Historia del Derecho IProfesor: Cristóbal García-Huidobro B.

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Cuando la Historia adquirió cierto grado de perfección, superadas las etapas de Anales y Crónicas, comienza a analizarse la amplitud compleja del objeto histórico; y, tal como ha sucedido con todas las ciencias, se trazan paulatinamente las divisiones y especializaciones de la Historia.

La Historia del Derecho es relativamente nueva; al menos en su actual forma científica y sus métodos. Pero ya desde muy antigua, los juristas y filósofos expusieron el derecho también desde un punto de vista histórico, desde Platón y Aristóteles. Aunque la Filosofía Griega, por su propia concepción del hombre, explicaba el universo, pero no explicaba la historia humana, por considerar al hombre simple mente como parte de la naturaleza. Por otra parte, hay pueblos, como Inglaterra, cuyo derecho aun constitucional es predominantemente consuetudinario y jurisprudencial, en una respetable tradición vivida por las autoridades y el pueblo, 1o que hace importante la historia jurídica, como medio de conocerlo.

Se dice que la Historia Jurídica nació con la llamada Escuela Histórica de Von Savigny; y se celebra el natalicio de la nueva ciencia positivista como un triunfo contra la filosofía jurídica, que debería dejar paso a la Sociología Jurídica; ciencia positiva. Aunque tal afirmación es evidentemente exagerada, es claro que desde el momento en que dicha Escuela enseña que el origen filosófico del derecho se confunde con su origen histórico, que el derecho como simple producto nacional es fruto espontáneo de la historia, la manera mas importante para estudiar el derecho pasa a ser lógicamente la Historia.

La Escuela Histórica pasó, llevándose sus errores, pero dejándonos el valioso impulso a la disciplina histórico-jurídica. Debemos agradecerle no la creación, pero si el estimulo eficaz, del estudio del Derecho como proceso histórico.

Razón de ser de la Historia Jurídica. Desde el momento en que el Derecho Positivo es un aspecto de la acción cultural del ser humano, y que es mudable a través del tiempo, es objeto propio de una Historia Especial.

En cierto sentido, puede decirse que la Historia como arte que es no tiene finalidad extrínseca, que es fin de si misma, según el recto sentido del aforismo del arte por el arte". La historia es un arte; y el arte de suyo no es utilitario. La contemplación artística -la verdad es también belleza- da reposo intelectual, que ayuda a la salud mental. San Gregorio Magno escribía en su "Regula Pastoralis" que las bellas artes son "un vestíbulo de la vida espiritual", y afinan los sentimientos humanos.

Y así, al emprender una investigación como un trabajo científico y artístico a la vez -arte y ciencia son de suyo desinteresados--, no se ha de tener mas interés que la misma reconstrucción, verdad y creación. La lección que se desprenda de la historia, las aplicaciones de la ciencia, el goce de la belleza artística, serán tanto más copiosos, cuanto mas sencillo, generoso y desinteresado haya sida el movimiento creador, en la historia, re-creador.

Además de esta primera razón de ser, intrínseca, la Historia, que enriquece el patrimonio cultural, general a especial, de experiencia y una tonalidad superior de cultura colectiva, tiene otras buenas razones de su utilidad y necesidad. "Cuando un pueblo desdeña la obra de sus antepasados, no solamente comete una mala acción, sino que se puede estar seguro de que hace una tontería" (Funk Brentano: "El Renacimiento).

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En cuanto a la Historia del Derecho en particular, es claro que las leyes, instituciones y costumbres jurídicas no se comprenden perfectamente sin el conocimiento siquiera elemental de su historia: causa, ocasión, ambiente y desarrollo que tuvieron en el curso del tiempo. Algo así como el medico, antes de auscultar al enfermo y de interrogarle acerca de su anamnesis próxima, recoge antecedentes familiares y personales, sociales, del paciente, y en seguida, para el tratamiento mismo sigue una "historia clínica" del caso. No hay conocimiento realmente Científico del Derecho si se ignora el pasado jurídico y la civilización en que va injertado: para nosotros, la conciencia cristiana del Occidente heleno-romano-germánico.

En cuanto a la necesidad de la historia para el gobernante y el legislador, Bossuet observaba que le sirven para experimental' en cabeza ajena.

