APUNTES DE DERECHO PENAL IPROFESOR LUIS TRONCOSO LAGOS

PROGRAMA DERECHO PENAL I( Año 2011)

I PARTE

1. Introducción.-a. Concepto, denominaciones, funciones y

objetivos del Derecho Penal.b. Bienes y Valores Jurídicos. Tutela Penal.c. Caracteres del Derecho Penal.d. Principio de Legalidad o Reserva.e. Antecedentes Históricos.f. La ciencia del Derecho Penal.g. Escuelas Penales.

2. La Ley Penal.-a. Características.b. Fuentes de la Ley Penal.c. Interpretación de la Ley Penal.d. Validez de la Ley Penal en el tiempo.e. Validez de la Ley Penal en el espacio.f. Validez de la Ley Penal en relación a las

personas.

3. Teoría del Delito.-a. Concepto, dogmático y positivo.b. Hecho punible y delito.c. Concepción causalista y finalista.d. Su sistematización.e. Clasificaciones.

II PARTE:

El Delito.-a. Conducta, comportamiento, acción, elemento

material y sustancial.b. Tipicidad, elemento formal y descriptivo de la

conducta.c. Antijuricidad, elemento de valoración objetiva

de la conducta.d. Culpabilidad, elemento de valoración subjetiva

de la conducta.

III PARTE:

El Delito Circunstanciado.-a. Circunstancias modificativas de

responsabilidad.b. Grados de ejecución del delito.c. Participación delictiva.d. Concurso material o real de delitos.e. Concurso ideal o formal de delitos.

IV PARTE:

1. Concurso Aparente de Leyes Penales.-a. Concepto.b. Principios que resuelven el concurso

aparente.

2. Teoría de la Pena.-a. Naturaleza, fines y fundamentos.b. Concepto.c. Caracteres.d. Normas Constitucionales y legales.e. Clasificaciones: Corporales, infamantes,

privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de derechos, pecuniarias, especiales.

3. Dosificación de las penas.-a. Concepto.b. Factores que determinan la pena aplicable.c. Ejercicios.

4. Ejecución de las penas.-a. Centros de Cumplimiento Penitenciario.b. Penas privativas y restrictivas de libertad.c. Medidas alternativas Ley 18.216.d. Ley 18.287, artículos 19 y 20.

5. Medidas de seguridad.-a. Concepto.b. Código Procesal Penal, artículo 455 y

siguientes.

6. Responsabilidad Civil proveniente del delito.

7. Extinción de responsabilidad penal.-

DERECHO PENAL

El Derecho Penal está constituido por el conjunto de normas, que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales, sobre los que descansa la convivencia humana. ( Enrique Cury Urzua).

La Pena es la pérdida o disminución de sus derechos personales, que la Ley impone a una persona (el delincuente), como consecuencia de determinados hechos (el delito).

Etcheverry Alfredo:“Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales, el Estado prohibe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”.

Labatut Gustavo:“Derecho Penal es la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de esa sanción.” ( Definición de carácter general).

Novoa Eduardo:“Derecho Penal es la parte del Derecho Público que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista del interés social y que establece las medidas legales apropiadas, para prevenir y reprimir el delito”.

Mezger Liszt: “Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como presupuesto, la pena como consecuencia jurídica”. (Definición Filosófica).

Del Río Raimundo:“Derecho Penal es la ciencia que estudia el delito, el delincuente y la reacción social que determinan”.

Cuello Calon Eugenio:

“Derecho Penal es el conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente”. (Definición Jurídica).

Características del Derecho Penal que lo distinguen de otras ramas del Derecho.

1. Es un ordenamiento de Derecho Público. La función represiva, está reservada en forma exclusiva al Estado. Sólo éste puede dictar normas que establezcan delitos e impongan penas. Podría todavía decirse que esta potestad punitiva, representa por excelencia, al Poder Interno : el imperio o soberanía interior del Estado.

2. Es un “Regulador Externo”. La actitud antisocial del sujeto; su rebeldía frente al orden dado por el Derecho, debe revestir una forma externamente apreciable, para que pueda ser sancionada. Desde el Digesto, se admite el principio “cogitationis poenam nemo patitur” ( los pensamientos no son penados). La Norma Jurídica, a diferencia de la Moral, no puede ser desobedecida sino externamente, pues sólo a dicha clase de actos se refieren sus disposiciones.

3. Es un Orden Normativo o Imperativo . La norma jurídica siempre manda o prohibe. Contiene ordenes encaminadas a obtener o evitar determinadas conductas por parte de los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos ni pronósticos, sino que pretenden verdaderamente modelar el futuro, influyendo sobre la forma en que los hombres se comportan. Esta característica ha sido modernamente puesta en duda por algunas corrientes de Filosofía del Derecho, pero constituye en verdad la piedra angular, de todo el edificio jurídico penal.

“El Estado como expresión de Soberanía en que existen poderes que dictan las normas públicas, llámese Poder Legislativo o en forma excepcional el Poder Ejecutivo”.

4. Es un ordenamiento “aflictivo”. Es ésta tal vez, la característica más específica y propia del Derecho Penal, pues las anteriores las comparte, en mayor o

menor grado, con otras ramas del Derecho. Toda regla jurídica contempla un precepto: algo que debe hacerse o no hacerse y una sanción o consecuencia que la Ley establece para el caso de contravención.

* Aflictivo: Dícese de lo que causa aflicción. Afliccción: Efecto de afligir o afligirse. Afligir: Causar molestia o sufrimiento físico. Causar tristeza o angustia moral; sentir sufrimiento físico o pesadumbre moral.

Denominaciones del Derecho Penal.

La ciencia penal que nos ocupa, ha recibido diversas denominaciones. Entre otras: Derecho de Castigo, Derecho Criminal, Derecho Penal, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de Criminales, Derecho Protector de la Sociedad, Derecho de Lucha contra el Delito y Derecho de Defensa Social.

1. Derecho de Castigo : La denominación Derecho de Castigar, fue empleada por algunos de los primeros penalistas, principalmente filósofos o juristas y sirvió para aludir sobretodo, a los problemas relacionados con el fundamento del derecho de penar y actualmente, sólo constituye un recuerdo histórico.No sabemos de ninguna obra científica o conjunto de leyes que hayan optado por esta denominación. Indirectamente los que más se aproximan son la “Ley sobre el Castigo de los Delitos”, promulgada para Austria por José II en 1787 y los textos del “Código de los Delitos y las Penas”, dictadas en Francia e 1795 y 1810. Por otra parte, la denominación aludida resulta limitada al concepto expiatorio o retributivo de la función penal y fundamentalmente ajena a las ideas modernas y contemporáneas del asunto.

2. Derecho Criminal : Esta expresión fue propia de los primeros estudios de conjunto o más o menos sistemáticos que se hicieron de la materia. Desde épocas remotas, los títulos de variadas glosas, comentarios, recapitulaciones y leyes, fueron complementados con la palabra “criminales” y

numerosos autores titularon sus obras de esta manera. Así, en el siglo XIV tenemos la “Prácticas Criminales” de Jacobo de Belvicio. En el siglo XV las “Ordenanzas Criminales de Nuremberg”,(1481) etc... .La denominación “Derecho Criminal”, tiende a

desaparecer por varias razones. Entre otras: porque se aproxima a la concepción del “Derecho de Castigar” actualmente en desuso. Porque la voz “crimen” de la cual deriva “criminal”, no se refiere a todos los delitos sino que algunos especialmente graves y aún sirve para expresar, vulgarmente hablando, ciertos hechos que afectan sentimientos colectivos, de singular importancia, sin constituir propiamente hechos. Por ejemplo, se dice que es criminal, predisponer a un hijo contra su padre o seducir a determinada mujer, a pesar de que dichos actos puedan quedar fuera de las disposiciones de la Ley Penal. Porque el término “criminal”, implica en cierto modo, una calificación de hechos y personas, que no siempre guarda armonía con las ideas de defensa y readaptación social que inspira la técnica penal contemporánea; y por fin, dentro del Derecho Penal, se consultan cada día más, diversas instituciones de seguridad ajenas al concepto criminal.

3. Derecho Penal: El término Derecho Penal, deriva de la voz “pena” que en griego significó originariamente expiación, resarcimiento. Aunque Mezger supone que esta denominación fue empleada por primera vez en 1756 por Engelhard, el concepto de pena aplicado al derecho, no es menos antiguo que el concepto crimen, pues nació con el reemplazo de la idea de venganza, por la idea de castigo y aún es posible encontrar en obras tan antiguas como la famosa “Potestate Legis Poenalis” de Alfonso de Castro, publicada en 1550. En Chile la teoría del Derecho Penal de José Victorino Lastarria ( 1846).

4. Derecho Represivo : La denominación derecho represivo se encuentra considerada aisladamente, desde fecha remota hasta la época reciente. Sin embargo, no es muy usable esta denominación, puesto que aunque el Derecho penal reprime al delincuente, no es ésta ni la única, ni la más importante de sus funciones.

5. Derecho Sancionador : El término sancionador, tampoco parece apropiado porque la sanción, etimológicamente hablando, significa la pena o recompensa que establece la Ley para el que viola u observa y en consecuencia en el primer caso, se identifica con la pena y la denominación Derecho Penal y en el segundo, excede el campo de la disciplina en estudio.A mayor abundamiento, todo derecho es sancionador, en cuanto prevé la aplicación de determinadas medidas a los violadores de las normas que reconoce o consagra y por fin, el Derecho penal, tiene finalidades más trascendentes que la de sancionar, tomada esta expresión en el sentido de fijar determinadas penas a determinados delitos. Algunos autores refieren especialmente la denominación de Derecho Sancionador a las leyes que rigen el procedimiento en materia penal.

6. Derecho Determinador : la expresión Derecho Determinador interpreta el Derecho penal, en cuanto determina lo que no debe hacerse o lo que debe realizarse bajo la amenaza de una pena. Esta expresión “determinador”, es aún menos aceptable que la anterior, porque el Derecho Penal antes que determinador es sancionador y no son sus determinaciones, sino la forma y la naturaleza de sus sanciones, lo que mejor lo distingue de otras disciplinas.

7.Derecho Reformador: El nombre de Derecho reformador, tampoco es aceptable. La reforma del delincuente mediante la aplicación de las disciplinas penales, resulta en muchos casos imposible y , en consecuencia, no puede exhibírsela como base fundamental de una denominación. Por otra parte, dentro de las funciones que .... el Derecho Penal, antes que la reforma del delincuente, está la defensa de la sociedad, sin perjuicio de que aquella pueda constituir ésta en cierto modo.

8. Derecho Protector de los Criminales : El concepto del Derecho protector de los Criminales está ligado al principio de que el delincuente es un enfermo, cuya expresión patológica es el crimen y los castigos constituyen la medicina que la autoridad debe

aplicar, no para infligir un daño al delincuente, sino para curarlo y de este modo protegerlo.

9. Derecho de Defensa Social : Es un Derecho en que la sociedad se defiende contra el delito de múltiples maneras. Algunos lo aceptan; los Estados totalitarios especialmente y los de extrema izquierda.

El Derecho Penal está íntimamente ligado a los problemas de determinar su naturaleza, su objeto y sus fines.La consideración cuidadosa de estos términos, representa el único medio adecuado para dar una noción clara, exacta y precisa de la disciplina que nos ocupa, cuya complejidad hace difícil encuadrarla por ahora, en una definición real, acabada y perfecta.

Entendemos por naturaleza, la esencia de la cosa, es decir, su ser mismo; aquello que le es preciso e indispensable; lo que no puede separarse de ella sin que la cosa deje de ser lo que es; sus caracteres íntimos y persistentes, cualquiera que sea el punto de vista desde el cual se la mire.

El concepto de objeto, tiene una aceptación material y otra formal. Materialmente hablando, el objeto es la materia o sujeto de una ciencia; Por ejemplo, los objetos del Derecho Penal son el delito, el delincuente y la reacción social (pena) y formalmente hablando el objeto es el fin o intento a que se dirige o encamina una cosa. Para los efectos de nuestro estudio, entendemos como objeto sólo el material.

Por su parte, el fin que en cierto modo se identifica con el objeto formal, representa el motivo

con que se ejecuta alguna cosa y generalmente implica un resultado deseable y, desde este punto de vista, un verdadero juicio de valor.

Naturaleza, Fines y Fundamento de la Pena.

La pena es la consecuencia que la Ley señala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma. Intrínsecamente es una pérdida o menoscabo de derechos personales, que sufre el autor de la transgresión. Mirada exclusivamente desde el punto de vista del delincuente, la pena puede ser considerada un mal, no así, ciertamente, desde un punto de vista social. Incluso desde el ángulo del delincuente, la ejecución de la pena, puede significar un bien en el sentido de educarlo social y moralmente y alejarlo de futuras infracciones.

El primero y más importante de los problemas que se debaten en relación con este tema es el del fundamento del derecho de castigar o “ius puniendi”.¿Con qué derecho se atribuye el Estado la facultad de imponer penas?. Es éste un problema esencialmente filosófico, que arranca sobre la conciencia o inconsciencia del orden jurídico y sobre la legitimidad del derecho de castigar; ellos existen, se nos imponen como realidades y de ellos se ocupa nuestra ciencia. Habría que establecer o determinar la finalidad de la pena que para algunos tiene el carácter de retributiva, es decir, es la vinculación de la pena con el delito ya cometido; se impone pena por el delito cometido; Otros establecen que la pena es de carácter preventivo, es decir, disuade a otros a no cometerlo. Dentro de esta función preventiva, hay algunos que insisten en la prevención general, o sea, en evitar la comisión de delitos por parte de todos los miembros de la sociedad y otros en la prevención especial, esto es, la necesidad de evitar que se cometan nuevos delitos, por parte de quien ya ha delinquido.

De acuerdo con estos puntos de vista, las teorías pueden clasificarse de la siguiente forma:

1. Teorías fundadas en la Retribución : Se distinguen dentro de estas teorías la de la “Retribución Divina”, cuyos representantes más destacados son: Stahl y Joseph de Maistre. La violación de la

ley humana, es también violación de la Ley Divina. La aplicación de la pena es una exigencia de justicia absoluta independientemente de cualquier otra finalidad y cumple con una misión de expiación temporal y espiritual a la vez.Otra de estas teorías es la de la “Retribución Moral” llevada a su más elevado desarrollo por Kant. El principio de la retribución del mal con el mal, sería un principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la simple razón de que se ha delinquido y ello es la exigencia del imperativo categórico del deber. La absoluta retribución talional como principio de justicia, domina el pensamiento de Kant.Se distingue también la “Retribución Jurídica” desenvuelta por Hegel: el que comete un delito, quiere también la pena señalada por la Ley como consecuencia del delito, ( o al menos la acepta). El delito es una alteración del orden jurídico que exige la pena como restablecimiento del orden.

2. Teorías que atienden a la Prevención : Dentro de ellas se distinguen, según se ha dicho, dos grupos: a. Teorías de Prevención General que atribuyen a la pena la función de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos. Exponentes de esta teoría son Feurbach y Romagnoni. b. Las Teorías de Prevención Especial sostienen que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por parte de los que ya han delinquido. Esto se logra mediante su reeducación y readaptación y si ello no es posible, mediante su eliminación. El delincuente es considerado un enfermo, la pena un bien y la imposición de la misma, un derecho del delincuente. Exponente: Frohlman.

3. Teoría de la Defensa Social : Profesada por lo

positivistas, la formuló Ferri y dice en forma concreta que la sociedad tiene derecho a defenderse. La sociedad debe defenderse de sus miembros que se conducen en forma antisocial, tanto de los malos, como de los imprudentes e incluso de los inconscientes y locos.

4. Teorías Mixtas o Unitarias : Estas teorías reconocen en la pena más de un fin. Es el caso de

Aristóteles, para quien la pena tiene un fin preventivo general,(el temor puede determinar el comportamiento de los ciudadanos) y la ejecución misma de la pena, debe sujetarse a un criterio retributivo, proporcionado a la naturaleza y gravedad del mal. Igualmente para Santo Tomás de Aquino, la pena tiene una naturaleza retributiva, de devolver igual por igual en razón de justicia, pero también una finalidad preventiva: mantener por medio del temor, alejados del delito a los ciudadanos. La pena es sólo uno de los medios de obtener el bien común y su justificación depende de su calidad de medio para obtener tal fin. En esta misma línea de pensamiento está Carrara con su “Teoría de la Defensa Justa”, es decir, la pena debe ser justa, mínima, la indispensable para la defensa de sus ciudadanos. Etcheberry sostiene que la finalidad primaria y esencial del Derecho Penal, es la Prevención General. Si la orden de la norma tiene un carácter imperativo y prohibe determinadas conductas, parece hasta ...... afirmar que ella desea que no se reproduzcan. Luego, la pena que es consecuencia jurídica de la transgresión, ha sido establecida para reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se cometan delitos.

Evolución Histórica del Derecho Penal

La evolución histórica del Derecho Penal, puede estudiarse a lo largo de extensos períodos en los cuales resaltan determinadas particularidades que lo caracterizan, por lo cual merecen una especial mención. Al mismo tiempo, se asocian a esta historia, algunos hombres célebres que por sí solos constituyen épocas, dada la importancia e influencia que sus obras tuvieron. De aquí que para el desarrollo de la clase, la historia se divide en los siguientes períodos:a. Período Prehistórico Jurídico.b. Período de la Concepción Privada del Delito.c. Período de la Concepción Jurídico-Pública del

delito.d. Período de la Racionalización y Humanización del

Derecho Penal.e. César Beccaria.f. John Howard y Período del derecho Penal Liberal.

a. Período Prehistórico: Como su nombre lo indica, este período comprende a una etapa de la civilización de la cual no se conserva historia . No obstante, por el estudio de las costumbres de las razas primitivas que subsisten hasta hoy o que se han conocido históricamente, se ha formulado la hipótesis histórico universal, en virtud de la cual, se supone que todos los pueblos, ha pasado por

tramos parecidos en la evolución de las Instituciones.Hay que admitir, que este período se caracteriza por los hechizos y las ideas demoniacas en relación con el delito y su represión. El castigo del culpable, que rompe el tabú, se realiza para calmar a los Dioses vengativos y evitar que arrojen su ira sobre la tribu. La responsabilidad objetiva y la sanción, no se deja esperar, aún cuando el hechor haya actuado sin conciencia o sin culpa. El concepto del delito, no tiene su fundamento en el daño mismo, ( ataque a bienes jurídicos) o en ideas ético – sociales, sino exclusivamente en sentimientos religiosos.

b. Período de la Concepción Jurídico Privada del Delito: Este período es de una larguísima extensión, puesto que se inicia con la fase histórica – varios siglos antes de nuestra era- y se prolonga en Italia, hasta épocas avanzadas del Derecho Romano. En otros lugares de Europa, todavía se mantuvo por algunos siglos, en plena Edad Media, el Derecho Penal Germánico Primitivo está inmerso en muchos de sus principios.Es interesante señalar, que los pueblos de Oriente, demuestran al respecto, un estado de desarrollo mucho más avanzado, con la llamada Ley del Talión que no es una pena o conjunto de penas, como equivocadamente se ha sostenido, sino que a la inversa, es una de las más importantes limitaciones a la arbitrariedad de los castigos; El enunciado “ojo por ojo”, “diente por diente”, “nariz por nariz”, “sangre por sangre” etc..., señala la equivalencia de la pena al mal producido, sin que se pueda aplicar una más grave. Esta Ley rigió a la China por más de 20 siglos A.C.. También se menciona en el “Avesta”, Libro Sagrado de los Persas; en el Código de Hammurabi de los Asirios y en el Antiguo Testamento de los Hebreos.En los países de Europa, antes de la organización política de los Estados, el castigo del culpable constituía, más que un derecho del clan o tribu, un deber impuesto al Jefe en defensa de la estirpe. En otras regiones, esta justicia era ejercida por la propia víctima o su familia y aún por la colectividad toda. No aparece bien aclarado, si la idea del castigo del delincuente, radica en

instintos primarios de venganza o en sentimientos religiosos ( apaciguamiento de los dioses). En el Derecho Germánico primitivo, existía la costumbre de expulsar a los miembros de la Sippe, que se habían hecho indignos de permanecer en ella por alterar su paz y se los perseguía como enemigos, aunque el peor castigo para ellos, era la exclusión de la comunidad. Respecto de los infractores de otras Sippe existía la “venganza de la sangre” y sólo en etapas más avanzadas, se admitió la composición, primero como un sistema voluntario y luego como obligatorio. La composición consistía e la prestación de dinero, a cambio de la renuncia a la venganza.En el antiguo Derecho Romano, el Pater Familia tenía el poder ilimitado para el castigo de los miembros de su familia, parientes y siervos, ejercitando sobre ellos el “ius vitae ae necis”. Más adelante, al admitirse la composición, nació el concepto del delito privado, que predominó durante larguísimo tiempo, el que sólo permitía el castigo del culpable mediante querella formal de la víctima o de su familia.

c. Período de la concepción Jurídico – Pública del Delito:

Puede decirse que este período se inicia en Roma a fines de la República, en las “leges judicio sun publicorum”, que junto con crear tipos de delitos específicos y determinados, así como sus penas, instituyó el Tribunal de los Jurados, que debía conocer de los respectivos procesos. Estos se iniciaban por el procedimiento público de las questiones, los que no eran muchos en un comienzo, pero fueron aumentando con Sila, Augusto, Dioclesiano y otros gobernantes, hasta comprender casi todos los delitos ya en las postrimerías de su florecimiento.La historia de las instituciones jurídicas de los distintos países de Europa, demuestra la lentitud con que fueron introduciéndose en ellos los principios del Derecho Romano, especialmente aquellos postulados incipientes en materia penal y así, no es extraño observar, que en muchos continuaba dominando, en plena Edad Media, la venganza privada y la composición.

Las penas eran de rigor excesivo, contrariando la Ley del Talión y para cualquier delito de escasa monta, se contemplaba la de muerte en medio de horribles torturas, así como las marcas a hierro, las mutilaciones, los azotes, la confiscación de bienes etc... . Ellas no sólo pesaban sobre el delincuente, sino que afectaban a toda su familia, ( leer Biblia y Hans Von Henting) y eran objeto de aplicación arbitraria en juicios secretos. La tortura era un instrumento de uso frecuente, como manera de obtener la confesión, medio probatorio por excelencia para establecer el delito y la participación. Existía así mismo la absoluta desigualdad de clases sociales y los nobles y el clero gozaban de fuero y excenciones, no sólo respecto de los delitos que se les podían imputar, sino también de los jueces a cuya jurisdicción quedaban sometidos.

d. Período de la Racionalización y Humanización del Derecho penal:

Dice Luis Jimenez de Azúa con razón que todo el Derecho Penal está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad.Es difícil radicar en una sola persona, en la comunidad social, o en una nación, la lucha por la racionalización y humanización del Derecho Penal. Por un lado, la influencia de los grandes descubrimientos de Copernico, Galileo, Newton y otros sabios, que tendió a libertar el espíritu de la teología; por otro lado los filósofos y ius filósofos como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y Locke, que escribieron sobre la pena, su objeto y su fin jurídico y por último los postulados de Montesquieu, Rousseau y Voltaire, que abrieron nuevos campos al pensamiento. Todo este complejo de factores , preparó la reforma liberal que se avecinaba. Es así como la llamada “Epoca de las Luces”, no siempre apreciada justicieramente por los historiadores, significó una profunda revolución en las ideas imperantes.Mientras Tomás Moro en Inglaterra, sostuvo en su célebre “Utopía”(1516), la inutilidad y crueldad de la pena de muerte para los ladrones, Pufendor, ( 1632-1694), luchó en Alemania en contra de los

procesos inquisitoriales y de hechicería y negó el fin retributivo de la pena. En España, Cerdan de Tallada ( siglo XVI ), Juan Luis Vives,(1492-1540), el padre Feijó (1670-1764) y otros, también se alzaron en contra de los tormentos y de la pena de muerte indiscriminada.En Prusia, el Rey Federico El Grande, suprimió el tormento y dio comienzo a la elaboración de un Código General que es una síntesis de las ideas del despotismo Ilustrado, pero quienes más influyeron en la Reforma, fueron Beccaria y Howard, por lo cual, merecen párrafo aparte.

e. Cesar Beccaria,(1738-1794 ):

Cesar Beccaria Bonesana, Marqués de Beccaria, nació en Milán y estudio en el colegio Jesuita de Parma, distinguiéndose por sus brillantes conocimientos en Matemática y Economía. A los 25 años escribió el libro “ De los Delitos y las Penas” que lo hizo famoso, aunque debió imprimirlo fuera de su ciudad natal, para no sufrir represalias. Fue el inspirador de la llamada Escuela Clásica; dio forma al pensamiento liberal en la fórmula básica de su sistema “ el Principio de la Legalidad de los Delitos y las Penas”, lo que se traduce en “Nullum Crimen, Nulla poena sine lege”.Sostiene además Beccaria, otros conceptos básicos: la necesidad de que las penas sean ciertas y no queden confiadas a la arbitrariedad; la supresión de la pena de muerte, que tan sólo debe reservarse para ciertos delitos, contra la organización del Estado; la conveniencia de penas moderadas, cuyo efecto es más beneficioso que las excesivamente crueles. Dicen que deben excluirse definitivamente las torturas, que lo único que logran es tornar insensibles a los criminales y asimismo, que debe terminarse con la confiscación de los bienes, que hace recaer la pena sobre la familia del inculpado. Cree que las penas justas, además de ser correctivas, son ejemplarizadoras. También proclama Beccaria, la necesidad de la defensa de la sociedad; que los procesos se instruyan por los Tribunales establecidos por la Ley; que la Ley sea la misma e igual para todos los ciudadanos y que no se mantengan los procedimientos secretos.

Como resumen, después de disertar sobre los más variados aspectos de los delitos y de las penas, Beccaria afirma a modo de Teorema que toda pena, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes.

f. John Howard, (1726-1790) .

Nació en Inglaterra. Entre muchos trabajos que efectuó, el de sheriff en Bedford, le permitió conocer el lamentable estado de la cárcel de su condado y escribió una obra sobre tal situación, en la cual relata, entre otras cosas, que los presos debían pagar su alimentación y que era frecuente que algunos que debían salir en libertad, continuaran presos, por carecer de recursos que les permitieran pagar lo que debían por alimentación.Las ideas fundamentales expuestas por Howard para la reforma de los sistemas penitenciarios son los que siguen: 1. Régimen higiénico y alimenticio; 2. Disciplina diversa para procesados y condenados; 3. Educación moral, religiosa y profesional; 4. Trabajo obligatorio para evitar el ocio; 5. Separación de sexos y edades; 6. Sistema celular dulcificado; 7.Otorgamiento de Certificados a los libertos. Sus ideas fructificaron en E.E.U.U. en que se inició el estudio científico y la implantación práctica de una política carcelaria, conforme a estas ideas básicas.

g. Período del Derecho Penal Liberal :

La partida de nacimiento del Derecho Penal Liberal, está inscrita en la máxima de los máximos “Nullum crimen nulla poena sine lege”, es la formulación hecha en latín por Feuerbach del mismo principio de la legalidad de los delitos y de las penas de Beccaria.La libertad, igualdad y fraternidad proclamados en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, son también postulados que van a servir de piedra angular a los sucesivos Códigos Penales de la Revolución Francesa y que al difundirse por el

mundo, iniciaron la elaboración jurídica del Derecho penal.

Las Escuelas Penales

El problema de las Escuelas Penales surgió a mediados del siglo diecinueve y dividió a los penalistas hasta bastante avanzado el presente siglo, provocando una lucha apasionada, especialmente entre los partidarios de las Escuelas Positiva y de la llamada Escuela Clásica, que esterilizó todo avance en el estudio científico y dogmático del Derecho Penal. Junto a estas tendencias se manifestaron numerosas escuelas eclécticas, representadas por las más variadas doctrinas, cuyo éxito fue modesto y limitado. En la actualidad, puede considerarse superada esta lucha doctrinaria, ya que la mayor parte de los ius penalistas modernos forman en las filas dogmáticas, cualquiera sean sus ideas. Por esta razón, todo lo relativo a las escuelas penales, es parte de la historia del Derecho Penal, motivo que nos induce a hacer tan sólo, una rápida síntesis acerca de los aspectos básicos de la discrepancia.

a. Escuela Clásica : Propiamente no se puede decir que jamás haya existido una Escuela Clásica, pues este título le fue dado por los Positivistas, al conjunto de doctrinas enseñadas desde la época de Beccaria, hasta la publicación de la célebre obra de Francisco Carrara,(1805-1888), que apareció en 1859 con el título “ Programa del curso de Derecho Criminal”. En cuanto a escuela, carece en absoluto de homogeneidad, ya que sus distintos representantes mantuvieron opiniones antagónicas respecto de muchos puntos fundamentales. Se dan los nombres de Romagnosi, Carmignan, Filangieri, Von Feuerbach, Rossi, Kant, Hegel, Benthau, Pacheco, Binding y otros, como algunos de sus ilustres cultores, empero la verdad es que como escuela, sólo adquirió un contenido orgánico con Carrara y más tarde con Fessina.Puede decirse que el nexo común que une a sus distintos representantes, es el fundamento filosófico liberal de sus doctrinas en defensa del

principio “ Nullum Crimen”, así como el marcado sentido humanitario de las penas. Respecto de los demás postulados, no existe entre sus expositores un consenso uniforme; Podrían sin embargo, resumirse en los puntos que siguen, especialmente por ser los verdaderos blancos sobre los cuales disparó el positivismo:

Postulados de la escuela clásica

1. El método preconizado por los representantes de esta escuela legalista, es el lógico-abstracto, que parte de la norma para construir jurídicamente, las instituciones, mediante proceso de razonamiento deductivo o inductivo.

2. Se concibe el delito como un ente jurídico, ya que en esencia, representa una contradicción entre el hecho humano y el precepto legal. Para muchos de sus afiliados, el delito es la violación de un derecho jurídicamente protegido.

3. El fundamento de la responsabilidad descansa en la imputabilidad moral, que es una consecuencia del libre albedrío, ya que el hombre está en libertad para escoger entre el bien y el mal. De esta afirmación resulta que sólo pueden ser imputados, aquellos que poseen libertad e inteligencia, requisitos indispensables para la existencia del libre albedrío; los menores de edad, los enfermos mentales, en quienes la falta de desarrollo o la salud mental, así como los que obran bajo presión de la fuerza o los coaccionados, no poseen libre albedrío, (Art. 10 Nº9 C.P.) y por ende, no son posibles de imputación o de responsabilidad.

4. Como consecuencia de la anterior premisa, sólo son delincuentes los sujetos que goza de normalidad psíquica, ya que si sufrieran de una enajenación mental, pasarían a ser ininputables.

5. La pena para esta escuela, es tutela jurídica, pues tanto su fundamento, como su finalidad, es la defensa de los bienes jurídicos. Para muchos de sus expositores, la pena tiene también carácter retributivo, esto es , consiste en infligir al delincuente

un mal, a cambio de un mal que él causó a un derecho protegido. Pessina sostiene que es una retribución jurídica y, sin desconocer el efecto intimidativo de la pena y su finalidad correctora del delincuente, dice que “el fin último de la pena es negar el delito”, en el sentido de anular el desorden cometido con la aparición del delito, reafirmando la soberanía del derecho sobre el individuo y agrega que es una “reitegración del derecho violado”. Como requisito de la pena, está el de su proporcionalidad con el daño ocasionado al orden jurídico, ya sea que se traduzca en la lesión real de un bien jurídico, o en el peligro en que se coloque.

b. Escuela Positiva : La escuela Positiva nació como resultado de la divulgación de las teorías del Lombroso, a quien se asociaron más tarde Enrico Ferri y Rafael Garafalo, a poco andar, se sumaron al movimiento, numerosos hombres de ciencia, atraídos por lo novedoso de sus postulados y por lo humano de sus principios, al sostener que en el complejo del delito, no es posible prescindir del delincuente, el que, en definitiva, no es sino un hombre como los demás integrantes del grupo social. Su aparición en el mundo científico se realizó, desgraciadamente, en un ambiente de desafío y profundo antagonismo, en contra de la tendencia existente, a la cual se tildó de clásica con un sentido irónico y peyorativo.Es significativo que el iniciador del positivismo penal no haya sido un jurista, sino un médico: CESARE LOMBROSO (1836-1909) publicó en 1876 la primera edición de su obra fundamental “El hombre delincuente”. La nueva ciencia centra su atención, no en el delito mismo, sino en el delincuente, considerado como hombre. Para los positivistas, el delito no es sino una actividad social del hombre, determinada por la acción combinada del medio y de la herencia. LOMBROSO postula la existencia de una clase especial de seres humanos, los “criminales natos”, que se apartan de la normalidad y están predestinados fatalmente a delinquir. Serían reconocibles por determinados caracteres anatómicos, y se

caracterizarían por un factor determinante de la delincuencia, que primitivamente es para LOMBROSO el atavismo regresión a períodos evolutivos ya superados por la especie humana, y determinado por degeneración fisiológica; más tarde lo atribuye a la locura moral, relacionada con las circunvoluciones cerebrales, y finalmente a la presencia de la epilepsia larvada (“pequeño mal”). Al parecer, LOMBROSO terminó por abandonar el concepto de una sola clase de criminales natos.La obra de LOMBROSO fue complementada por RAFFAELE GAROFALO, (1851-1934), jurista, cuya más importante contribución a la corriente positivista es su concepto del “delito natural”, por oposición al delito jurídico. “Delito natural” es para él la ofensa a los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que se experimentan en una sociedad en determinado momento histórico. El “delincuente nato” sería el que lleva en sí la propensión a cometer estos “delitos naturales”. La obra principal de GAROFALO es su “Criminología”.La tercera de las grandes figuras del positivismo, y probablemente el pensador más destacado de ella, es ENRICO FERRI (1856-1929), sociólogo, autor de “Sociología Criminal”. FERRI parte de la negación de la libertad humana, y luego clasifica a los delincuentes natos, que no son de un tipo único, sino de varias clases. No existiendo libertad humana, no puede ser la culpa individual la base de la responsabilidad penal: el hombre responde del delito, porque vive en sociedad, y la sociedad lo castiga, porque tiene que defenderse. Las penas (cuyo concepto mismo parece anacrónico) deben ser indeterminadas, y precisarse en definitiva sólo en consideración a las necesidades de la defensa social, las que a su vez dependen del daño que sea de temer por parte del individuo (su “peligrosidad”). FERRI es autor de un proyecto de código penal para Italia, de 1921, que comprende sólo la parte general.

Los principales postulados de esta escuela son:

1. El delito es un hecho que se da en la naturaleza y por ello, su método de estudio, debe ser inductivo-experimental, propio de

las ciencias causal-explicativas, lo mismo que si se tratara de un fenómeno metereológico, químico, físico o de cualquier otro orden material. Ferri llamó a este método “Galileano”, por haber sido descrito y usado por el célebre sabio de este nombre. Las obras de los positivistas se encuentran, por esta causa, llenas de fotografías, gráficos, cuadros demostrativos, mapas y dibujos, al igual que un mapa de geografía o de física.

2. El delito, se sostiene, es un ente de hecho; es un fenómeno natural y social del hombre, que se debe al complejo de factores que determinan la conducta, sean antropológicos, físicos o sociales.

3. La responsabilidad es una consecuencia del hecho de vivir el hombre en sociedad y, por lo tanto, es una responsabilidad social. El libre albedrío no existe y es una simple afirmación metafísica de los clásicos; al contrario, el ser humano está determinado en su conducta, por los factores antes señalados y carece de libertad para resolver entre el bien y el mal. La base científica-jurídica de la responsabilidad, según Garafolo, es la temibilidad, que define como la “perversidad constante del inculpado”. Posteriormente, se sostuvo que la temibilidad es el efecto y que la causa reside en la peligrosidad, esto es, la potencialidad delictiva del criminal. En resumen, para la Escuela Positiva, todo el que delinque, es responsable.

4. La parte más importante de la doctrina reside en el delincuente, que conforme a lo dicho anteriormente, debe ser descrito como un sujeto anormal, puesto que está determinado para el delito. Siendo un anormal o un enfermo, las medidas que se toman, no están dirigidas en su contra, sino en defensa de la sociedad.

5. La Escuela Positiva no acepta las penas en cuanto ellas son aflictivas,( esto es, causar dolor), por dicha razón, hablan de sanciones y no de penas. Las sanciones son defensivas y deben ser adecuadas a la peligrosidad del delincuente y no proporcionadas al daño como quieren los clásicos. Como es imposible determinar la peligrosidad de un sujeto

anteladamente, las sanciones requieren ser indeterminadas y durar tanto tiempo como subsista dicha peligrosidad.

6. Los Positivistas también ponen énfasis, en la necesidad de buscar medidas preventivas, para luchar en contra de los antisociales, aun cuando no hayan cometido hechos que constituyan objetivamente delitos. En esta parte, no son originales, pues ya Beccaria había sostenido que más vale prevenir, antes que castigar. Dentro de este criterio preventivo, los positivistas preconizaron dos institutos que se han abierto paso en algunas legislaciones del mundo: a). el estado peligroso, pre-delictual o estado antisocial, que autoriza el uso de medidas de seguridad, generalmente de uso reeducativo. b). Los substitutos penales, nombre que dio Ferri a medidas del mas diverso orden, destinadas todas ellas a encausar, las actividades de los seres, por la senda del bien, alejándolos del mal. Ejemplos de dichas medidas son : fomento de deportes sanos, para evitar que el pueblo acuda a la taberna; la prohibición de espectáculos públicos crueles y cruentos,( corridas de toros lucha de gallos etc...);la lucha contra la prensa amarilla; la apertura de parques populares; el fomento de actividades culturales públicas, ( museos, conciertos y teatro al aire libre etc...). Se critica al positivismo, por el estancamiento que provocó en el avance del Derecho Penal, al cual, asignó un papel subsidiario y carente de autonomía. La verdad es, sin embargo, que si no puede mantenerse hoy en día como doctrina o escuela jurídica, en cambio se debe a su influencia, el desarrollo creciente de la criminología.

c. Escuelas Eclécticas :

En medio del fragor en la lucha entre Clásicos y Positivistas, surgieron numerosas escuelas eclécticas, que trataron de arribar a terreno pacífico, mediante la aceptación de algunos postulados de una u otra tendencia extrema, aunque con éxito muy discutible, solamente haremos referencia a la más importante:

1. Con el nombre Terza Scuola, dos juristas italianos, Atilio Carnevali y Bernardino Alimena, sostuvieron la autonomía del Derecho Penal, diciendo que debía segregarse de la sociología criminal. Negaron la existencia del criminal nato, así como el Libre Albedrío y fundaron la responsabilidad en la intimidabilidad de los criminales. Fieles a la máxima de que más vale prevenir que castigar, aceptaron los medios de lucha preventivos en contra del delito, preconizados por los positivistas.

2. La Escuela Político-Criminal: que especialmente se debe al jurista alemán Franz Von Liszt. Dice que el delito es un fenómeno natural, social y jurídico a la vez, pero que el Derecho Penal y la Sociología Criminal, son dos ciencias distintas. No cree en el libre albedrío y sostiene que la responsabilidad hay que fundarla en la normalidad psíquica de los delincuentes. Piensa que deben subsistir, conjuntamente las penas y las medidas de seguridad para la lucha en contra de los criminales y los sujetos peligrosos.

3. La escuela Dualista o mejor dicho, las tendencias dualistas, sostienen que deben coexistir paralelamente, el Código Penal destinado al castigo de los delincuentes y el Código Preventivo que contenga las medidas de seguridad y otros medios de lucha en contra de los antisociales.

4. La Escuela Técnico-Jurídica, en la cual forman Binding, Rocco y Marzini, dice que es necesario, depurar el Derecho Penal, tanto de la filosofía de los clásicos, como de las consideraciones sociológicas de los positivistas, que le han quitado su pureza y autonomía. En verdad, esta escuela representa una tendencia neo-clásica, porque aunque niega el libre albedrío, funda la imputabilidad en la normalidad psíquica del delincuente, de tal manera que aquellos que no poseen la capacidad de entender y de querer, no son responsables por ser

ininputables. Además sostiene que el delito, es un fenómeno jurídico, no obstante que otras ciencias también se preocupan de su estudio. Por último, cree que el llamado Derecho Penitenciario, es parte del Derecho Administrativo, al igual que las medidas de seguridad.

5. El Neopositivismo, es una importante tendencia, que se advierte en Florián y Grispigny, quienes trataron de dar una mayor acentuación jurídica a sus doctrinas positivas y defendieron la autonomía del Derecho Penal.

Formas y Validez de la Ley Penal

Formas de la Ley Penal:

Las formas que asume la Ley Penal pueden clasificarse desde dos puntos de vista: atendiendo al contenido de dichas leyes, o bien, atendiendo a su extensión.

a) Las Leyes Penales según su contenido:

1.Formas Leyes Preceptivas: Son las que corresponden propiamente cuando describe una conducta u acción dolosa y luego señalan una consecuencia jurídica (sanción), ej: “el que mate a otro, sufrirá tal pena”.

2.Leyes Fundamentativas: Se les llama también Leyes Normativas, denominación demasiado vaga puesto que la imperatividad es característica de todo el orden jurídico. Son aquellas que enuncian principios que informan la Ley Penal, o que dan criterios o instrucciones, a los que deben ceñirse los destinatarios o interpretes de la Ley. De esta naturaleza son los artículos 7 y 8 del C.P., que

establecen que en general la tentativa y la frustración son punibles y que la conspiración y la proposición lo son sólo excepcionalmente; el artículo 4º dispone que los cuasidelitos sólo se penan en los casos especiales que el Código determina; los artículos 5º y 6º que sientan el principio de la territorialidad de la Ley Penal chilena; el artículo 18 que repite el principio constitucional de la irretroactividad de la Ley Penal; el artículo 14 que establece que son criminalmente responsables los autores, cómplices y encubridores.

3.Leyes Declarativas o Explicativas: Estas leyes complementan por lo general a las preceptivas, dándoles su cabal alcance y sentido; determinan el significado de otras normas y con frecuencia contienen definiciones. Son el grupo más importante dentro de la parte general del Derecho Penal. La mayor parte de las disposiciones del Libro I del Código Penal, pertenece a este grupo. Tal es el caso del artículo 1º que define el delito; el artículo 2º que define el cuasidelito; los artículos 7º y 8º que definen la tentativa, el delito frustrado, la conspiración y la proposición; los artículos 15,16 y 17 que definen los conceptos de autor, cómplice y encubridor; los artículos 10,11 y 12 que señalan las causales de la excepción de responsabilidad penal, de atenuación y de agravación de la misma ; y en general, todos los artículos que definen o caracterizan, las distintas penas.

Todos estos grupos de leyes se complementan entre sí y confirman lo expuesto precedentemente, en el sentido de que el alcance y contenido de un precepto, no se agota en la consideración aislada de su texto: Realizada la acción de matar, v.g. debemos todavía acudir a la parte general, para enterarnos de que si se realiza tal acto, en las circunstancias propias de la legítima defensa, no debe imponerse pena y aunque tal cosa no acontezca, encontraremos allí, otra disposición ( artículo 10 Nº10), según la cual, tampoco el acto es punible si se ejecuta “ en el cumplimiento del deber”, lo que obligará en último término, a revisar todo el ordenamiento jurídico, para determinar si en alguna parte se

impone el deber, o se concede el derecho de matar en las circunstancias concretas que estamos examinando.Reafirma esto, la unidad del ordenamiento jurídico y el carácter sancionatorio y no autónomo del Derecho Penal. Sólo al término de nuestro examen, sabremos exactamente, cuál es la norma jurídica verdadera, que se esconde tras el escueto enunciado: “el que mate a otro sufrirá tal o cual pena”.También en relación con el contenido de las leyes, se pueden mencionar las Leyes Finales, que son aquellas que no imponen una conducta específica, pero que condicionan determinados derechos al cumplimiento de ciertos requisitos, ej: el que quiera obtener la nacionalidad chilena, deberá cumplir tales y cuales trámites. En definitiva, no hay leyes penales finales y las leyes permisivas, que en general, no tienen asiduos por su naturaleza, las conductas no obligatorias son penalmente lícitas.

b) Leyes Penales según su extensión:

Por extensión de la Ley entendemos su ámbito de aplicación a las personas, en el tiempo y en el espacio.

a. La principal clasificación, es la que divide el Derecho Penal en común, administrativo y disciplinario. El común es obligatorio para todos los súbditos del Estado. En tanto que los otros, el administrativo y el disciplinario, se aplica sólo a determinados grupos de personas.

b. Dentro del grupo penal común tenemos:- Código Penal- Leyes Especiales

Justicia Militar

c. Leyes Retroactivas e Irretroactivas:

Según se apliquen o no a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia. De ellas nos ocuparemos al tratar de la aplicación de la Ley Penal en el tiempo.

Validez de la Ley Penal :

La validez de la Ley Penal, se refiere a las condiciones de fondo y forma que ésta debe reunir para tener vigencia. Ellas pueden sintetizarse diciendo que la Ley debe ser generada hasta su término final, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y que, en su contenido, no debe ser contraria a lo establecido en la constitución. En suma, en cuanto a forma y fondo, debe ajustarse a la Constitución Política, aunque el problema del control de la constitucionalidad de las leyes, no es propio del Derecho Penal, nos referiremos brevemente a este punto. Por lo que toca al fondo de la Ley, el juez no tiene en principio facultad para examinar su conformidad con la Constitución. Presentada formalmente como Ley, debe aplicarla. Sólo la Corte Suprema, en los casos de que conozca o le fueren sometidos en recursos interpuestos en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para el caso en cuestión, cualquier precepto legal contrario a la Constitución, Ley, D.F.L., D.L.,etc... . La Constitución política del Estado en el artículo 8 establece el Tribunal Constitucional, organismo que nació a la vida pública mediante la reforma constitucional de la de 1925, el 04 de Noviembre de 1970, Tribunal que tiene, entre otras funciones, la de pronunciarse sobre la constitucionalidad que se suscite en la tramitación de los Proyectos de Leyes y de D.F.L.La declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal, impide que las disposiciones impugnadas adquieran vigencia legal. Por el contrario, si el Tribunal declara “constitucional” la disposición impugnada, la Corte Suprema, no podrá posteriormente, declararla inconstitucional por el mismo motivo que fue materia de la impugnación.A diferencia de los fallos del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad hecha por la Corte Suprema, no puede invalidar, ni derogar en general la

ley impugnada, sino que la hace inaplicable sólo al caso concreto de que se trata.Distinto es el problema por lo que toca la constitucionalidad de forma. El Juez está obligado a resolver los casos de acuerdo con la Ley y en materia penal, exclusivamente de acuerdo con ella. Por lo tanto, llegado el momento de fallar, tendrá forzosamente que iquirir cuáles son las leyes vigentes; esto es, determinar qué normas son leyes penales y cuáles no lo son. Para ello, no tiene más guía que la Constitución Política y entonces deberá verificar, si determinada norma, es formalmente una ley. No podrá llegar a inmiscuirse en el terreno privativo de los otros poderes del Estado,( v.g. si dentro de cada rama del Congreso se han cumplido o no las exigencias reglamentarias, pero si comprueba que a la formación, se ha faltado a algún trámite esencial de los señalados en la Constitución, como la aprobación por alguna cámara o la promulgación por el Presidente de la República, no deberá aplicar esa norma, que en verdad no es Ley. No hará al respecto una declaración absoluta y general, pero no le dará aplicación en el caso concreto de que se trata.

