UNIDAD DIDACTICA I

TEMA 1 DEL PROGRAMA EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIOPARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIA

CAPTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA

PARTE SEGUNDA: EL MATRIMONIO

CAPTULO 2 EL MATRIMONIO

1. El matrimonioHasta la aprobacin de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la unin matrimonial:

1.1. Heterosexualidad

Heterosexualidad. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.

El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.

En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia.

Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes.

1.2. Monogamia

Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.

1.3. Comunidad de vida y existencia

Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependera del carcter y circunstancias de cada pareja.

1.4. Estabilidad

La Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.

1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hechoSolemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005 Espaa ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley 13/2005. A partir de esta Ley, en nuestro ordenamiento jurdico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempear un papel central en el matrimonio, que "tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo" (art. 44.2 CC).

3. La naturaleza del matrimonio

3.1. La tesis contractualEn los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad.

3.2. El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o

extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades.

3.3. La institucin matrimonial La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.

Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable.

El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.4. Los sistemas matrimoniales

4.1. La idea de sistema matrimonial.La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal.

4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales

A) Forma o formas matrimoniales1. Sistema de matrimonio nico

a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados teocrticos.

b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.

2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio

Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en:

a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio

b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles.

B) Igualdad o subsidiariedad

1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.

2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra

u otras subsidiarias.5. El sistema matrimonial espaol: referencias histricas

Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio...

La proclamacin de la 2 Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.

En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos.6. La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial

Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre los cuales nadie est obligado a declarar, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en materia matrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario.

Una vez aprobada la CE, la primera manifestacin de los nuevos tiempos democrticos se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica a que hace referencia in fine el art. 16 CE, que adems contiene ya una referencia expresa a las dems confesiones.7. Los esponsales o promesa de matrimonio

7.1. Terminologa y concepto Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.

7.2. Libertad matrimonial y esponsalesArt. 42 "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento".

La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse

como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un mero uso social reiteradamente practicado.

7.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidosArt. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".CAPTULO 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. Introduccin

1.1. Elementos y formas del matrimonio

La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.

Art. 49.1 "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:

1. Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo.

2. En la forma religiosa legalmente prevista.

Formas religiosas: el matrimonio cannico, islmico, judo, etc.

1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes

Hasta la aprobacin de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenan competencia para autorizar la celebracin del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepcin.2. La aptitud matrimonial, en general

2.1. La edad

Art. 46 "No pueden contraer matrimonio:

los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16 aos) y los mayores de edad (18 aos) s]

Los que estn ligados con vnculo matrimonial".

No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1 Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos.

2.2. Condiciones de orden psquico

Con anterioridad el CC prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas generales.

2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia

En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean.

Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial".3. Las prohibiciones matrimoniales

El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s:

3.1. El parentesco consanguneo y adoptivo

Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. El parentesco consanguneo y adoptivo. El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados.

3.2. El parentesco por afinidad

Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa

3.3. El crimen

Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". El crimen. El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo.

Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos.4. La dispensa de impedimentos

4.1. El crimen

El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior".

4.2. La edad y el parentesco colateral

El art. 48.2 CC "El Juez de 1 Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez.

4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa

El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.5. El consentimiento matrimonial

Art. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda "condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2).

5.1. La ausencia de consentimientoConforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.

5.2. Los vicios del consentimiento El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave.6. Requisitos formales del matrimonio civil

6.1. El expediente matrimonial El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

6.2. Reglas de competencia Reglas de competencia. El art. 51 CC "ser competente para autorizar el matrimonio:

El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o

concejal en quien ste delegue.

En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.

El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

6.3. La celebracin Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin.

No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC).La frmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente".

El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello:

El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio.

La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial.

La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin matrimonial.

La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.7. La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil

7.1. Acta e inscripcinArt. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio.

7.2. El valor de la inscripcinLa inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC). Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC).8. Formas matrimoniales especiales

Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.

8.1. El matrimonio por poder El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge.

En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC). El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.

Extincin del poder: El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su

manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de

inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.

8.2. El matrimonio en peligro de muerte El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica).

Art. 52 CC "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan

en la circunscripcin respectiva.

2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato.

3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma".

Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que

alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro matrimonio, deber instar la nulidad del matrimonio

en peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier

persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla).

8.3. El matrimonio secreto El matrimonio secreto. (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC.

Art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada.

1. El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas.

2. Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil".

Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar

los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro

Civil ordinario".9. La celebracin del matrimonio en forma religiosa El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para la vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles.

9.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosasArt. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste".