La Historia del Derecho y las Ciencias Jurídicas. Ese mudarse del Derecho, ese multiplicarse en el tiempo y en el espacio, es 1o que

solemos llamar su Historia; por eso la ciencia de la historia y también simple mente la Historia del Derecho es la ciencia que se dedica al estudio de los ordenamientos pasados", mientras la "ciencia del Derecho Comparado" se dedica a estudiar los ordenamientos lejanos en el espacio.

Es evidente, en pedagogía, que la "comparación" es un excelente método para esclarecer conceptos. La historia además muestra los resultados de los diversos ensayos jurídicos pasados.

Por eso, la Historia del Derecho, que compara ordenamientos jurídicos distantes en el tiempo, no es só1o una Historia Especial o rama de la Historia General, sino que es una rama de las Ciencias Jurídicas, tal como la Ciencia del Derecho Comparado, que compara ordenamientos distantes en el espacio.

Para la formación de un criterio y una cultura jurídica y social, humane y cuerdo tiene grandes lecciones la Historia del Derecho. Para en tender la dogmática jurídica, la historia enseña 1o que fue, por que cambio, cómo y cuando y para que ha llegado a ser, el derecho actual; a la vez que da una experiencia para construir 1o venidero. Por 1o que el historiador del derecho debe unir a las dotes del historiador las del jurista o estudioso del Derecho.

La Historia del Derecho no es una mera narración del suceder jurídico, sino un conocimiento científico, causal, razonado, del pasado jurídico, antecedente del nuestro. Y más que el detalle o menudencia de ediciones, nombres y fechas, o nombres de historiógrafos, interesa la síntesis histórica que da sentido humano permanente a las instituciones, normas y prácticas jurídicas que se dan en el tiempo.

Sujetándonos a 1o ya establecido respecto al sujeto de Historia, en general, hay que agregar que sea sujeto de derecho. De modo que además de las personas naturales, las personas jurídicas son también, o pueden serlo, sujetos de historia jurídica.

Contra la afirmación del materialista, que ahoga la historia, y el racionalista, que convierte la historia del derecho en mera historia de las legislaciones escritas, o el positivista que la reemplaza por la sociología descriptiva, no despreciamos ningún elemento que influya en la creación jurídica, economía, geografía, educación, psicología, costumbres, filosofía, creencias, etc. Pero destacamos la personalidad del hombre y la unidad de la humanidad libre, bajo la ancha providencia de Dios.

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1. Historia General y Especial. General es la que trata de la total evolución de las ideas y formas jurídicas. Especial la que mira la vida del derecho desde un solo ángulo o trata de la historia de una sola rama del Derecho: Historia de las Instituciones Políticas; del derecho penal; minero, civil, etc. Eso si puede hablarse de una historia general particular si abarca el desarrollo de todas las ramas jurídicas, pero dentro de un periodo o de la historia de una nación: Historia general del Derecho español, del derecho chilena, del derecho económico, del derecho medieval, etc.

2. Historia externa e interna del Derecho. Esta división es original de Leibniz; pero ha recibido sucesivamente diversas interpretaciones. Leibniz define la Historia Externa, "la historia de todo movimiento social de un pueblo, en tanto que las ideas y hechos que 1o constituyen se traducen en acción". Lo que equivaldría a decir que la historia externa tiene por objeto la expresión jurídica hacia afuera; mientras la interna historiaría las Ideas e instituciones jurídicas en si mismas. Se entiende por Historia Externa: la historia de las Fuentes Jurídicas; y por Historia Interna, la historia de las Instituciones Jurídicas.

Origen y Desarrollo histórico del derecho positivo. Es necesario distinguir claramente entre la cuestión del origen histórico del derecho

y su origen filosófico. El origen histórico del derecho nos da simplemente la manera como nació y se fue

formando y desarrollando el derecho en el tiempo; mientras la cuestión de su origen filosófico es cuestión de la causa eficiente y formal, la razón de ser ultima del derecho. En la confusión de estas dos cuestiones estriba la mayor parte de los errores acerca del origen del Estado, la Sociedad y el Derecho, que son cuestiones conexas íntimamente.