Interpretación de la Ley Penal

La interpretación, según Alfredo Molinario, es la operación mental, cuyo objeto es la captación íntegra, exacta y fiel de un juicio, a través de la proposición que lo enuncia. La norma jurídica es voluntad, pero asume la forma concreta de una Ley que está formada en términos. La Ley sólo puede cobrar vida, o sea, aplicarse a la realidad social, a través de un juicio formulado por un individuo,(juez), quien aplica una voluntad abstracta,(la Ley),a un caso concreto. Como la Ley expresa en forma de juicio, el juez necesita indispensablemente, en todos los casos sin excepción, interpretar la Ley, esto es, a través del examen de los términos que la forman, captar el concepto normativo que debe regir. El Juez no puede siquiera excusarse de aplicar la Ley con el pretexto de que es oscura o no la entiende. Se ha dicho a veces, que cuando la norma es suficientemente clara, basta simplemente con aplicarla y que en tal caso no se necesita interpretación. La verdad es que siempre, en todo caso, es necesario

interpretar la Ley. A veces esta tarea será simple, cuando el texto de la Ley sea sencillo y en forma rápida, casi inmediata y directa, sus términos nos muestran cuál es el concepto que quieren expresar. Pero siempre la determinación de la idea que está detrás de la palabra, es una labor interpretativa. Cuando el artículo 19 del Código Civil dispone que, si el sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, no está prohibiendo que se interpreten las leyes claras, sino que ese precepto en sí mismo, es precisamente la primera norma interpretativa de la Ley. Solamente significa que en tales casos, debe atenerse el interprete, al concepto que en forma evidente, corresponde a los términos empleados; Pero es también una interpretación. No es correcto plantear como una disyuntiva o se aplica la Ley o se interpreta; lo primero en las leyes claras, lo segundo, en las oscuras. Toda Ley debe aplicarse en conformidad a su sentido auténtico y previamente debe ser interpretada, para poder saber cuál es su sentido.El objeto de la interpretación de las leyes, en consecuencia, es el determinar, cuál es el pensamiento y la voluntad de la Ley, frente a un caso determinado. No se trata de determinar la “voluntad del legislador”, sino de la “ley”, porque a veces el legislador, escoge una forma poco feliz para expresar su pensamiento y así en definitiva la Ley resulta diciendo algo diferente y hasta contrario de aquello que el legislador se propuso que dijera. Sin embargo, la “voluntad del legislador”, puede ser un elemento interpretativo, dentro del método histórico, al determinarse la forma cómo se generaron los preceptos legales.En suma, como expresa Sebastián Soler, la interpretación no va a buscar “extra legem”, sino “intra legem”, dentro de la propia ley, cual sea la voluntad de ésta. Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley, ha de interpretarse buscando cuál es su voluntad frente al caso actual que se trata de resolver. Es evidente, que el propio legislador cuando la dictó, se propuso que rigiera por tiempo más o menos largo en el futuro y no sólo en la época de la dictación. En consecuencia, el interprete, debe ser un jurista y no un arqueólogo (Manzini). Así cuando el Código Penal habla de “vehículo”, hay que entender comprendido, todo lo que hoy se considera vehículo y no sólo los vehículos que existían a la promulgación del Código.

Fuentes de Interpretación de la Ley Penal:

La Ley Penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el Juez o por el Jurista. Según ello, la interpretación se llama: auténtica, judicial y doctrinal.

1. Interpretación Auténtica : Es la interpretación de la Ley, hecha también por medio de la Ley, sea una Ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma Ley. Es la única de general obligatoriedad, de acuerdo con el artículo 3º del Código Civil. Como se trata de una verdadera manifestación de soberanía, esta interpretación se impone, aunque no parezca muy conforme a la lógica jurídica y al texto mismo interpretado y de acuerdo con el artículo 9º del Código Civil, las leyes meramente interpretativas, se entienden incorporadas a éstas, o sea, tienen efecto retroactivo. Sin embargo y aparte de la excepción general consagrada en el mismo artículo, relativa a la intangibilidad de la cosa juzgada en el tiempo intermedio, en materia penal, no puede operar esta retroactividad, en virtud del artículo 19 del la Constitución Política de la República, que prima sobre la ficción simplemente legal. Sólo en caso de que en virtud de esta Ley Interpretativa, se produjeran las condiciones excepcionales del artículo 18 del Código Penal, que autorizan la retroactividad de la ley, podría admitirse ésta.Son preceptos interpretativos v.g. en materia penal, los artículos que definen la tentativa (artículo 7º C.P.), lo que debe entenderse por “arma” (artículo 132), el concepto de “violencia” (artículo 439), etc... del Código Penal.

2. Interpretación Judicial :Es la que hacen los Tribunales al fallar los casos concretos de que conocen. En este caso el interprete, está limitado por el texto mismo de la Ley interpretada y obligado por las reglas legales en materia de interpretación. De acuerdo con el principio enunciado por el artículo 3º del Código Civil, esta interpretación sólo tiene efecto obligatorio, respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las sentencias.

3. Interpretación Doctrinal :Es la que hacen privadamente los juristas o estudiosos de la Ley. Su libertad es máxima, pero su fuerza obligatoria es nula. Esto, desde el punto de vista jurídico, porque en el hecho, es posiblemente la interpretación que más influencia ejerce, tanto sobre la interpretación judicial, como sobre la auténtica o legislativa.Cuando la interpretación de la Ley se hace en relación con su texto vigente, se habla de un análisis de “lege lata”. Cuando se realiza con miras a una reforma de dicho texto, la interpretación es de “lege ferenda”.

Reglas de Interpretación de la Ley :

El Código Civil en su título preliminar, párrafo IV, establece las reglas generales para la interpretación de la Ley, las que son obligatorias para el intérprete judicial.1. Primera Regla:

Elemento Gramatical: Es un principio de lógica, que enunciándose la Ley, por medio de un juicio formado por palabras o voces, nuestro primer examen, debe dirigirse precisamente a las expresiones empleadas por el legislador. Esto no es preferir la letra al espíritu, sino partir de la presunción de que el legislador sabe lo que dice y que como regla general, las palabras que emplea, traducen su pensamiento. ( Artículo 1º C.C. leerlo).Ahora bien, dentro de esta primera regla, ¿cómo deben entenderse las expresiones que la Ley emplea?. El propio Código Civil se encarga de establecer, tres principios a saber:a. Si el legislador las ha definido expresamente

para ciertas materias, se les dará en éstas su significación legal. Es importante recalcar que cuando la definición aparece dada para ciertas materias, tienen solamente en éstas, su significación legal y en los demás, seguirá imperando el significado determinado según el tercer principio, analizado más adelante, que es el más general de todos. Así, hay algunas definiciones contenidas en el Código

Penal v.g. que son de carácter general, pero la mayor parte de ellas están dadas para las materias que el C.C. reglamenta; a saber: la adquisición, goce, ejercicio y extinción de los derechos civiles y no para materias penales. Se demuestra la validez de este punto de vista con un ejemplo: la voz “niño”, está definida en el artículo 26 del C.C., pero esta definición, pese a sus términos generales, no es necesariamente aplicable a materias penales. El artículo 349 del C.P., emplea esta misma expresión en un sentido diferente del que le atribuye la definición civil.

b. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Esto significa que en caso de duda, debe prevalecer el sentido técnico sobre el vulgar. Ordinariamente, para determinar el sentido técnico, si es controvertido, el Tribunal recurrirá al informe de peritos.

c. En todos los demás casos, debe darse a las expresiones legales, “su sentido natural y obvio según el uso natural de las mismas”. Naturalmente se tratará del uso general actual de las palabras. Las palabras no deben analizarse tampoco aisladamente, sino en relación con el contexto general. Tal es la regla del artículo 22 del C.C. . Además, en caso de duda, debe darse a las palabras su acepción más amplia y general, por sobre la restringida.

2. Segunda Regla:Elemento Teleológico: El elemento gramatical, impera con exclusividad cuando de acuerdo con él, el sentido de la Ley es claro. Sin embargo, el propio artículo 19 del C.C., se pone en el caso que la Ley emplee una expresión “oscura” y en tal caso, permite recurrir, para desentrañar su significado a su “intención o espíritu”. Esta regla, no viene a desplazar a la anterior, sino a complementarla cuando es insuficiente, mediante este elemento que llamamos teleológico, por

fundamentarse en las intenciones o propósitos de la Ley, también conocidos como “propósitos” de la misma.¿Cómo conocer el “espíritu de la Ley”?. Dos fuentes nos indica el mismo artículo 19 del C.C.a. Ella misma: o sea, la misma ley que se trata

de interpretar. Esto pone de manifiesto que el elemento gramatical, no ha sido eliminado y que continúa siendo la base de la búsqueda del espíritu. Cobra especial importancia, el principio final que consigamos con respecto a la primera regla, a saber, que la Ley no debe considerarse aislada o fraccionadamente, sino en su contexto general, buscándole la correspondencia y armonía entre sus diversas partes. Pero además interviene aquí, la consideración de la llamada “ratio legis” o “mens legis”. Soler dice a este respecto: “ el estudio de la Ley, nos lleva siempre al descubrimiento de un núcleo, que constituye la razón de ser de esa Ley, es decir, a un fin”. La esencia de la racionalidad, está constituida por el ordenamiento de medios, con miras a un fin. De modo que la búqueda del “espíritu” de la Ley, no es una operación puramente lógica, sino también valorativa. En materia penal, el fin de la Ley es siempre la protección de intereses considerados valiosos por la Ley ( los llamados bienes jurídicos). La enunciación explícita del bien jurídico que se desea proteger,(como se encuentra v.g. en cada uno de los títulos del libro II del C.P.), resulta entonces, el mejor auxiliar del intérprete, en su tarea de determinar, cuál es el fin de la Ley, su intención, o espíritu.

b. La historia fidedigna de su establecimiento. Esto es lo que suele llamarse el elemento histórico de interpretación, que dentro de nuestro sistema positivo, no es sino, un elemento teleológico.

Luis Jimenez de Azúa dice que la ratio legis, es buscar el fin de la función para la que fue creada la Ley, es en última instancia, la excelsa labor de quien juzga.(pág.114 “La Ley y el Delito”).

Dentro de este elemento, habrá que estudiar la “occasio legis”, o sea, la ocasión o marco histórico en que la Ley nació; luego, la historia del precepto mismo, desde que fue primeramente ideado, hasta que se concretó e la Ley, para lo cual, tiene importancia la consideración de los precedentes legislativos, de los modelos que han inspirado la Ley, las obras de los tratadistas consultados, las opiniones de los redactores y legisladores etc... .

3. Tercera Regla:Elemento Sistemático: No es tampoco un elemento diferente o separado de los anteriores, sino que los complementa. Se parte de la base de que un precepto legal, no debe considerarse aislado y de que el Derecho Penal, no es tampoco un islote dentro del orden jurídico. Artículo 22 inc.2º C.C. y también inciso 1º.

4. Cuarta Regla:Elemento Etico-Social: Este elemento sí que es supletorio de los demás y sólo puede acudirse a él, cuando no ha podido determinarse el sentido de una Ley, de conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra señalado en el artículo 24 C.C.

En cuanto este precepto hace referencia al espíritu general de la legislación, podría pensarse, que se trata sólo de una combinación del elemento teleológico y del sistemático. Sin embargo, cuando no se intenta descubrir el propósito de una disposición legal en particular, sino de toda la legislación existente, parece claro que debemos llegar sólo a determinados principios muy generales y con toda certeza formalista, esto es, de ciertas valoraciones sociales, que inspiran los fundamentos de nuestra organización jurídica y por tal razón creemos, que este elemento interpretativo, es más bien social que jurídico. En cuanto a la referencia a la “equidad natural”, nos parece de naturaleza predominantemente ética y como tal, también valorativa. Puede observarse que el espíritu general de la legislación y la equidad natural, actúan en forma conjunta y complementaria y no

en forma alternativa, mal podría suponer la Ley, que a veces, el espíritu general de la legislación “puede oponerse a la equidad natural”.La referencia que aquí se hace al espíritu general de la legislación y sobretodo a la equidad natural, puede inducir a pensar que estos elementos no pueden jugar en materia penal, so pena de violar el principio de la reserva, que elige la existencia de la Ley. En verdad, no debe confundirse la resolución directa de un caso en virtud de la “equidad natural” y el espíritu general de la legislación, lo que evidentemente estaría e pugna con el principio de la reserva, con el uso de dichos elementos, como auxiliares de la interpretación de la Ley. En último caso, existe una Ley y en conformidad a ella, se resuelve el caso, con lo cual, es el verdadero sentido de dicha Ley, podemos recurrir supletoriamente en último término, a los factores ya señalados. Además de las reglas anteriores, existen ciertos principios de los llamados “Principios no escritos de Interpretación”, que frecuentemente se mencionan como axiomas, en materia de leyes penales. Así se dice que las leyes penales, deben ser interpretadas restrictivamente en lo desfavorable (poenalia sunt restringenda) y que en caso de duda sobre el alcance de los términos, ellos deben ser interpretados del modo que más favorezca al reo, ( in dubio pro reo). No existiendo una regla especial que así lo establezca, entre nosotros podríamos, sin embargo, pensar que tal vez corresponda al “espíritu general de la legislación” y que supletoriamente podría aplicarse a la interpretación de las leyes penales, en virtud del artículo 24 del C.C. Sin embargo, el texto claro del artículo 23 del C.C., excluye expresamente dichos principios, como normas interpretativas.( Leer artículo 23).A veces, claro está, el legislador ha resuelto derechamente ciertas situaciones, dando una situación más favorable al reo, que las demás posibles, pero ello es simplemente una disposición directa de la Ley y no un principio interpretativo. Entre nosotros, en consecuencia, los aforismos enunciados, no tienen valor como elemento de interpretación de la Ley. Donde el principio “in dubio pro reo”, aparece expresamente consagrado es en materia procesal, de acuerdo con el artículo

456 del C.P.P., para poder condenar, se exige del Tribunal la convicción o certeza de la culpabilidad del reo o inculpado, de lo que se infiere que en caso de duda, debe absolverlo,( hay un aforismo que dice: “más vale absolver a un culpable, que condenar a un inocente”).

Clases de Interpretación de la Ley:

Según los resultados a los que se llegue, en relación con el texto de la Ley interpretada, la interpretación se califica de extensiva o restrictiva, modernamente se habla también de la interpretación progresiva.

1. Interpretación Extensiva:A veces la aplicación de las reglas interpretativas analizadas anteriormente nos lleva a la conclusión, que en su verdadero sentido, la Ley comprende también ciertos casos, que aparentemente no están incluidos en el tenor literal mismo del precepto. Se dice en estos casos, que se ha hecho una interpretación extensiva de la Ley. Esta expresión es engañosa si con ello se quiere decir que se ha extendido la aplicación de la Ley a casos no comprendidos en ella, porque eso se llama analogía. Lo que se ha hecho es únicamente desentrañar el verdadero sentido y alcance de la Ley y con sujeción a las reglas legales sobre interpretación. Nuestra conclusión es que determinado caso, sí está incluido en el alcance de la disposición legal y que únicamente el lenguaje empleado, no fue claro o resultó poco feliz, pero que el sentido de la Ley es indudablemente, el de incluir el caso ( no el propósito de la Ley, sino la voluntad o sentido).Con lo explicado precedentemente, queda claro que la interpretación extensiva, es perfectamente legítima en materia penal, siempre que se ajuste a las reglas legales ya analizadas. En general, podemos decir, que resulta lícita una interpretación extensiva: a. Cuando la Ley no ha mencionado literalmente un caso en que la razón de la Ley se manifiesta con mayor (no igual) evidencia y energía que en los mencionados expresamente y b. Cuando el texto entendido de

modo restringido, contradice a otro texto, de la misma o de otra Ley.

2. Interpretación Restrictiva :Puede ocurrir también, que el lenguaje de la norma, peque a veces de demasiado vago o genérico, favoreciendo incluir situaciones que, de conformidad a su genuino sentido, están en verdad excluidas de la Ley. La interpretación que a tal conclusión llegue, será una interpretación restrictiva. La diferencia entre interpretación restrictiva y extensiva, es una cosa completamente distinta de la diferencia entre interpretación favorable o desfavorable para el reo. Por lo general, una interpretación restrictiva será favorable al reo, pero no siempre y necesariamente cuando por ejemplo, al interpretar el artículo 10 Nº9 del C.P., primera parte que declara excento de responsabilidad penal, al que ha obrado “violentado por fuerza irresistible”. El interprete nos dice que esta disposición se refiere sólo a la fuerza física y no a la moral; está haciendo una interpretación restrictiva, que resulta desfavorable al reo. En general, la interpretación restrictiva de las disposiciones benignas resulta perjudicial al reo.Al igual que la interpretación extensiva, la restrictiva es también lícita entre nosotros, siempre que se ajuste a las reglas de interpretación legal. Lo que la Ley no ha querido es que lo favorable u odioso de las distintas posibilidades, fuerce la interpretación en uno u otro sentido. Lo que interesa es desentrañar el verdadero sentido de la Ley y según las reglas que ésta da, sea que aquel resulte igual o más amplio, o más restringido, que el lenguaje empleado.

3. Interpretación Progresiva y “El Derecho Libre :

La expresión “interpretación progresiva”, no tiene un significado totalmente preciso. Para algunos autores como Mezger, la meta de la interpretación, es “la adaptación de la Ley a las necesidades y concepciones del presente” y la misma idea encontramos en Maggiore, para quien, la finalidad del intérprete es la de “hacer actual la Ley”.

Estas finalidades pueden alcanzarse dentro del marco de las reglas interpretativas de la Ley y en tal caso, la interpretación progresiva, significará sencillamente, determinar el sentido de la Ley, frente a un caso actual, lo cual, no sólo es lícito, sino obligatorio.Ahora bien, partiendo del supuesto que hemos señalado, esto es, que necesariamente el legislador ha previsto que la Ley va a regir por un tiempo indeterminado hacia el futuro, resulta lógico pensar que la Ley, frente a esta situación nueva, tiene un sentido, una voluntad que expresar. Penalmente, donde no hay lagunas, este sentido será el de castigar, o bien, el de no castigar, sin posibles posiciones intermedias.Muy a menudo, por la vía de la interpretación progresiva, lo que realmente se persigue es suplementar o reformar la Ley, o sea, transformar al Juez en creador de derecho. Esto es inaceptable entre nosotros, por eso dice acertadamente Soler, que contra lo que piensa Mezger, el proceso de interpretación no consiste en “adecuar” la Ley a la realidad, sino en “determinar cuál es el verdadero sentido del orden jurídico frente a la situación actual, lo que ciertamente es muy distinto.

Aplicación o los Efectos de la Ley Penal en el Espacio

Las normas jurídicas expresan imperativos cuya pretensión de validez es, en principio, ilimitada. Sin embargo, la realidad impone el hecho de que en el mundo coexisten una multiplicidad de Estados, de manera que la voluntad soberana de cada uno de ellos, tiene que detenerse allí, donde empieza la aspiración de los otros. La Teoría de los Efectos de la Ley Penal en el Espacio, se ocupa precisamente de las normas de Derecho Interno, que procuran conciliar esta antinomia, estableciendo normas que limitan el ámbito de validez espacial de las leyes mencionadas.Con lo expuesto, queda claro que aquí, nos encontramos frente a disposiciones pertenecientes al derecho nacional, por lo tanto, resulta impropio el rótulo “Derecho Penal Internacional”, “con el cual se ha propuesto a veces designarlo”, dice Enrique Cury.(pag.166).

Los Principios sobre validez espacial de la Ley Penal en general.

Existen cuatro principios clásicos en materia de validez espacial de las Leyes Penales, cada uno de los cuales, resuelve en forma distinta el problema relativo a cuál es el ámbito espacial, sobre el que tendrán vigencia las normas punitivas, de un determinado ordenamiento jurídico.Los principios aludidos son los siguientes:

a. Principio de la Territorialidad: En conformidad al cual, la ley de un Estado, pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la víctima o de los intereses protegidos, considerado una consecuencia lógica de la soberanía de los Estados. Predomina actualmente, en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos. Art.5 del C.P. y art. 14 C.-C. Este principio es la aplicación del ius soli.

b. El Principio de la nacionalidad, extraterritorialidad o Personalidad, según el cual, la Ley de un Estado, sigue a sus nacionales en donde quiera que éstos se encuentren, prescindiendo por consiguiente, del lugar en que se ha ejecutado el hecho; lo decisivo por lo tanto, es la nacionalidad del autor del delito. Este principio es la aplicación del ius sanguinis.

Basado en el propósito de defender los intereses de los nacionales, en contra de posibles arbitrariedades de autoridades extranjeras, así como el deseo de mantener las vinculaciones jurídicas entre el Estado y aquellos de sus nacionales, que abandonaban su territorio, el Principio de la Personalidad, fue sustentado con frecuencia, por países con grandes corrientes de emigración. Hoy sin embargo, puede considerarse prácticamente abandonado, por lo ,menos en cuanto a regla general. Se usó por Alemania que obligaba a sus nacionales que vivían en otro país, a

regresar a Alemania y servir de soldados o cumplir otras funciones.Dentro del Principio de la Nacionalidad, se distingue una forma activa y una pasiva. Con arreglo a la primera, la Ley del Estado, pretende regir, todo hecho punible de su nacional, dondequiera éste se ejecute y contra quienquiera se dirija. De acuerdo con la segunda,(pasiva), sólo aspira a regular tales conductas, cuando han lesionado un bien jurídico nacional o de un compatriota.

c. Principio Real o de Defensa:Según el cual, la ley del Estado, regirá todo hecho punible que vulnera un bien jurídico nacional o perteneciente a un nacional, con prescindencia del lugar en que se ha realizado y del origen de su autor. En rigor, este criterio de naturaleza marcadamente utilitaria, no ha hallado nunca una consagración general, pero la recogen por vía de excepción, la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.

d. Principio de la Universalidad:Según el cual, la Ley de un Estado, puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos afectados, así como del lugar en que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea de amplia colaboración internacional en la lucha contra el delito y en la convicción de que las conductas punibles, a causa de su elevada reprochabilidad ético – jurídica, son generalmente incriminadas por todos los ordenamientos jurídicos, de manera más o menos semejantes. Lo mismo que el anterior, sólo ha recibido aplicación de modo excepcional.

Territorialidad Fundamental de la Ley Penal Chilena.

a. Generalidades: De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile, rige como principio fundamental sobre validez espacial de la Ley Peal,

el de la territorialidad,(art.5 C.P.). La aplicación práctica de esta regla, exige en primer término, determinar con exactitud, lo que se entiende por territorio nacional y en segundo, precisar el lugar de comisión del delito, a fin de establecer, si efectivamente se ha ejecutado dentro de dicho territorio.

b. Concepto de Territorio: Por territorio de la República, hemos de entender, todo espacio de tierra, mar o aire, sujeto a la soberanía chilena, así como aquellos lugares, que en virtud de una ficción jurídica más o menos internacionalmente aceptada, se consideran también, pertenecientes a él. De este concepto amplio, se deduce la existencia, para los efectos que aquí interesan , de dos clases de territorio: el natural y el ficto.

c. Territorio Natural: El Territorio Natural, está integrado en primer lugar, por el casco terrestre continental e insular, sobre el cual Chile ejerce soberanía; la determinación de cuyos límites, pertenece al Derecho Constitucional. Este comprende tanto el suelo, como el subsuelo. Así como también los ríos, lagos y mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras del país. De conformidad con la opinión absolutamente dominante, forman también parte de él, los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras, cualquiera sea su destino, ( oficinas, habitación, almacenaje, actos culturales etc...). Las instituciones como el Derecho de Asilo y la Inviolabilidad de Recintos Diplomáticos, no se basan pues, en una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles, lo que implicaría una renuncia inaceptable de la soberanía nacional, respecto de algunas porciones del territorio, sino en una extensión de la inmunidad personal, acordada a los agentes diplomáticos, básicamente por consideración de cortesía internacional. También forma parte del territorio nacional, el “mar territorial o adyacente”, con arreglo a lo dispuesto expresamente para estos efectos por el art.5 C.P. . Ahora bien, para la determinación de este último concepto, respecto del cual, no existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al art. 593 del C.C., que a su vez distingue entre el mar

adyacente propiamente tal, de una legua marina, medida desde la más baja marea y una segunda extensión de hasta cuatro leguas marinas, medidas de la misma manera, sobre la cual se ejerce el “derecho de policía”, para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observación de las leyes fiscales. A esta última doctrina civil, suele denominársele “Mar territorial”. Sin embargo, la opinión dominante estima que el art. 5 del C.P., no hace tal distinción, pues el empleo de la conjunción copulativa “o”, significa que considera sinónimos las expresiones “territorial” y “adyacentes”. Por consiguiente, la Ley Penal, sólo pretende regir aquellos hechos ocurridos dentro de lo que el art. 593 del C.C. denomina “Mar Adyacente”, cuya extensión en metros es 5.555.( OJO: Explicar las 200 millas marinas, sólo son para asegurar la explotación de la riqueza marítima y no para otra cosa).En el mar territorial, la jurisdicción de las leyes penales, se extiende también al fondo submarino y el subsuelo correspondiente.Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio nacional, rige en Chile el D.F.L. 221 sobre navegación aérea, en conformidad a cuyo art. 22 dice: ”El Estado ejercerá plena y exclusiva soberanía, sobre el espacio atmosférico existente sobre el territorio y sus aguas jurisdiccionales”, por consiguiente, la pretensión de vigencia de la Ley nacional se haya limitada, en este sentido, a la pura atmósfera, que alcanza una altura algo superior a los 300 kilómetros.

d. Territorio Ficto: El Territorio Ficto a su vez está compuesto por algunos lugares, que en rigor, pueden no encontrarse dentro de los límites geográficos del nacional, no obstante lo cual, la Ley Penal Chilena, reclama vigencia para conocer los hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta extensión obedece al propósito de conceder la protección de nuestro ordenamiento jurídico a sitios que, de otra forma, estaría despojados de uno cualquiera. En algunos sin embargo, como se verá, se debe a una autentica decisión de extraterritorialidad, determinada por la naturaleza especial de las

funciones que cumple el objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha al destino del Estado Chileno.El primer caso que debe mencionarse es el de la naves. Respecto de ellas, antiguamente, se distinguía entre naves mercantes y de guerra. Así lo hace en efecto el art.6 Nº4 del C.O.T. que regula la materia. Hoy en cambio, los instrumentos internacionales y la doctrina, hablan generalmente de naves públicas y privadas, pues estos conceptos, son susceptibles de mayor precisión que aquellos. Las naves públicas son territorio chileno dondequiera se encuentren; las privadas en cambio, sólo cuando navegan en alta mar, art.6 Nº4 C.O.T.La distinción precedente y sus consecuencias, también son aplicables a las aeronaves. Debe puntualizarse con todo, que las aeronaves privadas chilenas, son territorio nacional, no sólo cuando sobrevuelan la alta mar, sino además, “tierra de nadie”. ( Si hay preguntas leer 171 Cury).Respecto de las aeronaves, por otra parte, en la doctrina contemporánea, se ha desarrollado el criterio de que quizás, resultaría más lógico, sustraer los hechos ejecutados en una aeronave privada, a la jurisdicción del país que sobrevuela, cuando ellos no lesionan los intereses de esa nación, ni afectan la tranquilidad pública. Este punto, ha sido acogido por el art.301 del Código Internacional Privado, denominado también, Código de Bustamante, con arreglo al cual, el país competente para juzgar estas conductas, es el de la bandera. No obstante, existe acuerdo entre los autores, de que tal disposición, es contradictoria con lo preceptuado en el D.F.L. 221 y consiguientemente, inaplicable en Chile. Por último, también integra el territorio ficto, aquel que siendo por su naturaleza extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas, (art.3 Nº1 del C.J.M.). En tales casos, la Ley nacional, regirá sin distinción, en materia de delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, aunque la competencia pertenezca a los Tribunales Militares.

e. El Lugar de Comisión del Delito:

Por regla general, determinar el lugar de comisión del delito y la consiguiente territorialidad o extraterritorialidad del hecho, no presenta dificultades. Sin embargo, en algunos casos, se complica a causa de que la ejecución adopta formas complejas, que comprometen a varios territorios. Así por ejemplo, cuando A dispara a través de la frontera sobre B, el cual cae muerto en el país vecino; o cuando C engaña a D en un país, a fin de que éste realice en otro una disposición patrimonial, perjudicial para su interés; o cuando E se apodera de una aeronave, mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar de rumbo y aterrizar en un aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando con éxito el rescate de una tercera nación, ¿dónde se ha cometido el homicidio, la estafa o el secuestro aéreo, respectivamente en cada uno de estos casos?. Para solucionar esta clase de problemas, se han propuesto fundamentalmente tres criterios distintos:

1. Según la Teoría del Resultado: El delito debe entenderse cometido en el lugar donde éste se produjo. Su fundamento radica, sobretodo en que la perturbación de la convivencia, se deja sentir con toda intensidad, precisamente allí, donde tiene lugar el resultado delictivo y en que sólo con la consumación, se perfecciona por completo la conducción punible.El punto de vista aludido, ha encontrado considerable acogida en el pensamiento jurídico americano. Quizás por esto, lo acoge también como fórmula alternativa el 302 del Código de Bustamante, el cual, de no ser aplicable la desafortunada disposición de su primera parte, ordena dar preferencia al derecho de la soberanía local, en que el delito se haya consumado.

2. De acuerdo con la Teoría de la Actividad, el delito se comete allí donde se da principio a la ejecución de la conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el disvalor delictivo, radica fundamentalmente en la

acción y por tanto, es al país donde ésta se realiza, al que corresponde su enjuiciamiento. En Chile este criterio es acogido para fines de derecho interno, por el artículo 157 del C.O.T., el cual Etcheberry, considera aplicable también por analogía respecto de la materia que aquí nos interesa. Asimismo, piensa que ha sido consagrado en la primera parte del artículo 302 del Código de Bustamante, conforme al cual, cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible. La argumentación con todo, no parece convincente. Como bien destaca Cousiño, la norma del artículo 302 del C. de B. no establece la vigencia del Principio de la Actividad, sino un sistema sumamente defectuoso, disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad por partes, cosa que suele conducir a resultados por completo indeseables, ya que la valoración normativa del conjunto del hecho, puede ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones aisladas que lo componen. Por lo que se refiere a la extensión analógica del contenido del artículo 157 del C.O.T., sólo se justificaría si su solución fuera satisfactoria también en el ámbito internacional, pero esto no es así, pues muchas veces la aplicación de la Teoría de la Actividad en este campo, puede conducir a conflictos que determinen la impunidad del delito, como por ejemplo si el estado en que se inició la ejecución, carece de todo interés en el castigo a causa de que la perturbación experimentada por su convivencia, fue insignificante o inexistente. Así, no parece oportuno trasladar a este ámbito, una regla dada simplemente para determinar la competencia, entre distintos tribunales nacionales.

3. La solución correcta, ( según Enrique Cury), es la de la Teoría de la Ubicuidad, en conformidad a la cual, es competente para conocer del hecho, tanto aquel país en que se ha realizado un acto de ejecución, como

aquel en que se produjo el resultado consumativo. Por otra parte, esta concepción, preserva en forma adecuada la unidad de la valoración jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto, por una de leyes comprometidas.( Cousiño dice que el Principio de la Ubicuidad o de Justicia Mundial, debe existir en ciertos delitos que hieren bienes jurídicos, que constituyen el patrimonio de todos los países, de tal manera que sus autores deben ser juzgados por la nación que los captura, pág.183).

Excepciones a la Territorialidad de la Ley Penal:

Excepcionalmente la Ley Penal chilena, pretende recibir una aplicación extraterritorial, basada en uno u otro de los restantes principios sobre la materia. Tales situaciones se encuentran expresamente reguladas, según lo preceptuado en los artículos 6 del C.P., 6 del C.O.T., 3 del C.J.M., 106 del C.P., 1º de la Ley 5.477 y algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado, (Etcheberry pág. 82).

a. Aplicación del Principio de Personalidad o Nacionalidad:

Sólo en el Principio de Nacionalidad Pasiva, se encuentra alguna expresión de las normas mencionadas. En efecto, con arreglo al art. 6 Nº3 del C.O.T., que en su primera parte extiende el sentido del art.106 inc.1º del C.P., perpetrados por chilenos naturales o naturalizados, que vayan “contra” la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado. A su vez, el art. 1º de la Ley 5.477, consagra la punibilidad del chileno que dentro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero, que se encuentre comprometido en una guerra respecto del cual, se hubiere declarado neutral.Por lo que se refiere a la norma del artículo 6 Nº6 del C.O.T. de acuerdo con el cual, la Ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, si el

culpable regresa a Chile , sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió. Cousiño dice que esta disposición, constituye simplemente una aplicación del Principio de la Personalidad Activa, que en el caso dado, sólo opera de manera supletoria. Esto último sin embargo, no modifica la naturaleza de su fundamento, pues obedece a una pura decisión práctica del legislador, sobre la oportunidad para darle eficacia.Para estos efectos, debe entenderse que el delito se ha cometido, contra un chileno cuando éste es el titular del bien jurídicamente protegido. No es necesario que dicho interés, tenga un carácter personal, ( vida, integridad corporal, salud, honor etc...), pues la Ley, no contempla esa limitación.

b. Aplicación del Principio Real o de Defensa:El Principio Real o de Defensa, determina la aplicación de la Ley chilena, a los hechos ocurridos en el extranjero en los casos a los que se refieren los Nº 1,2 y 5 del artículo 6 del C.O.T. y el artículo 3 Nº2 y 3 del C.J.M.. De conformidad con tales disposiciones, quedan sometidos a la jurisdicción nacional, los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República, “por un agente diplomático o cónsul de ésta, en el ejercicio de sus funciones; la malversación de caudales públicos, fraudes y exanciones ilegales; la infidelidad en la custodia de documentos; la violación de secretos y el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y la falsificación del sello del Estado (inexistente), de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chileno o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República. Asimismo, los cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones de servicio y contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior.En todas estas situaciones, lo decisivo es en efecto, el hecho de que las conductas aludidas, aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses nacionales de considerable importancia. La nacionalidad del autor es indiferente, La limitación consagrada en el Nº5 donde se hace depender la aplicación de la ley chilena a los

autores extranjeros, a que hayan sido habidos en el territorio de la República, no altera tampoco la conclusión, pues obedece tan sólo a consideraciones sobre la practicabilidad de la norma.En resumen:Hay casos en que a pesar de cometerse el hecho, fuera de sus fronteras, los efectos de él, se producen dentro del territorio y por tanto, comprometen el interés nacional. A estos últimos se refiere, el principio Real o de Defensa, cuando otorga extraterritorialidad a la ley penal, para dar jurisdicción a los tribunales nacionales y extender el ámbito de su validez, ya que en otro caso, no la tendrían.

c. Aplicación del Principio de Universalidad:El Nº7 del art. 6 del C.O.T. con arreglo al cual, se aplica la ley chilena a la piratería, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado, como generalmente sucede, fuera del territorio nacional, es una expresión evidente del Principio de Universalidad. Por su índole peculiar, el delito de piratería, afecta a la libre navegación de los mares, que interesa a toda la comunidad de naciones. Por otro lado, se trata de un delito que generalmente se comete más allá de los límites territoriales de todos los Estados, de suerte que si no se le somete a la jurisdicción del captor, quedará usualmente impune, pues es en extremo improbable, que el autor se ponga al alcance de la nave o mares abordadas, única otra a la que podría, razonablemente reservarse la sanción. Por esto, la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, consagran en este punto, una solución semejante a la nuestra.También suelen ser manifestaciones del Principio de Universalidad, la mayoría de los casos de extraterritorialidad, contemplados en los Tratados Internacionales a que alude el art.6 Nº8 del C.O.T.. En efecto, éstos generalmente se refieren a delitos, que por su naturaleza, comprometen el territorio de varios países, ya que su actividad peculiar, presupone el traslado de unos a otros, o bien, ejecución en “tierra de nadie”, tales como el tráfico de estupefacientes, la trata de esclavos y la de blancas, la destrucción o deterioro de cables

submarinos, el genocidio etc... . Respecto de todos ellos, se ha consagrado por lo pronto, el Principio de la Universalidad de los artículos 307 y 308 del C.de B.En resumen: el Principio de la Universalidad, llamado también de la Ubicuidad y de la Justicia Mundial, sostiene que existen ciertos delitos, que hieren bienes jurídicos que constituyen el patrimonio de todos los países, de tal manera, que sus autores, deben ser juzgados por la nación que los capture.Valor en Chile de las Leyes y Sentencias Judiciales Extranjeras.

a. La Ley Extranjera:En virtud del Principio de Soberanía de los Estados, éstos no aplican en caso alguno leyes penales extranjeras. Ese punto de vista se encuentra expresamente reconocido en el artículo 304 del C.de B., según el cual, ningún Estado contratante, aplicará en su territorio las leyes penales de los demás. Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor de la Ley Extranjera, pues aunque jamás se la aplica, hay distintos casos en los que es necesario reconocer su existencia y eficacia. Así ocurre entre otras situaciones, en materia de extradición, atendiendo al principio de doble incriminación; asimismo, para la aplicación de lo dispuesto en el Nº6 del artículo 6 del C.O.T., que aún cuando no lo exprese, presupone que el hecho al que se refiere, ha de ser también punible de conformidad con la ley del país en el que se ejecutó. En estas hipótesis, la ley extranjera, ciertamente no se está aplicando en nuestro país, pero su reconocimiento resulta condicionante para la aplicación de la nacional.

b. Sentencia Judicial Extranjera:La situación de las sentencias penales extranjeras, es relativamente semejantes a las de la Ley. También aquí, el principio de soberanía obsta a su eficacia ejecutiva en nuestro país y por consiguiente, en Chile, nunca se cumplirá una pena impuesta por sentencia pronunciada por los

tribunales de otro Estado. Pero lo mismo que respecto de las leyes, es imposible negar todo reconocimiento a las sentencias extranjeras, pues ello implicaría una actitud aislacionista, que a la larga, provocaría resultados indeseables también para la nación dispuesta a asumirla. Por eso, en distintos casos, es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas en el exterior. Así ocurre, desde luego, en obsequio al principio “non bis in idem”, ( no dos veces por el mismo hecho), que obliga a no enjuiciar nuevamente un hecho, por el que el autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque en virtud de su pretensión de extraterritorialidad, la ley chilena también se atribuya jurisdicción, para conocer de él. De la misma forma, en lo referente a la reincidencia y reiteración conforme al art.310 del C. de B., deben apreciarse teniendo en consideración, las sentencias dictadas por tribunales de otros países. Por último, también en materia de extradición pasiva, en donde, al solicitarse la de un sujeto ya condenado, el país requerido tiene que acordar validez a la sentencia pronunciada por el requeriente.En el presente existe una marcada tendencia a intensificar la colaboración internacional para combatir el delito y consiguientemente, a ampliar los límites de reconocimiento de las sentencias extranjeras. Aunque este punto de vista aún no se manifiesta de manera categórica en nuestro ordenamiento jurídico, en el futuro, de seguro ganará terreno progresivamente.

La Extradición.

La extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro, de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. Se habla de extradición activa, cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que solicita la entrega, ( Estado Requiriente) y pasiva, cuando se la mira desde el ángulo del Estado al cual se le pide dicha entrega, ( Estado requerido).Por su formación lexicográfica, extradición quiere decir : entrega fuera de las fronteras,( ex: fuera; traditio:

entrega) y jurídicamente comporta la entrega de un delincuente para su juzgamiento por el país que lo solicita o para el cumplimiento de la condena que ya ha sido librada en su contra.Se discute, en la actualidad, acerca de su verdadera naturaleza jurídica y, mientras para algunos, como son Lizt y Florián, es un instrumento eficaz de represión penal internacional fundado en la asistencia jurídica, verdadera forma de colaboración punitiva, para otros, de una cortesía internacional – comitas gentium – o una forma de reciprocidad jurídica. La verdad, sin embargo, es que la extradición está fundada, como dice Garraud, en el interés recíproco de las naciones, el cual modernamente se traduce en la doble utilidad de que un criminal, no se sustraiga a la condigna sanción y de que no atente en contra de la nación en la cual ha buscado refugio.Nuestra Corte Suprema ha dicho que la finalidad de este instituto, es evitar la impunidad de los delitos y su justificación se apoya en el principio moderno del auxilio mutuo que deben prestarse los Estados para la consecución de este fin.La legislación que comprende esta materia se encuentra prescrita en los artículos 344 al 381 del Código Internacional Privado o también denominado Código de Bustamante, y el procedimiento para efectuar la extradición se encuentra en el actual Código Procesal Penal, artículo 431 al 454 inclusive.

Tipo de Relaciones entre los Estados:

En principio, la regla es que la extradición procede entre aquellos Estados que se encuentran vinculados por un Tratado sobre la materia, cosa que en la actualidad es, por lo demás, muy frecuente. En rigor, sin embargo, el hecho que no exista un instrumento de esta clase, no es óbice para que de todos modos se conceda la extradición. Para hacerlo así, los Estados tienen en cuenta comúnmente las perspectivas de reciprocidad, esto es, que el requirente la otorgue a su vez si más adelante le es solicitada.

Calidad del Hecho:

En relación con este punto, se exigen por lo general, los siguientes requisitos:

a. Doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito tanto en el Estado requirente como en el requerido. Esto es lógico, pues sería absurdo que el Estado requerido, entregara a un individuo para que sea juzgado y castigado, por haber ejecutado una conducta que con arreglo a su ordenamiento, es lícita o en todo caso, no está sometido a una pena. La regla recogida expresamente por el art. 353 del C. de B., supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.

b. Gravedad del Hecho: En relación con este aspecto, no existe todavía una coincidencia total, pues en algunos tratados más antiguos, se emplea el procedimiento de incluir un listado de los delitos por los cuales es posible conceder la extradición. Tal sistema, que cuenta con la aprobación de Jimenez de Azúa, ha sido criticado por Novoa, pues dice que si se lo generalizara, haría imposible la extradición entre países no ligados por tratados sobre la materia. En todo caso, cuando se ha acudido a él, la extradición sólo puede concederse por los delitos que integran el elenco respectivo.

c. En el presente se prefiere establecer un límite relativo a la gravedad, para determinar los delitos por los cuales se otorga la extradición. La opinión más generalizada, acepta que ella deba concederse cuando versa sobre un crimen o simple delito cuya pena no es inferior a un año de privación de libertad. Consiguientemente, queda excluida por definición la posibilidad de extradición por faltas, pero nada obsta a la de un crimen o simple delito frustrado o sólo tentado. Cuando se trata de sentencia, esta debe ser superior a un año de privación de libertad.

d. Delito Común: Esto significa, que por el contrario, no se concede la extradición por los llamados delitos políticos. Aunque esta limitación, es más o menos reciente, pues en su origen la extradición, estaba destinada precisamente a obtener la entrega de los enemigos políticos, sus fundamentos son de todo lógicos y hoy goza de reconocimiento unánime. El delito político, de preferencia en sus formas más puras, obedece por

lo general a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Cuando el delincuente político se ve obligado a abandonar el territorio del país contra cuyo gobierno se dirigía su actividad, decrece considerablemente la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de éste y, por otra parte, rara vez constituirá un riesgo, para la nación en la cual se refugió, pues incluso es posible que simpatice con los ideales y concepciones de sus dirigentes. Sin embargo, la practicabilidad de la idea, tropieza con dificultades provocadas por el hecho de que la distinción entre delitos políticos y comunes, no es fácil de hacer en los límites. Desde el punto de vista subjetivo, es delito político, todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado. Con esto, no obstante resultaría que casi cualquier género de conducta delictiva, incluso las más reprochables, podrían bajo ciertas circunstancias, constituirse en delito político; al paso que por otra parte, como la determinación depende de momentos puramente subjetivos, su precisión en los casos concretos, se hace extraordinariamente complicada e incierta. Por tal razón tiende más bien a ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el cual, es delito aquel que por la índole misma del supuesto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos. Con todo, también si se acoge este último criterio, es indispensable efectuar algunas precisiones ulteriores, pues de otra manera, resultaría demasiado restrictivo. En efecto, frente al delito político propiamente tal o puro, es menester señalar los “delitos políticos complejos o relativos” y los “delitos conexos a delitos políticos”.Son delitos políticos complejos o relativos, aquellos que lesionan al mismo tiempo, la organización política y otros bienes jurídicos comunes como por ejemplo: el asesinato de un Jefe de Estado; el secuestro de un hombre público o incluso de particulares, con el objeto de obtener alteraciones institucionales etc... . A su vez, los

delitos conexos al político, son aquellos de carácter común que se cometen durante el curso de la ejecución de aquél, a fin de favorecer su consumación, tales como la sustracción de explosivos destinados a sostener la insurrección ; las violaciones o daños de morada con el objeto de asegurar posiciones etc... .La extradición no procede, por cierto, cuando se trata de un delito político puro. Asimismo, se excluye en principio a los conexos, ( artículo 355 C. de B.), pero actualmente tiende a desarrollarse la idea de concederla en este último caso, cuando el hecho punible común de que se trata, constituye una expresión grave de vandalismo o inhumanidad o cuando consista en atentados contra la vida o integridad corporal, salvo si se han producido en el curso de un combate declarado y abierto. Por último, cuando se trata de delitos políticos complejos o relativos, predomina el criterio de tratarlos como si fueran comunes, otorgando, por consiguiente, la extradición. Particularmente es así cuando el crimen de que se trata, consiste en el homicidio o asesinato del Jefe de Estado de un Estado contratante o de cualquier persona que en él ejerza autoridad, artículo 357 C. de B. . En la práctica, sin embargo, no es posible atribuir a estas reglas un valor absoluto, porque pueden presentarse casos de delitos políticos complejos, en los cuales el atentado contra el bien jurídico común, sea más o menos insignificante y la prudencia aconseja negar la extradición.

Calidad del Delincuente:

En rigor, nuestro ordenamiento jurídico no contempla requisitos especiales en este punto. Se alude a él, con todo, porque hasta el presente, suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados, en relación con la entrega de sus nacionales.La idea de que no debe concederse la extradición del nacional, ha sido sostenida en efecto, fundándose sobre todo, en el temor de que los tribunales extranjeros, no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin embargo, este criterio ha ido cediendo en obsequio a los principios de colaboración internacional, que hoy se extiende cada vez con más vigor. Pero hasta ahora, la desconfianza, no ha sido

superada completamente y hay Estados que persisten en la actitud negativa.Buscando una solución alternativa, el artículo 345 del C. de B. dispone que :”los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales”, pero cuando nieguen su extradición, estarán obligados a juzgarlos.En Chile como se ha dicho, no existe norma interna sobre este punto y el criterio predominante es favorable a la extradición del nacional. Por tal razón, la aplicación de la norma del artículo 345 del C. de B., sólo ha recibido aplicación excepcionalmente. En tales casos se discute la posibilidad de que los tribunales nacionales puedan juzgar al individuo cuya extradición se negó. En opinión de Cousiño y Novoa, ello sólo sería posible si el delito del cual se trata, se encuentra entre aquellos de que el artículo 6 del C.O.T. y las otras disposiciones legales pertinentes, admiten la aplicación extraterritorial de la Ley chilena, porque en los demás, nuestros tribunales, carecerían de jurisdicción. Es correcto el criterio de Etcheverry, según el cual, esa jurisdicción no sólo puede deducirse de la parte final del propio artículo 345, sino además del artículo 341 del C. de B. que confiere competencia a los tribunales de cada Estado contratante, para conocer de todos los delitos y faltas a que haya de aplicarse la Ley Penal del Estado, conforme a las disposiciones del mismo Código.Por último, debe señalarse que no procede únicamente la extradición del autor de un delito, sino también de los inductores, cómplices y encubridores.

Situación de la Punibilidad del Hecho Incriminado:

La Extradición sólo puede otorgarse, bajo ciertos presupuestos relacionados con la punibilidad del hecho para la cual se la concede.a. En primer lugar, la acción penal o la pena, no

deben encontrarse respectivamente prescritas, con arreglo a la ley del Estado requirente o del requerido. Así lo establece de manera expresa el artículo 359 del C. de B.

b. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho, no obsta a la extradición, conforme a lo preceptuado por el artículo 360 del C. de B. . En la práctica, los Estados acostumbran realmente negar la entrega,

cuando de conformidad con su ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal se ha extinguido.

c. Por la misma razón a que se refiere la última parte del apartado anterior y porque además, significaría vulnerar el principio non bis in idem, no se concede la extradición, si el delincuente ya ha cumplido una condena en el estado requerido, por el delito que motiva la solicitud, artículo 358 C. de B. .-.

d. También obsta a la extradición, la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y referente al mismo delito, por el cual se la pide, artículo 358 C. de B..-

e. Tampoco se concederá la extradición, cuando el sujeto se encuentre sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido, por el delito que ha motivado la solicitud, artículo 358 C. de B. En cambio, cuando el individuo cuya extradición se solicita, comete un nuevo delito en el Estado requerido, debe hacerse una distinción: Si el delito en cuestión, se ha perpetrado antes de recibirse la solicitud de extradición, podrá juzgársele y ejecutar la pena, antes de entregarlo al requirente. Si lo comete después, ello no ha de ser motivo para diferir la entrega, artículo 346 C. de B. . En este último caso, por supuesto el Estado requerido, podrá a su vez, solicitar la extradición más tarde, a fin de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella sea procedente.

f. Concedida la extradición, la entrega se condiciona por fin, a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual, se la otorgó. La norma del artículo 378 del C. de B., que así lo establece, responde en verdad a un criterio aceptado universalmente.

