, y revisado entre abril de 1937 y abril de 1938, por el Dr. Tulio

Chiossone, quien fue su ponente ante el Congreso Nacional. Proyecto que se

fundamentó en las normas originarias del Código Militar de 1904, cuya orientación

y formalidades fueron tomadas de los Códigos de 1873, que fue el primer Código

Militar venezolano, y el Código de 1882. Códigos éstos donde se introdujeron una

serie de normas que posiblemente respondían a la práctica guerrera de la

Revolución Restauradora y su influencia europea, cuyas normas fueron

transmitidas con pocas variantes a los códigos militares de 1923 y 1930, hasta

1933, cuando aparece el Primer Código de Justicia Militar y Naval, dedicado

exclusivamente a la materia penal militar, de donde surge la base conceptual del

vigente Código.

Es interesante saber, que sobre el vigente Código, el mencionado Dr. Tulio

Chiossone, su ponente, ha emitido conceptos de racionalidad, los cuales nos

sirven de base conceptual para nuestro estudio. En tal sentido, ha expresado:

"Las disposiciones nuevas que contiene, con ser numerosas, son sin embargo, en

su mayoría, simplemente reglamentarias para el desarrollo de un principio

establecido.

El pensamiento general tanto en las nuevas disposiciones como en las que han

sufrido reforma, inspíranse para cada una de ella, en una necesidad efectiva

evidenciada y justificada por la experiencia."

No podemos olvidar la historia, y la necesaria y natural evolución de la vida

ciudadana y con ella, la del Estado-Nación. La Venezuela de entonces, luego de

las guerras, se desenvuelve en un clima dictatorial, el cual sirvió de marco

conceptual al actual Código de Justicia Militar, por lo que su proyectista lo

considera y valora de esta manera:

"La circunstancia de que a partir de 1904 hasta 1933, se hubieren promulgado

cuatro códigos militares, durante períodos de dictadura, en nada afecta el valor

jurídico de ellos, pues por una paradoja venezolana, la Codificación en general se

realiza en las dictaduras, desde la del General Páez, hasta la del General Juan

Vicente Gómez."

La tipología delictiva militar

Es nuestro interés destacar la circunstancia, de que los delitos como violación de

la norma, son calificados de acuerdo a la materia jurídica que los tipifica, siendo en

mayor proporción los delitos comunes, que son la generalidad de ellos.

En cuanto al delito militar, se le considera como especial por su naturaleza, pues

siendo como lo es el Derecho Militar, un conjunto de normas con caracteres

especiales, será también especial la violación de estas normas con carácter

delictivo.

La especialidad del delito militar como consecuencia de la infracción del

ordenamiento respectivo, fue analizado por Manzini, quien señaló que: "la norma

jurídica que tiende directamente a asegurar el mantenimiento de los fines

esenciales de la institución militar, constituye un orden jurídico particular dentro del

orden jurídico general del Estado". Concepto que se actualiza cada vez que la

institución se especializa, se hace más técnica y necesaria en el conjunto

internacional para el afianzamiento de la paz mundial.

Tal necesidad, le da importancia a un ordenamiento específico militar que

organice, modere, de seguridad y permita insertar esta Institución en la estructura

nacional, y más allá de la nación, dentro de la comunidad internacional.

También es especial el delito militar por su consideración fundamentada en la

territorialidad de las normas. Las Leyes militares son elaboradas para

cumplimiento por los nacionales, abarcando también a los extranjeros radicados

permanentemente o en forma temporal en el territorio nacional. Sin embargo,

muchas normas tipifican delitos que solo pueden ser cometidos por extranjeros, es

el caso del espionaje y la violación de derechos humanos o humanitarios en

conflictos bélicos.

Otra especialidad se la da la personalidad del autor. Como vimos; la subjetividad

es privativa en estos delitos. Las leyes militares rigen de manera general a los

militares y de manera excepcional a particulares. El procesalista venezolano

Arminio Borjas, al referirse a las excepciones del principio "ratione personae",

expone la necesidad de la extensión de la competencia penal militar, en casos de

delitos militares cometidos por civiles, fundamentándola en el carácter particular o

la especial naturaleza de ciertos hechos delictuosos que reclaman la preferencia

de este fuero.