La Costumbre y la Ley. Ley de "lex", tanto puede venir de "ligare", porque el objeto primario de la ley es "obligar", vincular en virtud de la norma, como de "leere", leer, porque los romanos leían alas curias reunidas las leyes para su sanción popular y suele reservarse el nombre de Ley para la norma jurídica escrita, dejando el de costumbre para la norma no escrita. Esta segunda etimología latina, que es la de San Agustín y San Isidoro de Sevilla, en un antecedente hebraico (Torah. -la Ley- significa: instrucción), es recibida por Alfonso X en las Siete Partidas, donde define así: "Ley es leyenda en que yace enseñamiento". Y San Agustín agrega que la ley se pone escrita ante nuestra vista no solo para que leamos, sino para que sepamos elegir (eligere). Venga ley de obligar, leer o elegir, 1o cierto es que se reserva su nombre para el derecho escrito otorgado por la autoridad a la comunidad; mientras la costumbre es la norma sancionada por el largo uso del pueblo.

Al recordar el Art. 29 del Código Civil chileno, influenciado por la filosofía ius-racionalista del siglo XVIII, que solo reconoce valor jurídico a la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella, parecería que el derecho hubiera sido en su origen o debiera ser, necesaria y totalmente, un conjunto de normas escritas promulgadas por los monarcas o los parlamentos. La historia es al revés y han sido las costumbres y la jurisprudencia las que han ido formando antes que la ley, el derecho. La costumbre representa, en cuanto a la forma de legislar, una expresión directa de la democracia.

Desarrollo del Derecho en la Historia. Las etapas de desarrollo del Derecho en la Historia no representan, lógicamente, un

encasillamiento rígido, 1o que seria artificial, con la artificial rigidez de la sociología evolu-

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cionista, que no calza con la realidad. Pero, más o menos, pueden distinguirse los grados siguientes en la manera de desarrollarse el derecho en el tiempo.

a) Derecho primitivo. Se caracteriza por ser totalmente consuetudinario, integral e indiferenciado.

Los pueblos históricos que no conocieron la escritura, como el incásico y el araucano, necesariamente tuvieron un derecho puramente tradicional. Pero asimismo en todos los pueblos el derecho se presenta, primero, como costumbre. Este mismo hecho explica, como señala Valentín Letelier, que las características integrales e indiferenciadas de dichas normas (Génesis del Derecho, 1919), porque las costumbres no distinguen entre 1o moral, 1o religioso, 1o jurídico, 1o higiénico y 1os usos o practicas sociales. Y así las mismas legislaciones antiguas correspondientes a pueblos seminómadas, como la Biblia y el Corán, pese al origen positivo de ambas legislaciones, mantienen en mayor o menor grado esta misma característica.

Al mismo tiempo tales normas primitivas son "integrales" o totalitarias, es decir, que al revés de 1o que pensaron los evolucionistas (Darwin, principalmente), los pueblos menos civilizados tienen una reglamentación más minuciosa y compleja de todos los detalles de la vida de la tribu. Una de las invenciones del sueño de Rousseau es la idea del hombre "natural" sencillo, salvaje, desprovisto de toda norma, que el mismo confiesa que no ha existido jamás.

b) Derecho civilizado consuetudinario. En el las normas van diferenciadas y es menos integral. Suelen coleccionarse por escrito algunas normas tradicionales, que vienen así a dar materia a los primeros cuerpos legales. Todo el mundo no subyugado por Roma, sigue viviendo bajo la costumbre. Al diferenciarse la costumbre jurídica de los pueblos civilizados, deja de ser integral.

Tácito dice de los germanos del siglo I que "allí tenían mas valor las buenas costumbres que las buenas leyes en otras partes". (Germania, cap. 19).

Montenegro tuvo sus primeras leyes escritas solo en 179ó; Rusia hacia el siglo XI; Dalmacia en el siglo XIII; Dinamarca en el siglo XIII; Polonia y Bohemia en el siglo XIV.

En Francia se dividía el territorio en "pays de coutume" y "pays de droit ecrit", que 1o era el romano de las Galias, mientras en la parte no dominada por el Imperio continuaban en vigencia las costumbres francas. Una Ordenanza Real del siglo XIV declaraba que todo el reino se regia por la costumbre y la ley escrita; solo se aplicaba a determinados súbditos o casos.