9.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil del Estado, y basta "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC).TEMA 2 DEL PROGRAMA EFECTOS DEL MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALESCAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. Las relaciones conyugales

1.1. Las relaciones personales y patrimoniales La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediacin, estableciendo criterios o parmetros normativos bsicos que permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad.El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende a aspectos tanto personales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en el matrimonio.

1.2. El principio de igualdad conyugal La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio.

El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los cnyuges a todos los efectos. Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, dispone ahora el art. 66 "Los cnyuges son iguales en derechos y deberes".2. Los deberes conyugalesSu verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurdicas, si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio.

2.1. La atencin del inters familiar Art. 67 CC "los cnyuges deben actuar en inters de la familia".

Determinar el alcance de este deber resulta prcticamente imposible, tanto por la ambivalencia del trmino familia aunque podramos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada por los cnyuges y sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ningn inters.

2.2. El respeto debido al otro cnyuge La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera ntima, as como la debida deferencia y atencin y excluyndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. La lealtad y respeto al cnyuge han de significar tambin el rechazo y prohibicin de la infidelidad.

En sentido negativo se entienden tambin atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cnyuge.

2.3. La ayuda y socorro mutuos La doctrina considera que son trminos absolutamente sinnimos, referidos a la atencin de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo particularmente la obligacin alimenticia entre cnyuges.

Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitucin del trmino "marido y mujer" por "los cnyuges"; y en el 68 para aadir la "corresponsabilidad domstica" matrimonial.

2.4. El deber de convivenciaPara quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio

fundamental de la unin celebrada. Partiendo de dicha apreciacin, el art. 68 establece que "los cnyuges estn obligados a vivir juntos" y otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber.

Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva, siempre que exista affectio entre los cnyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento razonable.

2.5. La fidelidad conyugal El art. 68 dispone que "los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad".

La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, y el rechazo del

adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del C. Penal de 1978 el adulterio era delito. As pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.

2.6. La corresponsabilidad domstica Art. 68 CC los cnyuges "debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Caben dudas sobre la aplicacin efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separacin o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visin igualitaria por la que opta el legislador.3. Otras cuestiones

3.1. Domicilio conyugal La vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal". El art. 70 CC se refiere a l, estableciendo que "los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia".

Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores): "salvo que expresamente se disponga otra cosa, ser Tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este captulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cnyuges en partidos judiciales distintos, ser Tribunal competente el del ltimo domicilio del matrimonio".

3.2. Honores

Originariamente el art. 64 CC estableca que "la mujer gozar de los honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales, y los conservar mientras no contraiga nuevo matrimonio". La redaccin vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene ms relevancia social que jurdica.

La Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios razona en su exposicin de motivos que "el principio de plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse tambin sobre las funciones meramente representativas y simblicas cuando stas son reconocidas y amparadas por las leyes. Es justo que la presente Ley reconozca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta funcin de representar simblicamente a aqul de sus antepasados que, por sus mritos excepcionales, mereci ser agraciado por el Rey".

3.3. Nacionalidad y vecindad

La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada [abolida] a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro". En la versin vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema.

Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma del CC por Ley 11/1990.PARTE TERCERA: LAS CRISIS MATRIMONIALES

CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio

Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz (ineficacia del matrimonio) por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.

Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separacin y divorcio.2. La nulidad del matrimonio

La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos).

Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin. Teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo.3. Las causas de nulidad

3.1. Planteamiento general

Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin:

1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial

2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin).

3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos.

4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento.

5 El contrado por coaccin o miedo grave".

As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1, 4 y 5) y de la preexistencia de impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.

3.2. El defecto de forma

El carcter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos".

La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53).

De otra parte, "el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3.

3.3. La ausencia de consentimiento

La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulacin absoluta o por estar en situacin fsica o psquica incompatible con la emisin del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave).

Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento.

3.4. La existencia de impedimentos

La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).

3.5. La convalidacin

La convalidacin es posible:

1 Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebracin, el matrimonio".

Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio.

2 Art. 75.2 "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin.

3 El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo".CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1. La separacin matrimonial

Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial.

La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc.

La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio.2. La separacin judicial

La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.

Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin.

1 En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial.

2 Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.

3 La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).

4 En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.

5 El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.

2.1. La separacin por mutuo acuerdoEl art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin...".

Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos:

Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.

Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).

Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma Comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin.

2.2. La iniciativa de uno solo de los cnyuges

Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2).

El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".5. La reconciliacin de los cnyuges

La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse.

Art. 84 "La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo [el hecho de reconciliacin] en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".6. Los efectos de la separacin

El art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.

Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.7. La separacin de hecho

La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.

El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges.

La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.

7.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente

En la anterior redaccin del CC "La separacin de hecho constituye causa de separacin y/o divorcio".

Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. As:

Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales.

En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.

En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva.

El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces.

La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues segn el art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin (855.1 CC) y, la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo.

La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges.

7.2. La separacin de hecho convencional

Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc..

La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. La disolucin del matrimonioArt. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio".

Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.

La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos:

La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.2. La muerte

Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio.

Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.3. La declaracin de fallecimientoEn virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.

Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:

1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdiccin voluntaria).

2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar

riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En caso de naufragio o accidente areo es

3 meses.

En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, 5 si el ausente

hubiere cumplido 75 aos.

3.1. El matrimonio del declarado fallecido Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.

3.2. La reaparicin del declarado fallecido

El reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la

declaracin de fallecimiento.4. El divorcio

El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia

de los cnyuges.

4.1. El establecimiento del divorcio

La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero.

La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa".Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de

los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.

La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.

4.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol

La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.

En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges.

El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. As se dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza...".

No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolucin matrimonial.

4.3. La solicitud de divorcio

La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio.

Ahora el art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".8. La sentencia y los efectos del divorcio

8.1. La sentencia de divorcio

"La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.

El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva.

8.2. Los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.).Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:

1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica.

2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios.

3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos.

5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin.

En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos".

Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil. Art. 89

8.3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia

Art. 82.2 "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio".TEMA 3 DEL PROGRAMA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIALPARTE CUARTA: LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALESCAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL

1. El rgimen econmico del matrimonio

El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma.

Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el propio legislador.2. Datos histricos y de Derecho comparado: los sistemas econmico-matrimonialesSuelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. Al mismo tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separacin y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separacin o comunidad de los bienes matrimoniales se encuentra limitada a determinados aspectos.

2.1. Los sistemas de separacin

Los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos:

Sistema de separacin absoluta: Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de pases sajones y, tambin, en Catalua, las Islas Baleares y Valencia. En el CC, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado. En este sistema, cada uno de los cnyuges conserva las facultades propias de administracin y disposicin de "sus bienes".

Sistema de separacin con administracin comn: En este caso, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los cnyuges, se atribuye la administracin al marido. ste es, pues, el nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de administrar tanto sus bienes propios cuanto los de su mujer. Este sistema, vigente en Suiza, est en clara decadencia, debido a la creciente igualdad entre ambos miembros de la pareja.

El sistema dotal que estuvo vigente en el CC hasta la reforma de 1981, consista en que al celebrarse el matrimonio, el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, slo el usufructo y la administracin, y en todo caso supona la obligacin del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio.

2.2. Los sistemas de comunidad

Su caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges.

Este sistema rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro CC, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges), en Navarra (bajo el nombre de rgimen de conquistas), en Portugal, Francia, Italia y en numerosos pases sudamericanos. Tipos: Sistema de sociedad conyugal tcita: vigente en Aragn como rgimen supletorio de primer grado.

Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Este sistema rige en Vizcaya cuando no existan hijos en el matrimonio.

Rgimen de participacin o de participacin en las ganancias: Introducido en el CC por la Ley 11/1981, tambin puede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase.3. Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho espaol

3.1. Ubicacin normativa

El cap. 1 del Ttulo dedicado por el CC al rgimen econmico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cul sea el rgimen econmico-matrimonial elegido. Estas normas pretenden bsicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art. 32.1 CE).

3.2. La denominacin de rgimen matrimonial primario

A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.4. La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial

Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo".

El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.5. La igualdad conyugal

La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".

La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE.6. El levantamiento de las cargas del matrimonio

Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar.

Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cnyuges, puesto que puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges.7. La potestad domstica

Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.

El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial".

En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.8. La proteccin de la vivienda habitual

Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe".No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge.9. El ajuar conyugal

Art. 1.321 "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial.

Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite (Lasarte).10. Las litis expensas o gastos de litigio

Art. 1.318.3 "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener bien:

Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.

Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia.

En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante (sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante.

Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.

Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier rgimen-matrimonial.CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Las capitulaciones matrimoniales

1.1. Nocin inicial

Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo".

El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin propter nuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija).

1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones

Naturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo.2. El contenido de las capitulaciones

Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art.1325 hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico (tpico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico).

2.1. Contenido tpico

Es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.

Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica.

2.2. Contenido atpico

Son cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico (aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia:

Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio.

Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos

en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831).

Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial.