En cuanto a la personalidad del sujeto activo en la comisión de un hecho punible

por la legislación militar, es conveniente saber que en todo tiempo están

sometidos a la jurisdicción militar; los oficiales, sub-oficiales profesionales de

carrera, especialistas, individuos de tropa (guardia nacionales, marineros soldados

etc.), sea cual fuere su jerarquía y la situación en que se encuentren, los alumnos

de las escuelas militares y navales de la República; los asimilados, los reos

militares que cumplen condena en establecimientos sujetos a la autoridad militar;

los empleados y operarios sin asimilación militar que presten sus servicios en

establecimientos o dependencias militares por cualquier delito o falta cometida

dentro de ellos (Art. 124º CJM).

Existen además, algunas consideraciones de personas que pasan a jurisdicción

militar en tiempo de guerra o suspensión de garantías (emergencia), tales como

los prisioneros de guerra; las personas que por cualquier motivo acompañen a las

fuerzas militares, por delitos o faltas cometidos en el territorio comprendido dentro

de los servicios de seguridad; las personas extrañas a las fuerzas militares que, en

la zona de operaciones cometan cualquiera de los delitos contemplados en el

Código y cualquier acto que los Comandantes en Jefe prohíban y castiguen en

órdenes dictadas con anterioridad a la comisión de tales hechos (Art.125 CJM).

Igualmente, en el territorio del enemigo ocupado, toda persona que fuere acusada

por cualquier delito.

El delito militar es también especial por su origen, por cuanto es especial también

la norma que le da el tipo. Una acción u omisión cometida por un militar, solo o en

connivencia con otros militares o civiles; y también en casos excepcionales,

cometida por uno o varios civiles; cuando se subsume en un tipo normativo penal

militar, será un delito militar. (Código de Justicia Militar Art.123º).

Cuando la acción u omisión estuviere también tipificada en otro ordenamiento

legal distinto del militar, pero las circunstancias, o los elementos subjetivos,

causales o de seguridad la ubiquen dentro del campo castrense, será considerada

como delito militar y privará en este caso la aplicación de la ley especial, la Ley de

la materia.

Conformación autónoma del delito militar

El delito militar como figura autónoma se conforma al considerar en él la existencia

de los elementos descriptivos del delito general, que como indicáramos antes, fué

definido por Ernesto Beling, como: "La acción típica, antijurídica, culpable,

sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de

penalidad", y sistematizada por Jiménez de Asúa, como "el acto típicamente

antijurídico y culpable imputable a una persona y sometido a una sanción penal".

Pero cuando agrega: "es necesario al definir la infracción punible, establecer todos

los requisitos, los que son constantes y los que aparecen variables", es cuando

aparece su vinculación con el delito militar, toda vez que muchas veces concurren

las circunstancias constantes que van a decir de la comisión de un hecho

aparentemente punible, pero por la inexistencia o modificación de uno de los

requisitos variables, ese hecho deja de ser punible para convertirse tan solo en

una conducta irregular sin consecuencia jurídica penal.

En este sentido, en el estudio del delito militar, las circunstancias variables tienen

gran influencia para su valoración y para la consideración de su existencia o

inexistencia. Muchas veces, las circunstancias ambientales de paz dan una

valoración jurídica al delito, diferente a la que se daría en circunstancias de guerra,

por cuanto el delito militar es un acomodo jurídico penalizador, fundamentado en

la violación específica de la ley militar que lo contempla y tipifica como tal.

Patrones específicos del Delito Militar

Los delitos militares tienen patrones específicos: traición, insubordinación,

violación a la disciplina y deberes militares, infidelidades, desobediencia; que

cometen militares en tiempo de paz o situación de normalidad, en tiempo de

guerra o de emergencia constitucional con aplicación del derecho penal militar.