Cuando Prusia publico el Landrecht (1794), estableció que la ley escrita regiría subsidiariamente, a falta de costumbre local.

Inglaterra, aun hoy día conserva un derecho tradicional, consuetudinario (Common Law) y jurisprudencia (Judge Law) hasta en el orden constitucional. y tal derecho, fundado en costumbres respetadas suele tener mayor estabilidad que las leyes positivas escritas de las naciones latinas.

c) Derecho escrito. Grecia fundo el derecho público; Roma nos lego la arquitectura del derecho privado civil y del derecho publico procesal. Desde Roma y en todos los países a don de llego su dominación o su espíritu, las legislaciones son predominantemente escritas; pero eso no quiere decir que hayan abolido totalmente la costumbre. Bajo el derecho romano, este era solo el derecho de los "ciudadanos" romanos; los bárbaros se regían por el

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"ius gentium", el derecho de los gentiles, que no era otra cosa que el conjunto de normas de costumbres más o menos próximamente derivadas del derecho natural y que se aplica comúnmente a todos los pueblos. Por otra parte, las primeras legislaciones no abarcan nunca toda clase de materias; suelen ser simples tablas de penas y dejan amplio margen alas costumbres. El propio derecho romano se fue extendiendo paulatinamente. Y las primeras leyes antiguas, como el Código de Hammurabi o la Ley de las XII Tablas, suelen ser escrituración de costumbres.

d) Derecho consuetudinario escriturado. Las leyes antiguas de los celtiberos que encontró el historiador griego Estrabón de Amasia, conservadas en máximas en verso, son antiguas costumbres que justamente se expresaban con ritmo, para conservar mas fácilmente la tradición en la memoria.

El sistema foral de España de la Reconquista recoge en cuadernos legales, normas jurídicas implantadas por la costumbre local de los municipios. Cataluña, a la misma época, recopila en sus Costums (Costumbres, en catalán), parte de leyes escritas y parte de usos locales. Gran parte del derecho escrito antiguo es costumbre escriturada. Lo que no tiene ciertamente la amplitud exclusiva con que Savigny pretenderá que toda ley no es valida si no expresa una costumbre vigente.

e) Recopilaciones de Derecho escrito. El régimen de derecho escrito que caracteriza el derecho moderno de los países latinos, especialmente, no excluye totalmente la costumbre aunque la relega a un papel subsidiario. Por otra parte, la multiplicación de leyes, a veces contradictorias y no siempre clara mente vigentes, sugiere la necesidad de recopilarlas. La simple recopilación de leyes caracteriza, por ejemplo, la edad moderna del Derecho español. La Recopilación reúne todas las leyes vigentes, en un momento dado (no pocas veces dejan leyes sueltas vigentes, como la Recopilación de Indias de 1680), pero sin modificar la individualidad de cada una de ellas. De modo que pueden contenerse en una Recopilación de leyes particulares y generales, casuísticas y de principios, anticuadas y contemporáneas, sin que su inclusión mude la naturaleza y vigencia de cada una.

f) Los Códigos especiales. La Codificación supone un grado de madurez jurídica de un pueblo. El código no siempre modifica sustancialmente la legislación vigente, sino que tiende principalmente a facilitar su conocimiento y empleo forense. Alguna vez corresponde el código a una revolución ideológica y expresa las ideas nuevas, como el código francés de Napoleón o los códigos civiles prusiano, austríaco, japonés, ecuatoriano o chileno.

Código, -codex- de "caudex" que significa tronco de árbol, indica la idea no de una mera colección de tablas de escribir, sino de un todo orgánico. Y 1o que caracteriza el código frente a la recopilación, no es la novedad o antigüedad de sus leyes, sino la unidad orgánica: el código es una ley. De modo que mientras en la recopilación pueden encontrarse contradicciones y anacronismos, el jurista tiene derecho a exigir de un código una armónica coherencia entre sus diversos artículos. La Codificación da claridad, precisión y fijeza a la legislación. Precisamente esta última calidad hace vulnerable la codificación al ataque de la Escuela Histórica, porque se dice que el código estanca el derecho.