Efectos de la Extradición:

En relación con los efectos de la extradición, es preciso destacar su especialidad y su efecto de cosa juzgada.

a. La especialidad de la extradición, significa que concedida ésta, el Estado requirente, sólo puede juzgar al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a ella, o bien, imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó la solicitud

acogida. Le está pues, vedado encausarlo por delitos cometidos anteriormente o hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó, como fundamento para pedir la entrega, (artículo 377 primera parte C. de B.), salvo naturalmente, que se solicite una nueva extradición, en razón de esos delitos distintos o de la otra sentencia y que el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso, (artículo 377 segunda parte C. de B.).En forma excepcional, sin embargo, podría procederse libremente contra el sujeto. Así ocurre cuando éste, una vez absuelto en el Estado reclamante, por el delito que motivó la extradición, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente, renunciando así, en forma tácita a la protección que le otorgaba el requerido, ( artículo 377 inciso final C. de B.).Con arreglo a la norma citada, la permanencia debe prolongarse por tres meses a lo menos.

b.De conformidad con el artículo 381 del C. de B. la extradición produce efecto de cosa juzgada, pues “negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito”. Aunque la disposición ha sido objeto de críticas, corresponde a un criterio generalizado y en rigor, obedece también a la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas.

La Moral, lo Jurídico y lo Legal(Raimundo del Río)

La Moral: Concíbese la moral en varias formas, por ejemplo, como la ciencia de las costumbres, ciencia del bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la vida, filosofía del deber, ciencia de la conducta humana, arte del bien vivir, doctrina de los principios prácticos de la vida, etc... .

No creemos que nos corresponda analizar aquí diversos conceptos de moral, ni hacer el estudio de las teorías existentes acerca de su génesis, de su desarrollo o de sus expresiones. Sin embargo, debemos reconocer la existencia del hecho moral. Los actos humanos se nos presentan divididos fundamentalmente en dos categorías: buenos y malos; las cosas se nos ofrecen en dos formas: permitidas y prohibidas. La conciencia nos da la noción de lo que debemos hacer, (deber) y lo que nos es debido,(derecho) y nuestro yo acusa, generalmente la satisfacción que le producen determinadas actuaciones propias o ajenas y el repudio que le ocasionan otras.

Diferencias entre las reglas legales y morales:

1. La moral valora la conducta humana en vista de un fin ideal, supremo y último. Tiene su esfera de acción en la conciencia individual, es decir, en el fuero interno del sujeto y trata de crear un orden en su vida íntima y la Ley, solamente contempla la conducta individual hasta donde es necesario, para asegurar un mínimo de armonía entre los asociados y hacer posible la convivencia y cierta cooperación colectiva: tiene su campo de acción en el aspecto externo de los actos humanos y trata de crear un orden en la vida del grupo, mediante el establecimiento de reglas ciertas, estables y precisas.

2. La moral trata de realizar valores absolutos determinando cuál debe ser la conducta humana y la Ley solamente pretende alcanzar ciertos resultados prácticos, fijando las zonas dentro de las cuales el individuo puede actuar con libertad y señalándole el modo de hacerlo, habida consideración al respecto, debido a su personalidad, al derecho ajeno y a los fines del grupo.

3. En que como consecuencia del distingo anterior, el campo de la moral es más amplio que el de la Ley. La moral puede ser extraña a lo legal y lo legal, ajeno a la moral, como que muchas veces, las prescripciones de la Ley, obedecen a

finalidades o técnicas fuera de la ética, ej. Las deudas.

4. En que la moral considera como sujeto último, al propio obligado, en el sentido que no tiene otro titular que él, frente a sus pretensiones de conducta y aspira a que éste cumpla, como un medio de realizar valores útiles para su vida y la Ley, establece como sujeto final, la persona o personas que pueden exigir del obligado, el cumplimiento de sus preceptos; y trata simplemente, de deslindar derechos, conciliar intereses y asegurar determinados beneficios de carácter general.

5. En que la moral exige que el sujeto conozca sus normas como tales, para imponerle su cumplimiento y la Ley exige el cumplimiento de las suyas, sea conocidas o no. Dicho en otros términos, la ignorancia de la regla moral exime de su cumplimiento, en tanto la ignorancia de la Ley, no lo excusa.

6. En que la moral, si bien expresa sus reglas en forma imperativa, no cohibe la voluntad, en el sentido que para que un comportamiento humano pueda ser objeto de un juicio moral, es necesario que el sujeto tenga conciencia propia del valor correspondiente y lo realice por propia convicción, sin otro apremio que el bien que le resulte del buen actuar y del remordimiento que sufra con lo malo y la Ley, impone sus reglas con prescindencia de lo que piensa de ellas el sujeto que debe cumplirlas y ordena su cumplimiento como fuere necesario, incluso por la fuerza.

7. En que las infracciones del orden moral, tienen sus sanciones en el propio sujeto y en el aprecio ajeno, frecuentemente mutable en sus manifestaciones y las infracciones en el orden legal, las tienen en la Ley, en forma preestablecida y regula, sin que esto quiera decir que la sanción sea siempre de la esencia de la regla legal.

8. En que el acto moral, sólo admite un juicio pleno de parte del sujeto que lo realiza y el acto legal,

sólo admite un juicio válido, de quien está técnicamente llamado a darlo.

Fuentes del Derecho Penal

La expresión “Fuente del Derecho”, tiene un doble sentido. Por una parte, designa al órgano de donde el Derecho brota; quien crea o produce el Derecho. Por otra parte, se llama también “Fuente de Derecho” a la forma de concresión que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de derecho ( en el primer sentido), puesto que el Estado hace la Ley y que la Ley es fuente del derecho ( en el segundo sentido) y ya que la norma jurídica se manifiesta concretamente bajo la forma de una Ley.En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente del Derecho Penal. Han desaparecido las potestades punitivas radicadas en otras instituciones, (v.g. el pater familia o los parientes del ofendido).Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay mas fuentes de Derecho Penal que la Ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes del Derecho Penal, tal es la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, los actos administrativos.

El Principio de la Reserva o Legalidad:

*( Fundamento Histórico, se dieron, leerlos, Exodo 20 y 21, versículo 12).El hecho de que la Ley sea la única fuente del Derecho Penal, se conoce generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y constituye la piedra angular, de todo el sistema jurídico penal. Sin embargo, debe advertirse que el principio en cuestión tiene un alcance más amplio que el de reservar a la Ley, el monopolio de creación del Derecho Penal. En efecto, el principio de la reserva, entendido como garantía constitucional, propia de los regímenes

democráticos liberales, tiene en realidad un triple alcance: a. Solamente la Ley puede crear delitos y establecer

sus penas,(principio de la legalidad en sentido estricto), Cury (Maurach citado por Cury), habla de que la Ley debe estar escrita.

b. La ley penal no puede crear delitos y penas, con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar éstos en virtud de dichas disposiciones. (Principio de irretroactividad), Cury dice que la Ley debe ser previa.

c. La Ley penal al crear delitos y penas, debe referirse directamente a los hechos que constituyen aquellos y a la naturaleza y límites de éstas, (Principio de Tipicidad, ( Cury dice que la Ley debe ser estricta). ( Leer Cury pág. 125).

El Principio de la Reserva o Legalidad, encuentra entre nosotros su fundamento en la Constitución Política, sin embargo, su fundamento histórico se encuentra en la Carta Magna del año 1215, con Juan sin Tierra en Inglaterra. El Principio de Reserva, se presenta en cuatro divisiones :a. Garantía Individual: Nullum Crimen sine lege.b. Garantía Penal: Nulla Poena sine Lege.c. Garantía Jurisdiccional: Sólo puede aplicarse una

pena, por sentencia firme pronunciada por Tribunal competente y preestablecido, a través de un debido proceso.

d. Garantía de Ejecución: La pena sólo podrá llevarse a cabo en la forma prescrita en la Ley, en ninguna forma distinta.

En cuanto a la evolución del Principio de Legalidad formal en el derecho chileno, podemos reseñarla del siguiente modo:

a. Constitución Política: La Constitución de 1925 en el art.11 señalaba: “ nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una Ley promulgada antes del hecho sobre el cual recae el juicio. Por lo tanto, establecía tres garantías:

- La garantía criminal: Nullum crimen sine lege.

- La garantía penal: nulla poena sine lege.

- La garantía jurisdiccional: Condena por sentencia pronunciada por tribunal competente en un debido proceso.

Se exigía que la Ley estuviera escrita y fuese previa al hecho, de modo que se consagraba también, la irretroactividad de la Ley Penal.

La Constitución de 1980: Señala en el art.3 inc.7: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que esa nueva Ley, favorezca al procesado”. Se reconoce la garantía penal y criminal, estableciendo la basada en el in dubio pro reo. El inciso 8º del mismo número señala:” Ninguna Ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, ( nullum crimen), aquí se agrega la exigencia de la Ley Estricta, consagrando el principio en cuanto a la garantía juris.En síntesis, puede señalarse que los progresos o aportes de la Constitución de 1980, son los siguientes: haber establecido expresamente, el triple sentido del Principio de Legalidad, (lege scripta, stricta y previa) y el haber consagrado el Principio in dubio pro reo. Además consagra las garantías jurisdiccionales y de ejecución.

b. Código Penal: Encontramos las siguientes

manifestaciones:- Art. 1º: Acción u omisión penada por la Ley.- Art.18: Nullum crimen, nulla poena sine

lege (inc.1º). principio Pro reo pendiente el juicio, ( inc.2º). Principio Pro reo después de la sentencia, ( inc.3º).

- Art.80: No podrá ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley, ( garantía de ejecución).

- Art.3º Ley 11.625: (leerlo), nadie queda sometido a medida de seguridad que no esté expresamente establecida en la Ley.

Hecho este breve análisis del Principio de Legalidad, de su evolución y significados, podemos iniciar el estudio particularizado de las Fuentes del Derecho Penal.

La Ley Penal:

En la filosofía occidental – democrática y liberal, la fuente única de la cual surge el Derecho Penal es la Ley. Según ya lo dejó establecido Beccaria, al sostener que “sólo las leyes pueden decretar penas para los delitos y esta autoridad no puede residir más que en el legislador”. Este principio fue formulado por Feuerbach. Es el principio que se ha hecho célebre: “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege”, del que se deducen las siguientes premisas fundamentales:1. Toda aplicación de una pena, presupone una Ley, (

nulla poena sine lege).2. Toda imposición de la pena está condicionada por

la existencia de la acción incriminada, ( nulla poena sine crimen).

3. El hecho conminado jurídicamente está condicionado por la pena legal, (nullum crimen sine poena legali).

Algunos han tratado infructuosamente de encontrar precedentes en este principio, en ciertos pasajes de Ulpiano en el Digesto, lo que no es posible lograr, porque el Derecho Penal, sólo adquirió un carácter garantizador mucho tiempo más tarde. Es mérito exclusivo de Feuerbach el haberle dado realidad para el Derecho. La formulación “Nulla Poena Sine Lege” – dice Von Weber – no es una locución del Derecho Romano, sino que proviene de Anselmo Von Feuerbach.Para otros autores , la declaración teórica de la legalidad de los delitos y de las penas, tiene su fundamento en determinados documentos históricos, como son la Carta Magna de Juan sin Tierra ( 1215), que en su art. 39 dispone que ningún hombre será detenido, ni preso, ni desposeído de su propiedad, de sus libertades, ni exiliado, ni perturbado de manera alguna, a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares y según las leyes del país.Igualmente, las diversas constituciones políticas de los distintos Estados de la unión Norteamericana, a partir de la de Filadelfia del año 1774 y la dictada en Francia en 1789, reproducen la misma fórmula garantizadora de la integridad y libertad individuales. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, se dice:” La Ley no debe establecer sino las penas estrictas y

evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado, sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada”.El principio del Nullum Crimen, tiene hoy en dia un valor mucho más extenso que el que se desprende de su formulación literal, pues contiene las siguientes afirmaciones: 1. No hay crimen sin Ley.2. No hay pena sin Ley.3. No hay juicio sin Ley.4. No hay condena sin juicio legal.5. No hay crimen, ni pena, ni juicio, ni condena sin

Ley previa.En atención a la tendencia generalizada de incorporar al Derecho Penal Objetivo, el llamado Derecho Penal Preventivo, hay que complementar las anteriores afirmaciones, con la siguiente:6.No hay medidas de seguridad sin Ley.Nuestra legislación consagra estos principios en la Constitución Política art.19; en el Código Penal art. 1º, 18 y 80.En efecto, el art.19 de la C.P.E. dice en su inc.4 y 7 , (leerlos y copiarlos). El Código Penal afirma y aclara estos principios institucionales en su art.1º, en el 18 y en el 80, ( leerlos y copiarlos).

Las Leyes Penales en Blanco:

Definición: Ley Penal en Blanco, es aquella que determina la sanción aplicable, describiendo sólo parcialmente el tipo delictivo correspondiente, confiando la determinación de la conducta punible, a su resultado u otra norma jurídica, a la cual reenvía expresa o tácitamente.Se señalan como una aparente excepción al principio Nullum Crimen, las que Binding llamó “Leyes Penales en Blanco”, que tienen la particularidad de no bastarse a sí mismas, pues contienen referencias a ordenanzas, reglamentos o simples mandatos de la autoridad administrativa o a otra ley.El examen particular de las figuras delictivas, contenidas en la parte especial del Código, permite advertir que ellas se integran, por regla general, con dos partes diferenciadas: 1. El Precepto o Hipótesis de Hecho, en que el legislador, describe en forma abstracta una determinada conducta humana,( “el que

mate a otro”) y 2. Sanción: que es la cantidad y calidad de pena asignada al que de cumplimiento a la hipótesis, (“será penado con presidio mayor en su grado mínimo a medio).Sin embargo, no siempre las figuras penales se completan en la forma ideal antes señalada, quedando cerradas a la posibilidad de incluir en ellas otras hipótesis de hecho u otras penas – no expresamente previstas – sino que existen algunas que, para su aplicación deben llenarse mediante la incorporación de elementos ajenos a su propio contenido, extraídos de disposiciones administrativas o policiales o de otras leyes no penales. A veces este material de relleno es incluso posterior a la Ley Penal, con lo cual, sería exacta la observación de Binding, en que en dicho evento, la Ley Penal parece un “cuerpo errante en busca de su alma”.Como ejemplo de estas leyes en blanco, en nuestra legislación podemos citar el art. 318 del C.P. ( leerlo y copiarlo). Como consecuencia, para saber, frente a un caso de la vida real, si la conducta de un determinado individuo, es o no punible, no basta con la lectura del Código Penal, sino que hay que acudir al estudio, de las disposiciones de la autoridad en materia de higiene y salubridad, en las susodichas épocas. Igualmente, resulta que esas disposiciones pueden variar en forma substancial de un día a otro, con lo cual, la conducta criminal, sufrirá las mismas oscilaciones que las reglas dictadas por la autoridad competente. Ej.: semejantes al anterior, encontramos en los artículos 256,272,281 inc.2º, 288, 290,314,320,322,329, 492 inc.2º, 492.También puede darse el caso inverso, en que la hipótesis de hecho aparece definida por el legislador, pero queda en blanco la sanción. Esta no se aplica en Chile.

Clasificación de las Leyes Penales en Blanco:

a. Leyes en Blanco Propias e Impropias:La Ley Penal en Blanco Propia, es aquella que confía la complementación del precepto a una instancia legislativa de inferior jerarquía, ( disposición reglamentaria, acto administrativo, orden de policía). En cambio, es Impropia, cuando remite a otra ley emanada de la misma instancia legislativa, ( ley formal).Las leyes en blanco impropias, a su vez, pueden subdistinguirse en aquellas que hacen un reenvío

interno, es decir, que remiten a otro de sus propios artículos, ej: art. 364 y las que realiza un reenvío externo, esto es, remiten a otra ley formal.

b. Leyes en Blanco en Sentido Estricto y Leyes en Blanco “ Al Revés.”:Se denominan Leyes en Blanco en Sentido Estricto a las que, de acuerdo con todo lo expuesto hasta aquí, establecen la sanción por imponer y sólo requieren, por consiguiente, que otra disposición complemente su precepto.En cambio la Ley en Blanco Al Revés, es aquella cuyo precepto está completo, pero confían a otra norma la determinación de la sanción.La noción de Ley Penal en Blanco Al Revés, pertenece a Grispigni, de quien la ha tomado Jimenez de Azúa. Este último cita como ejemplo el art. 4 de la Ley sobre “Fuentes del Derecho” emanada del Estado de la ciudad del Vaticano, de 07 de Junio de 1929, en que se castiga el atentado contra los jefes de Estado y los Jefes de Gobierno de Estados Extranjeros, con la misma pena con que sería penado, si el hecho fuere cometido en el territorio del Estado al cual pertenece la persona, contra la cual va dirigido el hecho.Ej. En Chile tenemos el art.22 inc.2º de la Ley 3.777 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, que sanciona conductas descritas en él, con la pena consagrada para la Estafa en el art. 467 C.P.

Las leyes Penales Abiertas:Las Leyes Penales en Blanco, son llamadas también Leyes Penales Abiertas, en que la hipótesis de hecho queda entregada – en mayor o menor medida – al propio Juez que debe aplicarlas, pues en este caso, el material de relleno, no proviene indirectamente de la Ley sino del simple arbitrio y por ello, pueden llegar a constituir una seria amenaza para la libertad. En nuestro Código Penal se encuentran numerosas disposiciones abiertas como por ej. la del art. 440 Nº2 que tipifica el Robo con Fuerza en las Cosas, (leerlo y copiarlo) u otros instrumentos semejantes. Otro ejemplo: art.480 (leerlo y copiarlo), reprime el delito de estragos cometido, por alguno de los medios que expresamente se determinan o por la “aplicación de

cualquier otro agente o medio de destrucción, tan poderoso como los expresados”.Otras disposiciones parecidas son las de los artículos 285, 287, 323, 436 inc.2º, 439, 442 Nº2, 456 Nº1, 468.Las más características leyes penales abiertas, son aquellas que configuran los tipos culposos ( cuasidelitos), puesto que describen conductas que ....... pueden ser delictuosas si se realizan contrariando la norma de diligencia y cuidado, que debe presidir todas las situaciones del hombre, sin especificar la actividad misma incriminada.

La Analogía:

La Analogía dice Maggiori, es la aplicación de un principio jurídico, que establece la Ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado pero jurídicamente semejante al primero.Supone en consecuencia, el reconocimiento de que la Ley, no ha contemplado determinado caso y la semejanza substancial entre ese caso y los que están regulados.La Analogía es más bien un método interpretativo de la ley, que en materia penal, no se puede aplicar, es admisible supletoriamente en materia civil, puesto que ante la evidente realidad de las lagunas del Derecho en materias civiles y enfrentado el Juez con la obligación de fallar el caso, aunque no hay Ley, puede no sólo interpretar la Ley de conformidad con el espíritu general de la legislación y la equidad natural, sino también cuando no hay Ley, fallar derechamente en conformidad a la equidad natural, según se desprende del art. 170 Nº5 del C.P.C.Doctrinariamente se distingue entre la Analogía Legis y la Analogía Juris.En el primer caso, ( analogía legis), el asunto se resuelve de conformidad con la regla establecida por una Ley para un caso semejante. En el segundo, ( analogía juris), según un principio extraído del espíritu general de la legislación o de la “equidad natural”.El problema de la analogía, se encuentra como dijimos, como método de interpretación, puesto que, como fuente creadora de derechos, repudia la analogía en cualquier caso, como fuente atentatoria del principio Nullum Crimen sine Lege Scrita.

No obstante, muchos autores prefieren distinguir entre analogía “inbonam partem”, esto es, en beneficio del inculpado y analogía “in malam partem”, cuando lo perjudica. Entre ellos, Manzinni cree que la primera es lícita y dice que las normas que no contienen, ni incriminaciones ni sanciones o que de otra manera no importan restricción de derechos o de otros intereses individuales, o de la potestad punitiva del Estado y todas las normas sólo relativamente excepcionales, pueden constituir base para el procedimiento analógico. En cambio, entiende que la analogía está prohibida cuando conduciría a extender a casos o materias, no contempladas ni explícita ni implícitamente por la Ley, incriminaciones o sanciones o bien otras normas restrictivas de derechos.En los últimos tiempos Welzel ( Alemán), ha señalado que no es propiamente la analogía, la que atenta contra el principio de garantía, como siempre se ha sostenido, sino la vaguedad o falta de precisión de algunos tipos delictivos, que obligan al intérprete a utilizar el razonamiento analógico. El verdadero peligro que amenaza el principio Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, no proviene de la analogía, sino de las leyes inderterminadas. Una Ley penal que dispone “ será penado el que contraviene los principios del orden social democrático ( o socialista o cualquier otro), no es una Ley Penal.En el extremo opuesto, hay muchos defensores de la analogía y entre ellos destacan los juristas de la Alemania Nacional Socialista, que pensaban que había que perseguir el delito dondequiera se encontrare. En el C.P. Soviético de 1926, se estableció en el art. 16 que “si un hecho socialmente peligroso, no estuviere expresamente previsto en el Código, el fundamento y los limites de la responsabilidad de que por él se incurriere, se determinará conforme a los preceptos que establezcan delitos que más se aproximen a aquel por su naturaleza.En 1958 con la dictación de las bases de la legislación Penal en la U.R.S.S. y de las Repúblicas Federales aprobadas por el Soviet Supremo y obligatorias por tanto, para todo el territorio, se retorna al principio Nullum Crimen.

Las Formas de Aparición del DelitoEtapas de Desarrollo del Delito

El Proceso de realización del hecho delictivo.La realización de un hecho delictuoso, tiene normalmente un desarrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo, que nace en el sujeto activo y que concluye con su total consumación material, en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente. Es este proceso el que la doctrina conoce como el “inter criminis”, ( camino o curso o desarrollo del crimen).El Inter Criminis supone la investigación de las fases por las que pasa el delito, desde la ideación hasta el agotamiento. Todo lo que ocurre desde que la idea nace en la mente del criminal, hasta el agotamiento del delito, esto es, todo lo que pasa desde que la idea entra en él, hasta que consigue el logro de sus afanes.Se inicia este proceso de realización del delito con una “fase interna” y puramente subjetiva, que consiste en fenómenos sicológicos del sujeto, no trascendentes al exterior, ni perceptible por extraños. Surge primero en esta fase, la idea o representación de un hecho punible que puede ser cometido; le sigue una deliberación que pondera las ventajas y los inconvenientes que la realización del hecho puede significar; ésta a su vez, puede ser sucedida por la resolución de cometer el delito si el sujeto no rechaza la tentación. Esta primera fase, solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y escapa por entero a las normas jurídicas. El principio de Ulpiano “Cogitationis poenam nemo patitus” cobra aquí plena validez. El derecho es un regulador externo de conductas humanas, que no debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre, aunque allí se haya tomado una determinación criminal, mientras esa resolución no se traduzca en hechos externos.En la segunda fase externa y objetiva, el sujeto que tiene resuelto cometer un delito, empieza a dar pasos necesarios para llegar al fin propuesto. Con ello, su propósito delictuoso se proyecta ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para cumplirlos, están distantes de la consumación misma, pero gradualmente se va acercando a ésta con actos más próximos y directos, hasta que llega finalmente a su meta. Entre los actos referidos, podemos citar, si se trata de un robo, vigilar la casa de los moradores, conversar con la servidumbre para averiguar dónde se guardan objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar una ventana, procurarse llaves, ganzúas,

introducirse al interior de la casa, buscar el mueble donde se guardan cosas de valor, abrirlo, tomar esas especies y guardarlas en su bolsillo etc...Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente interna, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de ella queda sujeta a sanción penal. El mismo principio que nos llevó a la impunidad de la fase interna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstante que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolución de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos posibles que puede realizarse, según se comprueba en el ejemplo presentado, hay algunos que están más alejados de la consumación y que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer, porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la examina detenidamente, o si lo vemos comprar un destornillador y un alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetivamente y en sí misma, con la perpetración de un delito. Esas actividades conocidas por nosotros, no tienen objetivamente un nexo con el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas; de sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estaría castigando en consecuencia, por la determinación interna, esto es, por la resolución de cometer el delito que anida en su psiquis y no por los hechos materiales que él ha realizado. De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos, que constituyen manifestación objetiva del propósito delictivo, por estar vinculadas en su materialidad al delito, pueden ser penados como tentativa. Por ello es que la noción de tentativa, es básicamente un problema de límites, pues exige esclarecer el momento o etapa del proceso de realización del hecho delictuoso, a partir del cual, es permitido al legislador, la imposición de la pena. Con la aparición de la tentativa, se obtiene pues, el umbral de lo punible, o sea, el deslinde más bajo desde el cual se empieza a ser posible penar al hombre.

Actos Preparatorios:En los actos preparatorios se comprenden, todas aquellas conductas en que si bien, la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todavía a representar un comienzo de ejecución del delito mismo, que es la fórmula empleada por la Ley para definir la tentativa. La regla general es la impunidad

de los actos preparatorios que están todavía muy alejados de la realización completa del evento, pues se estima que en los actos preparatorios, no ha llegado a producirse peligro . Excepcionalmente la Ley sanciona actos preparatorios. Esto ocurre en tres situaciones:a. Actos Preparatorios especialmente penados.b. Proposición.c. Conspiración.

a. Actos Preparatorios especialmente Penados:En ocasiones la Ley sanciona ciertas conductas que característicamente constituyen actos preparatorios de ciertos delitos. Sin embargo, cuando ocurre tal cosa, la Ley no aplica sanción por estos hechos, en calidad de actos preparatorios, sino que los erige en figura delictiva especial y distinta, cuya penalidad no está regida por la de otra figura delictiva, sino que es propia y diferente; en suma, no se les considera formas imperfectas de otros delitos, sino un delito especial y punible de por sí. Se trata en tales casos de verdaderos delitos de peligro. Dos ejemplos son característicos en nuestro Código, el artículo 445 sanciona al que “fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente, para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación”. Luego, el artículo 481 dispone “ el que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos, conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con ..., salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado, debiera castigarse con mayor pena.

b. La Proposición:Hay proposición cuando “el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”. Art.8 inc.3º C.P.En la Proposición hay dos elementos esenciales según su definición legal:1. La resolución de cometer un crimen o simple

delito. No hay proposición para cometer una falta. Esta resolución supone ya el propósito formado y decidido de la comisión del delito;

no la constituye todavía, la simple deliberación con otro acerca de la conveniencia o inconveniencia de cometer un delito.

2. Proponer su ejecución a otra u otras personas. La expresión “proponer”, no significa solamente manifestar a otro el propósito que se ha formado, sino el de solicitarle alguna forma de cooperación o participación en él. La Proposición puede consistir en solicitar el auxilio ajeno para realizar el mismo proponente, la acción delictiva, o bien, en instigar a otro para que realice la acción. En este último caso, si la proposición es aceptada y el delito llega a ejecutarse, la proposición pasa a llamarse “ inducción”, que entre nosotros tiene la calidad de autoría.La proposición, no supone que la persona que la reciba la acepte, puede por el contrario, rechazarla, lo cual no influye en la existencia de aquella. La proposición es en principio impune, salvo especial disposición de la Ley. La Ley la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e interior art. 111 y 125 C.P. ; art. 12 Nº5 de la Ley que determina conductas terroristas, que se refiere a la asociación ilícita para cometer actos terroristas.Aún en los casos en que la Ley la pena, existe una causal especial de extinción de responsabilidad penal, señalada en el art. 8 inc. final : “exime de toda pena...”.De lo que se trata es de desistir de la ejecución del delito, antes que exista tentativa, ( principiar a ponerlos por obra).

c. La Conspiración:Llamada también “ complot” el artículo 8 la define. “ La Conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. La conspiración supone un concierto, o sea, un acuerdo activo. La conspiración se parece en cierta forma a la asociación ilícita para cometer delito que es una figura específica ( 292), que se traduce en no impedir la sublevación, no denunciar algunos hechos.

Ordinariamente la conspiración, tendrá su origen en la proposición que es aceptada, pero ello no es estrictamente indispensable; el acuerdo puede surgir más o menos espontáneamente de una reunión o conversación, sin que previamente ninguno de los partícipes, hubiera concebido la resolución de cometer el delito ( requisito indispensable para que exista proposición). También la conspiración es en principio impune. Por excepción, se pena en los mismos delitos en que es punible la proposición; en el art.111 con la pena inferior en un grado a la de tentativa de los respectivos delitos y en el 125, con una penalidad separada y especial.El art. 23 de la Ley 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado, hace punibles la proposición y la conspiración para cometer los delitos en ella previstos.

Actos de Ejecución:

Más allá de los actos preparatorios, se encuentran los actos de ejecución que constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado que señala de ordinario el límite entre la conducta impune y la conducta punible. Nuestro régimen legal distingue entre los actos de ejecución, que no llegan al delito consumado, dos formas: la tentativa en sentido estricto y el delito frustrado. La mayor parte de las legislaciones no hacen diferencia entre ambas formas, a las que llaman genéricamente “tentativa”. Nuestro Código prefirió mantener el sistema español y es definitiva el art. 7 quedó así: “ son punibles...(copiarlos).

1. La Tentativa:

Luis Jimenez de Azúa dice: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea propio y voluntario desistimiento.La tentativa definida en la forma expuesta, exige la reunión de diversos requisitos:a. Requisitos Objetivos: Los siguientes:

1). Realización de hechos externos. Este requisito es semejante al de los actos preparatorios. Sin él, no nos encontraríamos en la fase externa del delito.2). Estos hechos deben representar un comienzo de ejecución. Este concepto es el que ha provocado mayores dificultades en la doctrina, porque es precisamente el que señala la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa. Los actos preparatorios no serían todavía un comienzo de ejecución. Los actos de tentativa ya lo serían. ¿Cuándo puede decirse que hay “comienzo de ejecución”?. Desde luego, la formulación de esta exigencia, nos permite sentar un primer principio: debe tratarse de un delito que pueda cronológicamente descomponerse en etapas, un comienzo y un fin. Luego podrá hablarse de tentativa en los delitos materiales o de resultado, ( sean de comisión o de comisión por omisión) y en aquellos delitos formales que constan de varios actos externamente apreciables como distintos y separados en el tiempo. No habrá tentativa en los delitos de omisión simple y los demás estrictamente formales, no descomponibles en actos separados.En seguida el comienzo de ejecución está referido en el texto legal a un “crimen o simple delito”. No se puede hablar en abstracto, sino siempre de tentativa de tal o cual delito.La tentativa en suma, no es un delito, es una forma de aparición de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realización plena del evento descrito en la Ley. Carrara hace residir la esencia de la punibilidad de la tentativa, en el peligro corrido, que en estas formas equivaldría al daño del delito consumado.

b. Requisitos Subjetivos:Se exige en el sujeto, “representación” del resultado ( con cualquier grado de probabilidad): “propósito” dirigido a su obtención y “motivación normal” ( exigibilidad). En suma, se exige la voluntad finalista calificada de “dolo directo”. El texto

legal es claro al requerir que existan hechos “directos”, o sea, dirigidos por el resultado. La voluntad finalista, debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtención del resultado.

En conclusión, dice Novoa Monreal, la tentativa es fundamentalmente la realización progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para producirlo, de un hecho típico que el agente intenta realizar, pero que no llega a producirse por impedimentos sobrevinientes que paralizan, desvían o detienen el impulso o el curso causal. Para que el Derecho Penal pueda regirlo y someterlo a pena, es necesario sin embargo, que además de los hechos externos que constituyen dicho proceso causal, exhiban por sí mismos, en su objetividad, la dirección que tienen impresa. Esto se aplica cada vez que se pueda probar, con los mismos hechos externos, el efecto que ellos habrían producido de no haber surgido el impedimento que interrumpió el curso causal.

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2. El Delito Frustrado:Esta forma imperfecta de delito, que según se ha dicho, la mayor parte de las legislaciones, no separa ya de la tentativa propiamente tal, aparece en el artículo 7º que declara su punibilidad en general: “Hay crimen o simple delito frustrado...( leerlo y copiarlo)”.Los elementos del delito frustrado son en general los mismos que en la tentativa objetiva y subjetiva. Nos limitaremos a señalar sus diferencias.a. En el delito frustrado, ya al delincuente no le

queda nada por hacer. Si el resultado no se ha producido todavía, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o en fenómenos naturales. Se dice en este sentido, que el delito está subjetivamente consumado, empleando esta expresión, no para designar el elemento interno de la acción ( voluntad), sino para referirse al sujeto que obra, que ha terminado su intervención.

b. Respecto del delito frustrado, se ha manifestado en forma expresa la regla de

que el desistimiento libera de pena. En efecto, se dice que para que exista delito frustrado, el resultado debe haber fallado por causas independientes de la voluntad del agente. Luego, si aquel no se ha producido por causas “dependientes” de la voluntad del hechor, no hay delito frustrado ni puede haber pena. Se dice que en estos casos cabe hablar sólo de arrepentimiento y no de desistimiento. Sería más propia la designación de Antolessi: “Abandono Activo”. En efecto, el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido y que el hechor trata de repararlo, pero en este caso no es delito frustrado, a lo más podrá constituir la atenuante de procurar con celo la reparación del mal causado. En cambio, en el abandono activo, el agente ya ha terminado su actuación, pero el resultado todavía no se ha producido y en esas circunstancias, el agente realiza una actividad que tiene por efecto, neutralizar lo que ha realizado precedentemente e impedir que el resultado llegue a producirse; se ha suministrado veneno a la víctima para matarla, pero antes de que se produzca la muerte, se le proporciona el antídoto. Se advierte que en estos casos se precisa una actividad del sujeto; una simple pasividad no bastaría, ya que en tal caso, el resultado se produciría, o bien no se verificaría, por otras causas independientes de la voluntad del sujeto y entonces, éste sería punible a título de frustración.Sobre este particular, conviene advertir lo que también es valedero respecto de la tentativa abandonada, que la impunidad del delito frustrado por abandono activo, no impide que se aplique pena, por lo ya verificado y que en sí mismo, sea delictivo: se ha herido a una persona para matarla y luego se la asiste y se le cura, salvándole la vida, no se pena el homicidio frustrado, pero sí las lesiones producidas. La penalidad del delito frustrado es también en principio, dependiente de la penalidad del delito consumado; inferior a la de éste y superior a la de tentativa artículo 51 y 52 C.P.

3. El Delito Consumado:Corresponde a la plena y total realización de la descripción legal de cada figura delictiva.

Otras Formas Imperfectas de Ejecución:

Con los problemas del Inter Criminis se relacionan: el delito imposible, el delito putativo y el delito agotado.

1. El Delito Imposible:Se ha dicho ya que uno de los requisitos de la tentativa es la idoneidad de los actos realizados, en relación con el resultado buscado. Cuando aquellos no son aptos para lograr tal fin, se habla del delito imposible o tentativa inidónea, según los Alemanes.La imposibilidad puede estar en:a. Los Medios: Se pretende disparar un arma

descargada o se dispara a una distancia a la cual no puede alcanzar el proyectil . Se da una sustancia inofensiva, creyéndola veneno o un veneno en dosis insuficientes.

b. Otras veces la imposibilidad radica en el Sujeto Pasivo que no es idóneo; se quiere hacer abortar a una mujer que no está embarazada, se apuñala un cadáver, se yace con la legítima esposa, pensando tener acceso carnal con la del amigo, se hurtan bienes propios;

c. Finalmente puede ocurrir que no exista el Sujeto Pasivo, como si se dispara contra un maniquí, tomándolo por un hombre o no existen valores en la caja de fondos.

2. El Delito Putativo:El delito putativo es una conducta lícita que el autor por error, cree delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya que en este último caso, también existe una voluntad contraria al orden jurídico, pero se trata allí de un error acerca de los hechos que integran la figura; aquí se trata en cambio, de un error de derecho. Este error de derecho puede versar sobre la antijuricidad de la conducta, ( se dañan cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que eso es delito; o un

cónyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando que eso está penado por la Ley).

3. El Delito Agotado:Los clásicos hablan todavía de una etapa posterior a la consumación, que sería la del delito agotado, en que el delincuente obtiene el propósito que perseguía al cometer el delito, ( el ladrón que vende las especies hurtadas; el secuestrador que obtiene el rescate exigido). El agotamiento del delito por lo general, no influye en la penalidad; excepcionalmente sí, cuando por sí solos, los actos de agotamiento constituyen un delito separado e independiente, ( se ofende otro bien jurídico con otro título), también tiene a veces importancia el agotamiento, en los delitos de peligro, que si bien están consumados con la sola creación del riesgo, no están agotados hasta que el daño efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de prevenir dicho daño, la Ley a menudo extingue la responsabilidad criminal, no obstante estar consumado el delito, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor. Tal cosa ocurre en los casos en que la Ley, da relevancia jurídica al arrepentimiento eficaz, artículo 129, 153, 192, 295; otras veces, al menos este hecho, puede determinar una atenuante.

La Participación Criminal

Principios Generales:La descripción de los hechos típicos, supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción descrita o provoca el resultado, contemplado en el precepto respectivo. A veces sin embargo, la Ley señala la intervención , dentro de la misma descripción típica de más de una persona. Eso ocurre V.G. en el delito de aborto (art 342), el en cohecho ( 248, 249, 250 etc.). En tales situaciones, son directa e inmediatamente los preceptos de la parte especial, los que determinan la responsabilidad penal, de las distintas personas que en esta forma actúan. Pero en otros casos no ocurrirá así y entonces, en principio, sólo la persona, singularizada como sujeto activo en la descripción típica y que realiza la acción allí

prevista, sería punible conforme a la definición general de delito y al principio “nullum crimen , nulla poena sine legem”.Las disposiciones de la parte general, sin embargo, establecen un sistema de reglas, conforme al cual, resultan también punibles por la realización de un hecho típico, determinadas personas que no han realizado la conducta descrita en la Ley, pero sí han ejecutado acciones que en una u otra forma, aparecen vinculadas con la conducta típica, siempre que ésta haya sido realizada perfecta o imperfectamente, por otra persona. El estudio de estas reglas, constituye el tema de la participación criminal y ellas determinan que, cometido un delito, puedan ser sometidas a sanción, no sólo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han vinculado a la ejecución en cierta forma.La vinculación de una persona con un hecho típico que no ha realizado, puede establecerse con un criterio estrictamente objetivo, según el principio de la causalidad o con un criterio predominantemente subjetivo, de acuerdo con el principio de la voluntariedad. Según el primero, la razón de ser de la punibilidad de los partícipes, radicaría en que su actividad, si bien no ejecutiva del verbo mismo que rige la figura, ha sido una causa del resultado.El sistema de la Ley chilena parece fundamentarse en el principio de la voluntariedad y no en el de causalidad. La voluntad de la persona que quiere hacer suyo el hecho, pese a no haber realizado la acción típica, es el factor predominante para la Ley chilena. Se dice predominante y no único, pues de lo contrario se llegaría a violar el principio cogitationis poena nemo patitus, al considerar partícipe, simplemente, a aquel que deseara el hecho con anterioridad, o lo aprobara o se complaciera en él con posterioridad. Por eso, además del factor aludido, nuestra Ley exige una cierta vinculación objetiva con el hecho, aunque no sea “causal”, sino meramente potencial o relativa a los efectos y no a la acción misma. Tal régimen se desprende de la punibilidad a título de participación de los encubridores, que por expresa disposición legal son definidos como personas que intervienen en el delito, con posterioridad a su perpetración, de modo que ningún influjo causal

han tenido en su realización. Lo mismo ocurre con una categoría de autores contemplada en el artículo 15 Nº3, esto es, aquellos que concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en él y que ordinariamente no tendrían influjo causal en la producción del resultado. Sentado este fundamento, es preciso referirse a los principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participación.Hay que tener presente que estas reglas se aplicarán: 1. Cuando intervengan dos o más personas en un delito; y 2. Cuando además la Ley en la parte especial, no haya señalado expresamente el régimen de penalidad de cada uno de ellos.

1. Principio de Exterioridad:Este principio significa simplemente que, para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en la realización del hecho típico, es preciso que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorización mínima: las solas conductas marginales atípicas, no son suficientes para fundametar la pena. En cuanto a la conducta que constituye propiamente la realización de la actividad típica, para su punibilidad puede bastar una forma imperfecta; generalmente la tentativa. Esta misma regla es valedera respecto de las conductas de participación: para que sean punibles, es preciso que haya existido ejecución de la acción típica, pero es suficiente que haya existido un principio de tal ejecución, o sea, una tentativa. Tal exigencia se desprende con facilidad de un rápido análisis de las diversas formas de participación reglamentadas en el Código: autor, cómplice, encubridor. Todas estas conductas suponen en consecuencia, que alguien haya ejecutado el delito o por lo menos comenzado a ejecutarlo.

2. Principio de Convergencia:De acuerdo con este principio, la participación criminal, supone un concurso objetivo ( en los

hechos) y subjetivo ( de las voluntades). Si no existe este doble concurso, la conducta y la responsabilidad penal de cada uno, deben apreciarse en forma independiente. Así, el hecho debe ser común objetiva y subjetivamente. Objetivamente en el sentido de que haya un vínculo entre cada partícipe y un solo hecho, que es el mismo en el cual, los demás partícipes, toman parte. Este nexo, caracterizado muy latamente, para algunos es cooperación. Si existe por ejemplo, concierto entre varias personas para la ejecución de un hecho, en el cual, cada uno debe poner una parte y sólo uno de ellos ejecuta la suya, en tanto que el otro no interviene ( deja de cumplir la suya por cualquier causa, voluntaria o involuntaria), el solo enlace subjetivo no bastaría para constituirlo en partícipe del hecho realizado por el otro. Igualmente importante, es el concurso de voluntades, o sea, convergencia subjetiva, respecto de la cual, se aplican los principios sobre culpabilidad. La cooperación material es absolutamente insuficiente para determinar la coparticipación. Si hay en la práctica una cooperación en un mismo hecho, pero no ha sido considerado común por todos, no hay coparticipación. Tal es el caso de la riña; todos deben tener conciencia de estar cooperando a un hecho común.

( ESQUEMA DE ETAPAS DEL DESARROLLO DEL DELITO)

Unidad y Pluralidad de los Delitos

Nociones Generales:

El estudio de las formas de aparición del delito, se completa con la consideración del problema relativo al número de delitos.Las múltiples posibilidades de valoración, las formas perfectas e imperfectas del delito y la superposición o

vinculación de las descripciones típicas legales, hacen que la tarea de contar los delitos, no resulte siempre sencilla.Con mucha precisión señala Soler, los dos principios fundamentales que rigen toda esta materia son:1. A cada delito debe corresponder una pena, ( quot

delicta, tot poenae).2. Nadie debe ser castigado más de una vez por el

mismo delito, ( non bis in idem).

Unidad del Delito:

La unidad del delito está dada, por la valoración única del hecho realizado. Esta valoración única ( unidad de lesión jurídica), puede corresponder a dos situaciones diferentes: una unidad natural de acción y una unidad jurídica de acciones naturalmente diversas.

1. Unidad Natural de Acción:Se produce cuando existe un comportamiento humano dirigido concientemete por la voluntad, con miras a un fin. Es la situación más simple que puede darse.

2. Unidad Jurídica de Acción:La unidad jurídica de acción, puede presentarse en los siguientes casos:a. Unidad de Resultado:, dependiente por lo

general de la unidad de personas ofendidas. Dos puñaladas asestadas a la misma persona, constituyen un delito de lesiones; asestadas a dos personas diferentes, dos delitos.

b. Especial estructura del tipo, que comprende a su vez, dos situaciones:1. Los delitos con pluralidad de actos. Se

encuentran aquí los tipos en que el verbo rector, comprende una pluralidad de actos, como es el caso de los delitos colectivos o habituales o bien, le es indiferente el número de actos ( falsificar billetes de banco art. 173, despachar medicamentos deteriorados art. 313 d).

2. Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura de las figuras penales, en los cuales, realmente existen dos delitos diferentes, cada uno

típicamente distintos, pero que la ley ha reunido, por razones de política criminal, en una sola figura, como es el caso del robo con homicidio o del robo con violación ( art. 433), en que con una pena única, se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, considerándolos uno solo.

c. Conexión de Continuidad:Esta conexión da origen al llamado “ delito continuado” de mucha importancia en la aplicación de la Ley Penal. Se señala históricamente a los prácticos italianos, en especial a Farinacio, como a quienes primero llamaron la atención acerca de esta especial forma de delito. Así, consideraban autor de un solo hurto, al que en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor, podía liberarse de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El concepto fue defendido por Carrara y corresponde tan evidentemente a la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sería también el caso del dependiente de tienda que deseando hurtar un traje, sustrajera un día la chaqueta y al día siguiente los pantalones, para poder retirarlos del local, sin ser notado.Los requisitos que se formulan para la existencia de un delito continuado son:1. Pluralidad de Actos : Hablamos de

pluralidad de actos, por cuanto existen diversos comportamientos externos separados cronológicamente el uno de otro. Lo esencial es que cada uno de estos actos, llene enteramente la descripción típica y sea antijurídico en sí mismo, de modo que el hechor pueda ser punible en principio por cada uno de ellos aisladamente. Así el dependiente de la tienda, podría ya ser punible por la sola sustracción de la chaqueta, prescindiendo de la sustracción posterior del resto del traje. Este requisito marca la diferencia entre el delito continuado y

el delito habitual, en el cual las acciones aisladas no son punibles; sólo el conjunto lo es. También se diferencia esta forma de delito del “permanente”, en el que la actividad del agente, crea un estado delictivo que se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo. En el delito continuado, hay solución de continuidad entre los actos y no se crea ningún estado especial. Carrara señala esta paradoja: que la existencia de la continuación delictiva debe deducirse de la discontinuidad de los actos.

2. Unidad de la Lesión Jurídica : Este requisito señala la necesidad de cierta homogeneidad de las acciones, que para algunos es máxima ( se exigirá identidad absoluta entre los actos, en cuanto a encuadramiento típico y a forma de aparición) y para otros, más restringida. En general, se admite la continuación entre tentativa y consumación y entre las formas simples y agravadas del mismo delito. El punto ha sido particularmente discutido en Italia, donde la Ley positiva exige que se trate de la violación de una misma e idéntica disposición legal, exigencia que se interpreta con mayor o menor amplitud. Es de rechazar la continuación cuando cambia el tipo ( rector) del delito: no habría continuación entre un hurto y un incendio.