Tales delitos se restringen a factores de temporalidad y espacialidad, que como se

ha dicho, se refieren a los delitos cometidos por militares o por civiles, cuando así

lo contempla la Ley, en forma separada o conjuntamente.

Características del delito militar

El delito militar se ha visto colmado de un cúmulo de características con especial

fisonomía, que podemos particularizar así:

Penalidad severa tanto para los delitos dolosos como para los culposos.

Ejemplarización de las sanciones

Quebrantamiento de deberes típicos

Las penas dentro de los ordenamientos militares han sido inflexibles, de trato

rígido y de total e inexorable cumplimiento.

Las sanciones han servido para ejemplarizar y asegurar la disciplina mediante la

intimidación.

Se les fundamenta en los deberes quebrantados, los cuales no hieren

sentimientos de la sociedad sino normas de disciplina, obediencia militar y la

mayor diligencia lícita exigible a quienes están ligados por compromisos tan

fuertes con la Patria, que juraron defender hasta perder la vida si fuere necesario.

Territorialidad Del Delito Militar

Dentro de la validez espacial del Derecho Penal, es tal vez en el militar donde

mejor se cumple el principio de la territorialidad.

Los delitos militares son nacionalistas por excelencia y restringidos por las

fronteras estatales, sin dejar por ello de considerarles posibilidades

extraterritoriales, cuando mediante tratados, se hace una tipología delictiva militar

internacional como las llamadas Leyes Escritas de la Guerra, donde las naciones

hacen formulación y específica aplicación de los principios generales del Derecho

de Guerra. No obstante, siempre privará el derecho nacional en casos de dualidad

de normas referentes a un delito.

El delito militar por regla general está restringido a penalidad del territorio cuya

nacionalidad ostente el presunto delincuente. En tal sentido, la mayoría de los

delitos militares cometidos en un Estado dejan de tener vigencia en otros Estados

con esa calificación especial, pudiendo ser punibles como delitos comunes, si

están así contemplados en el ordenamiento penal ordinario de ese otro Estado.

Puede darse el caso de que la misma norma se encuentre en ambas legislaciones

militares, pero la aplicación especial solo se hace por su violación dentro del

territorio. Se atiende a la territorialidad de la norma, y su aplicación como delito

militar no llega hasta el otro Estado, salvo el caso de contemplación en tratados o

cuando se trate de la aplicación de la normativa militar con motivo de un conflicto

bélico.

Extraterritorialidad del Delito Militar

Aquellos delitos militares no apreciables como delitos ordinarios dentro de la

legislación de otro Estado, permiten la protección del sujeto, mediante el

reconocimiento del derecho de asilo y refugio, consagrado en el artículo 14º de la

Declaración Universal de los derecho Humanos. De igual manera, la consideración

del delito como político, que en la mayoría de los casos es excluyente de los

tratados de extradición.

Existen algunos casos, donde la comisión de un delito militar podría dar lugar a la

consideración de su extraterritorialidad; es el caso de delitos cometidos en naves,

aeronaves y sedes de legaciones en el extranjero. Para todo ello, al igual que a las

aguas jurisdicciones y el espacio aéreo, se aplica el concepto jurídico de

sometimiento a jurisdicción, en reemplazo del concepto material que da al Estado,

soberanía sobre todos estos espacios.

Modernamente es ilógico pensar en la existencia de soberanía de un Estado en

territorio de otro Estado. No obstante, en el mar territorial relacionado con la

plataforma continental, y en el espacio aéreo del territorio subyacente del Estado

que tiene la jurisdicción, éste ejerce su soberanía, limitada por convenios o

tratados internacionales en cuanto a su extensión y altura respectivamente.

En los casos expuestos, no existe manifestación alguna de extraterritorialidad del

delito militar, sino una consideración de su espacialidad, dentro de una extensión

del territorio nacional sometida a su jurisdicción.