Genealogía filosófica del Derecho y del estudio de su historia.

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Los babilonios veneraban una divinidad que encamaba la Justicia (Mesaru) y otra que era símbolo del derecho o más bien de la Ley (Kettuh). Los romanos distinguían entre "fas" y "ius": 1o lícito y 1o legal, en que fas significaba el orden natural y ius el orden jurídico positivo.

La cuestión del origen del derecho, fundamentalmente, es la siguiente: ¿existe alguna norma absoluta, antecedente y trascendente del derecho o el total de la fuerza del orden jurídico depende de la voluntad humana, sea este la del pueblo o la del amo absoluto?

En la filosofía griega, los Sofistas respondieron que la Justicia era una quimera y el derecho era en cada país y en cada tiempo diverso, y relativo a 1o literal frente a las circunstancias. Los estoicos, (Platón, Aristóteles) y tras ellos los juristas romanos distinguieron entre un derecho positivo, humano, variable, y un derecho natural, divino, absoluto.

Thomas Hobbes (1588-1629). Parte de la base de que toda actividad humana esta regida por el instinto de conservación, un instinto egoísta que busca el placer y el interés individual. El derecho subjetivo fundamental es la libertad para usar cada una de sus facultades. Esa búsqueda egoísta del placer de cada uno produce el estado natural de guerra de todos contra todos, porque el hombre, al decir del poeta romano Ovidio, es lobo para el hombre.

Frente a este instinto egoísta la razón busca la manera de lograr la paz en esta pugna natural de cada uno frente a los demás, campeando por su bien particular. La razón obliga a cada uno a renunciar a una parte de su derecho natural de libertad, para confiar en uno la fuerza para imponer el orden. Hobbes es absolutista y defiende la monarquía absoluta, tendencia que suele explicar en Thomas Hobbes por el espectáculo de anarquía que contemplaba en la Inglaterra de su época. En sus obras Del ciudadano y El Leviatán, supo-ne un pacto social por el que los hombres libres y antisociales entregan su poder absoluto a un hombre para que haga posible la convivencia de los hombres. La fuente última de todos 1os derechos seria la voluntad del príncipe, que tiene la fuerza. El derecho, como en la filosofía de Hans Kelsen, es esencialmente coercitivo. No existe un derecho natural ya que la sociabilidad no es natural al hombre. No habría más derecho que el derecho positivo.

Esta teoría abre el camino a toda tiranía, ya que no hay derecho alguno anterior al Estado y este "goza de derechos sin limites", como el mismo Kelsen se daría cuenta, sufriendo la persecución nazista luego de la anexión de Austria al Tercer Reich alemán en 1938.

Racionalismo Juridico. Rousseau, Montesquieu, Kant. Estos filósofos pertenecen a la Escuela llamada "clásica" del Derecho Natural. Pero

mientras en Grocio (Van der Groote) el fundador, puede encontrarse continuidad con los iusnaturalistas católicos como Santo Tomás de Aquino, Domingo de Soto, etc., en los filósofos mencionados la explicación de su visión del derecho natural está fundado totalmente en la razón humana, rompiendo con los postulados del iusnaturalismo católico-escolástico, sustituyendo la figura divina por el imperativo categórico de la voluntad, fundamento autónomo de la moral kantiana.

Montesquieu explica la ley natural como una participación de la razón en las leyes de la naturaleza, pero en tal forma que el clima puede determinar un derecho diferente. En último termino aunque 1o acepta expresamente, el racionalismo liberal de Rousseau, que esta en el fondo de la doctrina de esta escuela ha creado el mito de 1o legal como equivalente a 1o jurídico.

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Jean Jacques Rousseau parte de un principio opuesto al de Hobbes. El hombre es antisocial, pero no por egoísmo. El hombre nace bueno y libre. La civilización y la sociedad 1o han encadenado. No enseña Rousseau que históricamente haya existido un estado de natural antisociabilidad; pero la natural libertad del hombre, que la sociedad corrompe, debe salvarse explicando racionalmente la sociabilidad.