3. Conexión entre las acciones : Los italianos apoyados en su texto legal que se refiere a la “unidad de propósito criminal” buscan la conexión entre las acciones en un vínculo subjetivo de esa naturaleza; la unidad de resolución. Debería existir un propósito inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de la continuación. Los alemanes en cambio, cuya Ley nada dice sobre el delito continuado, lo deducen de la definición del concurso material de delitos, que se caracterizan como pluralidad de “acciones

autónomas”. Los actos constitutivos de delito continuado, en consecuencia, serían no autónomos. Critican los alemanes la idea de que se sancione como autor de un solo delito ( y por lo tanto con menor pena), al que planea anticipadamente todo un porvenir delictivo y como autor de varios ( y por consiguiente con menor pena) al que se propone no volver a cometer delito y cae dos o tres veces por falta de voluntad. Buscan en consecuencia, factores predominantemente objetivos para establecer la conexión de continuidad entre los actos. Pero los criterios propuestos, no son del todo satisfactorios.La unidad de tiempo, desde luego, es inadmisible, ya que es incompatible con la noción misma de delito continuado.La unidad de lugar no parece siempre y forzosamente indispensable.Se señala también, la unidad de ocasión, la unidad de móvil, el aprovechamiento de las mismas relaciones etc... .En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha sido muy discutida, variando los pareceres desde el de Carrara, que no la cree necesaria en absoluto, hasta el de Luchini, que la estima siempre indispensable.El criterio más acertado creemos que es el de exigir ante todo, la unidad o propósito o determinación. Así, los distintos actos aparecen unificados por una voluntad finalista única. En seguida, ( y sobre la base de que concurre el requisito anterior de homogeneidad de las acciones), será preciso analizar los factores objetivos y en último término, preguntarse si hipotéticamente la totalidad de lo ocurrido, podría haberse logrado con un solo acto ( o con varios pero sin solución de continuidad, en un solo contexto de acción), en las circunstancias idealmente más favorables para el hechor. Si ello era posible, quiere decir que el fraccionamiento se debió

únicamente a la fuerza de las circunstancias poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la impunidad; Pero quienes se resuelven a asaltar un día el Banco X, dos semanas después el Banco Y y al mes siguiente el Banco Z, no podrá sostener que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni aún en las circunstancias más favorables, habría podido la misma persona, asaltar simultáneamente, en un solo acto, los tres Bancos.En cambio, podrá alegar delito continuado el dependiente que hurta el traje y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar su delito, en un solo acto o en una reunión de actos sin solución de continuidad, en un solo contexto de acción.En cuanto a la unidad de sujeto activo, la creemos indispensable en los delitos contra las personas y no necesaria en los delitos contra la propiedad. En los demás delitos contra el honor, contra la libertad, contra la honestidad, generalmente, ( aunque no siempre y necesariamente por regla absoluta), la diversidad de sujetos pasivos impedirá la existencia de un delito continuado, ya que se trata en la mayor parte de los casos, de bienes jurídicos individualizados en tal forma, que las distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad de resolución criminal, como un resultado único y homogéneo, sino siempre como resultados diferentes.En último término, como opina Mezger, queda siempre un margen librado de arbitrio del juez, para apreciar la continuación. Beling cree que el delito continuado, es un concepto de valor, que debe dejarse entregado a la ponderación judicial.En Italia, donde esta institución, está reglamentada en la Ley, se discute si el delito continuado es en realidad un solo delito, o se trata de una ficción legal para

unificar delitos diferentes. De una u otra posición, derivan consecuencias muy distintas para los demás efectos que no sean la pena misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentación expresa, la teoría del delito continuado, sólo puede sustentarse en la definición inicial del delito como acción, sobre la base de que en el delito continuado, no hay más que una acción, cuyo aspecto interno ( voluntad finalista) es único y cuyo efecto externo, ( proceso ejecutivo), se ha fraccionado por razones circunstanciales.La consecuencia que a nuestro parecer se ajusta más a la realidad de las cosas, es admitir que el delito continuado es un solo delito y no varios y en consecuencia, recibe únicamente la pena indicada para el sólo delito cometido.A este propósito, es erróneo señalar que el único caso de delito continuado en nuestra Ley sería el art. 451: reiteración de Hurtos a una misma persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla está dada, para la reiteración o sea, para una pluralidad de delitos en concurso material y no para el delito continuado.No se trata en consecuencia, de un delito continuado tratado con severidad ( porque la pena es superior a la que resultaría si simplemente se le considerara un delito único), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente, por considerar el legislador, la estrecha conexión entre las acciones, que las hace parecerse a un delito continuado.La aplicación del art. 451, supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.

Pluralidad de Delitos:

Aparte de los casos mencionados en el párrafo precedente, la múltiple valoración jurídica de los

hechos, se traduce en la pluralidad de delitos, situaciones que se conocen con el nombre de “concurso o concurrencia de delitos”.Los concursos de delitos son dos:1. El Concurso Material o Real.2. El Concurso Ideal o Formal.

1. Concurso Material o Real de Delitos :Se produce esta situación, cuando hay varios hechos, realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre sí y sin que haya mediado entre ellos una condena.De acuerdo con esta definición, los elementos del concurso material son:a. Unidad de Sujeto Activo:

La misma persona debe haber realizado las acciones que están en la base de los distintos hechos. No impide la existencia de un concurso material, la circunstancia de que esta persona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos hechos: autor en uno, cómplice en otro, o que haya actuado solo en un hecho y como copartícipe en otros.

b. Pluralidad de Hechos Punibles:Algunas legislaciones como la Alemana, construyen el concepto del concurso, sobre la base de la pluralidad de acciones ( Handlungen)en tanto que otras, como la nuestra, se remiten a la pluralidad de hechos.No se dice expresamente tal cosa en el artículo 74, que se refiere al concurso material, pero se deduce del artículo 75 que reglamenta el concurso ideal, el cual aparece definido como la situación en la que un solo hecho, constituye dos o más delitos; de lo que se colige que el concurso material, se producirá cuando la pluralidad de delitos, provenga de la multiplicidad de hechos.A semejanza del delito continuado, cada uno de estos hechos, debe ser delictivo en sí y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales hechos, son de la misma especie, se habla de reiteración ( varios hurtos, varias estafas etc...). Si en cambio, son delitos de diferente especie, se llama al concurso “acumulación”. Esta

distinción tiene importancia en algunas legislaciones, para los efectos de la penalidad y también la tiene para estos fines en la nuestra ( art.509 C.P.P.; art. 451 C.P.).

c. Inexistencia de Condena Intermedia:Este requisito es el que diferencia al concurso material, de la reincidencia. Ello se pone de manifiesto considerado el régimen de la pena, ya que de acuerdo con el art. 74, las penas deben en principio acumularse, lo que no sería posible hacer, si existiera sentencia que aplicara pena por alguno de los delitos separadamente y la nueva pena podría, si se prescindiera de la sentencia anterior, violar el principio “ non bis in idem”.Al hablar de condena “intermedia”, nos referimos a una sentencia condenatoria ejecutoriada. Si la sentencia no está ejecutoriada, aún es posible la acumulación, pues aquella no puede todavía producir efectos y, en consecuencia, no impide la existencia del concurso material. Pero no es necesario que la condena impuesta se haya cumplido efectivamente. Para considerar la reincidencia como circunstancia agravante, dijimos que era preciso que la pena se hubiera cumplido materialmente. Más, para eliminar la existencia del concurso material, es suficiente la sentencia ejecutoriada, ya que ella hace imposible el régimen de penalidad, que el art. 74 señala para el concurso material.

d. Ausencia de Conexión entre los Hechos:Este requisito es fundamentalmente negativo. La conexión que haría desaparecer el concurso material, sería la propia del delito continuado, a la que ya nos hemos referido y algunas otras clases que determinan la existencia de un concurso aparente de leyes, casos de los cuales nos ocuparemos, en la última parte de este capítulo. Aparte de estas situaciones, puede existir alguna especie de vinculación entre los distintos hechos, pero ella no elimina la existencia del concurso material.

e. Tratamiento Penal del Concurso Material o Real:Los sistemas legislativos siguen diferentes criterios para el tratamiento penal de este concurso: el sistema de la acumulación, por el cual simplemente se suman las penas correspondientes a los diversos delitos; el de la “asperación”, también llamado de la acumulación jurídica, por oposición a la acumulación anterior que sería aritmética y por el cual se impone la pena correspondiente al delito más grave de los que concurren, aumentada en determinada forma y el de la “absorción”, por el cual se aplica únicamente la pena que corresponde al delito más grave de los que concurran, prescindiendo de los demás.Nuestra Ley sigue en principio el sistema de la acumulación, aunque combinado en cierta medida con el de la asperación.Las reglas son las siguientes:1. Al culpable de dos o más delitos

( crímenes, simples delitos o faltas), se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones ( art.74). Debe cumplir las penas simultáneamente, si ello es posible, si no lo es, sucesivamente, empezando por las más graves y cumpliendo las penas privativas de libertad antes que las restrictivas de la misma.

2. Si se trata de reiteración de crímenes, simples delitos o faltas de la misma especie, se aplica el art.509 del C.P.P. y 351 C.P.P., que a su vez distingue dos casos:a. Si por su naturaleza, los delitos

pueden considerarse como uno solo, se castigarán como si lo fueran, pero aumentando la pena resultante en uno, dos o tres grados.

b. Si por su naturaleza los distintos delitos, no pueden considerarse como uno solo, se impondrá la pena correspondiente al delito que, considerado aisladamente y con las circunstancias del caso, merezca

pena más grave, aumentándola en uno, dos o tres grados, según el número de delitos.Puede observarse que no se trata de comparar la pena abstracta con que la Ley conmine a las distintas infracciones, sino la pena concreta que haya de corresponder al reo, con las circunstancias del caso.La misma disposición establece que para los efectos que ella señala, se entenderán delitos de la misma especie, aquellos que estén penados en el mismo título del C.P. o ley que los castiga. No se dice en cambio, cuando los delitos pueden considerarse como uno solo. Ello sucederá cuando los resultados de los diferentes delitos presenten un carácter homogéneo y pudieren concebirse idealmente como uno solo. El caso característico es el de aquellos delitos en que la penalidad se determina por la cuantía o monto ( de lo hurtado, de lo estafado, de lo malversado etc...).

3. El sistema del artículo 509 del C.P.P. no recibe aplicación, si el régimen del art.74 resulta más favorable al reo, ( acumulación). Es éste un caso en el cual, no obstante el empleo de la expresión “podrá”, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se trata de una regla obligatoria: “debe” aplicarse el sistema del art.74 si es más favorable al reo que el art.509 del C.P.P. .-

4. Existen algunos casos particulares de concurso material, que reciben un tratamiento penal distinto. El más importante es el establecido en el art.75, para el evento de que un delito sea el medio necesario para cometer otro ( conexión ideológica).La necesidad de que aquí se trata, es una necesidad material, nacida de las

particulares circunstancias del caso y no de la estructura de las figuras delictivas, ( como el delito de uso de instrumento falso, que tiene como medio necesario en la Ley, la previa falsificación), porque en este último caso, siempre se trata de un concurso aparente.Para este evento, se sigue la regla del concurso ideal, se sanciona aplicado la pena mayor asignada al delito más grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a cada uno de los delitos; se determina así, cuál es el delito más grave y se aplica la pena mayor que a él corresponda ( si tiene asignada más de una).Otro caso de concurso material penado especialmente es el del art.451: reiteración de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que esto no es un delito continuado.La regla de penalidad en tal caso, es la de sumar las cuantías de los hurtos y aplicar penas como si se tratara de un solo hurto, pero imponiéndola en su grado superior, ( si hay varias).

2. Concurso Ideal o Formal de Delitos :

El concurso real o material se construye entre nosotros, sobre la base de la pluralidad de hechos.La unidad del hecho determina generalmente, la existencia de un delito, pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoración múltiple y que la existencia de un solo hecho de origen a la existencia de varios delitos. Tal situación se conoce como “concurso ideal o formal de delitos”.A él se refiere el art.75: “ La disposición del artículo anterior, no es aplicable en el caso de que un solo hecho, constituya dos o más delitos”. La disposición a que se refiere es el art.74, que sanciona el concurso material con el sistema de la acumulación de penas. La segunda parte de esta disposición, se refiere al concurso material en que los hechos aparecen ligados en relación de medio necesario a fin, situación ya analizada. Dada la exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo

hacer mención separada de la unidad de sujeto activo y, en consecuencia, podemos señalar como requisitos del concurso ideal de delitos:a. Unidad de Hecho:

Nuestro sistema de concurso, no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de acción, si no sobre la unidad de hecho, este último concepto es más amplio que aquel. Si un hombre viola a una mujer y le causa lesiones físicas, hay un solo hecho indivisible en su realidad, pero hay dos delitos: violación y lesiones.En el concurso ideal, el sujeto se ha colocado en posición de rebeldía, de desobediencia a la norma en un solo momento. Mientras que en el concurso material, se rebela varias veces sucesivas contra el orden jurídico.

b. Pluralidad de Valoración Jurídica:Nuestra Ley formula este requisito diciendo que el solo hecho “constituye dos o más delitos”. Esta categórica forma de expresarse, resuelve entre nosotros derechamente un punto que en la doctrina extranjera es muy debatido. Si realmente existen varios delitos o se trata sólo de un delito con una valoración múltiple, como señala Mezger. Especialmente surge este problema cuando se constituye el concurso ideal, sobre la base de la unidad de acción, pues siendo el delito “acción”, parece lógico sostener que una sola acción, no puede ser más de un delito. Sin embargo, sobre la base de la unidad de hecho, que nuestro Código sigue, no es difícil aceptar, como consecuencia que se trate realmente de varios delitos.El problema desde luego, tiene importancia práctica, ya que si bien se trata de varios delitos, la condena debe pronunciarse por todos ellos, ( sin perjuicio de su especial tratamiento penal), lo cual tendrá consecuencias en muchos aspectos: v.g. apreciar en el futuro la reincidencia; determinar el alcance de una amnistía o indulto etc... .-Esta múltiple valoración, puede hacerse sobre la base de la multiplicidad de ofensas a una sola norma ( concurso ideal homogéneo), o

por una ofensa a varias normas ( concurso ideal heterogéneo).

c. Tratamiento Penal del Concurso Ideal:De acuerdo con el artículo 75, los casos de concurso ideal, deben penarse con la pena mayor asignada al delito más grave.Así, quien distribuye o reparte impresos obscenos y que a la vez, incita al alzamiento contra el gobierno, comete los delitos de incitar a la sublevación, art.123 y de difusión de pornografía, art.374. El primero tiene pena de reclusión o extrañamiento menores en sus grados medios; el segundo, las de reclusión menor en su grado mínimo y multa. El primero es por lo tanto, el delito más grave. Se aplica la pena que a él corresponde, ya que es una sola. Si fueran varias o constara de varios grados, debería imponerse la “mayor” de las penas o el “mayor” de los grados.Si los delitos son de la misma gravedad, se aplica la pena mayor en cualquiera de ellos; y si el más grave tiene asignada una sola pena, se aplica ésta.

Concurso Aparente de Leyes Penales:

El concurso aparente de leyes, es una situación que presenta una peculiaridad. En esencia, es por completo diferente de los concursos de delitos; es más bien un problema de interpretación y de aplicación de la Ley. Pero externamente se parece mucho a los concursos de delitos. Por tal razón, los problemas principales que presenta, son los relativos a señalar su límite; su línea divisoria con los concursos y en esta virtud, es didácticamente aconsejable, analizarlo a continuación de estos últimos.Se da el nombre de concurso aparente de leyes a una situación en la cual son a primera vista, aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras, totalmente desplazadas.Puede advertirse la diferencia con los concursos de delitos, en los cuales, las normas concurrentes son en verdad todas aplicables. No se excluyen entre sí y por tal razón, se produce una pluralidad de delitos. En el concurso aparente en cambio, se trata de un solo

delito, regido por una sola disposición penal, que es la única que lo contempla en forma completa y particular.Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso aparente, son dos:1. En presencia de varias disposiciones en apariencia

aplicables, cómo determinar si en realidad se trata de un concurso de delitos o si no hay más que un concurso aparente; y

2. Determinado que se trata de un concurso aparente, cómo decidir cuál de las disposiciones es la que debe regir con exclusividad el caso.

Para responder a estos dos problemas, hay que atender a las relaciones que existen por una parte, entre las normas aparentemente aplicables y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se trata de una pluralidad de hechos.La doctrina da a estas relaciones y a las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de “principios que rige al concurso aparente”.Existe gran variedad de opiniones en doctrina, acerca del número, denominación y alcance de los principios.En opinión de Etcheberry, son solamente dos:1. uno de carácter lógico y descriptivo, que es el

Principio de la Especialidad; y2. uno de carácter valorativo, que es el de la

Consunción.

1. Principio de la Especialidad:Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una descripción del mismo hecho descrito en otra, pero en forma más particularizada y detallada, hay entre ambas normas una relación de especialidad. No pueden ser aplicadas simultáneamente y de ellas, sólo la más particularizada ( la especial), se aplica con preferencia a la general.La relación de especialidad, exige que la Ley especial contenga todas las características positivas del hecho contemplado en la ley general, más otras que la particularicen. Hay especialidad por ejemplo, entre el parricidio y el infanticidio, ya que el infanticidio, sólo se distingue del parricidio, por la existencia del plazo señalado, que es esa característica adicional que lo singulariza.El Principio de la Especialidad, no suele presentar grandes dificultades, pero es preciso a veces analizar con cuidado, las descripciones típicas, para determinar su existencia. Así, v.g. entre

nosotros la Estafa, consiste en causar un perjuicio mediante un engaño. Ahora bien, en un Título muy distante de la Estafa, dentro del C.P., se contiene como delito contra la Fe Pública, el de la Falsificación de Documento Privado, art. 197. Pero en la descripción de este delito, se dice que él consiste en cometer en tales documentos alguna falsedad, con perjuicio de tercero, con lo cual en último término, hay que admitir que entre nosotros, el delito de Falsedad de Documento Privado, no es sino una clase especial de Estafa; causar un perjuicio mediante ese engaño particular, que consiste en falsificar un documento. En consecuencia, cuando se cause perjuicio, mediante un documento falsificado, sólo podrá aplicarse, en virtud de la especialidad, el precepto que sanciona la falsificación y el de la Estafa resultará completamente desplazado.Pese a la evidencia del Principio de la Especialidad, el legislador se ha ocupado de formularlo expresamente: el artículo 4 del C.P. da preferencia a las disposiciones de los Códigos Especiales, ( Comercio, Minería), sobre las del C.C.; el artículo 13 del C.C. da prioridad a las disposiciones particulares de la Ley, por sobre las generales de la misma; el artículo 20 del mencionado cuerpo de leyes, da primacía a las definiciones especiales de las palabras, por sobre su sentido general, en las materias para las cuales dichas definiciones han sido dadas por Ley.

2. Principio de la Consunción:El Principio de la Consunción significa que cuando la Ley al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideración la gravedad ( o “desvalor”), de otras conductas también punibles, que la acompañan ordinariamente como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias etc..., debe aplicarse solamente la disposición que contempla la infracción principal y las que sancionarían esas otras conductas accesorias desaparecen, se “consumen” en la infracción principal, son absorbidas por ella, ( por eso a este principio se le llama también de “absorción”. No significa esto que la descripción de las conductas accesorias esté expresamente formulada en la descripción de la conducta principal, porque

entonces habría una relación de especialidad que podría resolverse con la sola lectura del texto de la Ley. Por esta razón por ejemplo, no se sanciona con pena el robo con fractura tres veces: como robo, como violación de domicilio y como daños, sino una sola vez como robo.Ello porque si la Ley ha establecido una pena elevada para el robo, más que la del simple hurto, lo ha hecho en razón de que el robo va acompañado de violación de domicilio, de daños o de muchas otras circunstancias y en consecuencia, si volviéramos a castigar por esas circunstancias separadamente, violaríamos la regla “non bis in ídem”.El Principio de la consunción es también una base esencial de nuestro sistema penal, como que en el fondo no es sino la consecuencia práctica del aforismo señalado en el párrafo precedente. La manifestación jurídico-positiva más clara, la encontramos en el artículo 63 que dispone: no producen el efecto de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la Ley, o que éste haya expresado al describirlo y penarlo. “Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.Esta regla refleja con toda exactitud la preocupación del legislador por el respeto del principio “non bis in idem” y es particularmente interesante el inciso segundo, porque se refiere a un caso en que determinada circunstancia, no está incluida en la descripción misma de la conducta delictiva, sino que resulta inherente a ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de su modo ordinario de aparición, de tal modo que sin ella, no habría podido cometerse en las circunstancias de hecho en que el delito ocurrió.Los casos más importantes en que se aplica el principio de la Consunción son los siguientes:a. Las etapas más avanzadas del inter criminis

consumen a las anteriores: el delito consumado, desplaza al frustrado y éste a la tentativa. Si se dispara sobre otro, sin herirle (frustración) y al segundo disparo se le mata,( consumado), sólo es punible el homicidio consumado.

b. Los grados más importantes de participación, van desplazando a los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cómplice, si concurre en la misma persona y la de cómplice, desplaza a la de encubridor. No se puede ser a la vez autor y cómplice o encubridor.

c. El delito de lesión o daño consume al de peligro que lo ha precedido; así, el delito de amenaza de homicidio, resulta consumido por la producción efectiva del homicidio; el delito de abandono de niños, resulta consumido por el de homicidio, si el niño muere, ( naturalmente en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor, siendo el abandono, sólo un modo de comisión. No ocurre esto cuando hay disposición expresa en contrario, (como en el duelo, donde hay un régimen especial art.406), o cuando, a pesar de la efectiva producción de un daño particular, subsiste el peligro general,(la muerte de una persona, no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua destinada a la bebida de toda la población, art.315).

d. Las formas más graves del delito, van consumiendo a las menos graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurídico. Así, si una persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y finalmente la mata, sólo es punible por el homicidio y las formas precedentes, menos graves, son consumidas por la última más grave. La doctrina llama a estos casos “progresiones delictivas”.

e. Los hechos no autónomos, sino dependientes de otros, son consumidos por el hecho principal del cual dependen. La falta de autonomía de unos hechos con respecto de otros, proviene de la regularidad de aparición de aquellos, en relación con éstos al cual sirven o se subordinan. Esta aparición de hechos se produce cuando un hecho, es el medio ordinario de comisión de otro, ( medio afín),cuando es una ofensa de menor categoría, que ordinariamente precede a otra, ( menos a más) y cuando se trata de actos que constituyen antecedentes o

consecuencias ordinarias de la realización de otro.Esta última situación, corresponde a lo que los Alemanes llaman “actos anteriores y posteriores impunes”; ejemplos de tales casos, son el encierro de un morador de la casa para robar, ( el secuestro es un acto anterior impune) o el entierro del cadáver de la víctima de un homicidio, para impedir que sea descubierto, ( la inhumación ilegal es un acto posterior impune).Este principio no se aplica, sin embargo, cuando la infracción dependiente resulta con mayor pena, considerada aisladamente, que la infracción principal, (v.g. se mata al marido para poder violar a la mujer), pues en tal caso, no puede suponerse concurrente la presunción en que se fundamenta el principio de consunción. Parece claro que en el pensamiento del legislador, la penalidad de la infracción principal, no llega a incluir un desvalor tan grave como el de la infracción subordinada, puesto que ésta tiene más pena que aquella. En tal caso se penará como concurso de delitos, pero para no infringir el principio “non bis in idem”, al determinar la penalidad de la infracción principal, habrá que prescindir de la consideración de la existencia de la infracción sirviente; si a ésta la vamos a penar por separado, no es justo que además influya para aumentar la pena de la otra.

Hay un tercer principio que la doctrina denomina la Subsidiariedad, que coloca en paralelo con los de especialidad y consunción, a aquellos casos en los cuales la Ley, expresamente señala que sus disposiciones regirán, para el caso de que no resulten aplicables las de otra Ley, sea en forma absoluta, sea subordinando la vigencia de esta última a la circunstancia de establecer pena más grave o bien, más leve, para los hechos en cuestión. A nuestro juicio, si ya el principio de la especialidad determinaba la primacía de la segunda ley, la disposición expresa, resulta redundante e inútil y, si el principio de la especialidad determinaba la prioridad de la primera ley, la declaración de subsidiariedad, no es sino una disposición expresa en que debe darse preferencia al

principio de la consunción, por encima del principio de la especialidad, en ese caso particular.Finalmente la doctrina, suele formular el Principio de la Alternatividad, que en verdad es también un caso especial de consunción, de especial utilidad cuando se trata de delitos con pluralidad de hipótesis: el que hiere y golpea art.397, no comete dos delitos, sino uno sólo; es indiferente golpear o herir o hacer las dos cosas a la vez. Una y otra posibilidad son equivalentes y no aumentan el número de delitos. Esto es exacto cuando se trata de figuras mixtas alternativas ( las hipótesis se presentan como para iguales entre sí , o como matices para una misma idea) y el agente ha realizado más de una hipótesis.Cuando se trata de figuras mixtas, acumulativas (hipótesis netamente diferenciadas entre sí), o las hipótesis son incompatibles entre sí, o bien, si el agente ha realizado varias, ordinariamente se presentará un concurso de delitos y no aparente de leyes. Ejemplo de figuras mixtas acumulativas, el empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos, o el que sustraiga o destruya, art. 233 C.P. .-

Teoría del Delito

Concepto:El Delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable.-

Esta definición no coincide con la del artículo 1º del Código Penal, según el cual “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la Ley”, pero se ajusta mejor al sentido de la Ley, deducido de su contexto.

Para Carrara: Delito es la infracción de la Ley del Estado, promulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.(Esta definición es más bien filosófica que jurídica).

Maggiori: Delito es todo acto que ofende gravemente, el orden ético y que exige una expiación en la pena.

Von Liszt: Delito es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.

Labatut: Delito es la acción típicamente antijurídica, culpable y conminada con una pena.

Estructura del Delito:

a. El Delito es en primer lugar, acción u omisión. Así lo dispone el artículo 1º inciso primero del Código Penal de manera expresa.

b. Pero no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquella que se adecua a un tipo penal. El artículo 1º inciso primero, alude imperfectamente a esta exigencia, cuando declara que el delito es “acción u omisión...penada por la Ley”.

c. No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito aquella acción u omisión que es adecuada a la voluntad del derecho, expresada en el contexto del ordenamiento jurídico y dirigida a la preservación de los valores sobre los que descansa la vida de relación. Es antijurídica precisamente, la acción u omisión típica que es contraria a esa voluntad; sólo ésta funda un delito. Así se deduce del artículo 10 Nº4,5,6,7,8,10 y 12 primera parte del Código Penal, con arreglo a todos los cuales, se exime de responsabilidad, al que realiza una conducta típica justificada.

d. El derecho impone la obligación de actuar conforme a su voluntad, expresada en la norma. A aquel que pudiendo obrar de acuerdo con ese deber, no lo hace, se le reprocha la desobediencia. Sólo cuando la acción u omisión típica y antijurídica es susceptible de tal reproche, dirigido a la persona del autor, se perfecciona la culpabilidad y el delito se completa. Esta exigencia se deriva en parte del artículo 1º inciso 1º del Código Penal y en parte a los artículos 10 Nº1, 2,9 y artículo17 inciso final, del mismo cuerpo legal.

Sujetos del Delito:

Sujeto Activo:El sujeto activo del delito es la persona humana, pues es, el exclusivo ser capaz de realizar acciones dirigidas a determinadas finalidades, de acuerdo a una voluntad consciente, definición de personas la encontramos en el artículo 55 del Código Civil.

Las Personas Jurídicas: El artículo 39 del Código Procesal Penal, establece que la responsabilidad penal, sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden, los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecten a la Corporación en cuyo nombre hubieren obrado.( Las personas jurídicas si cometen delito, pueden disolverse).

Sujeto Pasivo:Es el que sufre las consecuencias de la actuación delictuosa del sujeto activo y que es lesionado en alguno de sus bienes jurídicos. Es la víctima del delito.Nuestro Código Penal, no hace referencia al sujeto pasivo designándolo con ese nombre, sino que utiliza otras denominaciones como ser: “paciente” art.396; “ofendido” art.12 Nº6 y Nº18, art.19, 93 Nº5, 369,370,376,410,428,431; “otro”, art.91,395,405,467 etc.; “otra persona” art.416; “agraviado” art.13, 369,424,428; “Víctima” 456 bis.Son sujeto pasivo las personas naturales y las personas jurídicas; el Estado, la comunidad social, ( desordenes públicos art.269; delitos contra la salud pública, art.318 y siguientes).

El Cuerpo, los Efectos y los Instrumentos del Delito:

El Código Penal en el artículo 17 Nº2 se refiere al cuerpo del delito y en los artículos 17 Nº1 y Nº2, 21,31,279 y 500 a los efectos y a los instrumentos del mismo, conceptos que, al decir de muchos, tienen una estrecha semejanza con el objeto material del delito.a. El Cuerpo del Delito:

El artículo 17 Nº2 del Código Penal señala, entre otras formas de encubrimiento, la que se realiza “ocultando o inutilizado el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito, para impedir su descubrimiento”. Comentando esta disposición, Raimundo del Río dice que la expresión “cuerpo del delito”, está tomada en este caso, en el sentido de la materialidad resultante del delito, por ejemplo el cadáver en el homicidio; la cosa robada en el robo; la herida producida en las lesiones etc...; y lo mismo afirma Novoa. Es decir, conforme el criterio anunciado, el cuerpo del delito es un efecto resultante del hecho delictuoso, ocurrido en el mundo de la realidad; es una

materialización sobre la que ha recaído ese hecho; es la exteriorización y cumplimiento de la hipótesis prevista en el correspondiente tipo delictivo.Hay sin embargo, muchos que piensa que el cuerpo del delito es lo mismo que el objeto material del delito y entre ellos lo afirman Etcheverry y Labatut.El artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, dice que la existencia del cuerpo del delito, o sea, el hecho punible, es el fundamento de todo juicio criminal. En los preceptos que le siguen queda claro, la extensión del concepto que comprende todo el complejo del hecho delictuoso a saber: 1º Persona o cosa que ha sido objeto del delito en la especie en concreto,( artículo 110, 112,121,125,126,140,146,149, 325 etc, C.P.P.). 2ºHuellas , rastros o señales que el delito ha dejado: artículo 110,112,121,129,146,325 C.P.P. etc. 3º Instrumentos que sirvieron para su perpetración: artículo 110,114,121,126,130,141,325 C.P.P. etc. 4ºManera como se ejecutó: artículo 110. 5ºLugar en que se cometió: artículo 112,121,139,155 C.P.P. etc... 6º Circunstancia del delito, atenuantes o agravantes: artículo 109 y 116.En nuestro país, Eduardo Novoa parece admitir que existen dos conceptos diversos del cuerpo del delito, uno de orden substantivo y otro de orden procesal, pues al tratar del encubrimiento, artículo 17 Nº2 del Código Penal, da una opinión de que está usada aquí en el sentido de cuerpo o de cosa material, sobre la que ha recaído la conducta punible, mientras que al tratar el objeto del delito, expresa lo que sigue:”La expresión cuerpo del delito, suele dar origen a confusiones, por el distinto significado con que se emplea; algunos la usan como sinónimo de “objeto material” del delito; otros la aplican al efecto material del delito, (cadáver, documento adulterado etc...). Nuestro legislador tiene un concepto diverso; para él el cuerpo del delito tiene u alcance procesal y consiste en el hecho punible mismo, cuya existencia es el fundamento de todo juicio criminal y cuya comprobación, es el primer objetivo del sumario.No creemos que pueda sostenerse, dice Cousiño, que la noción de cuerpo de delito que contiene el Código Penal en el artículo 17, sea diversa de aquella que le otorga el Código de Procedimiento Penal y, por el contrario, piensa que en ambos casos, tienen la misma amplia acepción, esto es, que comprende no sólo la persona o cosa en que se ha materializado el delito, si no también las huellas, rastros, señales, los

instrumentos y los efectos, ( que innecesariamente comprende e la enumeración), el lugar, la manera cómo se ejecutó y las circunstancias del hecho; es decir, que dentro de encubrimiento, se incluye la conducta destinada a ocultar o destruir cualquiera de dichos elementos prácticos, con el fin de impedir su descubrimiento, v.g.: los que determinan una circunstancia agravante; los que establecen el lugar de comisión del hecho, etc... .- b. Efectos del Delito:

El Código Penal se refiere a los efectos del delito con los instrumentos del mismo, al tratar del encubrimiento, (artículo 17 Nº1 y Nº2) y de la pena de comiso, (artículo 21,31,279 y 500), pero sin dar una definición o un concepto acerca del significado de la locución.Los efectos del delito, está constituidos por beneficios o ventajas de orden material, pues la Ley se refiere a los efectos en el sentido jurídico-económico del término y no a su acepción de resultado que se sigue a una cosa. Esto se desprende de que los efectos pueden ser aprovechados o pueden ser ocultados o inutilizados en los casos de encubrimiento; así como ellos caen en comiso si provienen del delito, conforme a las disposiciones citadas. Son en consecuencia, cosas valiosas, como ser: enseres, muebles, utensilios, dinero, billetes, monedas, bonos, cheques, depósitos, instrumentos negociables, ropas, mercaderías, alimentos etc... .

c. Los Instrumentos del delito:Lo relativo a los instrumentos del delito, a que se refieren las mismas disposiciones recientemente citadas, no merecen dificultades de interpretación. Están constituidos por las armas, objetos, herramientas u otros objetos semejantes, que se destinan a la ejecución del delito, v.g. las llaves ganzúas para forzar una cerradura o candado; el fusil o revólver para herir o matar; la prensa y los cuños para emitir billetes etc.Al igual que los efectos del delito, los instrumentos constituyen una noción de orden procesal e integran el concepto de cuerpo del delito, conforme lo hemos expresado y como se trata de cosas que pueden ser ocultadas o

inutilizadas, lo mismo que pueden ser decomisadas, son siempre de orden corporal.Nuestros Tribunales no han tenido tropiezos en la aplicación práctica de esta noción de los instrumentos del delito, a los cuales se refiere repetidamente el Código de Procedimiento Penal, en frases como las que siguen: “los instrumentos que sirvieren para su perpetración, art.110; los instrumentos, armas u objetos de cualquier clase que parezca haber servido o haber estado destinadas para cometer el delito, art.114; los instrumentos o armas encontradas y que haya podido hacer uso, (el homicida), art.121; venenos o rastros de cualquier especie que acrediten haberse hecho uso de ellos, art.129 etc... .-

Clasificación de los Delitos:(Según Luis Cousiño Mac Iver)

1. Atendida su gravedad:a. Crímenesb. Simples Delitosc. Faltas

2. Según los Caracteres de la Acción:a. De acción, Omisión y Comisión por Omisiónb. Simples, Habituales y Continuados

3. Según caracteres de la Consumación:a. Formales o de Simple Actividad y Materiales

o de Resultado Externo.b. De Lesión y de Peligroc. Instantáneos y Permanentes

4. Según el Dolo o Culpa e la Acción:a. Delitosb. Cuasidelitos

5. Según su procesabilidad:a. De Acción Públicab. De Acción Privadac. Mixta.

6. Según su Flagrancia:a. Flagrantesb. No flagrantes

1. Atendida su Gravedad :Crímenes, Simples Delitos y Faltas:

El artículo 3º del Código Penal, dispone que los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales, según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.Las penas son:

- 1 a 60 días: Faltas.- 61 días a 5 años: Simple Delito.- 5 años y 1 día a 20 años: Crímenes.

Esta clasificación tripartita, no responde a una diferencia real o substancial entre hechos, por cuanto una misma lesión puede ser un crimen, art. 397 Nº1 o un simple delito, art. 397 Nº2 y 399 o una falta, art.44 Nº5. En el fondo, la gravedad del hecho criminoso, no se mide por el carácter intrínseco del hecho mismo, sino por la naturaleza o duración de la pena.

2. Según caracteres de la Acción: a. Delitos de Acción, de Omisión y de Comisión por Omisión.

Encuentra su antecedente esta clasificación, en el artículo 1º del Código Penal, que al definir el delito, dice que es toda acción u omisión, o sea, se refiere a las dos posibles formas de realizar un hecho, provocando u cambio o una quietud en el mundo exterior, ya sea mediante un movimiento de los músculos o por el contrario, mediante su reposo o inactividad.Empero, es concerniente advertir desde luego, que los conceptos jurídicos de acción y de comisión, no se confunden con las ideas de actividad o de inactividad del agente, a las cuales parece referirse nuestro Código, puesto que puede llevarse a cabo un delito de acción, mediante la inactividad, (comisión por omisión), así como puede cometerse un delito de omisión, no obstante encontrarse su autor en plena actividad, v.g. cuando no cumple con su deber de socorro y asistencia, por preferir concurrir a una

representación teatral en una ciudad cercana, a la cual se dirige en automóvil, art.494 Nº14.Muchos juristas resumen el término acción para el uso genérico comprensivo, tanto de la acción como de la omisión en sus significados jurídicos, en lugar de definir el delito como la acción u omisión, tan sólo dice que es una acción,( típica, antijurídica y culpable), para luego agregar que ella puede llevarse a cabo, mediante comisión u omisión.La mayoría de los delitos descritos en la parte especial del Código, son delitos de acción ( o comisión), esto es, señalan conductas punibles, que se realizan generalmente por un hacer. Tienen todos ellos en común, la particularidad de que infringen una norma de carácter prohibitivo .... por ejemplo: violar art.361, mutilar 396, falsificar 180, defraudar 467, incendiar 474 etc.La norma correlativa expresada en términos prohibitivos es no violar, no mutilar, no falsificar, no incendiar etc... Los delitos de omisión en cambio, constituyen la excepción, en cuanto son muy inferiores en número y contravienen normas imperativas, por ejemplo no hacer un pago art.237, no dar resguardo art.282, no entregar la especie mueble al parecer perdida art.448. La norma imperativa que obliga a actuar y no quedarse en la inacción, se expresa en términos positivos: pagarás, darás resguardo, entregarás la especie hallada etc.Fuera de estas formas, existen los delitos llamados de comisión por omisión o delitos de omisión impropios, en los cuales, la norma infringida es de naturaleza prohibitiva, al igual que en los delitos de comisión, aunque a veces, se vulnera paralelamente una norma imperativa. Son llamados de omisión, porque se llega al resultado, mediante la abstención o inactividad. El ejemplo al cual se recurre con frecuencia para ilustrar el caso, es el de una madre que con el fin de dar muerte a su hijo recién nacido, lo priva de alimentación; se observa que junto con quebrantarse la norma de no matar, se transgrede la norma imperativa de socorro.

c. Delitos Simples, Habituales y Continuados:Los delitos se clasifican en simples, habituales y continuados, atendiendo a los caracteres de

unidad o multiplicidad de los actos, que la Ley contempla para su configuración; asimismo a la singularidad, o complejidad del resultado.Son delitos simples, los que conforme a la descripción del respectivo tipo punitivo, requieren de un hecho único para su perfección, el cual se materializa en un resultado singular. Ellos forman la casi totalidad de los delitos contemplados en la parte especial del Código, como ser la malversación art.233, el aborto art.342, el abuso sexual art.361, la castración art.395, la apropiación indebida art. 470 Nº1.Se denominan delitos habituales los que requieren de la repetición de una determinada conducta para su configuración, o sea, que no basta con la unidad de hecho y resultado, para dar cumplimiento a una hipótesis típica, si no que es necesaria la reiteración de actos. Por este motivo, cada hecho separadamente no constituye delito; es el conjunto de ellos el que sanciona la Ley. Por ejemplo en el Nº8 del art.494 del Código Penal, se castiga al habitualmente y después de apercibimiento, ejerciere sin título legal, ni permiso de la autoridad, la profesión de médico cirujano, farmacéutico o dentista. Esto quiere decir, que no es punible por regla general, la actividad médica o paramédica en forma aislada por parte de no facultativo, pero la repetición de esa actividad, se transforma en delictual. Otros casos de delitos habituales son: el Nº4 del art.171 del Código Penal, que castiga como encubridor al que habitualmente protege a los malhechores; que se refiere a la realización de diagnósticos, tratamientos, operaciones etc.; el 367 que configura la corrupción y prostitución de menores; mataderos clandestinos.

Delitos Continuados:Al igual que los anteriores, requieren de la repetición de una determinada conducta, pero con la particularidad de que cada hecho, examinado individualmente, es por sí solo punible. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, se trata de la reiteración de varios delitos simples, los cuales se unifican y consideran un delito único, en atención a consideraciones vinculadas con la unidad de dolo, con la unidad de lesión jurídica o de ambos.

Aunque se tratará más adelante in extenso el delito continuado, al desarrollar el capítulo relativo al concurso de delitos, es necesario dar algunas ideas fundamentales a su respecto, para la debida exposición progresiva de la materia. Nuestra Corte Suprema ha dicho, que el llamado “delito continuado”, no es una teorización a priori, sino que es un caso de unidad delictual debida al dominio de la voluntad sobre un hecho, en procura de la realización del resultado típico, dominio que tiene la virtud de unificar la acción. Es decir, conforme a este pensamiento, el delito continuado se caracterizaría porque, no obstante la pluralidad de movimientos musculares y lesiones parciales del bien jurídico protegido, el hecho per se es singular como consecuencia de la unidad de voluntad. Un ejemplo sería el del cajero que necesitando una suma alzada de dinero, para pagar una intervención quirúrgica, en la imposibilidad de obtenerla lícitamente y de substraerla en su totalidad, se va apropiando de ella por partes. Se dice que el concepto de delito continuado, se debe a una ficción, porque fue un expediente ideado por los prácticos para evitar que se aplicara la pena de muerte a los delincuentes sorprendidos en un tercer o cuarto hurto. No obstante, la mayor parte de los juristas, desde comienzos del siglo pasado, entre ellos Carrara, sostienen la realidad de esta institución y Pessina la fundamenta en la unidad delictual resultante del dolo inicial único. Hoy en día, doctrinariamente muchos autores creen que el delito continuado debe descansar sobre bases subjetivas y objetivas simultáneamente, a saber: a. La unidad del dolo inicial, o sea, el propósito o designio único, tomado desde el primer momento y b. la lesión de un mismo bien jurídico . Esta solución ha recibido un espaldarazo en el art. 81 del Código Penal de Italia, que exige “un mismo designio criminoso y violación de una misma disposición legal”.La diferencia fundamental entre el delito habitual y el delito continuado, reside en la naturaleza delictual o no delictual de cada acto, de los varios que los constituye, observados individualmente; en el primer caso, ellos no son punibles, en el segundo sí.

En nuestro Código Penal, no se trata del delito continuado de una manera orgánica, en la parte general y solamente existe un caso configurado, al decir de muchos, que es el del artículo 451, en el que se castiga como un hecho la reiteración del hurto a una misma persona o de una misma casa a distintas personas. Empero, no versa esta disposición propiamente sobre delito continuado, ya que no se dan los presupuestos teóricos a que nos hemos referido, en especial, los referentes a la voluntad o al dolo, sino que, como expresamente lo dice, a una reiteración, o sea, de un concurso material o real de delitos.

Los Elementos del Delito

1.El Elemento Substancial del Delito: La Acción.

Se ha dicho que delito es la acción típicamente antijurídica y culpable. De esta definición, el elemento acción, es el único de carácter sustancial, mientras los otros señalan solamente notas características o distintivas, que sirven para diferenciar el delito de las demás acciones humanas. Acción es, todo comportamiento humano dirigido por la voluntad, con miras a un fin. El derecho Penal, considera no solamente al hombre como ser corporal, como un ente puramente físico en el mundo de la naturaleza, sino principalmente como ser dotado de voluntad. Todo el ordenamiento jurídico es de carácter normativo y se mueve en el plano del deber ser. El derecho imparte ordenes normas y la conformidad entre la voluntad normante y la voluntad normada, es la que en último término, determina la relevancia jurídica de la actividad humana. Luego, el concepto de acción humana, debe considerar a ésta en su integridad: no sólo en la manifestación externa de la actividad humana, sino también y principalmente, en la voluntad que la inspira y dirige.No son acción para el Derecho Penal:1. Los hechos de los animales y las cosas

inanimadas, pero nada impide que los animales y las cosas sean utilizados en carácter instrumental por los seres humanos y que la voluntad de un

hombre, incorpore a su actuar la actividad causal de los animales y de las cosas.

2. Los hechos que no provienen de las personas naturales, sino de personas jurídicas o colectivas. El sujeto de derecho penal es siempre una persona natural. El postulado tradicional de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, proviene de Savigny y su concepto de tales personas como una simple ficción del legislador, art.39 C.P.P. .-

3. Las actividades puramente internas del hombre que no se manifiestan exteriormente,(pensamientos, deseos), no son penados, por el principio “cogitationis nemo poena patitus”.

4. Los hechos involuntarios del hombre, actos reflejos, actos realizados en estado de sonambulismo, actos ejecutados durante el sueño, bajo la influencia de la hipnosis , a menos que haya consentido en colocarse en tal situación, para lograr el fin ilícito realizado.

De la definición de acción antes dicha, nos indica que en ella, existen dos elementos fundamentales: el comportamiento externo y la voluntad finalista, por ejemplo Etcheberry disparar para matar.

Diversas Concepciones de la Acción:

Históricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es acción, que es útil tener en cuenta porque repercuten en la estructura sistemática del delito. Se esbozan las tres nociones que con variantes se mantienen en la polémica: la causal, la final y la social.a. Concepción Causal:

Con criterios de orden naturalísticos empleados por las ciencias naturales, se considera la acción como un suceso o un evento más en el mundo de la naturaleza.Autores como Von Liszt, Beling, Radbuch, Jimenez de Azúa, Cuello Calon, Novoa, conciben la acción como un movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta alteración del mundo exterior, se produce conforme a las leyes físicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el cambio en el mundo externo, perceptible por los sentidos: el movimiento da origen a un proceso causal que se

concreta en aquel. La voluntad que integra la acción, es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a éste carácter espontáneo y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto. El contenido de la voluntad, o sea, si se quería o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se hizo el disparo, queda al margen de este concepto de acción. El que dispara un revólver y lesiona a un tercero, realiza la “acción” de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la víctima, pues la finalidad por la que apretó el gatillo, no forma parte de la acción; según esta concepción, ese aspecto subjetivo integra la culpabilidad. Conforme al causalismo, la acción, puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este último caso, la acción se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario, en el sentido explicado con el resultado logrado y con la vinculación causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir, el objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la acción, integra la culpabilidad. La acción se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, o sea, la inervación necesaria para disponer el movimiento corporal.La acción como noción causal, está prácticamente superada, en la actualidad, se vio que era imposible identificar la actividad humana con un fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre, se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por lo animales; aquellos se hacen con fines predeterminados, éstos, instintivamente. La visión causalista enfrenta dificultades para aplicar la omisión. Resulta aventurado considerar criterios causalistas naturalísticos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Tampoco da explicaciones esta teoría, acerca de las etapas imperfectas del delito, como es la tentativa y la frustración.

b. Noción Finalista de la Acción:Los hombre no actúan de modo ciego, pues preveen o por lo menos están en condiciones de prever, las consecuencias de su actuar. Accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelación. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar, dentro de ciertos márgenes. Es la finalidad la que da carácter al comportamiento, no la causalidad que es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. Hans Welzel, padre del finalismo, cuyo pensamiento ha sido desarrollado por Reinhart, Kaufmann y en Chile Etcheberry, dice que la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos: uno de naturaleza subjetiva interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la selección de la forma y los medios para alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución y la resolución de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en ejecución del plan ya ideado. La acción finalista se integra con la parte subjetiva y la actividad material realizada para lograr la meta propuesta.Welzel define la acción como “el ejercicio de la actividad final o concreta humanamente dirigida”, conscientemente en función del fin, o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado. La acción requiere dolo, malicia; dolo y finalidad son sinónimos.Se objeta a esta teoría su imposibilidad de explicar el delito culposo, donde el resultado escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, por ej. el resultado de muerte de un peatón causado por la acción de un conductor de un automóvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su conducción, que era llegar a tiempo al aeropuerto; la muerte queda fuera de su voluntad de realización. Otro tanto sucede en el delito de omisión, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto. Welzel responde que en este

caso, el sujeto que conduce su vehículo con rapidez, con el objetivo de no perder el avión, realizó una acción que en sí no es injusta, pero lo es la forma como la llevó a cabo, sin emplear el cuidado debido, para evitar el atropellamiento y lesión del peatón. En el delito de omisión, Welzel dice, que el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la acción ordenada por la Ley o esperada por el ordenamiento jurídico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar este punto, que la omisión no es “no acción” a secas; es no acción con capacidad y posibilidad de accionar y es en esta última condición, la capacidad y posibilidad de accionar del sujeto, donde la acción y omisión cuentan con un elemento común. En el primer caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo también capacidad de accionar, no lo hace. Para Kaufmann conducta es la actividad o pasividad corporal, comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad.

c. Noción Social de la Acción:Para los autores Engisch, Maikofer, Jacobs y Jeschek, el derecho no puede considerar la acción como causalista o finalista, lo que interesa al derecho, no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos, tienen trascendencia social. La acción es tal entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculación con la realidad social.Para Engisch, acción es “producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles, socialmente relevantes” y para Maihofer es “todo comportamiento objetivamente dominable en dirección a un resultado social objetivamente previsible.