Jurisdicción y Fuero Militar

En la concepción de la justicia militar, son determinantes los conceptos de

jurisdicción y fuero militar. En cuanto al término jurisdicción, este aparece en el

lenguaje jurídico con diferentes significados. Según el jurista Couture, en el

derecho de los países latinoamericanos se le entiende como ámbito territorial;

como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos

órganos del poder público; y en su sentido mas preciso y técnico como función

pública. Para este catedrático, la primera de las acepciones es la que dice la

relación con el ámbito territorial determinado, de allí la interpretación como

circunscripción o departamento, la cual se prolonga al ámbito geográfico, como lo

pueden ser el fluvial o el marítimo.

En cuanto al Fuero Militar, aún cuando se duda y discute sobre la necesidad de su

existencia, se mantiene vigente, constituyendo una institución tradicional, muy

común en el antiguo derecho español, que se ha proyectado en el derecho

moderno, especialmente en los derechos nacionales con raigambre hispana. Su

campo encierra la actividad jurisdiccional como medio de aplicación del derecho, y

al mismo tiempo al ordenamiento jurídico especial que lo regula.

El término jurisdicción deriva del latín iurisdictio, entendido como el poder o

autoridad que tiene la persona para gobernar y poner en ejecución las leyes y para

aplicarlas en juicio. Igualmente, conforme a lo que hemos dicho, también se le

conoce como el territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal autoridad,

poder o dominio. En fin, podemos generalizar entendiéndola como la actividad

pública realizada por órganos especializados, nombrados por el Estado con las

formalidades requeridas por la ley, en virtud de la cual, mediante actos y

procedimientos legales, se aplica el ordenamiento jurídico establecido, para dirimir

conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad

de cosa juzgada y eventualmente factibles de ejecución.

Hasta el siglo XIX se le mantuvo a la jurisdicción como sinónimo de competencia.

Hoy muchos textos legales usan el término para referirse a la prerrogativa,

autoridad o poder de determinados órganos públicos. Es decir, se refiere más a la

investidura que a la función. De allí la necesidad de entender, que existe diferencia

entre la función judicial y la función jurisdiccional, por cuanto no toda función

judicial es función jurisdiccional, como tampoco toda función jurisdiccional

corresponde al Poder Judicial. En forma conclusiva, podemos afirmar que –de

acuerdo a Couture- "la función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho... La

obra de los jueces es, en el despliegue jerárquico de preceptos jurídicos, en el

ordenamiento normativo, un grado avanzado de la obra de la ley ...el cometido

inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de relevancia

jurídica". Sin embargo, "no toda la función jurisdiccional supone la existencia de un

conflicto ...La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de pretensiones

resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la

Ley...El fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho".

En cuanto al fuero militar, en un sentido estricto, comprende un cúmulo de normas

jurídicas que dan derechos y deberes a los miembros de las fuerzas armadas para

ser juzgados por tribunales especiales, apartándose de la vía ordinaria "ratione

person‘ ".

El procesalista español Caravantes, al defender y justificar el fuero militar expresa:

"El fuero militar es de necesidad local, porque los militares no tienen mas domicilio

fijo que las banderas; es de necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece

reuniendo los jefes atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes

deben saber las vicisitudes de la vida privada de sus súbditos; y es de necesidad

política, porque la fuerza física se aumenta cuando se agregan los resortes

morales que sirven para precaver y reprimir. Este fuero está pues, muy distante de

ser simplemente un privilegio de apocado, como algunos creen, ni de perjudicar el

interés público".

La Jurisdicción Especial Militar

En doctrina, es entendido que en el ámbito de las jurisdicciones se pueden

distinguir varias clases de ellas y según la materia objeto de la jurisdicción, se

distinguen la jurisdicción Ordinaria y la Especial. A esta clasificación, quedan

supeditados los actos jurisdiccionales que son cumplidos por los órganos

competentes del Poder Público. Con este entendimiento es que, con la

ambivalencia que damos a la jurisdicción como materia y competencia o facultad

para administrar justicia, comprendemos dentro de la especial a la jurisdicción

militar o castrense, que definimos como el conjunto de normas legales referidas a

los militares, cuya incorporación comprende los ámbitos del fuero militar, que da

competencia constitucional e inviste de potestad a jueces y tribunales especiales

militares, para conocer de los casos que se suscitan dentro de los parámetros que

establece la misma norma legal, atendiendo como se dijo antes, a razones de

personas, materia y lugar, por ella calificados.