Para que el hombre viva socialmente y obedezca sin perder su natural libertad, debe obedecerse solo a si mismo. La que sucede si el poder político se explica como una "voluntad general", resultante de la entrega de una cuota de libertad individual que cada uno cede, en virtud de un pacto tácito, a cambio de que la autoridad que nace de este pacto le garantice el ejercicio de su libertad limitada. Es la síntesis del pacto social como fundamento de la sociedad, la autoridad y el derecho. En ultimo termino se trata de un "antinaturalismo jurídico".

Y coinciden Rousseau, Hobbes y los positivistas en no fundar el derecho en una norma antecedente a la ley positiva (el derecho natural), sino que todo derecho, todo el orden jurídico, debe residir en esa voluntad general de origen contractual.

La Escuela Histórica del Derecho: El historicismo jurídico.El derecho, considerado como expresión racional de la voluntad general, se

encuentra, para los iusracionalistas en la Ley positiva. En reacción frente a esta Escuela nace la primera Escuela positivista, que no acepta normas abstractas, principios metafísicos, ni fórmulas apriorísticas, como derecho.

La Escuela Histórica del Derecho, de matriz principalmente alemana y con Friedrich Karl von Savigny como principal exponente, reacciona contra el mito de la Ley escrita impuesta por la autoridad y considerada como expresión de un derecho basado en la recta razón humana, que hace del derecho una norma abstracta universal. Enseña esta escuela que el Derecho tiene su razón de ser total en las necesidades y modalidades espontáneas y subconscientes del pueblo. De modo que el derecho es un producto histórico el estado o condición y la peculiar idiosincrasia de un pueblo en tal precise momento histórico, no seria simplemente la ocasión de la aparición de una ley o institución, sino que el mismo espíritu o genio de la nación (Volksgeist) en forma instintiva, en lenta evolución espontánea, va elaborando su derecho, algo así como inventa su arte o sus danzas re-gionales. Este sería el fundamento del historicismo jurídico.

El derecho no es entonces racional, sino elaboración espontánea e inconsciente. Esta escuela esta influenciada por el Romanticismo del siglo XIX que deserta de la razón por el sentimiento y que reemplaza la Filosofía por la leyenda y la Historia. El derecho es nacional e histórico. Se le encuentra en la observación directa de las costumbres nacionales.

Paralelo entre el Historicismo y el Iusracionalismo. El historicismo considera un derecho "ideal" o natural, pero no fundado en la

naturaleza o en la razón, sino simplemente en la coincidencia de los diversos genios nacionales en una porción de normas comunes a todos los pueblos. Algo semejante al derecho de gentes romano.

El iusracionalismo también habla de un derecho natural, pero fundado en la razón del hombre., de modo que en ambas escuelas es el hombre el origen autónomo del derecho. Pero mientras la escuela racionalista hace intervenir a la autoridad, como representante de la voluntad general, en el historicismo es la costumbre del pueblo la causa del derecho.

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Para el racionalismo, es la Ley la (mica forma de expresión del derecho; para el historicismo el derecho reside únicamente en la costumbre y la ley no tiene otra misión que expresarla.

Para el Racionalismo la manera de conocer el derecho es la exegesis (interpretación) de la ley; para el historicismo, el derecho debe conocerse en su historia. La primera escuela fomenta la filosofía jurídica; el historicismo propicia la Historia del Derecho.

El Positivismo Jurídico: Auguste ComteDe acuerdo a los postulados de la filosofía de Comte, como no existe otro medio de

conocimiento que el de la observación directa de realidades sensibles o la experimentación sobre dichas casas, no podemos conocer mas derecho que el derecho positivo (escrito y fijado) que la experiencia sensible nos manifiesta. Y no podemos conocer otra norma antecedente de justicia para juzgarlo.

Desde mediados del siglo XIX en adelante, el positivismo ha penetrado tan universalmente en el campo de los estudios jurídicos, apegados todavía en algunas partes a las formas jurídicas de los siglos XVIII Y XIX. Según cualquiera de las formas del positivismo, se torna imposible la ciencia y el progreso del derecho; sólo puede haber una descripción empírica de las formas jurídicas, pero es absolutamente imposible tener un conocimiento empírico del derecho aplicado en hace 1000 años atrás o incluso hace 100 años atrás.