Los Elementos de la Acción:

La definición de Acción que hemos estudiado, nos indica que en ella existen dos elementos fundamentales: el comportamiento externo y la voluntad finalista.

a. El Elemento Externo de la Acción:

La circunstancia de que el Derecho Penal se refiera únicamente a determinadas actitudes del hombre externamente apreciables, que se concretan en movimientos de su cuerpo o actividades de sus sentidos, por leves que sean y que pueden ir, desde un despliegue máximo de actividad muscular o un ejercicio mínimo de actividad física, como el caso del vigía o centinela que no tiene otra obligación más que mirar o escuchar, sin hacer más movimientos, nos indica que el primer elemento que debe encontrarse en la acción penalmente considerada, es el comportamiento externo. La expresión comportamiento externo, es suficientemente comprensiva de todas las formas exteriores que la actividad humana pueda asumir. La actitud corporal del sujeto de derecho, aparece considerada en la norma jurídica, bajo dos formas posibles: o se exige una actividad externa determinada o se la prohibe. De este modo, el actuar humano podrá también asumir dos formas relevantes para la norma: la abstención de la conducta ordenada o la realización de las conducta prohibida. Ambas formas sin embargo, serán externamente apreciables. La actividad que consiste en u hacer, recibe el nombre de acción propiamente tal; la que consiste en un no hacer, es llamada omisión. El juicio penal en consecuencia, reposa siempre sobre el supuesto de una actividad corporal que se presenta no debiendo presentarse o que no se produjo, debiendo producirse. Pero siempre la atención primera, debe dirigirse hacia ese comportamiento material, base primaria de la relevancia penal.Esta exigencia, no excluye la posibilidad de comisión de determinados delitos por medios morales. Se da este nombre a aquellas manifestaciones de la voluntad humana, que no están revestidas de fuerza física, o al menos no la emplean, sino fundamentalmente de fuerza sicológica o espiritual. Pero para manifestarse en forma penalmente relevante, la fuerza sicológica o espiritual necesita un vehículo que la manifieste; la palabra que constituye la injuria; el revólver con que se amenaza; la carta que contiene la revelación del secreto; son medios materiales que

se integran e comportamientos materiales, externamente apreciables.Este elemento nos indica que exteriormente, la acción del hombre puede asumir dos formas: la acción propiamente tal y la omisión. A veces, la ley penal señala como base esencial del delito, la acción ( en sentido amplio), con referencia única al comportamiento corporal de si mismo y describe éste con cierta precisión, ( v.g. “tocar órganos” art.123; “entrar” art.144; “arrojar escombros” art.496 Nº1), pero ello es la excepción, cuando la ley penal, describe como base de la incriminación penal, la acción en si misma; por lo general, la describe con expresiones que aluden a sus dos elementos: el comportamiento y la voluntad finalista.

b. El Elemento Interno de la Acción:La acción humana, difiere esencialmente de los demás hechos que se producen en el mundo del ser, en que ella aparece integrada por un elemento interno, que guía el comportamiento exterior con miras a un fin. Los procesos de la naturaleza son ciegos; a lo más, en los animales son instintivos. El hombre obra para traer a la existencia, una situación que actualmente no existe o bien, para impedir la supresión de algo que desea conservar. El motor de las acciones humanas, es siempre la contraposición entre la situación existente y otra posible que se presenta como mejor o peor que la primera. Todo el orden jurídico reposa sobre la base de que el hombre, es un ser dotado de voluntad finalista y el mundo del deber ser, supone precisamente, la capacidad humana para contraponer internamente, las situaciones actuales con las posibles en el futuro, sobre la base de su experiencia; Por otra parte, el hombre advierte que su voluntad, puede dirigir su comportamiento externo y que este comportamiento a su vez, puede influir en la evolución de la realidad exterior, alterándola o manteniéndola, sea mediante la sola influencia del comportamiento realizado, sea encausado o aprovechando la sola causalidad natural.La situación futura que se presenta como mejor o peor, es entonces concebida por el hombre como “fin” y su comportamiento es pensado como “medio” por sí solo o engarzado en la cadena de

procesos causales de otros hombres o de la naturaleza. Esto es una realidad psicológica y social dada por la experiencia y no presume como postulado filosófico el libre albedrío, cualquiera que sea la posición que al respecto se sustente. La finalidad supone una base en el linde de lo fisiológico ( la enervación o mandato dado por la psiquis a los músculos), pero además exige un conocimiento de una situación dada como fin y tal comportamiento corporal, como medio; y una decisión no interferida y nacida en la misma voluntad.El grado de conocimiento y libertad que debe existir para que la acción sea jurídicamente relevante, pertenece al estudio de la culpabilidad, característica substancial de la acción de orden subjetivo.La mayor parte de las acciones humanas, aparecen descritas en la Ley con expresiones que no se refieren directamente a los comportamientos externos, sino a la acción en su totalidad, considerada en sí misma o como factor causal. Solamente la consideración del elemento interno o voluntad finalista, permite v.g. precisar el concepto de “matar” o de “incendiar”. Estas expresiones denotan comportamientos externos, sumamente complejos, compuestos de muchísimos movimientos corporales, ( a los cuales generalmente se les denomina actos), que no es posible unificar bajo el concepto común de “acción de matar” o “acción de incendiar”, sino en consideración a la voluntad finalista que los anima: así comprar un arma, emboscar, apuntar, oprimir el gatillo, son diversos actos materiales, pero jurídicamente constituyen una sola acción: “matar”, en razón de la unificación que reciben en virtud de la voluntad finalista del autor, aún e su efecto primario de “acción constitutiva de tentativa” y sin llegar al examen de la culpabilidad.En suma, internamente, el concepto de acción, supone que el comportamiento externo haya sido decidido por la voluntad, con miras a un fin. Sin ello no hay acción humana. La existencia de esta voluntad finalista, ha sido tradicionalmente estudiada dentro del campo de la culpabilidad, como dolo o culpa, lo cual, supone eliminarla del concepto de acción. Dentro de nuestro estudio, la

voluntad finalista, con las características señaladas, pertenece a la acción. Las características de esta voluntad, que permiten darle el calificativo jurídico de dolo o culpa, serán estudiadas en la culpabilidad, ya que ello significa valorar jurídicamente la voluntad y no simplemente considerarla desde el punto de vista natural y psicológico, en suma la voluntad pertenece a la acción y su calificación como dolo, a la culpabilidad. La acción significa simplemente voluntad y el dolo o culpa voluntad mala, reprochable. La consideración del sustantivo pertenece a la acción, la del adjetivo pertenece a la culpabilidad.

Efecto de la Acción: El Resultado:

Hemos señalado que la Ley Penal se refiere a veces, a la acción humana considerada en sí misma y otras veces, a la acción humana como causa de otro evento, distinto de ella, al que se da el nombre de resultado. El en delito de injuria, por ejemplo, la incriminación está referida a la sola acción humana, ( proferir palabras ofensivas), en tanto que en el delito de homicidio, la acción humana aparece sancionada en cuanto ha sido causa de en evento distinto y posterior ( la acción consistió en lanzar una pedrada; el resultado, la muerte de quien la recibió). En verdad, en el fondo siempre la acción humana es sancionada por la Ley en atención a las consecuencias que de ellas se siguen, pero a veces, la consideración de estas consecuencias, permanecen sólo en el pensamiento legislativo y en la Ley, se hace referencia únicamente a la acción misma. Otras veces en cambio, se exige la efectiva verificación de tales efectos, para que la acción sea punible. Esta distinción, nos permite una clasificación de los delitos desde el punto de vista de la acción: los delitos en los cuales se exige únicamente la acción se llaman FORMALES y aquellos en que se requiere la producción de un efecto distinto de la acción, o resultado, se llaman delitos materiales.Los delitos formales, a su vez, pueden consistir en un comportamiento finalista activo, ( acción en sentido estricto), o pasivo, ( omisión). Según esto, se dividen en delitos de mera actividad y en delitos de omisión simples.

En cuanto a los delitos materiales, en ellos se considera la acción humana como causa de un resultado. Desde el punto de vista objetivo, esta acción puede haberse concretado en un hacer o en un no hacer y según esto, dichos delitos serán delitos de comisión o de comisión por omisión. Así, “matar” puede ser un delito de comisión, ( dispara con pistola) o de comisión por omisión, ( no alimentar al prisionero). En realidad y salvo que la ley precise a la vez el resultado y la manera de producirlo, ( que no es ,o corriente), en general los delitos de resultado, podrán siempre cometerse por acción o por omisión y esta clasificación, no será aplicable a los delitos abstractamente considerados, sino a las acciones delictivas concretas.En ciertos casos, ( muerte, lesiones), el resultado es algo perfectamente determinable en el mundo de la naturaleza, pero con frecuencia, ( perjuicio, en la estafa, nulidad en el procedimiento, en la prevaricación), el resultado es un concepto que debe ser valorado jurídicamente.La exigencia de un resultado, como efecto de la acción, indica que recíprocamente para servir de base al juicio penal, es preciso en tales casos que la acción haya sido causa de un resultado. ¿Cuándo puede decirse que la acción ha sido causa de un resultado?. Esta pregunta ha dado origen a la debatida cuestión de la causalidad penal. Históricamente se conocía bajo un aspecto restringido: se planteaba únicamente dentro del problema de la “lellalitas vulneris” que era una cuestión particular dentro de un delito de homicidio. Acontecía a veces que un individuo, hería a otro y que la víctima, no fallecía inmediatamente, sino pasado cierto tiempo y ocasionalmente intervenían entre tantos otros factores, la fiebre o gangrena que complicaba la herida, negligencia de la propia víctima o de los médicos etc. y entonces, era necesario precisar si la herida debía o no, considerarse causa de la muerte.El problema hoy día está zanjado, por cuanto, la teoría comúnmente aceptada de la previsibilidad, es decir, el hechor debió prever que una herida puede desembocar en una muerte, independientemente de si el sujeto conocía o no alguna anormalidad del ofendido en su organismo. Aquí existen muchas doctrinas, que se pasarán cuando estudiemos la culpabilidad. Pero esta previsibilidad, no significa necesariamente la efectiva previsión del resultado por parte del que obró, sino

que es un juicio objetivo pronunciado en la práctica a posteriori por el juez, atendiendo a las circunstancias, (conocidas o no del hechor), que existían al momento de obrar y el juicio de la experiencia común y de la ciencia de lo que era de esperar en esas circunstancias. Por cierto que el resultado de este juicio, puede ser que el acontecimiento sea previsible con certeza moral o con cierto grado de probabilidad, o bien como remotísima probabilidad. Esto no obsta a que en todos los casos se afirma la relación de previsibilidad, aunque los efectos del grado de certeza sean diferentes en lo que a responsabilidad criminal se refiere, que en el caso propuesto se sanciona como autor del delito de lesiones graves. La exigencia de un resultado, como efecto de la acción, indica que recíprocamente, para servir de base al juicio penal, es preciso en tales casos, que la acción haya sido causa del resultado.¿Cuándo puede decirse que la acción es causa de un resultado?.Esta pregunta ha dado orígen a la debatida cuestión de la causalidad penal. Históricamente el problema se conocía bajo un aspecto restringido; se planteaba únicamente dentro del problema de la lethalitas vulneris, que era una cuestión particular, dentro del delito de homicidio. Acontecía a veces, que un individuo hería a otro y que la víctima no fallecía inmediatamente, sino pasado cierto tiempo y ocasionalmente intervenían entretantos otros factores, una fiebre o gangrena que complicaban la herida; negligecia de la propia víctima o de los médicos etc... y era entonces necesario precisar, si la herida debía o no considerarse causa de la muerte.La formulación del problema causal como una cuestión relativa a todo delito, dentro de la Teoría de la Acción, se debe inicialmente a Von Bari y fue desarrollado posteriormente por todos los penalistas, hasta proporciones que con justicia Soler, califica de “teratológicas”.En verdad tiene razón Soler, cuando advierte que aquí se trata de dilucidar el problema de la causalidad en el terreno jurídico y no en el terreno filosófico, ni en las ciencias naturales. Tanto el ángulo de enfoque como la extensión del concepto, son diferentes en uno y otro caso, porque los objetos de estas disciplinas científicas, son distintos.En primer término, debe observarse que el problema de la relación causal, debe plantearse entre una

acción, (suponemos previamente en consecuencia, que ha existido un comportamiento y una voluntad finalista) y un resultado. El Derecho Penal, sólo busca acciones voluntarias que fundamenten responsabilidad directa. La acción no es mero movimiento, si no está dirigido por la voluntad. En seguida, anotaremos que el hombre, sobre la base de su experiencia, advierte que ciertos hechos, ( su propia actividad externa, o bien fenómenos naturales), son invariablemente seguidos por otros, en determinadas circunstancias. La actividad finalista, se determina por consiguiente, por el conocimiento que ella será seguida sola, (rarísima excepción), o aprovechando los fenómenos naturales, por determinados por eventos con mayor o menos grado de probabilidad. Dentro del plano de la sola ciencia jurídica, no podemos afirmar un vínculo intrínseco de causalidad, entre la acción humana y un resultado, pero sí podemos afirmar un vínculo de previsibilidad. Esta previsibilidad, debe determinarse objetivamente, al momento de realizarse la acción. Si en ese momento, sobre la base de la experiencia y de la ciencia, ( que también llega a sus conclusiones sobre la base de aquella), era previsible que el comportamiento de un hombre, sería seguido por un evento determinado,(resultado), entonces ese comportamiento, ha sido causa de ese resultado, para el Derecho Penal. Pero esta previsibilidad, no significa necesariamente, la efectiva previsión del resultado por parte del que obró, sino que es un juicio objetivo, pronunciado en la práctica a “posteriori” por el Juez, atendiendo a las circunstancias conocidas o no del hechor, que existían al momento de obrar y el juicio de la experiencia común y de la ciencia, sobre lo que era de esperar en esas circunstancias. Por cierto, el resultado de este juicio puede ser, que el acontecimiento era previsible con certeza moral o con cierto grado de probabilidad, o bien, como remotísima probabilidad. Esto no obsta a que en todos los casos, se afirme la relación de previsibilidad, aunque los efectos del grado de certeza, serán diferentes en lo que a responsabilidad criminal se refiere.Distinto es el enfoque del problema con un concepto puramente causalista. Como aquí la acción, aparece amputada en su parte esencial, que es la voluntad, el vínculo causal se busca, sólo entre el movimiento corporal y el resultado producido, o sea, se considera exclusivamente la acción, como uno más de los fenómenos naturales y se pretende resolver el

problema causal, con el mismo criterio con que las ciencias naturales, resuelven análogo problema, en su ámbito de estudio. Las doctrinas o teorías que pretenden explicar la vinculación causal, han proliferado en proporción exasperante, pero con dudoso éxito. En general, estas teorías pueden dividirse, entre aquellas que distinguen de los factores concurrentes a la producción de un evento, entre los verdaderamente decisivos, ( causas) y los meramente coadyuvantes,(condiciones) y las que no hacen tal distingo.Las principales doctrinas son las siguientes:1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o de

la Conditio Sine Quanon:Fue enunciada primeramente por Von Bari, aunque sus raíces filosóficas, pueden encontrarse en el positivismo de Stuart, Mill, Jonh. De gran aceptación en Alemania, fue llevada a su máximo desenvolvimiento por Von Liszt y a través del pensamiento alemán, ha influido en la doctrina española y en el pensamiento hispanoamericano. Entre nosotros, son partidarios Labatout y Novoa.De acuerdo con esta doctrina, todo lo que acontece se debe a la concurrencia simultánea de múltiples factores conjugados en un lugar y momentos dados. Este conjunto de factores, es la causa del resultado. Pero al Derecho no le interesa todo el conjunto, sino únicamente las acciones humanas. Si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal humano, quiere decir, que ese movimiento es la causa del resultado. ¿Y cómo saber si un movimiento corporal humano, ha sido uno de los factores concurrentes en la producción del resultado?. Bastará con suprimirlo mentalmente; si suprimido de esta forma el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decir que aquel, fue necesario para que el resultado se produjera y, por lo tanto, es causa de éste. Este criterio de la supresión mental hipotética, es la contribución de Thyren e la formulación de esta Teoría. Como sin la actividad humana, el resultado no se habría producido, dicha actividad es una condición indispensable y por tal motivo, se conoce también a esta Teoría como de la “Conditio Sine Quanon”. Es de observar que para esta teoría, todo aquello que no puede

suprimirse mentalmente, sin que desaparezca también el resultado, es causa y por tanto, no se distingue entre ellas, una mayor o menor virtud causal: son todas iguales y todas necesarias para que el resultado se produzca, de ahí la equivalencia de las condiciones.(Leer Etcheberry Pág. 135).A esta doctrina suele objetársele en primer término, la enorme extensión que se da al nexo causal, que llega a convertirse en un verdadero “nexo mudial”, ya que la cadena de la causalidad es infinita en el tiempo y esta teoría, no nos permite detenernos en este retroceso. Binding, Beling, Antolessi, insisten en este aspecto. Los partidarios de esta teoría responden, que ningún inconveniente hay en aceptar la extensión del vínculo causal, dado que él no servirá por sí solo, para determinar la responsabilidad penal, sino que habrá posteriormente que determinar, si concurren o no, los restantes factores que la Ley exige, especialmente la culpabilidad. Sólo se trataría de establecer un vínculo primario indispensable, puramente objetivo, para que nos sirviera de punto de partida en el examen de los restantes elementos del delito. Pero esta respuesta no es del todo satisfactoria, en aquellos casos de delitos calificados por el resultado, que más adelante se estudiarán, como es el caso del artículo 474 inc.3º C.P., en que la responsabilidad penal, se fundamenta e la sola relación de causalidad, sin ninguna otra exigencia y en los cuales la aceptación de la Teoría de la Conditio, extendería la responsabilidad penal a extremos incalculables.Además, el criterio de la supresión mental, significa una verdadera petición de principios. Resulta imposible afirmar que suprimiendo mentalmente una acción, desaparezca también otro hecho, si previamente no damos por sentado que existe entre ellos un vínculo causal. Se trata sólo en realidad, de un juicio de experiencia, basado en lo que ordinariamente ha ocurrido otras veces. Respecto de dos fenómenos que se ven por primera y única vez, es imposible afirmar o negar la relación causal, mediante la supresión mental.

2. Doctrina Negativa de Mayer.

Según este autor, los principios filosóficos generales de la Conditio, son exactos, pero para expresarse con propiedad, la acción humana nunca es causa, ya que siempre requiere la concurrencia de otros factores ajenos, para que el resultado se produzca. Sin embargo, al Derecho sólo le interesa saber, si entre esos factores se encuentra alguna acción humana. Una teoría filosófica sobre la causa, no tiene ninguna utilidad jurídica; al derecho le es suficiente la noción de causalidad, obtenida por simple sentido común.

3. Teoría de la Causa Adecuada:Expuesta en Alemania por Von Knies, ha encontrado entusiasta acogida en Italia, donde es tal vez, la concepción predominante. Se destaca entre sus partidarios Greispigny. Esta teoría admite que en un resultado concurren muchos factores, pero niega que todos tengan la misma importancia. Distingue por lo tanto, entre causas y condiciones. Sostiene esta doctrina, que el concepto de causa supone el de constancia y uniformidad. Solamente si nuestra experiencia, sobre la base de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto humano, va seguido de determinado resultado, podemos decir, que ese acto, es causa de ese resultado. Si un resultado se ha seguido de una acción que ordinariamente no va unida a él, quiere decir que hay otros factores que han sido los verdaderos determinantes en la producción del resultado. Para que una condición en suma, sea llamada causa, es preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se expresa también diciendo que debe ser adecuada para la producción del resultado.Para decidir si una acción está o no ligada en forma regular, con un resultado, se han propuesto tres criterios:a. Von Kries hace radicar esta relación de una

previsibilidad subjetiva, colocándose en el punto de vista del sujeto en el momento de obrar.

b. Thorn estima que el juicio debe pronunciarse por el Juez, desde el punto de vista de un hombre normal, en el momento de obrar; y

c. Para Traeger, la previsibilidad la determina el perito, con la suma de conocimientos causales, que la ciencia proporciona. A esta doctrina se le objeta la inutilidad de especular acerca de la mayor o menor probabilidad de que acaezca un resultado, cuando el hecho éste, ya se ha producido. Además, dejándo fuera del vínculo causal, aquellos casos e que el hechor, a sabiendas, se ha aprovechado de una circunstancia excepcionalísima, para ocasionar el resultado, que ordinariamente o debería producirse. Por fin, los partidarios de la conditio, reprochan a esta teoría, el abandonar el flanco estrictamente objetivo, para introducir prematuramente una consideración subjetiva: la previsibilidad.

4. La Teoría de la Causa Necesaria:

Es la posición extrema de quienes distinguen entre causa y condición. Para esta doctrina defendida por Ranieri, causa es solamente aquella acción, de la cual sigue un resultado. Esta doctrina, poco favorecida por los autores, tiene sin embargo importancia para nosotros, ya que como veremos, se ha pensado que es la que inspira a la Ley chilena.

5. Otras Teorías: Teoría de la Causa Eficiente.Teoría de la Causa Próxima, de la Preponderancia; Causa Necesaria; Causa Precisa y de la Causa Inmediata.Según Etcheverry la Teoría de la Causa Eficiente para la cual, causa es la condición que ha contribuido en mayor grado a la producción de un resultado.Birkmeyer sostiene, que de las condiciones capaces de procurar un resultado, debe seleccionarse la más eficiente, la cual adquiere la calidad de causa.

La Teoría de la Causa Próxima: Etcheverry dice que causa, es la condición que está colocada en último lugar de la serie, o sea, la más contigua en el tiempo al resultado.Raimundo del Río: Considera como causa de u resultado, aquello que lo provoca o determina en

una forma directa y absoluta, con exclusión de todo otro factor o condición. Algunos entienden que la acción tiene esta calidad, cuando el resultado es previsible para el agente.

Teoría de la Preponderancia: Etcheverry defendido por Binding, de acuerdo con el cual, hay factores positivos que influyen para que el resultado se produzca y otros negativos, que obran para impedirlo; causa, sería el factor dinámico desencadenante, orientado hacia la totalidad del resultado, que rompe el equilibrio, en el sentido positivo. Raimundo del Río, dice que la Teoría de la Preponderancia, según la cual, producir un resultado es causar un cambio y esto supone romper el equilibrio entre las condiciones que tienden a su producción y las que la impiden. En consecuencia, la causa del resultado debe buscarse en la condición última capaz de operar el cambio, o sea, la condición preponderante. Ampliando su concepto, Binding estima que la idea de causa queda delimitada por la idea de autor; que autor es el sujeto que quiere el resultado completo y no solamente una de sus condiciones y que la actuación del autor, es lo único que puede alcanzar la categoría de causa de un resultado.-

La Ley Chilena no se ha referido específicamente al problema de la causalidad. Se ha sostenido sobre la base del texto del artículo 126 del Código de Procedimiento Penal y de algunas notas de Lira y Ballesteros, redactores de dicho Código, que nuestra Ley se inclinaría por la Doctrina de la Causa Necesaria. El artículo en cuestión, dispone que los médicos, deben expresar en sus informes periciales en caso de homicidio, “las causas inmediatas que hayan producido la muerte y las que hayan dado origen a ésta” y luego para el caso de que existan lesiones, deben indicar si son obra de terceros, si en tal caso la muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal acto o si ha contribuido a ella, alguna particularidad inherente a la persona, o a un estado especial de la misma o circunstancias accidentales o en general, cualquier otra causa, ayudada eficazmente por el acto de terceros y luego, si habría podido impedirle la muerte con socorros oportunos y eficaces. Drapking afirma, que dichos textos legales, no son base

suficiente para sostener que la Ley se pronuncia por la doctrina de la causa necesaria, ya que solamente indican lo que el médico debe informar al Juez, pero no las consecuencias jurídicas que de tales conclusiones se derivan. Si el médico estima por ejemplo que la muerte, no ha sido “consecuencia necesaria” de las lesiones, no se desprende de ello que el Juez deba declarar inexistente el nexo causal. Por otra parte, si solamente importara la causa necesaria, no habría necesidad de que el médico se pronunciara en seguida acerca de la influencia de los particulares, circunstancias del caso y de si un socorro oportuno habría podido evitar la muerte. Se trata sólo de proporcionar al Tribunal la mayor información posible, que permitirá un juicio más acertado, acerca de todos los elementos del delito, en relación con el hecho concreto que se juzga.En numerosas oportunidades, el Código Penal emplea expresiones que aluden al vínculo causal directamente como “causas”, o “consecuencias”, “de resultar”, “ocasionare”, “resultare” y otros semejantes,( Novoa piensa que ante la Ley chilena, es valedera la Teoría de la Conditio Sine Qua Non), aparte de aquellos casos en que la sola mención del resultado “matar”, implica un vínculo causal. Estas expresiones están empleadas en su sentido natural y obvio, no técnico, que coincide aproximadamente con el uso general de las mismas. El vínculo causal, desde luego, aparece establecido entre una acción humana, (siempre las consecuencias “resultan” de una acción) y un resultado y no entre éste y un conjunto de factores. Luego, la acción humana aparece en tales casos, como un factor dinámico y desencadenante, que tiene la virtud de dar el ser a una situación de hecho, que antes no existía. Pero e el artículo 10 Nº12, la expresión “causa”, no está tomada en el mismo sentido; Allí, se declara exento de responsabilidad “al que incurre en alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. La “causa insuperable”, no es aquí un factor dinámico que de ser a algo, ya que externamente la omisión será un no–ser. Aquí sí que la Ley parece referirse al conjunto de factores o circunstancias que impiden a la persona obrar, que pueden o no consistir en acciones de otros hombres y que pueden ser también, factores pasivos preexistentes ( una parálisis por ejemplo). En suma, nuestra Ley no emplea los términos causales en un sentido técnico y unívoco. Sin embargo, ello no nos

deja en absoluta libertad para profesar, dentro de la Ley Chilena, cualquier teoría en materia de causalidad. El texto legal, nos parece incompatible con la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. La sola circunstancia de que el Código Penal, al emplear las expresiones “de resultar”...etc, siempre establezca una vinculación entre una acción y un resultado, no sería argumento suficiente para demostrar nuestra afirmación, ya que está claro que la Ley, sólo se interesa en las acciones humanas y no en el conjunto de factores causales de los cuales bien podróia prescindir en los tipos legales. Pero el artículo 10 Nº8, declara excento de responsabilidad penal “al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Aquí la Ley emplea dos voces distintas y no por razones de eufonía, ya que no son sinónimos, para referirse en ambos casos, a acciones humanas, que según la Teoría de la Conditio, tendrá idéntico valor causal. Una de ellas, la ejecución de un acto lícito; la otra, el hecho mismo dañoso y sin embargo, a la primera la Ley la llama “ocasión” y sólo a la segunda: causa. Muestra así que para ella, no todas las condiciones, no todos los factores concurrentes son equivalentes, ni tienen la misma importancia. Pero es sin duda, el artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, el que más claramente muestra el rechazo de la Ley chilena hacia la Teoría de la Conditio. Etcheberry concuerda con Drapking, en que dicho precepto, no muestra adhesión por la Teoría de la Causa Necesaria, pero estima en cambio, que sí muestra discrepancia con la doctrina de la Conditio. En efecto, el tenor de las disposiciones comentadas, distingue para comenzar, entre las causas “directas” a las cuales se les atribuye “haber producido la muerte” y las otras que podríamos llamar “indirectas”, a las que se atribuye “haber dado origen a la muerte”, Luego, no todas las causas están en un mismo plano de importancia. En seguida, para el caso de que se observen en el cadáver, lesiones que sean obra de terceros, debe determinarse si la muerte “ha sido consecuencia necesaria de tal acto, o si ha contribuido a ella alguna particularidad inherente a la persona, o un estado especial de la misma o circunstancias accidentales, o en general, cualquier otra causa ayudada eficazmente por el acto del tercero”. De este párrafo se desprende que el acto del tercero será causa a veces y otras veces se presentará sólo una “ayuda eficaz” o “cualquiera otra causa”. Si

la ayuda es “eficaz”, quiere decir que ha influido en la producción del resultado y en consecuencia, para la Teoría de la Conditio, debería ser “causa”. Para la Ley sin embargo, es sólo ayuda eficaz de otro factor que es la causa.Otro argumento lo encontramos, dice Etcheberry, en el caso del artículo 393. Se sanciona allí el delito de “cooperación o auxilio al suicidio”. El que presta auxilio a otro para que se suicide, dentro de la Teoría de la Conditio, sin duda pone una causa del resultado, ya que sin su auxilio la muerte no se habría verificado. Como ... obra, con respecto a la muerte, en situación de dolo ( con pleno conocimiento y voluntad) esto debería simplemente ser considerado un homicidio simple o calificado. Pero para la Ley esta acción no es matar, sino una acción distinta, menos grave y punible separadamente. Luego, cuando la Ley describe el homicidio como matar, o sea, causar muerte, no quiere decir simplemente “... una condición para el resultado muerte”, sino mucho más que eso.En suma, nuestra Ley no nos obliga a adherir una concepción determinada sobre la causalidad. Estamos en libertad para profesar cualquiera dentro de la lógica jurídica que no sea incompatible con el texto de aquella y que presente razonable utilidad.-

3. La Tipicidad:

La Tipicidad es un tema cuya importancia trasciende la ciencia del Derecho Penal, para afectar el fundamento mismo del sistema político – jurídico. Al referirnos al Principio de Reserva o Legalidad, se dijo que éste tenía un triple alcance:

a. Sólo la Ley puede crear delitos y asignarles penas, (legalidad)

b. La Ley Penal no puede aplicarse a hechos anteriores a su vigencia, ( irretroactividad) y

c. La Ley Penal debe referirse a hechos concretos y no puede dar simples criterios de punibilidad, ( tipicidad).

En verdad, nuestro ordenamiento jurídico positivo, no señala en modo expreso que las leyes penales al crear delitos, deban referirse específicamente a hechos, pero ello se infiere del texto y sentido del artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, al

disponer que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre el que recae el juicio. Indica que el juicio penal recae siempre sobre un hecho y como una condena sólo puede pronunciarse en virtud de una ley, resulta claro que esa ley, para fundamentar una condena, tiene que referirse al hecho que se está juzgando.-Por otra parte, podría pensarse que la expresión “hecho” es amplia y que el estado o condición de una persona, v.g. en sentido lato, podría considerarse también como hecho y la ley podría castigarlo. Pero el artículo 19 de la C.P.R., está situado dentro del capítulo que trata las garantías constitucionales y el único sentido en que la disposición citada puede constituir una garantía, es interpretándola como una referencia a hechos definidos y precisos, en suma, acciones humanas. Si la ley penal pudiera señalar simples criterios de penalidad o delegar esta función, dejaría de ser una garantía. Si un ciudadano fuera juzgado y condenado en virtud de una ley que dispusiera: “Son delitos las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social”, o bien “ Son delitos, las acciones que el Presidente de la República declare tales”, estaría formalmente dentro de la exigencia constitucional de ser juzgado según la ley anterior al hecho, pero substancialmente esto, ya no sería una garantía política en ningún aspecto.Se designa así en un sentido primero, más elevado, con el nombre de tipicidad a “esa particular cualidad de la ley penal, de manifestarse siempre en forma de descripción concreta de acciones humanas”, (Etcheverry).

Beling, en su obra “La Doctrina del Delito”, habla del “Tatbertand”, que es una palabra alemana, sustantivo compuesto, derivado de “Tat” (hecho) y “Bertand” (existencia o consistencia), de manera que traducido literalmente significaría con aproximación: “ la consistencia del hecho” o “aquello en que el hecho consiste”, a lo que se agregaría el adjetivo legal, de modo que en definitiva “gesetzliche tatbertand” sería “aquello en que el hecho consiste según la ley.Para Beling, el “ tatbertand” (que traduciremos por tipo), es simplemente la descripción legal de un hecho, desprovista de toda valoración o juicio acerca de él y vacía también de imperatividad. Es un puro esquema abstracto que se deduce de la lectura de los preceptos

legales. La parte especial de los Códigos Penales, es un catálogo de tipos, que Beling compara con un libro de imágenes. Sólo son delitos los hechos que corresponden a alguna de las imágenes del catálogo y sólo el legislador puede agregar, eliminar o modificar las imágenes del libro.Beling coloca al tipo en el centro de toda la teoría del delito, pues es el concepto formal del delito entero. El tipo es una especie de molde por donde la acción debe pasar: si se ajusta a él, la acción es típica.Beling en 1930 publica una nueva obra que traducida sería “ La Doctrina del Delito – Tipo”, en que registra sus ideas de este segundo elemento de la Teoría del Delito, expresando que la misión de la tipicidad en el campo del Derecho, es de un triple orden:

a. Es la más alta garantía jurídico – política. El Principio no hay pena sin ley, es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el sistema de las descripciones legales, el Derecho Penal cumple su función de prohibición y el ciudadano respetuoso de la Ley, sabe lo que puede y lo que no puede hacer. Así, el desarrollo último del Principio de la Reserva es “no hay delito sin tipo”.

b. En la ciencia jurídica desempeña un papel fundamental, por ser posición “troncal”, informadora de todos los aspectos del delito, que deben ser analizados orientándose en la dirección del tipo.

c. En la aplicación práctica del Derecho, es herramienta indispensable del Juez y del intérprete, para analizar los hechos concretos de la vida real , tanto en su aspecto objetivo, como en sus características subjetivas.

Según Enrique Cury, “Tipo” es aquel conjunto de características objetivas y subjetivas ( externas e internas o psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico.

En el estudio de la tipicidad del hecho, según Luis Cousiño Mac Iver, deben distinguirse fundamentalmente dos procesos, que aunque en su esencia son análogos, difieren desde el punto de vista empírico. El primero de ellos es el relativo al análisis de los “tipos” o descripciones legales abstractas contenidas en la parte especial del Código, en los cuales se señalan hipótesis delictuales. Estos tipos enumeran toda suerte de componentes, ya sea de

orden normativo o simplemente descripctivo, cuya concurrencia es indispensable para la autonomía estructural de los crímenes.El segundo proceso, se refiere a la calidad de típico que debe revestir el hecho, para ser constitutivo de delito, o sea, lo que Soler ha denominado la “adecuación típica” y Pedro Ortiz, la “encuadrabilidad”. Ej.: En el estudio del tipo de violación, art. 361 C.P., el elemento material está representado por la acción de “yacer”, pero no todos los actos de “yacer” constituyen violación, sino aquellos que reúnen los caracteres señalados en la enumeración taxativa que sigue, (fuerza, privación de razón y menos de 14 años).

La Tipicidad como el segundo de los elementos del delito, está ligado a la acción que hace el delito, o sea, representa lo que el delito es.

La Teoría del Tipo o la Tipicidad en el curso de su desarrollo ha tenido dos expresiones principales, a saber:

a. El Tipo es el conjunto de todos los antecedentes a cuya existencia se liga la consecuencia jurídica de la sanción, o lo que es lo mismo, lo típico no solamente se refiere a la descripción del delito, sino que también a sus otros elementos, es decir la antijuricidad y la culpabilidad;

b. El Tipo significa simplemente lo injusto, descrito en forma concreta por la Ley Penal, (Mezger).

No todas las conductas injustas o antijurídicas son típicas. Solamente lo son aquellas que la Ley sujeta a una medida de carácter penal.Algunos autores distinguen entre “delito – tipo” y “figura delictiva”, concibiendo como delito – tipo, el esquema común a los elementos constitutivos del delito, por ejemplo, “matar a un hombre”; y como figura delictiva, la descripción de determinado hecho delictuoso, con señalamiento de los elementos del delito tipo y de otros elementos extra típicos. Dentro de este distingo, se desprende que un delito – tipo puede regir diversas figuras delictivas y que en consecuencia, el número de éstos, resulte generalmente mayor que el de aquellos. Por ejemplo, el delito tipo “matar a un hombre”, rige las figuras delictivas del parricidio, el homicidio calificado o asesinato, el homicidio simple y en algunas legislaciones, ciertos casos de infanticidio.

Simplificando las cosas, podemos decir que las acciones constitutivas de delito, son descritas por el legislador, (con más o menos acierto); en otros términos, reducidas a esquemas o figuras abstractas, comprensivas de los elementos esenciales de cada delito, con eliminación de los detalles en que la vida presenta los casos particulares. Todo delito constituye un tipo de acción y todo tipo representa la descripción de un delito.

La Diversidad de acciones humanas sometidas a medidas penales y la variedad de sus características y circunstancias, hacen que la Ley no siempre pueda limitarse en la descripción objetiva del hecho, (por ejemplo, el que mate a otro), sino que tenga que incluir en dicha descripción, referencias a: a. ciertas condiciones subjetivas del hecho; b. a determinados estados psíquicos del mismo; c. a las características psíquicas de la víctima; o d. a factores susceptibles de alguna valoración.Lo dicho explica que dentro de la tipicidad, exista también un elemento subjetivo del delito que debe considerarse independientemente de la culpabilidad.Ejemplo: En las referencias de la Ley a ciertas condiciones subjetivas del hechor figuran, aunque la descripción del delito no las comprenda, el conocimiento de la falsedad de la deposición, en el falso testimonio,( art. 206 C.P.; las miras en los abusos deshonestos, como medio de distinguirlos del principio de ejecución de la violación, (art.362 y 366); la conciencia de la falsedad de la imputación en la calumnia, (art.412); el ánimo en la injuria, (art. 416); y las inclinaciones del hechor en los delitos habituales, corrupción de menores; la usura y el ejercicio ilegal de la medicina, (art. 367, 472 y 499 N°8).Entre las referencias a determinados estados psíquicos, pueden contarse los conceptos expresados por la Ley en los siguientes términos: “tener en mira”, art.112; “abusando”, art. 119, 155, 193, 345, 366 y 470 N°3; “astucia”, art.133; “arbitrariamente”, art.148, 236 y 257; “buena fe”, art.170, 178 y 496 N°31; “maliciosamente”, art. 198, 221, 224 N°3, 256, 342, 392 y 395; “ a sabiendas”, art.212, 220, 223 N°1, 224 N°2, 228, 294, 375; “negligencia”, art. 224 N°1 y 225; “ignorancia”, art.224 N°1, 225 y 329; “interesándose”, art. 240; “seriamente”, art.296; “imprudencia”, art.333; “intencionalmente”, art. 334;

“conociendo, art.364, 390 y 393; y “ánimo de”, art. 432.-Entre las referencias a las características psíquicas de la víctima del delito, figuran las que se hacen con las palabras “incapaz”, art. 283; “con sentimiento”, art. 342; “sorpresa” art. 436, art. 160, 384; “seducción”, art. 440 N°3.-Por fin, entre las referencias hechas a factores susceptibles de alguna valoración, es posible contar las que se expresan así: “sin derecho”, art. 141; “sin autorización, art.162; “indebidamente”, art.186 y 188; “perjuicio de terceros”, art.197; “buena fama”, art.358; “deshonra”, art.344; “pudor”, art. 373, 495; “buenas costumbres”, art. 373; “escándalo”, art. 373, 495 N°6; “inmoral”, art. 409 N°1; “afrentosa”, 417 N°4; “decencia”, art. 496 N°9.La creación del tipo, corresponde a la necesidad práctica de que los delitos sean concebidos en forma específica y concreta y no en formas genéricas o vagas. Así, no sería propio que la Ley sancionara al “calumniador”, sino al individuo que “imputa a otro un delito determinado pero falso y que pueda perseguirse de oficio”, que son los requisitos que jurídicamente hacen el delito de calumnia.

La Tipicidad, como elemento genérico del delito, supone que la acción, (incluido en ella el resultado), se encuadre en un tipo; o sea, que el hecho humano que produce un cambio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el esquema o figura ideales concebidos por la Ley, como expresivos de determinado delito. Todo ello, con entera independencia de la antijuricidad y de la culpabilidad, que corresponden a conceptos valorativos, a diferencia del tipo, que representa un concepto meramente descriptivo.

Algunos autores destacan la importancia de la tipicidad, señalando las funciones que tiene el tipo. Se dice al efecto:

a. que la creación del tipo y la exigencia de la tipicidad como elemento del delito, desempeñan una función limitadora, que prácticamente se traduce en una garantía penal para el imputado;

b. Que dichos concepto y exigencia, permiten fijar con mayor propiedad, las situaciones de tentativa y de consumación del delito.

c. Que la idea de tipicidad, facilita la solución del problema de la causalidad, estableciendo la limitación debida, en las consecuencias de una acción, respecto del resultado.

d. Que dentro de este modo de pensar, es posible distinguir mejor la acción delictiva, de los hechos anteriores y posteriores a ella, con las consiguientes ventajas de orden teórico y práctico, para apreciar los casos de coparticipación delictual.

A nuestro juicio, la creación del tipo representa una novedad relativa, respecto de las concepciones penales clásicas, porque en el hecho, solamente constituyen una expresión del principio “ Nullum Crimen Sine Lege”, que los clásicos vaciaron en los llamados elementos material y legal del delito, ( acción u omisión penada por la Ley), partiendo de la base de que la sanción de un hecho por la Ley, supone su descripción, es decir, su tipificación.Tampoco significa una creación original respecto del concepto clásico, también de la determinación del cuerpo del delito, que significa precisar a cuál de los delitos contemplados en abstracto en la legislación penal, corresponde un hecho concreto ocurrido en el mundo de los fenómenos sensibles, o lo que es lo mismo, determinar si ese hecho, es o no típico, en razón de ser posible o no encuadrarlo en el esquema o figura que formula la Ley, proceso que los partidarios de la teoría de la Tipicidad denominan “ Subsunción”.

4. La Antijuricidad .

En términos generales, puede decirse que antijurídico es lo que contradice el Derecho. Los hechos humanos que a su condición de antijurídicos asocian determinada medida penal, constituyen los delitos.Dentro de este criterio y señalada la acción como el primero de los elementos genéricos del delito, la antijuricidad debería figurar como el segundo y numerosos autores, así lo aprecian.Sin embargo, si consideramos que la tipificación significa descripción de lo antijurídico hecha por la Ley, debemos reconocer que la antijuricidad, desde este punto de vista, se identifica con la tipicidad.Algunos prestigiosos autores, ( maestro), protestan contra esta conclusión, sosteniendo que lo típico

penal, por ejemplo, “dar muerte a un hombre”, no es por sí solo antijurídico, cual ocurre en el caso de la legítima defensa y lo que da a un hecho el carácter de delito, más que su adecuación al tipo, es su oposición al valor protegido por la norma penal.Por nuestra parte, razonando con mayor sencillez, creemos que lo corriente es que las leyes penales, tipifiquen acciones antijurídicas y no acciones jurídicas; que toda acción que cae bajo un tipo legal es antijurídica, en tanto no concurra una causal especial de exclusión de lo injusto, ( Mezger).; y que en consecuencia, casos como el de la legítima defensa en la muerte de un hombre por otro, constituyen la excepción y no la regla.Por tales razones, nos parece más discreto equiparar la antijuricidad al elemento injusto del delito, al que aludimos al referirnos a la técnica clásica y en este sentido, que es en el que tomamos la antijuricidad, estimamos lógico tratarla después de la tipicidad.Siguiendo esta idea, se dice que no basta al perfeccionamiento del delito, la existencia de un hecho humano sujeto en abstracto a medida penal, sino que es necesario que ese hecho, considerado en concreto, sea antijurídico, ilícito, injusto o ilegítimo, términos estos tres últimos, de discutible propiedad, porque como hemos visto, lo lícito, lo justo y en consecuencia, lo legítimo, son conceptos distintos del concepto de jurídico.El estudio de este elemento del delito, plantea el problema fundamental de determinar cuándo una acción es antijurídica. Puede decirse que existen dos teorías al respecto: a. la del Idealismo Jurídico; y b. la Legal Propiamente Dicha.

a. La teoría del Idealismo Jurídico, sostiene que el hecho humano debe ser apreciado no solamente frente a la Ley que lo describe y sanciona, sino que también frente al valor filosófico que dicha Ley traduce. Según ella, el buen sentido jurídico, no se aviene a considerar ciertos hechos como injustos, a pesar de que pueden estar sancionados por la Ley, por ejemplo las lesiones causadas por el ejercicio de determinados deportes; la consecuencia de ciertos tratamientos médicos; los daños ocasionados con el consentimiento del afectado, etc… . En otros términos, un hecho puede ser justo, aunque la Ley no consagre una causa de justificación que lo comprenda expresa y determinadamente.

b. La teoría Legal, considera que la tesis idealista, representa la negación del Derecho y sostiene que los hechos deben ser analizados únicamente en relación con las leyes vigentes.

La mayor parte de los Códigos resuelve el problema con la Teoría Legal y lo hace estableciendo determinadas circunstancias de justificación, por ejemplo, la Legítima Defensa, el Estado de Necesidad; el Ejercicio de un Derecho; el Cumplimiento de un Deber, etc… .-

5. La Culpabilidad El estudio de la Culpabilidad, es uno de los más confusos y difíciles en la Teoría del Delito y a la vez uno de los más importantes. No es exagerado decir que el progreso de la Doctrina Penal, se mide técnica y políticamente por el desarrollo paulatino del estudio de los problemas que plantea esta exigencia de reproche subjetivo, como requisito de la responsabilidad y por la tendencia creciente a ligar las consecuencias penales del acto, en la forma más perfecta posible, con el contenido correspondiente de subjetividad.El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos actuales, hacia la solución de dos cuestiones fundamentales:

a. Hasta qué punto puede decirse que un hecho pertenece subjetivamente a una persona; y

b. Hasta qué punto el Derecho puede reprochar a esa persona, la realización de ese hecho.

Precisamente ese doble objetivo, marca la diferencia fundamental entre las dos grandes concepciones teóricas de la culpabilidad, a saber: la “psicológica” y la “normativa”.La primera de estas concepciones, pone el acento sobre la atribución psicológica de una acción a un hombre; La segunda, sobre la reprochabilidad del hombre por esta acción.La tesis del “Sicologismo”, es que existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurídico, lo realizó con dolo, (dolosamente) o con culpa,(culposamente). El adjetivo culpable, designa en plural la circunstancia que una acción se haya realizado con dolo o con culpa; para caracterizar las acciones que se hayan realizado sólo con culpa, se usa el adjetivo “ culposo”.La culpabilidad radica en una relación psicológica entre el individuo y su acto, constituida por el ….

Inteligencia y voluntad; Si el individuo se ha dado cuenta del acto que realiza y ha querido realizarlo, es culpable, sin que sea necesario considerar otros factores. La culpabilidad viene a ser entonces una sola cosa, la situación sicológica del individuo con relación al hecho ejecutado.La determinación de la situación sicológica de un individuo con respecto a determinado acto, supone previamente la comprobación de que se trata de un individuo que puede, en general, ejecutar acciones penalmente relevantes, (que puede entender la norma jurídica y guiar sus actos por ella). Esa capacidad sicológica general para realizar tales actos, es lo que se denomina “imputabilidad penal”, que Ortiz Nuñez denomina entre nosotros, “capacidad penal” y que se encuentra ausente por falta de desarrollo o salud mental, (enajenados, menores, etc…).Determinado que el sujeto es imputable, resta por examinar si se ha realizado el acto con dolo o culpa. El dolo y la culpa, no son elementos de la culpabilidad, ya que nunca pueden concurrir simultáneamente, con respecto a un mismo acto, sino de dos formas o posiciones sicológicas diferentes, pero que constituyen ambas, culpabilidad.En la terminología de nuestra Ley, la presencia de dolo o culpa determina la existencia, respectivamente, de un delito o cuasidelito. Si no hay ni una ni otra cosa, el acto es inculpable y en principio, no genera responsabilidad penal.Frente a la tesis anterior, se ha desarrollado la Teoría del Normativismo. Para esta Teoría, no basta con afirmar la vinculación sicológica entre el sujeto y su acto, (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los motivos que llevaron al sujeto a realizar el acto, analizando comprensivamente, todas las circunstancias del caso. Sostiene esta Teoría que no basta saber si una persona ha querido un acto, (psicologismo), sino por qué lo ha querido.La voluntad del Derecho es que los hombres lo respeten y obedezcan sus órdenes. Pero el Derecho no puede desconocer que hay ciertas circunstancias anormales extraordinarias, en las cuales, no se puede razonablemente exigir el acatamiento de sus normas, porque ello equivaldr5ía a hacer del heroísmo una obligación. En esas circunstancias, por consiguiente, cesa el deber del individuo de determinar su conducta por la norma jurídica y si no obra en conformidad a ella, tal cosa, no se le puede reprochar. En suma,

además del vínculo sicológico, (dolo o culpa), para pronunciar el juicio de culpabilidad, se requiere que la conducta, conforme a derecho, se le haya podido exigir al sujeto que obró.La culpabilidad viene en últimos términos, a ser la “reprochabilidad” de una conducta antijurídica, dada sobre tres factores:

a. Imputabilidad, (capacidad penal).b. Vínculo Psicológico,( dolo o culpa).c. Motivación Normal, ( exigibilidad).