El Fuero Militar y otros fueros

Aparentemente, la existencia de estos fueros chocan con la igualdad ante el

derecho; sin embargo, el fuero militar, al igual que otros fueros como el

eclesiástico, el parlamentario, etc., ubicados dentro de los fueros reales, se plenan

totalmente de constitucionalidad e igualdad ante la ley. El profesor Estrada, José

Manuel en su obra "Curso de Derecho Constitucional", dice: "La abolición de los

fueros personales no implica necesariamente la abolición de los fueros reales... el

fuero militar para juzgar los delitos cometidos contra la disciplina y ordenanzas del

ejército, cabe perfectamente dentro del principio de la igualdad.

Si a los militares se les concede algún privilegio en el orden jurídico, es el ser

juzgado con marcado rigor y las honrosas exigencias de cumplir cabalmente las

leyes y órdenes que se les imparta para la patriótica defensa de su país. Las leyes

militares han sido siempre inflexibles en su cumplimiento, y sus penas se han

caracterizado por su marcado rigor, muchas veces excedido. En el pasado

llegaron a ser inhumanas".

El fuero de hoy no debe despertar la idea de exención o privilegio, sino la de deber

y derecho; no la soberbia pretensión de aislamiento sino la demarcación del lugar

en que una parte ha de entrar y componer un todo; "la fórmula mecánica del

trabajo que se encomienda a la rueda de una máquina compuesta de otras varias;

el fuero es en fin, el radio en que ejerce su acción la denominada justicia militar".

El Fuero y la Disciplina Militar

En el contexto jurídico formal del Estado para el sustento de las instituciones que

le son fundamentales, surge de necesidad la Justicia Militar como elemento

indispensable en el resguardo de la disciplina, base elemental para el

funcionamiento de la estructura militar. Surgió entonces también la necesidad

tuitiva, que impidiera el choque entre el privilegio y la igualdad jurídica, naciendo

así en el pasado el fuero militar, el cual abarcó en forma amplia la conducta del

militar sin distinción de clase y rango, con todo su desempeño tanto operacional

como en su vida privada.

Luego, a medida que fue aceptándose en la sociedad la existencia de la

jurisdicción militar y se estableció el servicio militar obligatorio para todos los

ciudadanos, el fuero fue perdiendo el contenido de privilegio diferenciador, para

constituir lo que es hoy, una forma de protección de la comunidad contra los

desafueros, impregnándose de un rigor férreo, que a la vez de servir de coraza de

protección al militar, es un amparo contra la injusticia.

En Venezuela, la organización de las milicias se considera como un

acontecimiento fundamental en la gesta de la nacionalidad. En esta época, tuvo

gran relevancia el fuero militar, el cual sirvió de halago para los conscriptos

voluntarios, quienes con él, adquirían y asumían conciencia de patria y del deber

militar.

La mayor crítica que se hace al fuero militar por parte de juristas, es que militares

sin preparación jurídica ejerzan la magistratura del derecho para impartir justicia,

cuando a nivel universal, la ciencia del derecho se ha desarrollado en profundidad,

y para que éste se aplique con lógica científica, se requiere la capacitación de

especialistas en la materia para el ejercicio de la magistratura. Esto lo

consideramos razonable, y es por ello que en Venezuela, casi en su totalidad, el

ejercicio jurisdiccional militar está en manos de oficiales abogados, en su mayoría

capacitados en la rama penal, con incursiones en renombrados institutos del

derecho. Falta si, hacer los cambios y correctivos en la legislación que permite

esta práctica.