De ahí que para los sicologistas, la culpabilidad desaparezca, sólo en los casos de falta de imputabilidad o cuando están ausentes de dolo o culpa; Para los normativistas, también elimina la culpabilidad, la motivación anormal, que ellos denominan, con el nombre genérico de “no exigibilidad de otra conducta”.

Para Etcheverry, la Culpabilidad es “la reprochabilidad de una acción típicamente antijurídica determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de sus actos”. Criterios Clásicos Positivistas y Actual acerca del Delincuente.

Los criterios clásicos y positivistas acerca del delincuente, son fundamentalmente distintos.Para los Clásicos, el delincuente es un individuo normal y moralmente libre, que en nada difiere del no delincuente.El sujeto es culpable de los hechos delictuosos que ejecuta y en consecuencia, responsable de ellos, porque es capaz de comprenderlos y porque es libre para realizarlos o no.La inteligencia supone la facultad de conocer la legitimidad o ilegitimidad de la acción y de apreciar sus consecuencias; y la voluntad, la facultad interna, (libre albedrío), de querer o no querer y de determinarse o no a realizar un acto; y la facultad externa, (libertad), de actuar o de no actuar, de hacer o de abstraerse.Lo que importa a la Ley no es el elemento subjetivo, o sea, la persona del delincuente, salvo en limitados estados o circunstancias de edad o de anormalidad síquica. Sino que es el elemento objetivo, o sea, el

hecho del delincuente capaz de acarrearle una responsabilidad dada.El sujeto puede ser culpable:

a. con intención, dolo o malicia, que es lo que hace el delito; y

b. con culpa, imprudencia, negligencia, descuido o ignorancia, que es lo que hace el cuasidelito.

La culpabilidad supone como antecedente necesario, la imputabilidad y acarrea consigo la responsabilidad. La imputabilidad dice relación con la acción, (elemento material del delito); la culpabilidad con el delincuente, (elemento moral o subjetivo); y la responsabilidad con la sanción por la Ley, (elemento legal). La propia ley determina las circunstancias que excluyen la imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.Para los positivistas, el delincuente es simplemente, el individuo que perpetra el delito, no a razón de una libertad moral, que niegan, sino de factores de variada naturaleza, que determinan su acto.El individuo responde del delito, no por la suma de inteligencia y voluntad que pueda poner en él, sino porque vive en sociedad y mientras viva en ella.Lo que importa a la sociedad, no es el elemento objetivo, es decir el hecho delictuoso, salvo en cuanto contribuya a ilustrar el elemento subjetivo, sino éste, o sea, la persona del delincuente.La responsabilidad no supone otro antecedente que la imputabilidad y el análisis de los factores determinantes del obrar del agente, no tienen por objeto establecer su culpabilidad, sino precisar la medida que debe imponérsele, para readaptarlo socialmente y asegurar la defensa del grupo.Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos técnicos, deseosos de evitar el problema metafísico de determinar si la voluntad humana es libre o condicionada y temerosos de reconocer sin reservas la fórmula positivista de la responsabilidad social, optan por aceptar como fundamento de la culpabilidad:

a. Que el agente comprenda lo que hace,(inteligencia).

b. Que piense hacerlo,(voluntad); yc. Que pueda hacerlo,(libertad);

Todo en adecuada relación con las características personales del hechor y la causalidad susceptible de existir entre su actuar y el delito resultante.

Imputabilidad, Culpabilidad y Responsabilidad.

El análisis de la culpabilidad exige distinguir claramente este término, de los conceptos de imputabilidad y responsabilidad.Es muy frecuente que autores de notorio prestigio, denominen imputabilidad moral o simplemente imputabilidad, lo que en nuestro concepto representa la culpabilidad.Dentro de la misma idea, se denominan circunstancias de inimputabilidad, las que deben llamarse de inculpabilidad.Establecido el contenido de los respectivos términos, pudiera decirse que el asunto no tiene importancia y aún, que el término imputabilidad cuenta en su favor con lo extendido de su aplicación. Sin embargo, razones etimológicas nos aconsejan que:

- Imputar: es atribuir a otro alguna culpa, delito o acción.

- Atribuir: es señalar a uno como autor o causa de alguna cosa.

La imputación no significa juicio alguno sobre las condiciones del sujeto imputado, ni sobre la responsabilidad que pueda caberle ; solamente quiere decir que el hecho pertenece al sujeto. En cambio, culpar es echar la culpa; y culpa, significa la falta cometida con la concurrencia de determinadas condiciones subjetivas.Además, el distingo indicado entre la imputabilidad y culpabilidad, permite tratar la tesis positiva con la precisión que requiere.Por fin, creemos que es preferible distinguir entre imputabilidad y culpabilidad, aún teniendo que reconocer varios aspectos a la culpabilidad, como lo haremos; que aceptar dos clases de imputabilidad: la física u objetiva y la moral o subjetiva, que equivale a la culpabilidad; o que aceptar dos clases de capacidad: la genérica, identificable con la imputabilidad y la específica, identificable con la culpabilidad.Tales consideraciones, nos mueven a llamar culpabilidad, lo que otros llaman imputabilidad y a fijar en síntesis, los siguientes conceptos:

- La imputabilidad es la atribución de un hecho determinado a determinado individuo; supone afirmar una relación de causa efecto entre una persona y su hecho; consiste en decir que tal resultado

es la obra de tal sujeto y no de cual otro. Por ejemplo: si Pedro dispara su revólver contra Juan, con el propósito de matarlo y lo mata, la muerte de Juan es imputable a Pedro; Si Diego, manejando su automóvil con descuido, atropella a Martín y lo lesiona, aunque sin la voluntad de hacerlo, la lesión a Martín es imputable a Diego; y Si Antonio ajeno a toda intención y obrando legítima y cuidadosamente, hiere a Andrés, la herida de éste es imputable a Antonio.

La culpabilidad representa:a. el conjunto de condiciones que debe reunir un

sujeto para responder de su hecho;b. la exigibilidad de la conducta jurídica del agente,

habida consideración a las circunstancias de su actuación; y

c. la situación síquica del agente, en relación con lo que hizo, (acción) y lo que se produjo,(resultado);

La responsabilidad quiere decir la obligación que tiene el individuo imputado y culpable de sufrir las consecuencias que la Ley señala.

La Culpabilidad Propiamente Dicha:

Establecido el hecho en que determinado sujeto hizo un resultado, (elemento material del delito), procede averiguar si ese resultado, que ya sabemos suyo, o sea, si ese resultado le es imputable; le es o no reprochable jurídicamente hablando, o en otros términos, si el sujeto en cuestión es culpable o no de lo que se le imputa y en qué forma y grado: autor, cómplice o encubridor y en grado de frustrado, tentativa o consumado.La averiguación de la reprochabilidad de un resultado típico y antijurídico al individuo imputado, supone la consideración de tres cuestiones que en síntesis, representan los tres aspectos en que puede ser analizada la culpabilidad:

a. Determinar si el sujeto en el momento de actuar, reunió o no las condiciones síquicas necesarias para responder del hecho;

b. Precisar si la conducta ordenada por la Ley fue o no exigible al agente; y

c. Fijar las relaciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aquel quiso respecto de lo que hizo y lo que hizo, respecto de lo que resultó, entendido que por regla general, no puede calificarse de

culpable el resultado extraño a la acción, ni al que se presenta como consecuencia de una acción extraña al querer.

Para los clásicos puede decirse que la consideración del elemento subjetivo del delito, se reducía a los aspectos a. y c., o sea, al análisis de la capacidad del sujeto, (salud y madurez mentales) y a la fijación de las relaciones entre el sujeto y su hecho, (dolo o culpa).La Teoría Normativa de la Culpabilidad formulada por Reinhard Frank en 1907, seguida entre otros por Goldschmidt, Freudenthal y Mezger, complementó la materia con el concepto de la reprochabilidad del delito al agente, basada en la calificación o valorización jurídica de los factores capaces de influir en la exigibilidad de determinada conducta. La culpabilidad no es ya meramente una situación de hecho psicológica, sino una “situación de hecho valorizada normativamente”, (Goldschmidt). Por ejemplo, el enajenado mental que obra con dolo o culpa, queda exento de culpabilidad no porque falten dichos elementos y la capacidad que suponen, sino porque al insano no le es exigible una conducta jurídica. Más precisos aún, son los casos del individuo que obra por miedo y del que omite por causa insuperable. Desde este punto de vista, la Teoría Normativa de la culpabilidad, amplía la consideración del elemento psicológico de la culpabilidad y sirve, en cierto modo, a la adecuación, elección y medida de la pena.Basta lo dicho para comprender que el análisis de la culpabilidad supone establecer precisamente:

a. Que el hecho realizado es determinado, típico y antijurídico; y

b. Que es imputable al autor.

Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar si el sujeto fue culpable, o sea, si al realizar su acción tuvo las condiciones psíquicas previstas por el legislador, para responsabilizarlo por ella; Si su conducta fue exigible y qué relaciones mediaron entre él y su hecho.El reproche legal, o sea, la pretensión de obediencia de la Ley, cesa frente al individuo incapaz de actuar con inteligencia y libertad, (culpabilidad propiamente dicha y exibilidad); y en cierto modo, regula por la forma que toma la actuación del sujeto, (dolo o culpa). Por fin, cabe observar que, en tanto que la tipicidad y

la antijuricidad, representan conceptos fijos, en el sentido de que un hecho no puede ser más o menos típico o más o menos antijurídico, sino que tiene que serlo o no serlo totalmente. La culpabilidad como que se refiere al elemento subjetivo del delito y como que implica un juicio de valorización de ese elemento, es esencialmente variable, en el sentido que un sujeto puede ser más o menos culpable que otro, frente a una misma imputación.

Primer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad en su primer aspecto, presenta el conjunto de condiciones que debe reunir el agente de un delito, en el momento de cometerlo, para responder de él.La Ley no precisa dichas condiciones, porque parte del supuesto de que todo individuo sujeto a su imperio, es capaz de comprenderla y cumplirla. Es por eso que se limita a establecer, como excepciones, los casos en que se estima que dichas condiciones no concurren, por ejemplo, los de enajenación mental, (falta de normalidad psíquica) y de menor edad (falta de madurez mental).Los autores señalan diversos fundamentos a la culpabilidad en este primer aspecto de su estudio; a saber:

a. La voluntad humana, entendida como hemos dicho, como la facultad interna, (libre albedrío), de querer o no querer y de determinarse a realizar o no un acto y la facultad externa, (libertad), de actuar o no actuar, de hacer o abstenerse.

b. El conjunto de facultades psíquicas y físicas que el individuo adquiere a cierta edad y que le permiten conocer la legitimidad o ilegitimidad de un acto, (inteligencia) y lo habilitan para conducirse en una forma normal, (voluntad); y

c. Las posibilidades de intimidación, o sea, la facultad humana de sentir la coacción de la pena.

La apreciación de la culpabilidad se complica particularmente dentro de éste, su primer aspecto, en las situaciones de “actio libera in causa”, o sea, cuando el sujeto se coloca en condiciones de inculpabilidad por acto propio, por ejemplo, la pérdida de sentido mediante una intoxicación alcohólica.

Algunos opinan que en estos casos la situación debe retrotraerse al estado del sujeto, anterior a su período de inculpabilidad y analizar si éste fue producido por dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro juicio, cabe observar que el dolo, la culpa o la casualidad, sólo puede apreciarse con relación al hecho de embriagarse, pero no con relación a los hechos producidos con posterioridad al estado de embriaguez, porque producida ésta, tiene lugar una situación psíquica dada, capaz de conducir a hechos que no pueden relacionarse con el estado psíquico del hechor anterior a la embriaguez. Cuando las condiciones de inculpabilidad se producen con posterioridad al hecho, sólo dan lugar a situaciones de carácter procesal, ajenos a la materia en estudio.

Segundo Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro del segundo aspecto en que nos hemos propuesto exhibirla, se identifica con la exigibilidad al agente, de la conducta ordenada por la Ley.La exigibilidad de determinada conducta, se funda en la consideración de que, aún cuando, por regla general , todo sujeto debe conducirse con el mandato legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposibilitado para actuar conforme a Derecho; no por falta de capacidad psíquica, o sea, por no concurrir las condiciones a que hemos aludido dentro del primer aspecto de la culpabilidad, ( salud mental y madurez), sino que por otros motivos, cuyo desconocimiento en orden a exigir del agente la obediencia a la Ley, implicaría imponer a éste una conducta imposible dentro de las condiciones normales de reacción humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisión por causa insuperable.El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la disposición legal que establece determinada conducta y el hecho real capaz de servir de base a una valorización y a la formulación de un juicio de exigibilidad; en otros términos, distinguir entre la norma de Ley y la norma de deber, partiendo de la base de que esta última, puede obligar o no al individuo, a actuar en conformidad a la norma legal. Así, la obediencia a la norma legal, puede o no ser exigible.Nuñez sintetiza este criterio, expresando que el fundamento político de la Teoría de Glodschmidt, está

en “la necesidad de salvar situaciones legales injustas, mediante la oposición de la exigibilidad a la legalidad”.Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece un aspecto análogo al que aludimos al tratar la antijuricidad, o sea, existirían determinadas inexigibilidades legales, establecidas expresamente en la Ley y otras no expresadas en ella, pero tan efectivas como las primeras. En este caso, como en la antijuricidad, la mayor parte de las legislaciones, sólo acepta como inexigible, la conducta prevista como tal, en los respectivos textos legales. Las opiniones de los autores no son uniformes al respecto.

Tercer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro de su tercer aspecto, significa establecer las relaciones principalmente sicológicas, susceptibles de existir, entre el sujeto y su hecho.Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que, sin duda, interesa al Derecho Penal, tanto, sino más, que el hecho mismo considerado como un fenómeno ocurrido en el mundo sensible.El estudio de la culpabilidad, desde este punto de vista, supone como antecedentes:

a. La determinación del hecho;b. La imputación al hechor;c. La capacidad genérica del hechor, es decir, la

concurrencia en él, de las condiciones psíquicas necesarias para considerarlo en principio, culpable, (primer aspecto de la culpabilidad; y

d. La exigibilidad del agente de la conducta ordenada por la Ley, (segundo aspecto de la culpabilidad).

Comprobada la existencia de tales elementos, procede investigar la posición psicológica del agente frente a su hecho, o sea, analizar lo que quiso y lo que hizo en orden a llegar a ese hecho como resultado.Las principales expresiones de dicha posición psicológica, son el dolo y la culpa, cuyo estudio debe hacerse en adecuada relación con los elementos que integran la acción, (querer, actuar y resultado) y con el proceso de causalidad existente entre los mismos. Decimos expresiones de la culpabilidad, a fin de no entrar en la polémica, común a numerosos autores, de la cual puede deducirse que el dolo y la culpa son:

a. especies, elementos, formas o aspectos de la culpabilidad;

b. modalidades, grados o matices de la misma;

c. maneras de acuerdo con las cuales la Ley vincula al agente con su hecho; o

d. conceptos diferentes de la culpabilidad o conectados con ella.

El Dolo:

Elementalmente hablando, el dolo representa la voluntad del hechor de producir un resultado ilícito mediante su actuación, o la voluntad de ejecutar una acción cuyo resultado ilícito es previsible para él.Establecido que el dolo se traduce en suma, en querer un resultado, se presenta el problema de determinar cuándo el agente quiso ese resultado. Existen al efecto tres teorías: la de la voluntad, la de la representación y la del asentimiento.

a. Teoría de la Voluntad:

La Teoría de la Voluntad sostiene que el dolo se basa en la voluntad del agente de producir determinado resultado, que sabe genéricamente ilícito, aunque no lo sepa específicamente ilícito, o sea, aunque no conozca con exactitud el precepto legal que viola. En otros términos, según esta Teoría, lo que hace el dolo, es el resultado querido coma tal, es decir, la voluntad puesta precisamente en el resultado, independientemente de la que pueda ponerse en la acción conducente a él.Esta voluntad que algunos llaman simplemente voluntad, otros denominan intención y otros, en casos específicos, califican de malicia, no tiene nada que ver con el móvil o motivo determinante de la actitud del hechor. Ejemplo: Si Pedro dispara su revólver contra Juan, (querer y actuar voluntario, con el propósito de darle muerte, dolo), para heredarlo, (móvil), realiza un hecho que muestra en forma simple los aspectos indicados.

b. Teoría de la Representación:

Esta Teoría considera que el dolo, para ser tal, solamente exige la representación del resultado como posible, dada la actitud del hechor.Algunos autores procuran demostrar que la diferencia entre la teoría de la voluntad y la de la

representación, es más aparente que real, porque ésta no pretende que la sola representación sea capaz de constituir dolo, sino la representación unida a la acción voluntaria; y porque cuando un sujeto actúa, a pesar de la previsión de un resultado ilícito, puede decirse que no solamente se lo representa, sino que lo quiere.-

c. Teoría del Asentimiento:

La teoría del Asentimiento, expresa que más que la voluntad, que solamente es un elemento presumible; y que la representación, que por sí sola no alcanza a constituir dolo, importa apreciar la actitud de consentimiento del sujeto frente al resultado previsto, actitud que puede ir desde el simple asentimiento a un resultado probable, hasta la voluntad positiva e inequívoca de producirlo.Dentro de esta Teoría, la voluntad puesta en la acción, basta para considerar doloso el resultado, siempre que este haya sido advertido como posible; pero en ningún caso, el concepto dolo, puede llegar más allá de donde llega el conocimiento del actor; todo naturalmente sin perjuicio de considerar doloso el resultado querido, independientemente de lo querido de la acción.

Las teorías expresadas, toman diversas formas en las legislaciones, cuyo estudio y crítica, haremos en la parte correspondiente.Sin embargo, dentro de los conceptos generales que procuramos ver en el presente capítulo, creemos del caso aludir desde luego, a los ejemplos corrientes que la práctica nos ofrece dentro de los Códigos clásicos y el término voluntad con que éstos aluden generalmente, a la culpabilidad.Dichos ejemplos son:

a. El delito propiamente dicho o propiamente tal, en que el agente quiere producir tal resultado, mediante cual actuación suya,( ejemplo: Pedro quiere matar a Juan mediante el disparo de un tiro de revólver; le dispara; le mata; En este caso el resultado se presenta como un efecto claro de querer y el actuar del agente, que obran como causa. Todo se desarrolla de acuerdo con la representación de Pedro: el resultado, la muerte

de Juan, es producto de una eficiente actuación suya, el disparo y ésta a su vez, fruto de su querer, esa actuación en sí y en el resultado que debía producir y produjo.-

b. El Delito Preterintencional, en que el agente quiere producir tal resultado dañino, mediante cual actuación, pero produce un resultado más dañino de lo que quiso: Ejemplo: Pedro quiere provocar un aborto a Juana y ésta fallece a consecuencia de las maniobras abortivas. El resultado del deceso de Juana, se presenta como efecto no del querer, sino del actuar de Pedro, que obra como causa.

Clasificación de dolo:

La doctrina distingue entre el dolo directo, el dolo de las consecuencias seguras y el dolo eventual.

a) El dolo directo: Es la forma más característica y a la vez más grave de dolo. Se presenta cuando el sujeto activo no solamente realiza la conducta típica y antijurídica de modo voluntario y conciente, sino que además está animado del propósito preciso de obtener la producción del hecho jurídicamente reprochable que ella trae consigo.

Ejemplo: Hacer estallar dinamita dentro de una mina con el propósito directo de causar la muerte de los mineros que en ella se encontraban.

b) El dolo de consecuencias seguras : Llamado también mediato de segundo grado, indirecto, simple, etc., Jiménez de Azúa lo denomina “dolo de las consecuencias necesarias.”Es aquel que surge en relación con las consecuencias o efectos que el agente admite internamente como necesarias o ineludibles del movimiento corporal que él realiza, consecuencias o efectos que prevé, esto es, de los cuales su inteligencia le da un conocimiento anticipado, pero que no están en el propósito que lo mueve, a tal punto que él preferiría que no ocurriesen. Sin embargo, como tiene la voluntad de realizar el movimiento corporal que determina esas consecuencias y sabe que ellas se producirán, hay que entender que su voluntad está también ligada

a ella aún cuando no las busque especialmente. Ejemplo: Tal es el caso del anarquista que lanza una poderosa bomba contra el automóvil que lleva al Presidente, quien está acompañado por sus ministros y chofer. El delincuente tiene aquí dolo directo en cuanto a la muerte del Presidente, más no se propone matar a los otros, sin embargo, como sabe que la explosión de la bomba habrá de darles muerte, debe entenderse que quiso también que perecieran.La ausencia de deseo no excluye el dolo en tal caso.Generalmente el dolo de las consecuencias seguras se representa conjuntamente con el dolo directo, pues concurre en hechos que originan diversos resultados típicos, todos los cuales se representan el sujeto como efectos necesarios de su movimiento corporal, pero mientras algunos son buscados por éste (dolo directo), hay otros que no lo son (dolo de consecuencias seguras).

c) El dolo eventual : Llamado también condicionado, constituye la especie más tenue del dolo, a tal punto que puede llegar a confundirse con una de las formas de la culpa. Se le considera como el umbral del dolo.Existe dolo eventual cuando el sujeto consiente en un resultado típico que no busca de propósito y que no se le representa como seguro, sino solamente como posible, aceptándolo de antemano para el caso que se produzca.El dolo eventual puede presentarse tanto en la realización de una conducta en si misma ilícita, que es apta para causar ciertos resultados adicionales que se presentan al sujeto como meramente probables, como en la realización de una conducta lícita de la que derivan resultados típicos y antijurídicos que se presentan al sujeto como una mera posibilidad, con tal que en ambos casos se consienta de dichos resultados.Ejemplo de los mendigos rusos que mutilaban niños, a los que obligaban a pedir limosna una vez lisiados, varios perdían la vida por las mutilaciones.Ejemplo del segundo caso: El automovilista que participa en una carrera y al aproximarse a la meta a fin de ganar un suculento premio, advierte que al cruzar la meta hay un peatón , ya fin de no

arriesgar su triunfo, mantiene acelerado a fondo el vehículo y causa la muerte del peatón.Lo más característico del dolo eventual es que el sujeto decide su actuación, no obstante, la posibilidad de un resultado típico y antijurídico que él no busca directamente sin que la representación de este resultado lo detenga de su actuación. Su disposición anímica es actuar “pase lo que pase”, o sea, asintiendo a aquel resultado para el caso que se produzca, por eso los mendigos rusos actúan con dolo eventual en cuanto a la muerte de los niños (y con dolo directo en cuanto a la mutilación) ya que, aunque no desean su muerte, puesto que pierden al instrumento de sus manejos, realizan la mutilación admitiendo el riesgo de que ella se produzca. Igual cosa sucede con el automovilista, que con tal de ser ganador acepta hasta atropellar al peatón.El dolo eventual se diferencia de las otras clases de dolo en que el resultado ilícito se le representa al autor como posible solamente, y no como seguro y se diferencia de la culpa con representación en que en ésta la idea de que el resultado pueda producirse, detiene al sujeto, pues el que obra con culpa no actuaría si supiera que el resultado ilícito va a tener lugar.Labatut es de parecer que el dolo eventual debe quedar incluido en las imprudencia temeraria que sanciona el artículo 490 del Código Penal. La jurisprudencia chilena no ha resuelto la cuestión.

Las diversas clases de dolo en la legislación chilena.

Nuestro legislador no distinguió clases o formas diversas de dolo y habló solamente de dolo y malicia.Corresponde, en consecuencia dilucidar si la clasificación del dolo, fruto de la elaboración doctrinaria tiene cabida en la ley penal chilena.No cabe duda que el dolo directo y el dolo de consecuencias seguras entran en el concepto general de dolo o malicia, previsto en el Código Penal, pues lo dice expresamente valiéndose de las palabras “intencionalmente” “maliciosamente”, u otras semejantes como sucede en los artículos 256, 338, 342 y 395 del Código Penal de aquí se deduce que en los demás

casos, basta el dolo de consecuencias seguras, puesto que, cuando se exige algo más por la ley, se expresa la exigencia . La duda se suscita en el dolo eventual, entre los interpretes no hay acuerdo sobre si éste es suficiente para colmar la noción de dolo o malicia a que nuestra ley se refiere.Jiménez de Azúa, argumenta que el dolo eventual es ante todo dolo y por ello mal puede encuadrarse en la imprudencia, que es ante todo culpa.

En cuanto al alcance de la expresión voluntaria, empleada en la mayor parte de los Códigos clásicos, el chileno entre ellos, para referirse a la “acción u omisión penada por la Ley”, ésta ha sido objeto de dos interpretaciones y a nuestro juicio, puede serlo de una tercera.

a. Primera Interpretación:Dentro de esta interpretación, el término “voluntaria”, es sinónimo de “dolo” y quedan incluidas en él, todas las condiciones de la culpabilidad, o sea, lo que debe reunir el agente para responder de la acción y del resultado que se le imputa.Así, establecida la voluntariedad de la acción, queda establecida la voluntariedad del resultado; es decir, el dolo.

b. Segunda Interpretación:Esta interpretación sostiene que el término voluntaria, se refiere únicamente a la acción y no incluye por sí sola, al resultado.Las acciones voluntarias pueden ser “dolosas” y constituir el delito; “culpables” y constituir el cuasidelito; o simplemente “dañinas” en sus consecuencias, no obstante ser lícitas y realizadas con la debida prudencia y diligencias y constituir el caso.Dentro de esta interpretación, la voluntad puede existir sin el dolo; el agente puede querer la acción como acción y no como delito; y la culpabilidad no deriva de la expresión voluntaria, artículo 1° Código Penal, sino de las expresiones dolo, malicia y culpa que emplea el artículo 2° del Código Penal.

c. Tercera Interpretación:A nuestro juicio el término voluntario, es expresivo de voluntad y debe interpretarse de acuerdo con las reglas generales, en cuya virtud las palabras de la Ley deberán entenderse en la forma en que el legislador las define; y a falta de definición legal, si son de uso general, en su sentido natural y obvio; y si son técnicas, en el sentido que les den los que profesan la ciencia o arte a que pertenecen.

La palabra voluntaria no ha sido definida por nuestro legislador, ni puede decirse que sea de uso general, porque éste la emplea en contadas ocasiones y cada vez que lo hace, es en materias de verdadero alcance técnico. En consecuencia, debe ser apreciada como palabra técnica e interpretada en el sentido que le da la ciencia de la psicología.

La Culpa:

Sabemos que el término culpabilidad y su adjetivo culpable, expresan el elemento subjetivo del delito, dentro del sentido amplio que anteriormente le hemos dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo, que con discutible propiedad se deriva de ella, se refieren solamente a la expresión de la culpabilidad que se opone al dolo.Como expresión de culpabilidad, la culpa queda sometida a todos los principios e ideas en que aquella se inspira y funda. Existen numerosos ensayos de definición de la culpa. Prácticamente puede concebírsela como la realización voluntaria de una acción capaz de producir como efecto un resultado ilícito, involuntario y no previsto, aunque previsible.La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo, en que éste exige además de la previsión del resultado, la voluntad de alcanzarlo.La práctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en que el agente quiere actuar en tal forma, pero no producir tal resultado, el que debió y pudo prever. (Ejemplo: Diego opera a Martín con descuido en cuanto a la desinfección de los instrumentos y le produce la muerte. En este caso, el resultado ilícito y previsible de la muerte del operado, se presenta como efecto, no

del querer, sino del actuar descuidado del médico, que obra como causa.).

La culpa puede tener su origen:a. En el incumplimiento de determinados preceptos

legales; Por ejemplo el chofer que mata a una persona por contravenir el reglamento de tránsito;

b. En el incumplimiento de otros deberes no traducidos en preceptos específicos; Ejemplo: el descuido o negligencia en el manejo de una estufa, capaz de producir un incendio y con él, la lesión de alguna persona.

En uno y otro caso, puede ser por imprudencia o negligencia.Los requisitos de la culpa se deducen de su propia definición. Ella supone:

a. Una acción voluntaria que, de acuerdo con lo expresado, sea lícita o ilícita en sí;

b. Un resultado ilícito, involuntario y no previsto;c. La posibilidad de su previsión; yd. Una relación directa entre dicha acción y el

resultado.

Respecto de la acción, la mayor parte de los autores estima que debe consistir en la violación de un deber, traducido o no en un precepto; pero las discrepancias acerca de la naturaleza y extensión del deber violado por la acción, son considerables.La exigencia de la posibilidad de previsión del resultado, tiende a establecer un criterio para determinar si hubo o no, de parte del agente, la imprudencia o la negligencia que constituyen la culpa, reconociéndose tanta o mayor obligación del agente de responder de las consecuencias de la acción, cuanto mayor sea el deber que pueda asignársele de obrar con prudencia, diligencia y cuidado.La calificación de la culpa, también da ocasión a diversas consideraciones. Carrara, aplicando a la culpa penal el criterio civil, dice que hay culpa grave o lata, cuando el resultado ilícito hubiera podido preverse por cualquiera; leve, si sólo hubiera podido preverse por hombres de la condición del agente; y levísima, situación que equipara al caso fortuito o accidente, si no hubiera podido preverse sino mediante una diligencia extraordinaria. Sin embargo, la mayor parte de los autores coincide en que la calificación de la culpa, no puede establecerse en abstracto y que debe

quedar entregada al criterio del juez, sin limitaciones especiales, enseñando no pocos, que más que la calificación propiamente dicha de la culpa, importa apreciar su graduación.Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de culpa “por imprudencia o activa”, que es la que pudo evitarse no realizándose el hecho; y “culpa por negligencia o pasiva”, que es la que pudo evitarse poniendo la debida atención y cuidado en prever sus consecuencias. “Culpa con previsión”, que es la constituida por un resultado previsto, pero no querido, figura que es objeto de crítica, porque prever un resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a quererlo, lo cual constituye el dolo. “Culpa consciente”, que es la integrada por un resultado previsto como posible, pero no querido y que el sujeto espera, sin razones fundadas, que no se realice; y “Culpa inconsciente”, que es la constituida por un resultado no previsto por falta de diligencia del agente.A pesar del interés ilustrativo de tales distingos, es preciso convenir que, en la mayor parte de los casos, las situaciones exhibidas, conducen a la imprudencia, la negligencia o el descuido, elementos indispensables a la existencia de la culpa.Por fin, cabe decir que la justificación del castigo de la culpa, da lugar a diversas teorías; entre otras:

a. Teoría de la Prevención: según la cual, el fundamento de la sanción de la culpa, no reside en la voluntad que no existe en esta figura delictiva, sino en la necesidad de prevenir hechos futuros capaces de producir resultados dañinos, ( Carrara).

b. Teoría del Dolo: que ve en la culpa una sospecha de dolo.

c. Teoría de la Causalidad Voluntaria Eficiente: que sostiene que el hombre debe responder de todo aquello de que es causa voluntaria, ( en la culpa, la acción es voluntaria) y que ofenda al Derecho.

d. Teoría de los Medios Antijurídicos: según la cual, quien vive en sociedad, no solamente no debe querer la violación del derecho, sino que al actuar, debe usar medios normales a la idea del derecho.

e. Teoría Positivista: que funda las medidas contra la culpa en la revelación que ésta significa de la inadaptación del sujeto al medio;

f. Teoría de la Voluntad de Peligro: que estima que si bien en la culpa no hay voluntad de delinquir, existe voluntad de exponerse imprudentemente al riesgo de delinquir, motivo que justifica una reacción social, (Flangieri).

Formas de la Culpa:

La generalidad de la doctrina admite que la culpa asume cuatro formas principales, a las que también se refiere nuestra Ley:

a. Imprudencia:La imprudencia se caracteriza en general, como el afrontamiento de un riesgo. Se da ordinariamente en las acciones, y por excepción, en las omisiones. No debe confundirse, la culpa por afrontamiento de un riesgo, con el dolo de peligro: en este último hay siempre conciencia de estar creando directamente un riesgo por la propia acción que se desarrolla; en la culpa por imprudencia, lo que se viola, es el deber general de diligencia y precaución. No siempre que se corre un riesgo, sin embargo, debe hablarse de imprudencia. Hay actividades lícitas que llevan un riesgo inherente: conducir aviones o automóviles, fabricar explosivos, ser acróbata, etc. Este riesgo es admitido por el Estado, generalmente sometido a ciertas reglas. Si éstas se observan, no habrá responsabilidad por imprudencia cuando el riesgo se verifique: ésta se refiere al riesgo creado o aumentado por la actitud del sujeto y no al inherente a la actividad misma. De ordinario, la imprudencia se da en casos de culpa conciente, pero no siempre. En general, se trata del desarrollo de una actividad excesiva: el sujeto como dice Soler, pudo haber evitado el resultado desplegando menos actividad que la empleada. Nuestra Ley alude a esta forma de culpa en varias disposiciones: art. 329, 333, 490 y 492, llamándola “imprudencia”, “mera imprudencia”, “imprudencia temeraria”, etc.

b. Negligencia:Se traduce en una falta de actividad: pudo haber evitado el resultado desplegando “más” actividad que la desarrollada. La actividad no ha creado el riesgo, pero la actividad pudo haberlo evitado.

También nuestra Ley conoce esta forma de culpa, a la que llama “negligencia”, “descuido”, “negligencia culpable”, (lo que es algo redundante), o “negligencia inexcusable, ( art. 224, 225, 228, 229, 234, 302, 329, 491, 492).

c. Impericia :Es una forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas actividades que requieren conocimientos o destreza especiales: cirugía, manejo de máquinas peligrosas, etc. En el fondo se reduce a la imprudencia o negligencia: el médico de poca experiencia o habilidad que emprende una difícil operación, en la que el paciente muere, pese al cuidado puesto por el médico, resulta reprochable, no por no saber, sino por haber emprendido la operación a conciencia de su falta de habilidad, lo cual significa imprudencia. Tanto es así que si intentó la operación, porque no era posible conseguir otro médico de más experiencia y de otro modo la muerte del paciente era segura, no se le podrá reprochar culpa. Por otra parte, si se trata de un médico experimentado, pero que no pone la debida atención en lo que hace, resultará un caso de negligencia. Nuestra Ley no habla de “impericia”, pero alude a ella por lo general como “ignorancia” de una función: art. 224, 225,228,329,332. Sin embargo, no se menciona en el caso de los médicos que causen daños a las personas, (art. 491), donde sólo se habla de “negligencia culpable”.

d. Inobservancia de Reglamentos:A ella se refieren dos disposiciones del Código. En el art. 492, se sancionan los cuasidelitos que se cometieren con infracción a los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia. No basta, por tanto, con la infracción reglamentaria: es necesario que además exista imprudencia o negligencia. En el art. 329 se sancionan los accidentes ferroviarios que causen lesiones a las personas “por inobservancia de los reglamentos del camino que (el autor) deba conocer”. El art. 112 de la Ley de Ferrocarriles, que por el Principio de Especialidad se aplica de preferencia al 329 del Código Penal, contempla una conducta muy semejante: la del que “por …inobservancia de los

reglamentos del ferrocarril causare involuntariamente accidentes que hubieren herido o dañado a alguna persona”. Aquí la inobservancia de los reglamentos resulta una forma especial de culpa, pero supone que ellos sean conocidos y se violen ( imprudencia) o sean desconocidos, debiendo conocerse (negligencia), y además, que entre dicha inobservancia y las lesiones, exista una relación de causalidad (“por inobservancia”). Estas disposiciones tienen importancia entre nosotros, porque permiten deducir el rechazo del Principio del “versari in re illicita”.

Causales de Inculpabilidad.

Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de reproche resulta eliminado por ausencia de algunos factores que lo fundamentan; estos son: el conocimiento y la libertad.A la falta de conocimiento se refiere el error y a la falta de libertad, hay casos que se agrupan como no exigibilidad.

El Error y la Coacción:

Hecho el análisis de la culpabilidad y de las dos expresiones principales en que se la considera, el dolo y la culpa; procede aludir, aunque sea en forma breve a dos factores relacionados también con el elemento subjetivo del delito, el error y la coacción.El error consiste en tener un concepto falso acerca de una cosa; y la ignorancia, en no tener idea alguna sobre ella. Jurídicamente hablando, una y otra se identifican.Dentro de una interpretación rígida de la culpabilidad, o sea, concebida ésta como la plena aptitud psíquica del individuo de alcanzar determinado resultado, todo error debe ser considerado como causal de inculpabilidad.Sin embargo, el problema se complica bajo diversos aspectos, discutiéndose:

a. Si debe distinguirse o no entre el error de derecho y el error de hecho.

b. Si el error de derecho excusa o no el cumplimiento de la Ley.

c. Si el error se refiere solamente a los actos de realización del agente, o si comprende también las características del tipo de cada delito; y

d. Si el error debe ser considerado como causal de justificación de inculpabilidad, de impunidad o de alguna otra forma.

A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error de derecho y el error de hecho, debe desaparecer, porque para los efectos jurídicos del error, es indiferente que éste recaiga sobre el derecho o sobre los hechos, porque ambos vician el consentimiento; porque la Ley se refiere a hechos y con ello, transforma las cuestiones concernientes a los hechos, en cuestiones de derecho; y porque tanto uno como otro error, afectan la conciencia del agente en la criminalidad de su acto, que es en definitiva lo que da contenido a la culpabilidad.Respecto del error de derecho, considerado como el error que recae sobre la existencia de la regla general transgredida, o como el desconocimiento del agente de su obligación de acatar dicha regla, generalmente se ha estimado que no excluye la responsabilidad. Sin embargo, la tendencia moderna, se inclina a aceptar las tres excepciones que aludimos al referirnos a la ignorancia de la Ley Penal, a favor de la exclusión de la responsabilidad.La determinación del objeto del error, ha sido materia de diversas interpretaciones, en las cuales suelen confundirse los errores de derecho y de hecho.Doctrinariamente hablando, creemos que el error puede recaer sobre la existencia del precepto legal; (por ejemplo: ignorar que esté penado como delito el adulterio) ; sobre una característica de la figura delictiva, ( por ejemplo: ignorar que es casada la mujer con quien se yace y alegar esta ignorancia, para demostrar que no se ha cometido el delito previsto por la Ley, si bien éste pudiera estimarse como un error o ignorancia de hecho); y sobre un hecho liso y llano. Por fin, la ubicación del error de una u otra de las causales que eximen de responsabilidad criminal, tampoco ha logrado uniformar las opiniones; Algunos autores dan cabida al error entre las causales de participación; otros, entre las causales de inculpabilidad; y algunos entre las de impunidad; no faltando quienes lo consideran como una negación del dolo.Resumiendo, a nuestro juicio pueden existir:

a. El error doloso, que no excluye la responsabilidad;

b. El error culpable, que debe ser analizado en cada caso de acuerdo con las reglas que rigen la culpa; y

c. El error inculpable, que excluye la responsabilidad y que obra solamente a condición de ser invencible, esencial y de no provenir de negligencia del actor, por ejemplo: Pedro declara en la Aduana, no llevar en su equipaje objetos de contrabando, ignorando que un amigo suyo, colocó en él, un objeto de esa naturaleza, para darle la sorpresa de un obsequio.

A este respecto, coincidimos con Jiménez de Azúa, en cuanto estima que el error, ( se refiere al error de derecho), no excluye lo injusto o lo ilícito, sino el dolo y hasta la culpa; es decir, la culpabilidad.La duda o incertidumbre no es identificable con el error, porque éste supone la seguridad del sujeto de no cometer ilicitud alguna al actuar.La Doctrina y en muchos casos las legislaciones, contemplan algunos casos especiales relacionados con el error. Es así que se habla de:

a. Error en cuanto a la persona considerada como objeto del delito; por ejemplo, Julio creyendo matar a Hugo, mata a Alejandro; que no excluye la culpabilidad.

b. Error en cuanto a la calidad de la persona: ejemplo: César creyendo matar a un extraño, mata a su padre, con lo que excluye la culpabilidad del Parricidio, pero no la del Homicidio.

c. Error en cuanto al efecto del delito: Ejemplo: Julio, pretendiendo hurtar una joya de gran valor, se apodera de una imitación de la misma; que excluye la culpabilidad por el hurto de la joya auténtica, sin perjuicio de considerar la peligrosidad del hechor.

d. Error del “Aberratio Ictus”, por ejemplo: Julio, resuelto a matar a Marcelo mediante un tiro de revólver, al hacerlo, mata a Domitila; que según unos, da lugar a culpabilidad por tentativa de Homicidio a Marcelo y por Homicidio de Domitila; y según otros, solamente a éste último.

e. Error de la justificación Putativa: Ejemplo: Julio, creyéndose atacado por Mario y entendiendo obrar en defensa propia, lo mata; excluye la

culpabilidad por dolo o culpa, según las circunstancias.

f. Del Delito Putativo: Ejemplo: Raquel creyendo es delito girar un cheque sin fondos, lo gira, pero el Banco lo paga; excluye la culpabilidad por falta de acción; y

g. Error Inculpable: Ejemplo: el contrabando del obsequio referido anteriormente.

La Coacción también excluye la culpabilidad.Entendemos por coacción, la fuerza moral, que actuando sobre la voluntad del sujeto, obliga a éste a resolver entre dos posibles; privándole de la libertad de optar. Por ejemplo: Julio exige de Hugo bajo amenaza de muerte, que le entregue determinados valores que guarda como empleado público.

Importa no confundir esta especie de fuerza:a. Con la violencia física que es la aplicada sobre el

forzado, como cuerpo o instrumento por medio del cual el forzado perpetra el delito; por ejemplo empujar a un individuo sobre un objeto para destruirlo, caso en que el forzado, es irresponsable por falta de acción de su parte.

b. Con las fuerzas materiales, que actúan principalmente en los casos de omisión y que la legislación civil, equipara al caso fortuito.

c. Con las fuerzas derivadas de un estado psíquico anormal, que excluye la culpabilidad por falta de sujeto capaz; y

d. Con el Estado de Necesidad, que representa el actuar dañino para evitar un daño mayor y que excluye la responsabilidad, según unos, a título de justificación; según otros, a título de inculpabilidad por inexigibilidad; y según otros por fini, a título de impunidad.

La No Exigibilidad:

Lo ordinario es que el acatamiento al ordenamiento jurídico sea exigible. Sin embargo, hay circunstancias en las cuales, exigir el acatamiento al derecho, equivaldría a obligar al ciudadano un sacrificio sobre humano o una acción heroica y en consecuencia lo exime de pena. En otros casos, sin llegar a eximirlo, le concede una causal de atenuación, en vista de los

poderosos motivos que han pesado en su determinación.Los principales casos en que nuestra Ley considera la no exigibilidad son los siguientes:

a. Como eximentes de responsabilidad de carácter general; el miedo insuperable, la obediencia debida,(al menos en algunos casos), la fuerza irresistible, (aunque esto es más controvertido) y el encubrimiento de parientes.

b. Impunidad de ciertas conductas antijurídicas: El falso testimonio en causa propia, (civil o penal); la evasión del detenido. Estas conductas son antijurídicas, como que en los extraños que las realizan reciben pena. Pero la ley ha estimado que en tales casos, no pueda exigirse al ciudadano que diga la verdad y pierda el pleito, (o sufra pena), o que permanezca detenido y renuncie a la libertad.

c. Subordinación del mandato legal en ciertos tipos, a la motivación normal: tal es el caso de los delitos del art. 494 N°14 (omisión de socorro) y art. 496 N°2 (denegación de auxilio impropia). Se obliga allí a socorrer a las personas que están en peligro de perecer y a auxiliar a la autoridad en caso de calamidades públicas, pero se subordina esta obligación a las circunstancias de que ello pudiera hacerse “sin grave detrimento propio”. La Ley admite que no puede exigir a todos el heroísmo.

d. Circunstancias atenuantes de carácter general: es el caso de la legítima defensa y el estado de necesidad incompletos, es decir, cuando falta alguno de los requisitos legales, (v.g. se sacrifica un bien ajeno para salvar uno propio de igual valor. Se excede la necesidad racional del medio empleado) y de las atenuantes llamadas “pasionales “ del art. 11 N°3,4, y 5., (haber precedido provocación o amenaza del ofendido; obrar en vindicación próxima de una ofensa grave, actuar por estímulos poderosos, que hayan producido arrebato y obcecación).

e. Atenuantes particulares de la parte especial: Se atenúa la pena de la mujer que causa su propio aborto, cuando lo hiciere para ocultar su deshonra, (movida por la vergüenza, art. 344 inc.2); Se disminuye la penalidad del sobornante cuando diere el soborno en causa criminal, para

favorecer a su cónyuge o a ciertos parientes procesados, art.250.

Todas estas disposiciones demuestran que si bien la falta de exigibilidad no es una eximente general de responsabilidad, al menos no es una institución desconocida en nuestro derecho.Estudiaremos tres:

- El miedo insuperable.- La Fuerza Irresistible.- La Obediencia Debida.

a. El Miedo Insuperable:La fuerza irresistible y la causa insuperable están dentro de la Exclusión de la Acción.a) La fuerza irresistible, artículo 10 N° 9 del Código Penal: “ El que obra por una fuerza irresistible o un miedo insuperable”. La fuerza que puede ejercerse sobre un individuo puede recaer sobre su cuerpo o sobre su voluntad.A la primera se designa “vis absoluta”y a la segunda como “vis compulsiva”.Caso de “vis absoluta” es el sujeto que recibe de otro un empujón y que lo arroja sobre una vidriera que se rompe.Caso de “vis compulsiva” aquí solo hay presión sobre la voluntad del individuo, puede presionarse a una persona para que revele un secreto, amenazándola con un arma o bien torturándolo, en todo caso la fuerza no va dirigida a provocar directamente un movimiento en su cuerpo, sino una determinación de su voluntad.En los casos de “vis absoluta” no hay acción, porque no hay voluntad finalista que dirija el comportamiento externo, la persona obra como mero cuerpo físico, igual que una cosa, en cuanto a la “Vis Compulsiva” el individuo que cede en principio realiza una acción, ya que, se comporta de acuerdo a su voluntad finalista pero le falta el dolo en su actuar, no hubo libertad, existió miedo insuperable, equivale a terror, espanto que llegan al oscurecimiento de la conciencia.b)La causa insuperable, artículo 10 N° 12 del Código

Penal, es más bien omisión que acción, “ la causa legítima” que impide obrar puede ser una prohibición legal o la existencia de un deber jurídico preponderante, por ejemplo no prestar

testimonio por la obligación del secreto profesional.

El miedo constituye una perturbación angustiosa del ánimo, ocasionada por un peligro o mal real o imaginario que amenaza. Es insuperable, cuando se sobrepone de tal manera a la voluntad, que la impulsa a la realización de hechos que sin él, no hubieran sido ejecutados. El miedo considerado como una de las emociones primarias del hombre, se distingue sicológicamente del temor. El miedo tiene una raíz emocional e instintiva más fuerte; el temor en cambio, es racional y es compatible incluso con un estado de ánimo tranquilo y reflexivo. El “terror” y el “espanto” son grados acentuados del miedo, que con frecuencia llegan al oscurecimiento de la conciencia y pueden constituir más bien la eximente de privación temporal de la razón.El Código no establece ninguna exigencia en cuanto a la naturaleza de los motivos que inspiran el miedo; puede tratarse de un hecho de la naturaleza o de la acción de un tercero (agresión o amenaza).En cuanto a la insuperabilidad, algunos sostienen que ella se da cuando el miedo es tan grande que el sujeto pierde la noción de sus actos o el dominio de los mismos.

b. La Fuerza Irresistible:La fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla, debe desplegar un esfuerzo heroico, sobrehumano, que la Ley no le puede exigir. Habría que considerar que una pasión o una emoción, por fuertes que sean, no son irresistibles si no tienen un condyuvante que refuerce su potencia (angustia, ansiedad extrema, gran tensión nerviosa, desesperación, etc.).

c. La Obediencia Debida:En el Código Español se consideraba como una eximente especial el caso del que “obra en virtud de obediencia debida”. La Comisión Redactora, suprimió esta disposición por estimar que ella resultaba superflua de la eximente anterior, de obrar en cumplimiento de un deber y porque ella equivaldría a dar al subordinado el derecho de examinar la legitimidad de la orden superior y así

a autorizar la insubordinación. Según el sistema que se siga en las diversas legislaciones, se habla de “obediencia absoluta”, “relativa” y “reflexiva”.En el sistema de obediencia absoluta, el inferior debe siempre obedecer al superior en materias de servicio, sin inspección o reserva de ninguna clase.Cuando existe obediencia relativa, el inferior debe obedecer sólo las ordenes lícitas y no las ilícitas, lo que obliga a examinar este aspecto.En la obediencia reflexiva, el subordinado puede y a veces, debe, examinar la licitud de la orden; si la considera ilícita, debe representarla al superior, pero si éste insiste, está obligado a obedecer.En el sistema de la obediencia relativa y también en el de la reflexiva, cuando el subordinado omite la representación a que está obligado, los inferiores comparten la responsabilidad penal del superior, (salvo caso de error o coacción), según las reglas generales.En el sistema de la obediencia absoluta y en el de la reflexiva, una vez que el superior ha reiterado la orden, no hay responsabilidad penal para el inferior, pero sí, subsiste para el superior.En Chile el sistema seguido es el de la obediencia reflexiva, art. 252, 159, 226, 336 C.J.M.-

La Participación Criminal

Los Autores:

El art. 15 se caracteriza por la gran extensión dada al concepto de autor, (la calidad de autor es generalmente traducida como autoría), en desmedro de la calidad de cómplice. En otras legislaciones, los instigadores o inductores, constituyen una categoría separada de partícipes y los cooperadores, se asimilan más bien a los cómplices que a los autores. El Código Español, señalaba tres clases de autores:

a. Los que toman parte inmediatamente en la ejecución del hecho.

b. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos; y

c. Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Admitiendo Pacheco, que la voz de autor, recibe así una extensión mayor que la que le corresponde, el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el texto legal comience la enumeración diciendo: “Se consideran autores…”, en vez de: “Son autores…”, de modo que reconoce que la Ley, ha procedido a una ficción.

La Comisión Redactora del Código, modificó el régimen de su modelo español, en parte, aunque manteniendo siempre la diferencia entre tres categorías de autores:

a. Los autores Ejecutores . De acuerdo con el art. 15, se consideran autores: 1° los que toman parte en la ejecución del hecho…”. Dos son, en consecuencia, las formas de autoría ejecutiva para el Código, de las cuales, sólo la primera, se consideraba tal en el Código Español:

- Tomar parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa. Esto significa realizar por sí mismo total o parcialmente, la acción típica descrita por la Ley, o causar el resultado allí previsto por acto propio, sin valerse de intermediarios. Significa matar, herir, sustraer, incendiar, violar, etc. Si la ejecución es sólo parcial, no es estrictamente indispensable el concierto previo, pero siempre es necesaria la convergencia de voluntades, es decir, que todos los que toman parte en la ejecución, lo hagan en conciencia de estar realizando el mismo hecho, que resulta así, una obra común.

- Impedir o procurar impedir que se evite. En este último caso, el delito ordinariamente quedará en tentativa o frustración. Aquí, la situación es diferente a la anterior; si Julio advierte que Hugo está matando a Domitila e interviene para alejar a la policía que se aproxima, ya no puede decirse propiamente que realice la acción de matar, pero la Ley

lo asimila a tal caso por la decisiva aportación hecha al resultado.La simple pasividad o el hecho de no evitar el delito, no significa por sí solo autoría, aunque exista la obligación de intervenir para evitarlo, como es el caso del policía. Si la pasividad se produce por parte de un espectador del delito, puede constituir autoría del N°3 del art.15, en caso de que haya mediado concierto; si no lo hay, no constituye participación punible. Si ha existido obligación de intervenir para evitar el delito, sea materialmente, sea denunciándolo a la autoridad, la pasividad puede constituir complicidad del art.16, más no autoría. Tal como en el caso anterior, si bien en este número no es necesario el concierto, siempre se precisa la convergencia intencional; si no la hay, no existe coparticipación, sino que el hecho de cada uno y la culpabilidad correspondiente, deben juzgarse por separado.

b. Los autores Indirectos :Son también autores para el art. 15: “2° : Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Nuevamente aquí se señalan dos situaciones distintas:

- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realización de una conducta delictiva, mediante coacción, intimidación o amenaza. Será una cuestión de hecho, determinar en qué gravedad y verosimilitud de la intimidación o amenaza, reúne los requisitos legales para considerar autor, a quien la pone en juego.

- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La Ley no habla de “inducir a cometer el delito”, sino que “a ejecutar el hecho”. Inducir, en sentido amplio, significa hacer nacer en otro la resolución de realizar algo. Muchas situaciones posibles caben aquí: la orden del superior al subordinado que le debe obediencia; la dádiva o promesa; la provocación de error acerca de la

naturaleza del acto o sus circunstancias, etc. De acuerdo con estas posibilidades, el inducido puede obrar culpablemente (con conciencia y libertad) o inculpablemente, (es un inimputable, actúa con error). En el primer caso, habrá coparticipación criminal; en el segundo, sólo habrá un autor, que es el inductor.

Dentro del campo de la inducción, Pacheco distingue entre el “precepto” (orden superior), el “facto” (concierto) y el “consejo”. Este último, en su concepto, ordinariamente no alcanza a quedar comprendido dentro de la inducción. Esta, cuando se trata de una verdadera coparticipación, exige también concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la inducción, consistirá necesariamente en un concierto. Particularmente en esta hipótesis, puede presentarse la discordancia de voluntades y deberá en tal situación, observarse lo señalado al respecto, dentro del principio general de la convergencia, si la discrepancia es total o parcial.

La inducción debe ser directa, esto es, con relación a un hecho concreto y determinado y a una persona también determinada, aunque su identidad no esté todavía precisada. Los malos consejos, no alcanzan a constituir inducción, por la falta de este requisito. Si la inducción a la comisión de un hecho delictivo en general, constituye o no autoría punible, es una cuestión de grados, que deberá apreciarse en cada caso.

Además, la inducción debe ser eficaz, esto es, debe efectivamente hacer nacer la determinación de realizar el hecho. Si el inducido rechaza la instigación, o si ya había concebido por sí solo la resolución de ejecutar el hecho, antes de intervenir el inductor, o si la acción del inductor hace nacer en el inducido la resolución de ejecutar un hecho totalmente distinto, (delictivo o no), el inductor no es punible. Tampoco lo es en el caso de que la acción a la cual se induce, no llegue a realizarse ni siquiera en grado de tentativa, o en el caso de que la tentativa sea abandonada. Ello, en virtud de que, si no hay principio de ejecución, la inducción es simplemente una proposición para

delinquir, o si ha llegado a existir concierto, una conspiración, formas que no son punibles por regla general, (art.8).

c. Los autores Cooperadores :

También son denominados con expresión equívoca como “autores cómplices”. Están señalados en el art. 15 N°3, según el cual se consideran autores: …”Los que concertados…”

También en esta tercera categoría se distinguen dos casos:

- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta hipótesis supone el concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los medios, puede ser un acto inocente, (se ignora el fin para el cual se facilitan), o bien, una conducta de complicidad, (cooperación sin concierto). La expresión “los medios” debe ser entendida igual que en la legítima defensa, (necesidad del medio empleado), en sentido amplio, tanto en relación a los instrumentos materiales que se facilitan, (armas etc, Art 132), como al modo o manera de comisión, (abrir una puerta, indicar el sitio en que está oculto el dinero). También esta facilitación debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente a la realización del hecho. Si concertado para el homicidio, con quien facilita el revólver, pueden ocurrir tres cosas:

A. El delito se ejecuta con el revólver, (en consumación o tentativa).

B. El delito no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa.

C. El delito se ejecuta pero con otros medios, (puñal).

Sólo en el primer caso hay coautoría de este número; los otros dos, son casos de impunidad. Esto se desprende del propio texto legal, (facilitar los medios con que se lleva a efecto y no para que se lleve a efecto).

No obstante, la Comisión Redactora, estimó en la sesión 121, que el tercero de los casos mencionados, sujetaba a sanción como cómplice, al que proporcionaba los medios que no se usaban, criterio que comparte Labatud, pero rechaza Novoa. Esto es una muestra más, de la importancia concedida por la Comisión Redactora a la voluntariedad, en vez de la causalidad, en el campo de la participación.

- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él. Es en esta situación donde más se advierte que el criterio causalista, no es decisivo en nuestra Ley en materia de participación. Lo era en el Código Español, donde los cómplices se equiparaban a los autores sólo en caso de ser “necesarios”, es decir, si habían realizado un acto sin el cual el delito no se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra Ley, que considera autor, al agente que ayuda a ejecutor material y con su cooperación o mera presencia, ampara o autoriza su perpetración, (Comisión Redactora, sesión 125). Se trata en consecuencia, de una conducta que ni siquiera es necesariamente cooperación. La incriminación se fundamenta en una virtud puramente potencial de la presencia del partícipe: “aumenta la fuerza y poder de aquellos (los ejecutores) con su sola concurrencia, aún sin tomar parte directa de la acción, (caso de la violación).

d. Casos Especiales de Autoría :

La Doctrina señala algunas categorías particulares de autoría, en relación con ciertas circunstancias del hecho. Las principales son:

A. El autor mediato:

La Doctrina Alemana ha desarrollado extensamente la doctrina del autor mediato, relativa a quienes no ejecutan el delito por sí

mismos, sino que se valen de otro para realizarlo. Ello se debe a que en su Código regía el principio de la accesoriedad máxima, de modo que el ejecutor material, debía ser punible para que los copartícipes lo fueran. Así, de considerarse instigador al que inducía a un loco al homicidio, resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecutor. Para obviar ésta y otras dificultades semejantes, y en atención a que el Código Alemán no definía el concepto de autor, se desarrolló la Teoría del Autor Mediato, considerado autor y no instigador o copartícipe.

B. El agente provocador:

Se denomina así al que instiga a otro a la comisión de un delito, (no con miras a la producción misma de la infracción, sino para poner al instigado en situación de ser castigado por la justicia, sea para que efectivamente se le sancione, sea para colocar al instigador en situación de ventaja e influencia sobre él, aprovechándose de su conocimiento del hecho y posibilidad de denuncia.Si el agente provocador ha querido efectivamente la producción del resultado, sea cual fuere su propósito ulterior, es un inductor sancionado según el art.15 N°2.

C. Los promotores, jefes, cabecillas etc.:

Dentro de los autores catalogados en el N°15, a veces la Ley establece categorías especiales para ciertos efectos y distingue entre jefes o adalides y los subordinados. Tal diferencia se hace v.g. en el delito de Rebelión y el de Sedición, en los que se habla de los promotores, sostenedores, caudillos, (los dos primeros grupos son categorías de inductores), jefes principales o subalternos, (art. 122, 129, 131) y en el delito de asociación ilícita, en el cual se hace mención especial de los jefes, los que hubieren ejercido mando y los provocadores, (art. 293). Por lo general estas calidades determinan una

mayor penalidad respecto de aquellos en quienes concurren.

Los Cómplices

La extensión de la complicidad resulta bastante reducida por el gran campo de la autoría. El art. 16 señala: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.

No se introdujeron variaciones al texto del Código Español. La calidad de cómplice es subsidiaria de la del autor, ya que para serlo es requisito indispensable no ser autor, (jamás se puede ser respecto de un mismo hecho, autor y cómplice a la vez).

La complicidad supone siempre el concurso de voluntades, pero ordinariamente excluye el concierto, ya que cuando éste se da, generalmente la intervención del cómplice cae dentro del art. 15 N°3.

Para la determinación del significado “cooperar”, es útil tener en cuenta en primer término, el aspecto objetivo causal: la previsibilidad objetiva del resultado en relación con el hecho del cómplice; pero es también muy importante considerar la convergencia intencional; la previsibilidad objetiva de un resultado, puede parecernos muy remota si consideramos aisladamente el hecho del cómplice, pero puede adquirir gran relevancia, si consideramos el hecho del cómplice, como parte del hecho común, donde su virtud causal se combina con otros factores aportados por los demás.

La cooperación puede ser muy variada y consistir en acciones u omisiones (no cerrar la puerta con llave…) en hechos materiales o intelectuales, (informar acerca del momento preciso o de la proximidad de terceros). Ya hemos señalado que la simple pasividad sin concierto previo, generalmente no es punible, pero si existía la obligación de obrar, (como el policía que debe intervenir, del criado que debe cerrar con llave, del sereno que debe dar la alarma), tal pasividad no concertada, constituye complicidad.

La cooperación del cómplice, debe ser factor anterior o simultáneo.

Los Encubridores:

Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislación, siguiendo a la española, es de considerar el encubrimiento como una forma de participación en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no puede hablarse de participación una vez que el delito ha terminado, lo cual, desde el punto de vista causalista, es exacto. Se añade que en verdad, el encubrimiento de un homicidio v.g., no atenta contra la vida, (ya la víctima es cadáver), sino contra la administración de justicia y en consecuencia, hay una discrepancia de bienes jurídicos ofendidos en una y otra actividad delictiva, lo que no justifica la imposición de una pena en tan estricta dependencia del delito principal. Sin embargo, no puede desconocerse que hay casos en los cuales, el encubrimiento daña también el mismo bien jurídico ofendido por el autor, (v.g. el autor sustrae una gallina y el encubridor se la come: el autor perjudicó por sustracción y el encubridor, por destrucción), o contribuye a la prosecución de una actividad delictiva anterior y permanente, (encubrimiento habitual de malhechores). Beling ha hablado de una autoría posterior.

El artículo 17 define a los encubridores y de acuerdo con su texto, los requisitos del encubrimiento son:

a. Conocimiento de un crimen o simple delito, (no para faltas); se exige que tenga conocimiento ya sea de hurto o robo, que las especies provienen de un delito.

b. No haber sido autor ni cómplice.c. Intervenir con posterioridad a la ejecución.d. Intervenir de alguno de los modos que la Ley

señala; estos son fundamentalmente dos:

- Aprovechamiento, (o Receptación 456 bis A, es un delito nuevo): Consiste en aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito, (art. 17 N°1). Esta forma de

encubrimiento, transforma el delito consumado en agotado. En la primera hipótesis, el encubridor se aprovecha por sí mismo de los efectos del delito, sea de acuerdo con los delincuentes, sea por iniciativa propia. En la segunda, les facilita los medios para que se aprovechen de aquellos, (v.g. les compra los objetos robados). No hay inconveniente en que coexistan ambas formas de aprovechamiento. Facilitar los medios, supone la Comisión Redactora, una “cooperación directa y de importancia”.

- Favorecimiento. Puede a su vez ser de dos clases:

a. Favorecimiento Real:

Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito, para impedir su descubrimiento (art.17 N°2). “Inutilizar” significa una alteración que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra destinada y ordinariamente se tratará de una destrucción, ya que debe consistir en una conducta idónea para impedir el descubrimiento del delito. Por “cuerpo del delito” se entiende el objetivo material del mismo. Por “Efectos del delito”, las cosas que, sin ser propiamente medios de comisión, están vinculadas con la realización del hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente por conservar rastro o huella, (la pala con que se entierra el cadáver; el mueble sobre el cual quedó la huella dactilar; la ropa que se manchó con sangre); y por “instrumentos del delito”, los medios utilizados para su ejecución, (armas). Esta forma de encubrimiento, aparece integrada por un requisito

subjetivo especial; esta actividad debe tener por fin, el impedir el descubrimiento del delito. Labatut afirma que si sólo se intenta impedir el descubrimiento del culpable, más no del delito mismo, no habría encubrimiento. El texto de la Ley parece indicarlo así, aunque no se advierte con claridad la razón de ser de esta situación.

b. Favorecimiento Personal:

Comprende a su vez dos formas:

1. Ocasional:Se refiere a él, el art.17 N°3 y consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. Esta conducta, que es la que propiamente se denomina encubrimiento en el uso general de la expresión, sólo es excepcionalmente punible en nuestra Ley, lo que sucede en dos casos:- Si interviene abuso de funciones públicas por parte del encubridor; ocurrirá cuando el encubridor sea un funcionario público que tiene obligación de perseguir o denunciar el delito, art.82 C.P.P.- Si el delincuente encubierto es reo de traición, parricidio u homicidio, cometido con alguna de las agravantes del art.12 N°1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 11, si estuvieren en noticias del encubridor o cuando el delincuente fuere reconocido como reo habitual de otros crímenes o simples delitos.

2. Habitual:Contemplado en el N°4 del art.17, consiste en acoger, receptar o proteger

habitualmente a los malhechores sabiendo que lo son, aún sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido o facilitarles los medios de reunirse, de ocultar sus armas o efectos, o suministrarles auxilio o noticias, para que se guarden o salven.Se exige habitualidad; la Ley estima que en tales casos, ya no guía al encubridor el espíritu de compasión hacia el delincuente, sino un espíritu de lucro personal o profesionalismo, o bien, una actitud permanente de hostilidad al orden jurídico, que justifica una sanción.La expresión “malhechores”, no definida en la Ley, designa a los cometen el delito.

Por último, en materia de encubrimiento, existe una eximente de responsabilidad criminal, fundamentada en la no exigibilidad de otra conducta; beneficia a los encubridores que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos.

Fue considerada durante mucho tiempo, como excusa legal absolutoria; se estima que es una causal de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta (art. 489), puesto que la Ley admite que los lazos de afecto conyugal y familiar, determinan tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no puede exigir que se les deje desamparadas.

Determinación de las Penas

Como era lógica consecuencia de lo dispuesto en el art. 14 N°3 inc. 7° de la C.P.E., la resolución que ordena aplicar una determinada pena a un individuo, debe ser emitida por un Tribunal después de un juicio legal y de conformidad a las disposiciones de una Ley.

La determinación de las penas, es una tarea compleja, por la combinación de reglas contenidas en la parte general y en la parte especial del Código Penal, aparte de las que aparecen en las leyes especiales y por la propia minuciosidad de estas reglas, consecuencias del afán del legislador de reducir a un mínimo el arbitrio judicial y de precisar, hasta el máximo, la pena aplicable en cada caso, tratando de prever el mayor número de situaciones posibles.

Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas reglas, es conveniente sentar algunos principios generales que rigen todo el sistema de determinación de las penas:

1. El primer elemento en la determinación de la pena de cada delito, está indicado por la penalidad que señala el Código, (o las Leyes Especiales en su caso), al tratar de dicho delito en particular. Así, v.g. para averiguar la pena de los responsables del delito de violación, acudimos al art. 361. La determinación en la Ley de la pena asignada a cada delito, es tarea de política legislativa. El examen del sistema seguido por nuestro Código Penal, nos muestra que se ha procurado sancionar los delitos con penas cuya naturaleza corresponda a una finalidad de enmienda o de prevención especial de los delitos, o sea, con penas en consonancia con el carácter de los delitos llevados a cabo.Así, los delitos que atentan contra el orden político jurídico del Estado, son sancionados con penas que suponen el alejamiento de los responsables del territorio nacional.Los delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos reciben sanciones que los separan de ellos o les prohíben volver a ejercerlos; pero, en términos generales, las penas de mayor importancia y aplicación a través del Código Penal, son las penas privativas de libertad.En cuanto a la magnitud de las penas, ella ha sido determinada por el legislador en atención al valor o importancia que éste ha asignado a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro por el delincuente. En esta materia, llama la atención la penalidad comparativamente más benigna que reciben en nuestro Código Penal, los atentados

contra la vida y la integridad corporal de las personas, en relación con los atentados contra la propiedad.

2. La penalidad señalada en el Código al tratar cada delito en particular no es suficiente, sin embargo, para la determinación de la pena. Por una parte, salvo en el caso de que se señale una pena indivisible, las sanciones que la Ley indica, comprenden una cierta extensión en tiempo o en cuantía, dentro de cuyos límites el Tribunal deberá precisar la magnitud definitiva de la pena en cada caso específico. Por otra parte, la aplicación de las reglas del Código penal, determina que la pena señalada por éste para cada delito se vea modificada en lo que a los distintos responsables toca, por la consideración de diversos factores: grado de desarrollo del delito, calidad de la participación de cada responsable, circunstancias atenuantes y agravantes, tanto generales como especiales. De la influencia particular de cada uno de estos factores, se tratará más adelante, pero en general puede decirse que ellos se traducen en la imposición de penas superiores o inferiores a las indicadas al tratarse de cada delito.Para la determinación de cuales sean las penas inferiores o superiores a otras, hay tres principios fundamentales del Código Penal.

a. Modo de contar las penas:Hemos visto al tratar de cada pena, que la mayor parte de ellas se divide en grados. El Código Penal en su parte especial, se ocupa en señalar, junto con la naturaleza de la pena impuesta, el grado en que ésta puede imponerse. Para estos efectos, dispone el art. 57 que “cada grado de la pena divisible constituye pena distinta”. Así, el delito de Homicidio simple, art. 391 N°2 tiene señalada la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio. En consecuencia, de acuerdo con el art. 57, este delito tiene asignadas dos penas: presidio mayor en su grado mínimo y presidio mayor en su grado medio. Puede ocurrir también que la ley haya asignado a un delito, penas distintas, (casos de penas compuestas ), como ocurre v.g. en el delito de Traición del art.107, que tiene señalada como

pena “presidio mayor en su grado medio a perpetuo. Aquí la pena aparece integrada por el presidio mayor en su grado medio, por el presidio mayor en su grado máximo y por el presidio perpetuo. Esta última es indivisible y no consta de grados. Para tal caso, dispone el art. 58 que cada una de dichas penas, se considera como un grado distinto, constituyendo la más leve de ellas el grado mínimo y la más grave, el grado máximo. En el ejemplo propuesto, el delito tiene asignada una penalidad que consta de tres grados; presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado máximo y presidio perpetuo. El primero es de grado mínimo y el último, el grado máximo. En suma y para estos efectos, puede darse la siguiente regla: cada pena es un grado y cada grado es una pena.

b. Las escalas graduales: Si por efecto de la aplicación de las reglas legales, nos vemos obligados por ejemplo, a aplicar una pena superior en un grado a la pena de prisión en su grado máximo, se nos presenta el problema de determinar, cuál será la pena superior en grado, ya que la prisión misma, no tiene otro grado superior. Igualmente, si debemos aumentar la pena de destierro en grado máximo, es preciso decidir si la pena superior será la relegación o el confinamiento o el extrañamiento, o cualquiera de ellas. Para resolver este problema, el Código, en su art. 59 clasifica las penas en cinco grupos diferentes, que llama “escalas graduales” y dentro de cada una de ellas, enumera un orden decreciente de gravedad a las penas que la componen, siempre observándose la identidad mencionada en el párrafo precedente: “cada pena es un grado y cada grado es una pena”. En la escala N°1 están las penas más graves: la de presidio perpetuo calificado y todas las privativas de libertad. En las escalas N° 2 y 3 están las penas restrictivas de libertad; la relegación en aquella y el confinamiento y extrañamiento en ésta. El destierro está en ambas. En las escalas N° 4 y 5 están las penas privativas de

derechos, en aquella la inhabilitación absoluta y en ésta, las especiales. La suspensión está en ambas.De este modo, para determinar cuál es la pena superior o inferior en grado a otra cualquiera, es preciso buscar primero esta última en las escalas graduales y una vez encontrada, subir o bajar en la misma escala, el número de grados necesarios. Así, la pena superior en un grado a la de prisión en su grado máximo, resulta ser la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo; la pena inferior en un grado al confinamiento menor en su grado mínimo, es el destierro en su grado máximo, etc. Esta es la regla contenida en el art. 77.

c. Falta de Grados Superiores o Inferiores: El mismo art. 77 se pone en el caso que, por efecto de la agravación, (aumento a los grados superiores), no resulte pena que aplicar, porque no hay pena superior en la escala, ( v.g. hay que aumentar en dos grados la relegación mayor a su grado máximo, lo que es imposible en la escala N° 2, porque por sobre ella no hay más que un grado). En tales casos hay que distinguir:1. Tratándose de las escalas 1,2 y 3, se

aplicará el presidio perpetuo;2. Tratándose de las escalas 4 y 5, se aplicará

la pena superior de la respectiva escala y además la de reclusión menor en su grado medio.Pero puede ocurrir a la inversa, que por efecto del descenso en la escala gradual respectiva, no resulte pena que imponer, por no haber grados inferiores. En tal situación debe siempre aplicarse la pena de multa (art. 77). En consonancia con esta regla, el art. 60, en una redacción un tanto desconcertante desde el punto de vista lógico, dice que “la multa se considera como una pena inmediatamente inferior a la última, en todas las escalas graduales”. La cuantía de la multa se determina en cada caso, dentro de los límites que se señalan en el art. 25, de acuerdo con la naturaleza de la infracción. El art. 61 N°5,

repite otra vez este concepto: cuando no resulte pena que imponer por falta de grados inferiores, se impondrá siempre multa.De acuerdo con la última disposición citada, dicha regla se aplica también cuando no puedan imponerse las penas de inhabilitación o suspensión, (v.g. el condenado no desempeña cargo público ni profesión titular). También se sanciona con multa, dentro de los límites del art. 25.Por excepción, dentro del delito de evasión de detenidos, art. 30, si faltan grados inferiores, se impondrá simplemente, el último de la respectiva escala. La misma disposición hace aplicable esta regla también, al caso de que no pueda imponerse la pena de inhabilitación y suspensión, lo que resulta letra muerta, ya que en la escala de dichas penas, la última, es precisamente la suspensión (escalas 4 y 5), que el precepto supone inaplicable. También la regla del art. 304 se aplica a las lesiones causadas en riña o pelea, cuando no pudiere determinarse su autor, art. 402 y 403.

3. La fijación definitiva de la pena impuesta, depende de la consideración de los siguientes factores:

a. Pena señalada por la Ley para el delito.b. Grado de desarrollo del delito.c. Participación de cada reo en el delito.d. Circunstancias modificatorias de la

responsabilidad criminal, tanto generales como especiales.

e. Mayor o menor extensión del mal producido por el delito; y

f. Situación económica del condenado.

a. Pena señalada por el delito:La primera regla para la aplicación de las penas, es la que ordena atenerse a la que derechamente asigna la Ley al respectivo delito cuando se trata de él. Esa pena, al tenor del art. 50, debe entenderse que la Ley la impone para los autores del delito consumado.

En relación con este factor, debe atenderse cuidadosamente a lo dispuesto en la parte especial en materia de penalidad. En efecto, en muchas oportunidades, el Código Penal, contempla una determinada figura de delito y señala su penalidad y a continuación, previene que, concurriendo determinadas circunstancias, la penalidad será diferente, sea mayor o menor. A este respecto, es preciso analizar el tenor de las respectivas disposiciones, para determinar si la agravación o atenuación de que se trata, afecta a la penalidad misma asignada al delito, o solamente a la que en concreto va a corresponder al delincuente. En el primer caso, la variación de la pena asignada al delito, significa que ella debe considerarse “antes” que los demás factores, esto es, en el punto de partida del que ahora nos estamos ocupando. Es la penalidad misma del delito, la base de nuestro cómputo, la que se altera. Dentro de la terminología moderna, diremos que sea cual fuere la nomenclatura empleada por el Código (que con frecuencia habla en estos casos de “circunstancias agravantes”), en verdad lo que éste hace es crear “figuras calificadas o privilegiadas” y no simplemente variaciones individuales de la pena. Ej. Art.142, sustracción de menores y art. 300 en el delito de evasión de detenidos.

b. Grado de desarrollo del delito:De acuerdo con lo expuesto en el respectivo capítulo, las etapas generalmente punibles del desarrollo del delito son: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. Por excepción, a veces, la Ley declara expresamente punibles la conspiración y la proposición.

La influencia del grado de desarrollo del delito en la punibilidad de la conducta, aparece determinada en los art. 50 a 55 y en el art. 61, aparte de las disposiciones especiales al respecto. Estas reglas pueden sintetizarse así:1. La pena señalada por la Ley al

delito, se impone para el autor del delito consumado; el autor del delito frustrado recibe la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la Ley, para el crimen o simple delito, (la penalidad baja en un grado). El autor de tentativa, recibe la pena inferior en dos grados a la señalada para el crimen o simple delito. Las faltas se castigan cuando son consumadas, art. 50, 51 y 52.

Cuadro demostrativo de su aplicación, (Labatut):

Autor Cómplice Encubridor

Delito Art. 50 Art.51 Art. 52 Consumado Toda la 1 grado 2 grados Pena menor menos

Delito Art. 51 Art. 52 Art. 53Frustrado 1 grado 2 grados 3 grados Menor menos menos

Tentativa Art. 52 Art. 53 Art. 54 2 grados 3 grados 4 grados menos menos menos

2. De acuerdo con el art. 61, reglas 1° y 2°, si la pena asignada al delito es una sola, sea que se trate de una pena indivisible o de un solo grado de una divisible, la rebaja de uno o dos grados a que se refiere el número anterior, se efectúa bajando en la escala gradual respectiva, el número de grados correspondientes con sujeción a las reglas generales ya explicadas. Si la penalidad asignada al delito consta de varias penas, sea que se trate de dos o más indivisibles o de varios grados de una divisible, o de una o más indivisibles y uno o más grados de una divisible, la rebaja de uno o más grados para el delito frustrado y la tentativa, se hace a partir de la pena inferior de las que la Ley señala. Así, v.g. el delito de abandono de niños en lugar no solitario (art. 346), tiene señalada la pena de presidio menor en su grado mínimo, (una sola pena que es un grado de una pena divisible). Ese delito, en calidad de frustrado, tiene entonces prisión en su grado máximo y la tentativa del mismo, prisión en su grado medio.

El homicidio calificado, art. 391 N°1, tiene como penalidad, la de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, (tres grados o penas: presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado máximo y presidio perpetuo).

El homicidio calificado frustrado, tiene la pena de presidio mayor en su grado mínimo; la tentativa del mismo, presidio menor en su grado máximo, (la rebaja de uno o más grados se hace a partir del grado mínimo de aquellos que la Ley asigna al delito).

3. Estas reglas no se aplican en aquellos casos en que la Ley señala una norma especial para la punibilidad de la frustración, de la tentativa o de otros grados de desarrollo del delito. Dentro del Código Penal, estas excepciones son las siguientes:

- Art. 111, dispone que el delito frustrado se sanciona igual que el consumado; la tentativa con un grado menos; la conspiración con dos grados menos y la proposición, con la pena especial que allí se indica.

- Art. 125, sanciona la conspiración y la proposición.

- Art. 167, 177 y 191, sancionan la tentativa con el mínimo de la pena señalada para el delito consumado.

- Art. 450, dispone que los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas, cometido en lugar habitado o destinado a la habitación, o en sus dependencias, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

Es discutible el caso del art. 362 relativo al delito de violación. En cuanto al delito agotado, no tiene una especial penalidad, pero en ciertos casos la circunstancia de no haberse agotado el delito, permite acogerse a una extinción de pena, (arrepentimiento), o beneficiarse de una circunstancia atenuante, (v.g. art. 129, art. 153).

c. Calidad de los Partícipes en cada delito:

De conformidad con los artículos 14 a 17 del Código Penal, son criminalmente responsables de los delitos: los autores, cómplices o encubridores. Por excepción la Ley hace punible la conducta de otras categorías de partícipes o separa determinadas sub categorías dentro de las mencionadas, (v.g. los “caudillos”, “promotores” y “sostenedores”, en los art. 122, 129 y 131).

La influencia de la calidad de los partícipes, está regida por los siguientes principios:

1. La pena señalada por la Ley se entiende impuesta al autor del delito consumado, art. 50. El cómplice recibe la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la Ley, para el crimen o simple delito, (rebaja de un grado). El encubridor tiene una pena inferior en dos grados a la señalada para el crimen o simple delito, art. 51 y 52.

2. Las reglas del art. 61 ya explicadas, sobre la forma de contar la rebaja cuando hay una sola pena y cuando hay varios grados de penalidad, son también aplicables en estos casos, (la rebaja se hace partiendo del grado mínimo, en el caso de una pena compuesta de varios grados).

3. En materia de faltas, el encubrimiento no es punible y el cómplice recibe una pena no determinada específicamente, (las reglas de los art. 51, 52 y 53 se aplican solamente a la complicidad en crímenes o simples delitos), pero

que no puede exceder en duración o monto, de la mitad de la que corresponde a los autores, art. 498.

4. Las reglas anteriores no son aplicables cuando la Ley da normas especiales para casos particulares, art. 55. Dentro del Código Penal estos casos son: art. 122, 126, 129 y 130, (penalidad de los “instigadores”, “sostenedores”, ”promotores” y “pandillas”, art. 250, (autor penado como cómplice); art. 293, sanción de los “jefes” y “provocadores”; art. 371, cómplices penados como autores.En materia de encubrimiento, la excepción más importante está constituida por aquellos casos en que el encubrimiento no es reglamentado por el Código, como una forma general de participación, sino como un delito específico, situaciones contempladas en el art. 52 inc. 2° y 3°. Se trata de los encubridores en quienes concurra la circunstancia 1° del N°3 del art. 17, esto es, la de albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable y de los encubridores comprendidos en el N°4 del art. 17, o sea, los que acogen…, esto se llama encubrimiento habitual. Estas formas de encubrimiento, constituyen un delito específico.

5. Las reglas relativas al grado de participación, se aplican en combinación con las correspondientes a las etapas de desarrollo del delito, según los art. 51 a 54, lo que se repite en el cuadro que a modo de ejemplo, se incluye anexo en el art. 61. Esto hace que combinando las diversas situaciones posibles, la penalidad asignada pueda variar entre la que señala la Ley para el delito, que se

impone al autor del delito consumado, (art.50) y una inferior en cuatro grados a dicha pena, (rebaja que se efectúa a partir del grado mínimo de penalidad, en caso de que la pena del delito, conste de varios grados), la que se aplica al encubridor de tentativa. En efecto, este último, se beneficia de una rebaja de dos grados por ser encubridor y de una rebaja de dos grados más, por haber quedado el delito en etapa de tentativa solamente.

d. Circunstancias Atenuantes y Agravantes:

La regla general la señala el artículo 62. Aplicadas las reglas anteriores, los artículos 62 al 69 del Código Penal, pasan a ocuparse de los principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, en la determinación de la pena. Estos principios son los siguientes:

1. No producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes a que se refiere el art. 63. Estas circunstancias son:

a. Aquellas que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la Ley. La verdad es que solamente en un caso se produce esta situación: hay una circunstancia agravante de las enumeradas en el artículo 12 que constituye siempre y por sí sola un delito específico, penado separadamente. Se trata de la circunstancia del N° 14, en su segunda parte: “cometer el delito después de haberla quebrantado (una condena) y dentro del plazo en

que puede ser castigado por el quebrantamiento”. En efecto, el quebrantamiento de pena, de acuerdo al artículo 90 del Código Penal, aun cuando no se cometa ningún nuevo delito, tiene señalada una pena determinada, que a veces se agrega a la quebrantada y a veces se sustituye, lo cual convierte al quebrantamiento en un delito específico. Por lo tanto, no puede considerarse como agravante para los efectos de aumentar la pena. Por lo demás, está claro que si la consideramos agravante del nuevo delito que se cometa y además aplicamos las penas del art. 90, estaremos sancionando dos veces por la misma circunstancia.Pero fuera de este único caso, muchas de las circunstancias del art. 12 en determinadas situaciones concretas, pueden revestir la pena de los delitos específicos y caer en consecuencia, bajo esta regla. Así, cuando el empleado público comete el delito de prevaricación “mediante premio, recompensa o promesa”, esa agravante pasa a ser el delito especial de cohecho (art.248) y, en consecuencia, según la regla que estudiamos, tal funcionario, es penado como autor de prevaricación sin la agravante y a la vez como autor de cohecho. También puede presentarse una situación análoga en los casos de las circunstancias: 3era (en relación con los delitos de incendio y estragos); 4ta, (en relación con cualquier delito); 9na (en relación con el delito de injuria); 13ava, (en relación con

los delitos de atentados y desacato); 18 ava, (en relación con los delitos de injuria y violación de domicilio; y 19ava, (en relación con los delitos de daños y de violación de domicilio).

b. Aquellas que la Ley haya expresado al describir y penar el delito.Ocasionalmente, debido a la frecuencia con que ciertas circunstancias agravantes acompañan a determinados delitos, o a la particular relevancia que ellas tienen en tales casos, la Ley ha optado por sustraer dichas agravantes de las reglas generales en la materia y de crear figuras particulares, de carácter calificado, en la descripción de las cuales se han incluido las circunstancias agravantes en cuestión. Naturalmente en tales casos, al establecer la penalidad, la Ley ya ha tomado en consideración la importancia que otorga a la infracción, la presencia de la circunstancia agravante y por ende es lógico, aunque no lo dijere el artículo 63, no tomarla otra vez en consideración para determinar la pena. Como por ejemplo en estos casos muy numerosos, podemos citar la agravante de parentesco (art. 13) en el delito de Parricidio (art.390) y las cinco primeras agravantes del art. 12 en el delito de Homicidio Calificado (art.391 N°1). Es también el caso de la circunstancia 8va. del artículo 12, (prevalecerse del carácter público que tenga el culpable) en relación con los delitos del

título V del Libro II cometidos por Funcionarios Públicos en el desempeño de sus cargos.

c. Aquellas que son de tal modo inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Esta inherencia de la circunstancia agravante en relación con un delito, puede deberse a que la estructura misma de éste la suponga necesariamente, aunque no se halle expresada en forma explícita en la descripción de la figura; o bien, que las particulares circunstancias del hecho, hacen imposible la comisión del delito, sin la circunstancia en cuestión. Un ejemplo de la primera clase, es el delito de apropiación indebida (art. 470 N°1) que conlleva necesariamente el abuso de confianza, (art.12, 7°). Ejemplo de la segunda clase es la alevosía en relación con el homicidio de un niño de pocos meses de edad; aunque el homicidio no exige necesariamente y en todo caso la concurrencia de alevosía, el homicidio de esa víctima en particular sí la supone; es imposible dar muerte a dicha víctima de un modo que no sea alevoso, ya que por sus características físicas, el hechor siempre obra sobre seguro, (al menos en lo que toca respecto de la víctima).

2. La comunicabilidad de las

circunstancias atenuantes y agravantes, esto es, la forma como afectan a los distintos partícipes del delito. Aparece reglamentado en el art. 64.

Sobre el alcance de esta disposición nos hemos extendido al ocuparnos del problema general de la comunicabilidad en relación con la participación criminal y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente que esta regla está dada para todas las circunstancias atenuantes y agravantes, tanto incluidas en la descripción de la figura, como las inherentes al delito y tanto las genéricas del art. 12, como las especiales del Código y otras leyes, salvo expresa disposición en contrario.

3. La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso particular, depende de la naturaleza y grado de la pena señalada para el delito, según el art. 65 al 68, que contemplan las siguientes situaciones:

a. La Ley señala una sola pena indivisible. De acuerdo con el art. 65, ella se aplica sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho, pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante puede aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

b. La ley señala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este caso, el art. 66 distingue diversas situaciones:

1. No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el Tribunal aplicar cualquiera de las dos penas asignadas al delito.

2. Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las compensará el Tribunal racionalmente para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

3. Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, ello hace imperativo imponer el grado mínimo, esto es, la pena inferior de las dos señaladas. Si hay más de una atenuante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la Ley. Para ello, el Tribunal tomará en cuenta, el número y cantidad de las atenuantes.

4. Concurre solamente una agravante. Debe el Tribunal imponer la mayor de las dos penas señaladas para el delito.

c. La Ley señala una sola pena, que es un grado de una pena divisible, v.g. presidio mayor en su grado mínimo art. 352. En tal evento, conforme al art. 67, hay que distinguir las siguientes situaciones:

1. No concurren atenuantes ni agravantes: puede el tribunal recorrer toda la extensión de la pena.

2. Concurren tanto atenuantes como agravantes. Se hará su compensación racional, graduando el valor de unas y otras.

3. Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, se aplica

la pena en su mínimo. Para estos efectos, es preciso dividir la pena en dos mitades de igual duración: la mitad inferior se considera mínima y la mitad superior, el máximo.

En el ejemplo, la pena dura 5 años y un día a 10 años; por consiguiente, entre sus límites hay una duración de cinco años que se divide por la mitad: dos años y seis meses cada una.De este modo, el mínimo para estos efectos, va desde 5 años y 1 día, hasta 7 años y 6 meses; y el máximo: de 7 años 6 meses y 1 día, hasta 10 años.Si concurren varias atenuantes, podrá el Tribunal imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, según el número y cantidad de las circunstancias.

4. Concurren solamente agravantes. Si se trata de una sola agravante, debe imponerse la pena en su máximo, determinado en la forma señalada en el numerando precedente. Si las agravantes son dos o más, puede el tribunal aplicar la pena superior en un grado.

d. La ley señala una pena

compuesta de dos o más grados, lo que puede ocurrir tratándose de una o más penas indivisibles y uno o más grados de una divisible, o bien, de varios grados de una pena divisible: v.g. presidio menor en

cualquiera de sus grados, art. 197. Los casos contemplados por el art. 68, son aquí los siguientes:

1. No concurren atenuantes ni agravantes. El Tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.

2. Concurren tanto atenuantes como agravantes. El Tribunal debe compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras.

3. Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante el Tribunal no puede imponer el grado máximo de la pena. Si son varias las circunstancias atenuantes, el Tribunal puede imponer una pena inferior en uno dos o tres grados al mínimo de los señalados por la Ley, según el número y cantidad de dichas circunstancias. En el ejemplo, la concurrencia de una circunstancia atenuante, haría imposible la aplicación de presidio menor en su grado máximo, en tanto que la concurrencia de dos o más, permitiría rebajar la pena hasta prisión en su grado mínimo.

4. Concurren únicamente agravantes. Si existe una sola agravante, no puede aplicarse el mínimo de la pena señalada en el ejemplo, (presidio menor en su grado mínimo). Si las agravantes son dos o más, el Tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los señalados por la Ley, (en el

ejemplo, presidio mayor en su grado mínimo).

e. Regla Común: Sin perjuicio de las reglas que hemos estudiado precedentemente, el art. 68 bis, establece una norma adicional común a todos los casos contemplados en los art. 65 al 68. De acuerdo con ella si concurre una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante, pero aquella es muy calificada, puede el Tribunal imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito, (nótese que según las reglas ya comentadas ordinariamente la concurrencia de una sola atenuante, no permite hacer esta rebaja).

e. Mal Producido por el delito y Facultades Económicas del culpable:

La aplicación de las normas anteriores y exceptuando el caso que hayamos llegado a una pena indivisible no has conducido a fijar la pena del culpable en un grado (o incluso en una fracción de grado, en el caso del art. 67 inc. 3°). Nos queda por determinar todavía dentro de ese grado, o bien dentro de la extensión de la pena, si es divisible, pero no consta de grados, como la multa cual sea, con toda precisión la pena que en definitiva se imponga al culpable. Para tales efectos, el Código señala dos reglas:

1. Si se trata de una pena que consta de dos grados, esto es, si se ha llegado a determinar un grado como penalidad aplicable dentro de los límites de dicho grado el Tribunal fijará la cuantía de la pena en atención a dos factores ( art. 69):

a. El número y cantidad de las circunstancias atenuantes y agravantes. Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el preciso y definido fin de que se le asignacen los artículos precedentes, sino como un elemento que el juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejemplo, es posible que en un delito revestido de cuatro circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el juez, aplicando el artículo 68, decida rebajar la pena a tres grados y que una vez definido ese grado, dentro de él, vuelva a tomar en cuenta el gran número y la cantidad de dichas atenuantes para decidirse a informar el mínimo posible de dicho grado. Esta regla, de carácter general, la estimamos aplicable a todas las atenuantes y agravantes, incluso las especiales de efecto propio, puesto que dicho efecto propio, ya está cumplido, (al determinarse el grado) y ahora se trata sólo de una valoración general y de conjunto.

b. La mayor o menor extensión del mal producido por el delito. El mal producido por el delito, es en primer término, la ofensa misma al bien jurídico protegido, (si se trata de un delito imperfecto o una

infracción de peligro, el mal será precisamente el peligro corrido), v.g. cuantía de la estafa, gravedad de las lesiones, etc. En segundo término, comprende las demás consecuencias perjudiciales del hecho, que sean un efecto directo del mismo, (generalmente, pero no siempre, perjuicios económicos), aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad. V.g. muerte de un bombero en el delito de incendio. Por fin, según Pacheco, se comprendería también el mal de alarma, que se difunde por su consecuencia, (del delito), lo que Carrara llama “daño mediato”.Debe observarse que si bien el art. 69 no fija una pauta rígida y precisa al Tribunal y mal podría hacerlo dentro de la infinita variedad de casos, especialmente por lo que respecta al mal producido por el delito, es sin embargo y esta vez fuera de discusión, un precepto imperativo para el sentenciador, de modo que éste está obligado a consignar en su fallo, la forma en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, esto es, la influencia que asigna al número de circunstancias

modificatorias, la entidad que a éstas atribuye, cuál es la extensión del mal dentro del mérito del proceso y en fin, la forma en que todos estos factores, se han consignado en su pensamiento para llevarlo en definitiva, a precisar la pena.

2. Si se trata de una multa, que no consta de grados, el juez puede recorrer su extensión dentro de los límites legales, (los fijados por el art.25 y por las disposiciones especiales en cada caso) y dentro de ellos, fijará la cuantía de la multa, atendiendo a dos factores (art.70):

a. Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sobre el particular nos remitiremos a lo dicho al analizar el art. 69 en el número precedente.

b. Principalmente el caudal o facultades del culpable. Una de las serias objeciones formuladas en doctrina a la pena de multa, es su desigual efecto ligado estrechamente a la condición eco del penado.

Circunstancias Atenuantes

El Código Penal, se ocupa de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, tanto en la parte general,(atenuantes genéricas, art. 11 ), como en la parte especial, ( atenuantes específicas o especiales.

Las primeras, salvo especial indicación contraria de la Ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que la propia parte general del Código les señala. Las segundas, rigen solamente respecto de determinadas figuras de delito, donde la Ley las ha establecido y producen el efecto que allí mismo se les asigna, ejemplo: art. 103, 129 inc.2º, 130,250 inc.2º, 344 inc.2º, 456 del Código Penal.Nos ocuparemos de las atenuantes genéricas o generales. Las atenuantes genéricas pueden dividirse en cuatro grupos:

a. Eximentes Incompletas.b. Las relativas a los móviles.c. Las relacionadas con la personalidad del culpable.d. Las derivadas de su conducta posterior al hecho.

I. Eximentes Incompletas:

El artículo 11 Nº1 establece que son circunstancias atenuantes las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. El artículo anterior es el que establece la lista de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, de modo que a las circunstancias comprendidas en el Nº1 del artículo 11 se les denomina “eximentes incompletas”. No debe pensarse sin embargo, que todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. Por ejemplo, no puede serlo la que se refiere al menor de 16 años y la del 10 Nº8 del caso fortuito, que en caso de ser incompleta, produce el efecto señalado en el artículo 71, el hecho se sanciona como cuasidelito. En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier requisito, transforme a una eximente en atenuante: el elemento substancial de cada eximente debe existir y sólo deben faltarle determinadas cualidades o circunstancias accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima, no puede haber legítima defensa ni completa ni incompleta, ni como eximente, ni como atenuante; si no hay privación de razón en algún grado, no puede haber ni eximente ni atenuante.Para determinar la forma como puede operar la transformación de las eximentes en atenuantes,

conviene considerar separadamente dos casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes enumerados por Ley,(materialmente divisibles) y aquellas que no constan de requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada cualidad en cierto grado, que no puede darse con menos intensidad, (moralmente divisibles).