Peculiaridades del delito que fundamentan el Fuero Militar

El delito militar, como hemos visto, es un delito de características o peculiaridades

propias, catalogado de especial al igual que los delitos políticos, laborales,

ecológicos, fiscales, etc., los cuales se encuentran tipificados en normativas

también especiales. Muchas de esta normativas, conforman una jurisdicción

también especial, pero a diferencia de ellas, la militar se segrega a una jurisdicción

propia y diferente, inclusive de los órganos jurisdiccionales, que abarca en muchos

casos los elementos constituyentes del delito, referidos a la persona o sujeto

activo, al lugar o sitio de comisión del acto antijurídico y a la circunstancia o

elementos fácticos incidentales que originan la conducta desviada del delincuente.

En síntesis, la función militar.

Entre sus peculiaridades, antes mencionamos la penalidad severa y

ejemplarizante, los deberes típicos que conforman la conducta delictiva, la

inflexibilidad e inexorabilidad de las penas y el trato rígido de la norma procesal.

Todo derivado del reclamo de la Institución encargada de la seguridad y la

defensa de la Nación, que impone a sus integrantes una severa disciplina,

fundamentada en la obediencia militar y en el reclamo de la mayor diligencia en el

cumplimiento del deber, a quienes juraron defender la Patria hasta perder la vida,

si fuere necesario.

El fuero militar y los delitos comunes cometidos por militares

A tenor de lo establecido en el vigente Código de Justicia Militar, el cual sigue la

doctrina mas aceptada a nivel universal, los delitos comunes son considerados

delitos militares, cuando son cometidos por militares en cuarteles, guarniciones,

escuelas, almacenes de las Fuerzas Armadas, oficinas y cualquier otro

establecimiento militar, en funciones militares, en actos del servicio, en comisiones

o con ocasión de ellas. En este sentido, la materia jurisdiccional militar ha sido

discutida desde hace mucho tiempo, cambiando con ella, su consideración como

especial en la normativa general universal.

Con base en estos estudios, la jurisdicción militar mereció especial atención al

prepararse el Proyecto del vigente Código de Justicia Militar, considerándola como

"materia de suyo delicada y harto discutida en la doctrina", de donde surgieron las

siguientes consideraciones:

"En la formación del Derecho Penal Militar, la doctrina y la crítica se esmeran por

establecer los límites científicos de la jurisdicción militar, a base de la

determinación técnica del delito militar conforme a los principios y sus elementos

diferenciales específicos, y a la vez, en las necesidades del mantenimiento de la

disciplina militar, para concluir que es propio de dicha jurisdicción cuanto requiera

el mantenimiento de ésta".

"No obstante la diversidad de los sistemas y de las críticas que a todos ellos se les

hace todavía, ya se ha fijado definitivamente en la doctrina que el delito militar no

lo constituye solamente la violación de un deber peculiar o exclusivo de los

militares, y que por lo tanto, los hechos castigados por la Ley penal ordinaria,

pueden constituir un delito militar cuando por su especial y predominante

contenido, constituyen la violación de un deber militar".

Juzgamiento de civiles por delitos militares

No obstante todo lo tratado, uno de los mayores debates sobre el tema del "fuero

real de la jurisdicción militar", es en cuanto a la competencia para juzgar no solo a

los militares efectivos y asimilados y a aquellos civiles que cumplen funciones en

las Fuerzas Armadas, sino también a los civiles ajenos a la vida militar, cuando

directamente o por concurrencia infrinjan una ley o reglamento militar, aún cuando

estos casos son muy esporádicos.

Al civil se le juzga por la comisión de un delito militar, de la misma manera que a

un militar se le juzga ordinariamente por la comisión de delito común, o a cualquier

ciudadano se le juzga por violar la ley de Abogados o la Ley del Ejercicio de la

Medicina, sin que se requiera para ello que el infractor sea abogado o médico. Se

entiende que se ha producido la violación de una ley general nacional, que amerita

el castigo para el infractor

Claro está, que no se juzgaría una violación ordinaria, asimilándola al derecho

penal militar, si ésta no tuviera relación con aquella, toda vez que de hacerse así

se estaría cometiendo un exabrupto legal. Ello sería solamente lógico cuando la

violación sea considerada un delito típico militar el cual sería imposible que

pudiere ser cometido por un ciudadano no militar.