1. Eximentes que constan de requisitos:Son la legítima defensa y el estado de necesidad, ( Nº4, 5,6 y 7 del art.10). En la legítima defensa propia y de parientes y en el estado de necesidad, se enumeran tres requisitos y en la defensa de extraños, cuatro. No cabe duda de que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes, cuando no concurren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar lo esencial: la agresión en la defensa y el mal que amenaza en el estado de necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias, pueden darse dos posibilidades:- Falta algún requisito para configurar la

eximente, pero concurre la mayor parte de ellos,(dos sobre tres; tres sobre cuatro). En este caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el artículo 73, determina que se imponga obligatoriamente al culpable, la pena inferior en uno, dos o tres grados, al mínimo de los señalados por la Ley, determinando el juez, la rebaja, en atención al número y entidad de los requisitos que concurran, que falten.

- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, (hay uno sobre tres o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una atenuante, pero ya no es privilegiada y concurre como una más, dentro de las reglas generales, sobre circunstancias atenuantes y agravantes.

2. Eximentes que no constan de requisitos:Descartadas las de los Nº 2,3,8,11(derogada) y 13, sea por su propia naturaleza, sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las eximentes de los Nº1,9,10 y 12.

Debe prescindirse también de la “fuerza irresistible” cuando se trata de fuerza física absoluta, ya que si no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que determina la falta de acción,( no podría haber una acción a medias).Nuestra jurisprudencia, tal como la española, cuando aún no se había modificado su Código, se inclinó en un comienzo, por estimar que estas eximentes, no podían dar origen a atenuantes, por no constar de requisitos enumerados. Se apoyaba este criterio, en el pensamiento de la Comisión Redactora, que en la sesión 7ª dejó testimonio de que el artículo 11 Nº1, estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componían de requisitos copulativos. Sin embargo, Pacheco, que analiza con bastante latitud el caso, el texto idéntico de la Ley Española, lo lleva categóricamente a la conclusión contraria, las eximentes que sólo son moralmente divisibles, también constituyen atenuantes, si no llegan a concurrir con toda su intensidad, la calidad que determina la exención. Siempre claro está, que concurra la base de la circunstancia: privación de razón (aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean legítimos), fuerza o miedo (aunque no sean irresistibles o insuperables), causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser insuperable), así han llegado a aceptarlo nuestros tribunales.

II. Los Móviles:

Cuatro atenuantes del artículo 11 tienen su fundamento en los móviles que hayan impulsado al delincuente; las del Nº 3, 4 y 5, tomadas del Código Español y llamadas genéricamente “atenuantes pasionales” y la del Nº 10 original de nuestro Código, que consiste en “haber obrado por celo de justicia”.

1. Haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. Pese a alguna

opinión en contrario, se admite generalmente, que esta atenuante es subjetiva y que reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se produce a consecuencia de la provocación (ira) o amenaza (terror). El concepto de provocación, es el mismo que dimos tratándose de la legítima defensa; en cuanto a la amenaza, supone una acción humana, (actos o palabras), que en forma implícita o explícita, produzca el convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada, o a alguien que le es afecto. Si bien la provocación debe haberse dirigido necesariamente al autor del hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona, (cónyuge, pariente o pareja). La Ley no es restrictiva al respecto, pero siempre será necesario considerar esto, en relación con la reacción emocional que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.

La provocación o amenaza deben haber sido proporcionadas al delito, tanto en su naturaleza, como en su intensidad. Además, deben haber precedido inmediatamente a la reacción del afectado, requisito que no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con la permanencia en el ánimo, del estado emocional motivado por la provocación o amenaza que normalmente es pasajero. Este estado, no es necesariamente el arrebato o la obcecación, pues en tal caso, esta atenuante habría sido superflua en presencia de la del Nº 3, pero sí debe ser una inclinación o impulso a obrar, suficientemente poderosos.

2. Haberse ejecutado ... bla bla...

La vindicación es la venganza, la retorsión, la devolución de un mal con otro mal. No es una situación éticamente loable, pero la Ley no ha podido desentenderse de las tendencias naturales exacerbadas muchas veces, por exagerados sentimientos de amor propio y honra. A diferencia del caso anterior, no

proviene este acto, necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la venganza puede coexistir como un estado de ánimo frío. En el lenguaje tradicional, se diría que es más una pasión que una emoción. Sin embargo, la Ley no disculpa los rencores demasiado prolongados y por tal razón, exige al menos que se obre en vindicación “próxima”, adjetivo que no es tan perentorio como “inmediatamente”, adverbio que se emplea en el numero anterior, pero excluye en todo caso, las ofensas muy remotas en el tiempo.

La ofensa debe ser también “grave” para que de origen a una atenuante. No bastaría con que fuera proporcionada al delito: es preciso, que intrínsecamente sea grave. La expresión “ofensa” es amplia: comprende cualquier acción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico, del que es titular el autor del delito o alguno de sus parientes que este número señale.

3. Obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. Art.11 Nº5 C.P.:

Es la más amplia de las tres atenuantes pasionales, en cuanto a que no existen limitaciones, respecto del tiempo en que deben producirse los estímulos, ni a su naturaleza, solamente se les limita por sus consecuencias: deben tener como efecto natural, el arrebato y obcecación del autor del hecho. Las expresiones “arrebato y obcecación”, (que son copulativas), no han sido definidas por el legislador, pero parece referirse respectivamente, al dominio de los propios actos y a la reflexión o conciencia de los mismos. Dado que tanto la provocación o amenaza, como la ofensa, pueden constituir estímulos poderosos que naturalmente produzcan arrebatos y obcecación. No exige la Ley que los estímulos sean inmediatos ni próximos, sin perjuicio que desde el punto de vista procesal, sea más difícil de admitir que hay arrebato y obcecación, cuando los

estímulos están muy alejados en el tiempo, pero superado tal obstáculo, la Ley no se opone a admitirlo.

4. Haber obrado por celo de la justicia: Nº10 art.11 C.P.:

Dada la naturaleza de la atenuante, se entiende que el celo de la justicia, debe ser el único móvil detrás del acto realizado, ya que si se aprovecha el cumplimiento de un deber, para ejecutar otros actos que son delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón para conceder la atenuante. El “celo de justicia”, supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria, o al menos conveniente, para que la Ley se imponga. Si obra a conciencia de que es superflua para tal fin, no se beneficiaría de esta atenuante.

III. La Personalidad del Agente:

Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del hechor, la que se refiere a la relativa a su conducta anterior.

1. La irreprochable conducta anterior del delincuente. (art. 11 Nº6):

La Ley no ha precisado qué entiende por conducta “irreprochable”. En la práctica se entiende por lo menos que exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad. En cuanto al aspecto positivo, la expresión “irreprochable”, parece extenderse al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero esto debe entenderse siempre en el sentido social: la Ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuación social.

IV. La Conducta Posterior del Delincuente:

Hay tres atenuantes:

1. Procurar con celo la reparación del mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas

consecuencias. Nº7 art.11 C.P. La concurrencia de esta atenuante, tomada del Código Austríaco, supone un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el delito se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este requisito, hay dos maneras alternativas de configurar la atenuante, (es posible que concurran las dos, pero la Ley no lo exige). La primera vía es la de procurar la reparación del mal causado. A veces el mal podrá ser reparado o borrado materialmente, (devolución de especies sustraídas, reemplazo de especies dañadas o destruidas); otras veces por su naturaleza, el daño es irreversible y en tal caso, la reparación sólo podrá hacerse por vía de sustitución: indemnizar al lesionado con una suma de dinero.

La otra manera de constituir la atenuante, es procurando impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando el mal realizado, tiende por su naturaleza y circunstancias, a producir otros efectos independientemente ya de la acción misma del procesado. También concurre la atenuante si el reo, procura impedirlos. Tal sería el caso por ejemplo, del que habiendo herido a otro, se ocupa de trasladarlo a un hospital, para impedir que muera o se agrave.

En uno y otro caso, es indispensable que el hechor, haya obrado “con celo”, es decir, con preocupación, con esfuerzo, con sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades, para reparar el mal o impedir sus consecuencias.

2. Denunciarse y confesar el delito: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia, por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”, Nº8 art.11 C.P.:Esta atenuante exige por parte del procesado dos actitudes copulativamente: denunciarse y confesar el delito.

3. Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente, que su espontánea confesión, Nº9 art.11 C.P.:

Esta atenuante se refiere a la participación del delincuente en el hecho ilícito probado, pero que debido a la confesión, se sepa quién fue el autor del hecho ilícito investigado. Tiene relación con el artículo 412 del C.P.P.

Circunstancias Agravantes

Nuestro Código enumera en el artículo 12, una larga lista de circunstancias agravantes, que llegaría a 19. A la lista del artículo 12, debe sumarse la circunstancia genérica de agravación a que se refiere el artículo 72. El Código enumera las agravantes sin ningún orden, ni hace clasificación alguna de ellas.Como el artículo 64, es el único que se refiere a una cierta diferenciación entre las distintas clases de agravantes, que producen efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo y las materiales, relativas a la ejecución misma del delito. Sin embargo, hay algunos que inequívocamente participan en ambos caracteres y con los cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas.

1. Circunstancias Personales:Son las siguientes: Premeditación, (Nº5 primera parte); Prevalecerse del carácter público, (Nº8); Abuso de Confianza, (Nº7);y Reincidencia, (Nº14,15 y 16 C.P.).a. Premeditación:

El Código la caracteriza en la siguiente forma: “en los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida”. La segunda parte de este Nº5, corresponde a una circunstancia agravante objetiva.La naturaleza de la premeditación y sus características, serán estudiadas detenidamente al tratar del delito de Homicidio calificado, en la parte especial.

Aquí nos limitaremos a señalar que existen tres criterios fundamentales, acerca de la naturaleza de la premeditación: el cronológico, que es el más antiguo, desarrollado por los prácticos, que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisión delictiva y la ejecución del delito; el psicológico, defendido por Carmignani y Carrara, que hace radicar la esencia de la premeditación, en el “ánimo frío y tranquilo de matar”, formado anticipadamente y el ideológico, que exige una deliberación interna, decidida a favor de la comisión del delito y que persista hasta la ejecución misma. Actualmente, las legislaciones, tienden a reemplazar la premeditación como agravante, por la más amplia de “móviles bajos y abyectos”.La expresión “conocida”, significa simplemente que la premeditación ya no se presume, por el sólo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurría. Pacheco, estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en muchos casos, sería inherente al delito y no podría producir efectos agravatorios.

b. Prevalecerse del Carácter Público del Culpable, Nº8:Esta agravante consiste, en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario público, para realizar el delito o para ejecutarlo en condiciones más favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito se haya hecho posible, exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues en tal caso, sería inherente al delito y no podría surtir efecto agravante. Tampoco puede recibir aplicación en los delitos que la Ley ha incluido la calidad de empleado público, en la descripción de la respectiva figura.

c. Cometer el delito con abuso de confianza, (Nº7):

La voz “confianza”, tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con la cual nos ligan ciertos lasos ,(mandantes y mandatarios; socios de una misma empresa; jefes y dependientes), como un sentido de familiaridad, ( miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sentidos, puede servir para configurar la agravante, siempre que el quebrantamiento de la confianza, haya contribuido en alguna forma, a la realización del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor provecho o la impunidad del autor. No recibe aplicación esta agravante, cuando el abuso de confianza, es inherente al delito,( apropiación indebida, hurto calificado, violación de secretos).

d. Reincidencia : Nº14,15 y 16. C.P.:Es esta una de las más importantes circunstancias de agravación. La reincidencia puede caracterizarse como el hecho de volver a cometer un delito, después de haber sido condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia de la reiteración, en el hecho de que en esta última, se produce también la comisión de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado condena.La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si se trata del mismo por el cual se sufrió condena con anterioridad, revela insuficiencia de la sanción penal, lo cual justifica para los clásicos, la imposición de una pena más elevada y para los positivistas, la aplicación de una medida de seguridad.Los casos extremos de reincidencia caen ya en la habitualidad criminal.Nuestro Código contempla tres disposiciones relativas a la reincidencia:a. Cometer el delito mientras cumple

una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento, Nº14 art.12 C.P.:

Esta circunstancia, no figuraba en el código Español y fue añadida por la comisión redactora a insinuación de Fabres. La verdad es que de acuerdo con la regla del artículo 63, esta circunstancia, no podrá surtir su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica, que se agrega a la pena del delito, por el cual se cumplía la condena, o, siendo más grave, se sustituye a ella. Por tal razón, no puede tomarse en consideración otra vez, para agravar la pena del nuevo delito que se cometa. Solamente podría aplicarse la agravante, en caso de que se delinquiera durante el cumplimiento de la condena, sin haberla quebrantado. En tal caso, la regla general, es que se cumpla sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que corresponda al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije, en conformidad al artículo 74.

b. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos (pluralidad de hechos) a que la Ley señale igual o mayor pena, Nº15 art.12 C.P.:Esta reincidencia se llama en doctrina genérica, porque se refiere a la comisión de delitos en general, sin que sean de la misma especie. Para considerar agravante una reincidencia de esta naturaleza, la Ley establece dos exigencias: - Que las condenas anteriores sean

por lo menos dos. Lo indica el texto legal y hay testimonio expreso de ello en las actas de la Comisión Redactora, sesión Nº9.

- Que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señaladas por la Ley, igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso.Se trata de la pena señalada por la Ley, no de la que efectivamente se haya impuesto al procesado.

c. Ser reincidente en delito de la misma especie: Nº16 art.12:Esta es la reincidencia que en doctrina se llama específica, en delitos semejantes. No precisa nuestra Ley, como no hacía tampoco su modelo español, qué se entiende por delito de la misma especie. El art.509 del C.P.P., indica que para los efectos de dicho artículo, se entienden por delitos de la misma especie, los que están sancionados en el mismo Título del Código Penal o Ley que los castiga.La Ley, tratándose de reincidencia específica, es más severa que en la genérica, pues considera que concurre la agravante, aunque exista una sola condena anterior. En principio, debe admitirse que la expresión “delito” es amplia y que según el artículo 3º, se aplica tanto a los crímenes, como a los simples delitos y a las faltas; de modo que la condena por estos últimos serviría para fundamentar la reincidencia; más, el punto es discutible.En cambio, la voz “delito” se emplea en el artículo 2º en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cuasidelito, no sería suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza esta interpretación, considerando que ninguna circunstancia agravante, es aplicable a los cuasidelitos, lo que

parece indicar, que tampoco lo sería la reincidencia. Por último, es la solución que más se aviene a la razón de ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito, no hay una actitud de rebeldía hacia la Ley, sino sólo descuido o imprudencia.La reincidencia produce efectos importantes, aparte de constituir una agravante. Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena; restringe la concesión de la libertad provisional de los procesados; interrumpe la prescripción de la pena.De acuerdo con el artículo 104, las circunstancias de los Nº15 y 16, no se toman en cuenta después de 10 años tratándose de crímenes y de 5 años, si se trata de simples delitos. Esta prescripción se cuenta desde la comisión del hecho, ( no desde la condena, ni desde el cumplimiento de ésta).

2. Circunstancias Agravantes Materiales:Son las siguientes:a. Cometer el delito mediante precio,

recompensa o promesa,(Nº2).Esta circunstancia se considera por lo general, de carácter subjetivo o personal, por estimarse que se refiere a la motivación del que recibe el precio o recompensa y al parecer, los antecedentes históricos de la disposición, indican que ese es su sentido. Sin embargo, el texto de la Ley, es de una clara objetividad y exige sólo que medie, que intervenga un precio o recompensa.

b. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas. (Nº3).

Aquí, la razón de ser de la agravante, reside en el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los medios empleados. No es necesario que los estragos o los daños a terceros, se produzcan efectivamente: bastaran con que puedan producirse.

c. En los delitos contra las personas, ... o emplear astucia, fraude o disfraz. (Nº5 2ªparte).Astucia y fraude son matices de la misma idea de engaño: son los artificios empleados para disimular los propósitos y llevar a la víctima o a terceros, a error. El disfraz es una especie particular de engaño: la maquinación material que tiene por objeto disimular la propia identidad, mediante apariencia falsa.

d. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas, o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. (Nº6):No se justifica la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de propósito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del hechor y entonces estamos en la alevosía; o se ha aprovechado para causar a la víctima mayores males o sufrimientos de los necesarios y entonces estamos en el ensañamiento; o bien resulta naturalmente de la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la víctima no, o que el hechor es corpulento y la víctima débil, o que el autor es varón y la víctima mujer y en tal caso, como no se ve razón para erigir esto en agravante, sobretodo, considerando que en los delitos en que ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violación, tal circunstancia será casi siempre inherente al delito. Resulta prácticamente imposible intimidar o amenazar a alguien, si no se cuenta con superioridad de armas o de fuerza. Por lo

demás, en la práctica, será sumamente difícil distinguir entre un “uso” y un “abuso”. El que provocado por un sujeto pequeño, lo golpea con los puños y lo lesiona seriamente porque es muy corpulento, ¿ha usado de sus fuerzas? O ha “abusado” de ellas?. El concepto resulta muy impreciso.

e. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho.(Nº9).A esta circunstancia se le ha llamado el “ensañamiento moral”. La ignominia es la deshonra o vergüenza pública; no se aplicará en los delitos contra el honor, a los que les será inherente. Ej.: violación ante los hijos o el marido o ante el padre.

f. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. (Nº10)Esta causal se diferencia de la del Nº3, en que aquí la calamidad o desgracia, es sólo la ocasión en que el delincuente se aprovecha para delinquir, en tanto que en aquella es el propio delincuente quien ha causado la catástrofe para poder delinquir.

g. Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. (Nº11).La agravante contempla dos hipótesis posibles: ejecutar el delito con auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen impunidad. La primera de ellas, exige los siguientes requisitos:1. Que exista un auxilio.

Por auxilio debe entenderse cualquier clase de cooperación, pero referida siempre a la ejecución misma del delito, como lo señala claramente el texto legal. El auxilio puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se

ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin duda, la labor misma de ejecución del delito, por el autor principal.

2. Este auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal no lo señala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agravante; una cooperación puramente accidental, no convenida, no pone de manifiesto el ánimo de aseguramiento o impunidad, por parte del hechor.

3. Los auxiliadores deben ser más de uno, ( gente: indica una pluralidad y éstos armados. El concepto de arma está definido en el art.132.

h. Ejecutar el delito de noche o en despoblado. (Nº12):La Ley no define ni la noche ni el despoblado, conceptos que en casos límite, pueden causar dificultades y que el Tribunal deberá apreciar, no con un criterio cronológico ni urbanístico respectivamente, sino atendiendo a la esencia de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal, que realmente significara una ventaja para el hechor, en cuanto al aseguramiento del golpe o su impunidad.

i. Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. (Nº13).No debe tratarse de delitos que vayan contra la autoridad pública. Los conceptos de “desprecio y ofensa”, suponen un ánimo especial y por ende, será de exigir como requisito mínimo, que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad, que la persona despreciada tiene. El concepto de “autoridad” es muy amplio, pero siempre será necesario que se trate de una autoridad general, (caso ordinario de las autoridades políticas o administrativas),

o al menos que lo sea con respecto a la persona que comete el delito.

j. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República. ( Nº17):Actualmente, dado el régimen constitucional en materia de cultos, debe entenderse por “culto permitido en la República”, todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

k. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo, mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.( Nº18):Esta agravante comprende dos variedades: En la primera, la víctima del delito merece un respeto especial, por su calidad de autoridad o de dignidad,( que a veces se identificará con la autoridad y otras veces será diferente: caso de los dignatarios eclesiásticos o ministros de un culto; embajadores de naciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes con sus subordinados), o por su sexo, (las mujeres), o por su edad ( ancianos y niños). Se diferencia de la agravante Nº13, en que aquí el ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad y en aquella se trataba de un delito diferente, en que sólo de modo adicional, se manifestaba desprecio por la autoridad.Lo mismo puede decirse de la otra variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendido, que resulta a veces inherente al delito.La “morada” es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de “asuntos de negocios”. Es el sitio de la vida familiar y doméstica. La agravante no se aplica, por disposición legal, cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado

dentro de la morada, inmediatamente antes de que éste se produzca.

l. Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado. (Nº19).:Pacheco define el “escalamiento” como saltos por encima de pared, o aunque sea de vallado siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario, seguridad; y la “fractura”, como abrir por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio.

m. La participación de menores de dieciocho años: art. 72:El artículo 72 inciso 2º dispone: “En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito, individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el Juez.Se trata en consecuencia de una agravante genérica, pero de efecto especial. Comprende tanto a los autores, cómplices o encubridores. Esta circunstancia supone también el conocimiento de la minoridad de los otros, por parte de los mayores.

3. Circunstancias Mixtas:

Denominamos así a las que si bien se manifiestan en la forma de ejecución del delito o en los medios empleados, suponen también una particular disposición de ánimo, de parte del delincuente. Son dos: la alevosía y el ensañamiento, art.12 Nº1 y 4.a. Cometer el delito contra las personas

con alevosía, entendiéndose que la hay, cuando se obra a traición o sobreseguro, (Nº1).

La Alevosía es una circunstancia agravante de tradición española, que se vinculaba en general, con el quebrantamiento de los vínculos de lealtad y confianza. Se obra a traición engañando el hechor sobre sus propósitos; se obra sobreseguro, buscando o aprovechando circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad.

b. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, (Nº4):Esto es lo que llama Pacheco “el lujo de males”. Corresponde en el fondo a la “perversidad brutal” de que hablan otros Códigos; la maldad que se ejercita sin otro fin, que el de complacerse en el mal causado. Este exceso además, debe haber sido “deliberado”, esto es, reflexivo, tranquilo, cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la Ley la llama “ensañamiento” y la caracteriza como “aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, art.391, 400.

AQUÍ QUEDAMOS GOLDO!!!

Circunstancias Atenuantes y Agravantes

El Parentesco:

Influencia del Parentesco sobre la Responsabilidad Criminal.

De acuerdo con el artículo 13 C.P., es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo, reconocido del ofensor”.Contiene esta disposición, circunstancias intermedias o mixtas, vínculo matrimonial y el parentesco, que influyen sobre la responsabilidad criminal, en el

sentido de aumentarla o de disminuirla, según los casos.En nuestra legislación penal el parentesco, exime de responsabilidad, la atenúa o la agrava.Como eximente en la causal de inexigibilidad del artículo 17 Nº4 inciso final y en la excusa legal absolutoria del artículo 489.Actúa como agravante respecto de las lesiones calificadas, art. 400 y en los delitos de rapto, violación, estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos, art. 371 inc.1º.Finalmente, atenúa en el soborno en causa criminal, a favor del reo, art. 250 bis.Por otra parte existen figuras delictivas en que el parentesco es elemento integrante del tipo legal correspondiente y es que, por lo mismo, no puede ser apreciado como causal modificatoria de la responsabilidad. Ello ocurre en el Parricidio, art.390, en el Infanticidio, art. 394 y en el incesto, art. 364.De lo anterior se desprende, que el art.13 es un precepto supletorio, que se aplica a falta de disposición expresa, que solucione el problema.

Ejecución de las Penas

Con la determinación de la pena en la sentencia definitiva, queda habitualmente terminada la tarea penal, en el aspecto que a nuestra disciplina le interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta, se ordinario pasa a ser reglamentado por el Derecho Administrativo en general y, en especial tratándose de las penas privativas de libertad, por el Derecho Penitenciario. Sin embargo, la intervención del Tribunal no queda totalmente excluida, según puede observarse en algunas instituciones como la… de la pena.

Por lo general sin embargo, los Códigos penales se encargan de señalar al menos ciertos principios directivos que rigen el cumplimiento de la pena, algunos de los cuales se desprenden de la propia definición que el Código Penal hace de cada pena y de los efectos que a ella atribuye.

Estos principios fundamentales se encuentran señalados en los art. 79 y 80:

- Art. 79:“No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada”.

- Art. 80: “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”.

La primera de estas disposiciones, guarda consonancia con el art. 19 de la C. P. R. En armonía con ella, el art. 539 del Código de procedimiento Penal, dispone que la sentencia de término condenatoria en proceso sobre crimen o simple delito, no tiene la fuerza de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el Recurso de Casación y que interpuesto este recurso, mientras pende su conocimiento, aquella queda en suspenso. Incluso el Recurso extraordinario de Revisión, que ordinariamente no suspende, ni aun en materia penal, el cumplimiento de la sentencia que se pretende revisar, puede determinar la suspensión de dicha sentencia. Sin embargo, en el caso de haberse interpuesto antiguamente la pena de muerte, podía suspender su ejecución.

La segunda disposición citada extiende el Principio de Legalidad a la ejecución o cumplimiento mismo de las penas y no sólo a su naturaleza y determinación.Antes de entrar en las reglas particulares relativas a la ejecución de las distintas clases de penas, el Código se ocupa de una situación de carácter procesal que puede presentarse y que interfiere en el normal cumplimiento de las penas, por afectar a la persona del condenado.Puede ocurrir que después de cometido el delito, el delincuente caiga en demencia o locura y en tal caso, la situación está reglamentada en el Código de Procedimiento Penal que no es de nuestro estudio, pero que leeremos para tener una idea, (art. 682 y siguientes).

Ejecución de las penas privativas de Libertad:

La ejecución de esta clase de penas, es la que tiene mayor reglamentación en el Código Penal y en otras disposiciones legales. Fundamentalmente los artículos 86 a 89 del Código Penal establecen las normas sobre

este tema, las que aparecen complementadas por otras disposiciones como son las de la Ley 18.216, que establece las medidas alternativas a las penas privativas de libertad.

a. Condena Condicional:Las críticas formuladas a las penas privativas de libertad de corta duración, han llevado a proponer en su reemplazo otras medidas con el fin de evitar las perniciosas consecuencias de aquellas y de promover la enmienda del delincuente. Una de las instituciones más difundidas al respecto, es la llamada “condena condicional”, por la cual el condenado por delito que merece una pena privativa de libertad de corta duración, no la cumple en la forma ordinaria, sino que permanece libre, sometido en cambio, a cierto régimen de vida y vigilancia por un tiempo determinado. Transcurrido dicho lapso, si el reo ha observado buena conducta y ha cumplido con las exigencias legales, se tiene por cumplida la condena. Por lo general este beneficio se reserva para quienes delinquen por primera vez y con respecto a ofensas de poca gravedad.

En Chile, la Remisión Condicional de la pena, se encuentra regulada en la Ley 18.216.

Hay diversos modos de cumplir la sentencia:1. La Remisión Condicional de

la Pena.Consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado, por la autoridad administrativa, durante cierto tiempo.

2. Reclusión Nocturna.Consiste en el encierro del condenado, en establecimientos especiales, después de las 22:00 hrs. De un día, hasta las 6:00 hrs. Del día siguiente.

3. Libertad Vigilada. (Titulo II, arts. 14, 15, 16)Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo vigilancia y orientación permanente de un delegado.

b. Reglas Generales sobre Penas Privativas de Libertad:

Las penas privativas de libertad significan la privación de la libertad personal del individuo, en el sentido específico de libertad ambulatoria o de desplazamiento, garantizada en el art.19 N° 7 de la C. P. R. De acuerdo con esta disposición, las penas privativas de libertad, sólo pueden aplicarse respecto de las casos de ciudadanos afectados por ellas y en establecimientos destinados a este efecto.

En este último caso, los penados, quedan sometidos al régimen de vida y trabajo que les corresponda por la naturaleza de la pena y los reglamentos de los lugares de detención. De allí el nombre: “penas de encierro”, con que se conoce a estas penas.

Para el cumplimiento de las penas de encierro, el Código Penal, distingue tres situaciones:a. Caso de los varones menores de 18 años:

Cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que correspondan en conformidad al reglamento respectivo.

b. Caso de los menores de 18 años: Cumplirán sus condenas en establecimientos especiales. Donde no los haya, permanecerán en los mismos establecimientos que los adultos, pero convenientemente separados de éstos, (art.87). De conformidad con la Ley de Menores, (16.618), los menores de edad deben permanecer durante su detención, en las “casas de menores”.

c. Caso de las mujeres: Deben cumplir sus condenas en establecimientos especiales. Donde no los haya, permanecerán en los establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separadas de los varones.

Regla Común:De conformidad con la regla establecida en el art.74, las penas privativas de libertad, deben cumplirse antes de las penas restrictivas de libertad que afecten al mismo condenado, por obvias razones prácticas y dentro de las penas privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las más graves, o sea, las más altas de la escala respectiva.El art. 80 entrega a las disposiciones de los reglamentos especiales todo lo relativo a la organización y administración de los establecimientos penitenciarios, al régimen de vida, actividades, visitas, alimentación y disciplina de los penados; trabajos que desarrollen y sus relaciones con personas extrañas al establecimiento penal.En materia de castigos sin embargo, existe una limitación específica, no pueden imponerse otros que los de cadena o grillete, encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal. Estos castigos no pueden durar más de un mes.

Respecto del trabajo de los penados, debemos recordar que la pena de presidio, sujeta obligatoriamente al condenado, al régimen de trabajo del establecimiento respectivo. El producto de dicho trabajo, debe destinarse según el art. 88 C.P.:a. A indemnizar al establecimiento de los gastos

que ocasione.b. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante

su detención, si lo merecieren.c. A hacer efectiva la responsabilidad civil de los

condenados, proveniente del delito cometido; yd. A formarles un fondo de reserva que se les

entrega a la salida del establecimiento.

c. Libertad Condicional:Esta institución es la culminación del sistema penitenciario moderno. Decreto Ley N° 324 de 12 de Mayo de 1925. La Libertad Condicional, aparece caracterizada en el art. 1° del Reglamento, como un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones y una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada.La libertad condicional de acuerdo con el art. 2° del D.L. 321, es un DERECHO del penado que está

condenado a una pena privativa de libertad superior a un año de duración.

Requisitos para obtenerla:a. Haber cumplido la mitad de la condena que se le

impuso por sentencia definitiva, con excepción de los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación o sodomía con resultado de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes, a quienes se les podría conceder el beneficio de la libertad condicional, cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena. Si hubiere obtenido por gracia alguna rebaja o se hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como definitiva.

b. Haber observado conducta intachable dentro del penal, evaluación que efectúa el tribunal de conducta que reglamenta el art. 5 del Reglamento.

c. Haber aprendido bien un oficio , si hay talleres donde cumple su condena.

d. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir.

El pronunciamiento del tribunal de conducta, acerca del cumplimiento de los requisitos señalados en las letras b, c y d, debe hacerse 15 días antes de cada visita semestral de cárceles, visita que está reglamentada en el art. 578 y siguientes del C.O.T. que determinen su composición , funcionamiento y atribuciones. La visita determina por mayoría de votos de sus miembros, qué reos son acreedores al beneficio de la Libertad Condicional y solicitará al Supremo Gobierno para ellos, la concesión de la misma.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxAQUIxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Extinción de la Responsabilidad Penal

La concurrencia de todos los elementos del delito acarrean como consecuencia la responsabilidad penal: la obligación jurídica que el delincuente tiene de

someterse a las sanciones establecidas por la ley penal.La ausencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones señaladas por la ley para la aplicación de una pena, impiden que la responsabilidad nazca.Estas circunstancias, que determinan que la responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen los eximentes de responsabilidad penal, que han sido estudiados dentro de la teoría del delito.Puede ocurrir sin embargo, que reuniéndose todos los requisitos necesarios para que la responsabilidad penal surja, ésta no llegue a concretarse y no por una simple circunstancia de hecho, (ej. Fuga del culpable), sino por un motivo jurídicamente reconocido, al cual el Derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensión punitiva del Estado.Estos motivos jurídicamente reconocidos, constituyen las llamadas causales de extinción de responsabilidad penal. Existe por lo tanto, una diferencia esencial y bien marcada entre las causales eximentes y las causales de extinción; Las primeras impiden que la responsabilidad penal nazca y las segundas, le ponen término después de haber nacido.Las razones que pueden determinar la extinción de la responsabilidad penal son varias: unas pueden llamarse naturales, porque impiden la aplicación de la pena, (muerte del reo); otras se deben a la necesidad de paz social y consolidación de las situaciones de hecho transcurrido cierto tiempo, (prescripción); otras en las que el propio Estado renuncia a su pretensión punitiva, por razones políticas o sociales o incluso lo hace un particular en quien el ordenamiento jurídico radica la titularidad de dicha pretensión, (indulto, amnistía, perdón del ofendido).De esta materia se ocupó nuestro Código Penal, en el Título V y último del Libro I. El artículo 93 dispone: “La responsabilidad penal se extingue…”:

1. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.

Esta causal pone término naturalmente a la pena, cuando ella recae sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del condenado; tal es el sentido de la expresión “penas personales” que aquí se emplea.

Puede subsistir una pena pecuniaria aunque el afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre su patrimonio que no perece. En esta situación hay que distinguir:

a. Si al momento de la muerte del reo, no ha recaído sentencia definitiva ejecutoriada, se extingue la responsabilidad penal con respecto a las penas de multa y comiso, esto es, no llega a pronunciarse sentencia condenatoria y de acuerdo al 408 del C.P.P. debe dictarse sobreseimiento definitivo.

b. Si al momento de fallecer el reo existía ya sentencia ejecutoriada que imponía multa y comiso, ellas se llevan a efecto sobre los bienes del fallecido o los instrumentos y efectos del delito respectivamente. En caso de ser insuficientes los bienes, no podrá aplicarse el art.49 del C.P.

2. Por el cumplimiento de la condena:

Es la segunda causal de extinción de la responsabilidad penal. Algunos la asimilan por comparación al pago efectivo, como manera de extinguir las obligaciones en materia civil.Por cumplimiento de la condena debe entenderse tanto el cumplimiento literal y efectivo de la condena impuesta en la sentencia, como aquellas situaciones en las cuales la ley entiende que ella se ha cumplido debido a la reunión de ciertos requisitos que la ley admite como sustitutivos de la pena. Esto se aplica especialmente a las instituciones ya estudiadas de la Remisión Condicional de la pena y de la Libertad Condicional.Se entiende cumplida la pena remitida una vez terminado el período de observación, sin que el beneficio haya sido revocado.

3. Por amnistía;4. Por Indulto;5. Por el perdón del ofendido;

El Perdón:Las tres fuentes de extinción de la responsabilidad penal que se señalan a continuación en el art. 93,

son en distintos aspectos, un mismo hecho: el perdón. A veces proviene de la autoridad pública, (indulto); otras veces de la Ley,( amnistía) y otras de la víctima del delito o titular de la acción penal, el que renuncia a su ejercicio o remite la pena ya impuesta.

a. La Amnistía:La Amnistía es la extinción de la responsabilidad penal por disposición de la Ley que extingue la pena y todos los efectos de ésta.El art. 60 N°16 de la C.P.E. señala que sólo en virtud de una ley, se puede conceder una amnistía.La Amnistía es el perdón más amplio que reconoce nuestro derecho, con respecto a la responsabilidad penal.Borra, según el art. 93 “la pena y todos sus efectos”, esto es, que no sólo pone término a la obligación de cumplir materialmente la pena, sino que elimina la calidad de condenado, v.g. para los efectos de la reincidencia; de los derechos de que el reo haya sido privado por penas accesorias e incluso pone fin a la posibilidad de pronunciar una sentencia condenatoria con respecto a hechos sobre los cuales ha recaído una amnistía.Esta última referencia nos pone de manifiesto que la amnistía no es personal, sino objetiva, esto es, que no se concede para beneficiar a determinadas personas, sino que afecta a las consecuencias penales de determinados hechos, las que hace desaparecer.Como consecuencia, basta que se hayan realizado determinados hechos, para que pueda dictarse una ley de amnistía a su respecto, aunque no se haya pronunciado sentencia o ni siquiera se haya iniciado procedimiento judicial. Corolario de esta misma característica es la circunstancia de que una amnistía contenida en una ley, no pueda ser rechazada por los eventuales beneficiarios, que no desean ser alcanzados por ella.Porque nuestra legislación, dice Etcheberry, nada dice al respecto, la amnistía no llega a eliminar las responsabilidades civiles provenientes del delito, por lo menos las que afectan a particulares. Si bien la amnistía borra

la pena y todos sus efectos, la responsabilidad civil, no emana de la pena, sino del hecho ilícito.La amnistía no borra el hecho ni su ilicitud, solamente elimina las consecuencias penales que de el hecho ilícito puedan derivarse.Además, en el caso específico de la responsabilidad civil en favor de un particular, la obligación de indemnizar nace con el hecho ilícito mismo y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular. Etcheverry es de parecer que los efectos de la amnistía se extienden también a la restitución de los derechos políticos de que ha sido privado el penado por sentencia condenatoria a pena aflictiva.

b. El Indulto:La institución del indulto es la moderna supervivencia del derecho de gracia del Soberano: explicable en la época en que toda la soberanía se encerraba en una sola persona, que dictaba las leyes y hacía justicia; subsiste hoy día sólo por razones de índole práctica, como una manera de poder reparar los posibles errores cometidos en la imposición de la pena y como instrumento de política criminal, para favorecer la enmienda del penado y procurar la paz social.El indulto puede consistir en una conmutación, una reducción o una remisión de la pena impuesta por sentencia judicial. En los dos primeros casos, siempre subsistirá pena que cumplir y en definitiva, salvo que intervenga otra causal, la responsabilidad penal se extinguirá por el cumplimiento de la pena cambiada o reducida en la forma que el indulto haya determinado.El indulto que constituye propiamente una causal de extinción de responsabilidad penal, es el que remite la pena.-Los efectos del indulto son más limitados que los de la amnistía, pues de acuerdo con el art. 93, aquel sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. Solamente aparece eliminada por consiguiente, la obligación de cumplir

materialmente la pena, pero subsisten los demás efectos de la sentencia condenatoria, lo que es especialmente importante para los efectos de la reincidencia.La redacción del art. 93 N°4 revela que el indulto siempre afecta a un condenado, esto es, para que pueda concederse un indulto no basta con la simple comisión de los hechos punibles como en la amnistía, sino que es preciso que exista una sentencia condenatoria. De otra manera no podría subsistir el carácter de condenado “para los demás efectos”, como señala el art. 93.Esta situación es clara en lo que se refiere a los indultos particulares que se conceden por Decreto Presidencial, pero es dudosa respecto de los indultos generales que se conceden por Ley. No estableciendo la Constitución Política ninguna regla especial sobre la naturaleza de los indultos, una ley de indulto general podría hacer una excepción a lo dispuesto en el Código Penal, que no es más que una ley y disponer que él, produjera efectos antes de existir sentencia condenatoria. Refuerza esta idea dice Etcheverry, el hecho que en el Código de Procedimiento Penal, en su art. 433 N°6, autoriza al reo a oponer como excepción de previo y especial pronunciamiento, durante el proceso, la existencia de un indulto que lo beneficia.Si el presidente de la República concede un indulto antes de existir sentencia condenatoria, Labatut estima que está violando el art. 73 de la Constitución Política, pues ello importa negar a los Tribunales de Justicia la facultad de conocer de todos los asuntos criminales que se promueven dentro de su territorio jurisdiccional y el Presidente de la República, estaría ejerciendo funciones judiciales avocándose a causas pendientes. Etcheverry no participa de tal opinión …. La Constitución política reserva a los Tribunales de Justicia la facultad de juzgar, condenando o absolviendo; otorga en cambio al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, la facultad de perdonar que es diferente de aquella. De otro modo habría que concluir que la Ley de Amnistía o de Indulto General, sería

inconstitucional en caso de anticiparse a una sentencia condenatoria.Para estimar improcedente un indulto presidencial concedido antes de la condena, es suficiente atender al claro texto del art. 93 N°4 del Código Penal, según el cual el indulto, sólo extingue la responsabilidad penal cuando se dicta después de la sentencia y en consecuencia, el Decreto resulta ineficaz frente a la Ley cuando se opone a ella.El indulto se tramita por medio de la autoridad penitenciaria administrativa. En todo caso el indulto se concibe como una “gracia”, esto es, una facultad discrecional del poder Ejecutivo y no como un derecho del penado.

c. El perdón del ofendido:Por regla general la pena se impone por el Estado en atención al daño o trastorno social que la infracción cometida significa y en consecuencia, no influye sobre la aplicación de la pena la circunstancia de que el afectado u ofendido, no desee que se sancione al infractor, cualquiera que sea la razón.Ocasionalmente sin embargo, la pena se aplica en razón del daño individual causado por el delito, pues este perjuicio es de tal magnitud que se justifica la sanción máxima del ordenamiento jurídico. En otros casos sin embargo, parece lógico admitir que la pretensión jurídica cese cuando el interesado, en consideración a quien la ha establecido la ley, manifiesta su deseo de no perseguir el daño que se le ha inferido. De este modo el perdón del ofendido, resulta una causal de extinción de responsabilidad penal de carácter muy excepcional.No debe confundirse el perdón del ofendido con el consentimiento del interesado, que es una causal de justificación. Esto último se produce antes del delito o coetánea mente con él y cuando es relevante, exime de responsabilidad penal; impide que ésta nazca. En cambio el perdón del ofendido, se produce después del delito y cuando la responsabilidad penal ya ha nacido e interviene sólo para poner fin a ésta.El perdón del ofendido puede producirse antes de que exista sentencia condenatoria y en tal

caso, extingue la acción penal; o bien después de existir sentencia de término y en este último caso, extingue la pena.El art. 19 del Código Penal previene que el perdón del ofendido no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.Los delitos que no pueden perseguirse sin denuncia o consentimiento del agraviado, son los llamados de acción privada que aparecen enumerados en el art. 18 del Código de Procedimiento Penal y en algunas leyes especiales y los llamados delitos de acción mixta que son los de violación, rapto y estupro, (art. 19 C.P.P.).Por lo que toca a la extinción de la pena misma después de la sentencia condenatoria, el perdón de la parte ofendida sólo procede respecto de los delitos de acción privada, según el texto expreso del art. 93 N°3 C.P.El perdón del ofendido puede otorgarse en términos formales y explícitos como en el desistimiento y la transacción, pero también puede asumir otras formas. El art. 379 considera que el simple hecho de unirse el marido con la mujer adúltera, significa perdón que suspende el procedimiento o remite la pena impuesta, beneficio que se hace extensivo al cómplice de la mujer.El art. 428 inciso 2° señala que la calumnia se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que en concepto del Tribunal importen reconciliación o abandono de la acción.

6. Por prescripción de la acción penal;7. Por prescripción de la pena;

La Prescripción:La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente largo, ha llevado a contemplar la institución de la prescripción en materia penal, tal como existe en materia civil. Institución no fundamentada en una idea estricta de justicia, sino más bien de paz

social, la prescripción resulta sin embargo, imprescindible en la práctica.La prescripción puede producirse por el transcurso del tiempo después de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia condenatoria; o bien, después de la sentencia condenatoria y antes del cumplimiento total de la condena. En el primer caso se habla de prescripción de la acción penal, (o del delito según algunos) y en el segundo, de prescripción de la pena.La mayor parte de las legislaciones contempla ambas clases de prescripción y establece plazos más prolongados para la prescripción de la pena que de la acción penal. Nuestra ley sin embargo, ha señalado plazos iguales.

1. Prescripción de la Acción Penal:Los plazos en que prescribe la acción penal proveniente de crímenes, simples delitos o faltas, comienzan a contarse “desde el día en que se hubiere cometido el delito”, art. 95. Tratándose de delitos instantáneos, la fijación de ese día no ofrece problemas. Si se trata de un delito permanente, no puede decirse que él sea cometido en un día preciso, sino que mientras se prolonga la actividad delictiva, el delito se estará cometiendo y por consiguiente, el día que marca el comienzo de la prescripción será el día que termine la actividad delictiva.Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir unja sola actividad delictual, el plazo de prescripción debe empezar a contarse desde la última de las acciones unificadas.En cambio en el delito de “efectos permanentes” igual que en todos los delitos instatáneos, el plazo de prescripción comienza a contarse desde la acción ejecutiva. En el delito habitual, tratándose de la punibilidad de un conjunto de hechos, la prescripción se contará desde el último acaecido.De acuerdo con el art. 94, los plazos de prescripción de la acción penal son los siguientes:

A.Crímenes sancionados con presidio, reclusión o relegación perpetuos: 15 años.

B.Demás crímenes: 10 años.

C.Simples delitos: 5 años.D.Faltas: 6 meses.

Además de estos plazos, existen otros especiales de prescripción de corto tiempo.La acción penal por calumnia o injuria, prescribe en 1 año. La prescripción de la acción penal presenta dos modalidades: la interrupción y la suspensión. La primera se produce cuando el delincuente vuelve a cometer algún crimen o simple delito. En tal evento, se pierde el tiempo transcurrido y comienzan a contarse los plazos nuevamente a partir de la fecha de comisión del nuevo delito. La suspensión significa que el cómputo del plazo de la prescripción se detiene desde que se dirige procedimiento judicial contra el culpable.

2. Prescripción de la Pena: Los plazos de prescripción de la pena empiezan a contarse desde la fecha de la sentencia de término o desde la fecha del quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere comenzado a cumplirse.La expresión “fecha de la sentencia de término” debe entenderse en el sentido de “fecha en que la sentencia de término adquirió tal calidad”, esto es, desde que se notificó la resolución que la mandó a cumplir, según el art. 174 del C.P.C., aplicable al procedimiento penal, en virtud del art. 43 del C.P.P.Los plazos de prescripción son exactamente los mismos que en la prescripción de la acción penal.No hay prescripciones especiales de corto plazo para la pena.Dada su naturaleza, la prescripción de la pena no tiene suspensión, sino únicamente interrupción, por la comisión de nuevo crímen o simple delito, sin perjuicio de

empezar a correr nuevamente a partir de la fecha de comisión de este último. Art.99.

Reglas Comunes a ambas clases de Prescripciones:Termina el Código esta materia, estableciendo diversas reglas comunes a ambas clases de prescripciones:

A. Cuando el reo se ausenta del territorio de la República, sólo podrá prescribir la acción penal o la pena, contando por uno cada dos días de ausencia, para el computo de los años. (Art. 100).

B. Las prescripciones son de orden público: se declaran de oficio por el Tribunal; el afectado no puede renunciar a ellas y corren a favor y en contra de toda clase de personas, (art. 101 y 102). Para que el tribunal declare la prescripción sin embargo, es preciso que el reo se encuentre “presente” en el juicio. Esto último significa simplemente que el juicio no debe seguirse en su rebeldía. No se exige su presencia material, pero sí jurídica, esto es, puede actuar en el juicio por abogado o apoderado y se le entiende de todos modos presente.

C. El reo es favorecido por la prescripción llamada “gradual o parcial”. En efecto, si se presentare o fuere habido antes de transcurrir el lapso necesario para que prescriban la pena o la acción penal, pero habiendo corrido ya más de la mitad de dicho período, el Tribunal deberá considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplica en

consecuencia, las reglas de los art. 66, 67 y 68 del C.P., sea para imponer la pena, sea para disminuir la ya impuesta. En este último caso, será necesario pasar por sobre cosa juzgada y modificar una sentencia ejecutoriada, lo que deberá hacerse mediante una sentencia complementaria.

D. Las inhabilidades provenientes de crimen o simple delito se extinguen también según las reglas para la prescripción de pena, salvo la que se refiere a los derechos políticos, que no se extingue sino por acuerdo del Senado, como ya se ha explicado. Art. 105.

Otros Modos de Extinguir la Responsabilidad Penal:

Aparte de las fuentes de extinción de responsabilidad penal mencionadas en el art. 93, existen otras de las que mencionaremos sólo algunas:

- El matrimonio de la ofendida con el ofensor en los delitos de violación, estupro y rapto, (art.369). Labatut considera éste, un caso de perdón.

- El desistimiento y delación en la conspiración y proposición punibles, antes de iniciarse procedimiento judicial, (art.8); el sometimiento oportuno a la autoridad en el delito de rebelión y sedición (art.129); el arrepentimiento en el delito de imposición arbitraria de pena art. 153 y 154; la delación oportuna en los delitos de falsificación de moneda y valores, art. 192 y de asociaciones ilícitas, art.295.

- El pago de lo adeudado en el delito de Giro Doloso de Cheques, art. 27, Ley de Cuentas Corrientes y Cheques.

E.