Nuestro criterio es, que para lograr la seguridad jurídica, es necesaria la aplicación

de la ley militar cuando haya silencio en la ordinaria y sea un civil quien cometa el

hecho. El acto penado por la ley militar ha sido considerado como delito cuando

éste no se refiere específicamente al sujeto en su condición de militar, o a la

violación disciplinaria y de subordinación, el acto será siempre un delito, sea cual

fuere el sujeto comitente; es decir, se ha producido un hecho con toda su relación

de causa y efecto, actual y ubicado dentro del territorio donde tiene vigencia la ley

militar, lo que quiere decir que se ha cometido un delito.

La no aplicación de la Ley traería como consecuencia la inseguridad jurídica, si

solamente se hace la valoración del delito mediante la abstracción del sujeto. En

todo caso, será necesario considerar la calificación del sujeto comitente del delito,

que de tratarse de un ciudadano no militar, podría estar exento de imputabilidad,

por la comisión de delitos intrínsecamente militares, al igual que el soldado que no

haya cumplido con los elementos formales que lo acrediten para el desempeño de

la función militar.

La extensión de la jurisdicción militar hasta el campo civil, fue práctica

internacionalmente utilizada en el pasado. Ella fue originada por la constante

insurgencia bélica en que vivían los pueblos cuando la guerra era lo normal y la

paz lo excepcional; más se conocía la práctica de los tribunales de guerra que la

de los civiles y solo cambiaban según fueran leyes marciales impuestas por

gobiernos internos dentro de una guerra intestina o leyes de la guerra aplicadas

por gobiernos militares en una invasión. En esas épocas pasadas, los códigos

eran conjuntos y dentro de uno o de varios ordenamientos se ubicaban delitos

militares y comunes.

NUEVA VISIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR

Desde hace mucho tiempo se viene aludiendo a modernas teorías que tienden al

tratamiento del Derecho Penal Militar, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo, lo

que ha dado origen a discusiones y análisis tendentes a fortalecer la

modernización del concepto jurídico, al igual que ha cambiado el concepto y la

ciencia militar y de lo militar.

Teoría de los códigos separados

El siglo pasado y nuestro siglo se caracterizan por el nacimiento de códigos

separados. El código militar se moderniza a partir de las dos conflagraciones

mundiales; sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial fue frecuente

considerar que la justicia militar rebasaba su jurisdicción, cuando intentaba juzgar

a los civiles en tiempo de paz y aún en tiempo de guerra.

En los Estados Unidos, ésta limitación ha tendido a ser más grande aún. En leyes

del Servicio Selectivo, se llegó a considerar que un soldado después de ser

separado de las Fuerzas Armadas no puede ser enjuiciado por los delitos que

hubiere cometido en Servicio. Así mismo, el soldado que recién ingresa, el recluta,

tampoco sería enjuiciable hasta que esté realmente incorporado al ejército. Al que

no se incorpore o se niegue a hacerlo, escapa de la jurisdicción militar para ser

enjuiciado civilmente.

En otras legislaciones el procedimiento ha cambiado y antes por el contrario, en

lugar de restringirse la jurisdicción militar, ésta se ha ampliado con una serie de

delitos que han pasado a su competencia y otrora fueron de la jurisdicción

ordinaria. Las causas han sido:

La convulsión mundial referida anteriormente, que ha hecho aparecer delitos

comunes aparejados en tiempo de paz a los delitos militares, sin que exista un

estado o momento de guerra.

La incapacidad penal ordinaria para juzgar delitos que escapan por sus

características a los tipos normativos clásicos.

A pesar de toda esta incongruencia jurisdiccional, no existe una total

independencia de delitos. Puede decirse que muchos son comunes por su

tipología, por el molde que los hace delitos; pero que un ligero cambio en la

temporalidad, en la territorialidad o en la personalidad del sujeto activo, los

relacionan y conectan hasta transformarlos y ubicarlos en una o en ambas

jurisdicciones. Es por ello que muchas veces encontramos delitos estrechamente

relacionados en la legislación penal ordinaria y en la militar.

Los conflictos de competencia por la jurisdicción

Lo normal es que la jurisdicción civil atraiga a la militar. Así lo recoge la

jurisprudencia mundial y es la situación de nuestro Código de Justicia Militar,

cuando en su artículo 21º somete al personal de las Fuerzas Armadas a la

jurisdicción ordinaria por los delitos comunes que cometa, dejando a salvo las

excepciones establecidas en el ordinal 3º del artículo 123º, donde se considera

como delitos militares, los delitos comunes cometidos por militares en cuarteles,

guarniciones, escuelas y establecimientos militares, almacenes de las Fuerzas

Armadas, oficinas militares y cualquiera otro establecimiento militar, en funciones

militares, en actos del servicio, en comisiones o con ocasión de ellas. En todo

caso, de acuerdo con el mismo artículo 21º, se aplicarán las disposiciones del

Código Penal sobre los delitos comunes de que trata. Igual tratamiento

corresponde con las materias regidas por legislación especial, que remiten el

enjuiciamiento a la Justicia Militar, tal es el caso de la Ley Orgánica sobre

Substancias Estupefaciente y Psicotrópicas.

Quedaría así evidenciado el tratamiento del delito con relación a la personalidad

del autor, es decir, a su condición militar, a la causalidad del hecho, la relación con

el servicio y al lugar donde se ha cometido el delito. Es de observar que, esta

especialidad del delito asumido en la normativa del Código Orgánico Penal Militar,

esta siendo derogada por las normas procesales en materia penal incluidas en la

Constitución que actualmente se redacta.

En jurisprudencia venezolana aparecen conflictos de competencia, donde la

jurisdicción ordinaria atrae a la militar, específicamente en casos donde se han

cometido delitos pertenecientes a ambas jurisdicciones. Mas recientemente, se ha

declinado la competencia en los tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Público

cada vez que se cometen delitos que afectan al patrimonio de las Fuerzas

Armadas, el cual es considerado dentro de la "unidad del Patrimonio Público

nacional"; así mismo, en materia de Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

a pesar de la orden expresa de la Ley, que determina el conocimiento expreso por

la Justicia Militar. Sin embargo, hay fallos de la Corte Suprema de Justicia

venezolana, donde ésta ha considerado el conocimiento de casos por la

jurisdicción militar, por delitos cometidos por civiles, siempre y cuando no esté

tipificado el hecho como delito en la jurisdicción ordinaria.

Al respecto existe indefinición e inseguridad jurídica, por lo que permanentemente

se presentan conflictos de competencia que retardan los procesos iniciados en

una u otra jurisdicción, hasta decisión de la Corte Suprema de Justicia, la que no

ha sido coherente y pareciera que sus decisiones han sido caprichosas, por

motivaciones personales o políticas.

Contenido normativo del Código Penal Militar

El Código de Justicia Militar contiene normas tanto de derecho sustantivo como de

derecho adjetivo y establece estructuras, lapsos y procedimientos, que difieren en

muchos casos con el Derecho Ordinario, estableciendo además la calificación de

los delitos comunes que deben pasar a su jurisdicción, cuando se cumplan los

extremos de temporalidad, espacialidad y personalidad del sujeto activo en la

comisión del delito.

Como es lógico pensar, existen circunstancias, donde a prima facie es difícil definir

el órgano competente para conocer de un delito que reúna algunas de las

características contenidas en el Código de Justicia Militar, y en tal caso, sin que se

paralice el proceso en sus fases procedimentales comunes, con la incorporación

de los elementos básicos necesarios para el proceso especial, surge el conflicto

de competencia que debe ser dirimido por la Corte Suprema de Justicia, quien

decidirá cual es el juez natural competente, si no lo acordaren previamente las

autoridades jurisdiccionales que conocen del caso.