2.3. La eventual inexistencia del contenido tpico

En la actualidad, los cnyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a "otras disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinacin sobre el rgimen econmico. En este caso, el rgimen econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el rgimen de gananciales).

2.4. La prohibicin de estipulaciones ilcitas

Art. 1328 la capitulacin "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".3. El momento temporal del otorgamiento

3.1. La redaccin originaria del Cdigo: la inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio

Hasta 1975, rega el denominado "Principio de inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio" de tal forma que, una vez celebrado el matrimonio, los cnyuges no tenan posibilidad de modificar su rgimen patrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales.Desde la Ley 14/1975, las capitulaciones podrn realizarse antes o despus de celebrado el matrimonio, y cambiar de rgimen.

3.2. Rgimen vigente: la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio

Las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes y despus de celebrado el matrimonio (art. 1326), por las que ahorra se resalta el principio de mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio.4. Los requisitos de capacidad

4.1. Los otorgantes de las capitulaciones

A dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante.

Salvo para los cnyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

4.2. Los menores no emancipados

Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin".

El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.

4.3. Los incapacitados

Los incapacitados judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin.5. La forma de las capitulaciones

Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. As ocurre, v. gr. con cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.6. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante matrimonio

6.1. La modificacin de las capitulaciones preexistentes

El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial. El contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331).

6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-matrimonial

Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen legal supletorio de primer grado.

6.3. La proteccin de los terceros

Si la modificacin de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros.7. La publicidad de las capitulaciones

Nuestra legislacin slo considera dicha publicidad en relacin con las capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio.

Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de inscripcin y adems sean pblicas no sern oponibles [impugnables] a terceros interesados.

7.1. El Registro Civil

El Registro Civil slo publica las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del interesado.

Art. 1333 "en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil, se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullos o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". LH, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el RC) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad.

7.2. El Registro de la Propiedad

Artculo anterior 1333 C.C.

7.3. El Registro Mercantil

El CCom prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. As, el Reglamento del RM dispone "En hoja abierta a cada empresario individual se inscribirn: ...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 CCom y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial o procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo".8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos.

8.1. La invalidez de las capitulaciones

Proceder la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Sern meramente anulables las capitulaciones en las que exista algn vicio del consentimiento, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.)

8.2. La ineficacia en sentido estricto

Art. 1334 "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 ao".

Igualmente, pueden determinar la prdida de efectos de las capitulaciones (otorgado antes o despus de la celebracin del matrimonio):

Por modificacin acordada de nuevas capitulaciones.

Por condicin o trmino: los cnyuges pueden optar por un sistema matrimonial durante un periodo

temporal determinado, mediante la fijacin de un trmino final (p. e., separacin durante los 10 primeros aos de matrimonio), o indeterminado a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria.

Por fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificacin del rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor.TEMA 4 DEL PROGRAMA LA SOCIEDAD DE GANANCIALESCAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. La sociedad de gananciales

El sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa) es de carcter supletorio, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces (art. 1316 CC), como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comn (excluidos, los sometidos a un rgimen propio, foral o especial).

1.1. Concepto

Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos, etc.

1.2. Denominacin y naturaleza jurdica

El CC ha hablado siempre de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1395 (derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad.

La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN); un subtipo de comunidad en mano comn.

1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales

"La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carcter supletorio del rgimen comn de la sociedad de gananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un rgimen econmico matrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) ser el rgimen aplicable (excepto en los territorios forales que dispongan otro rgimen supletorio). Este rgimen podr ser variado por acuerdo posterior de capitulaciones.2. El activo de la sociedad de gananciales

Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales.

2.1. La sistemtica del Cdigo

La sistemtica del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artculos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad.

2.2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad

La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad. En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum. Art. 1361 "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer".

Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial".

Art. 1324 "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Es decir, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes.

2.3. La atribucin de ganancialidad

Art. 1355 "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes".3. El elenco de los bienes privativos

Art. 1346 "Son privativos de cada uno de los cnyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

Los que adquiera despus por ttulo gratuito [v. gr. por donacin, herencia].

Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos [subrogacin real].

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges [subgr. real].

Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo] y los no transmisibles

inter vivos.

El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn.4. El elenco de los bienes gananciales

Art. 1347 "Son bienes gananciales:

Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la

comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos

privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho.

Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera

de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o

establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art.

1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en

parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges

en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".5. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes

5.1. Los crditos aplazados

"Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348).

5.2. Los derechos de pensin y usufructo

Los derechos de pensin y usufructo perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1349 y 1347.2).

5.3. Las cabezas de ganado

Las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350).

5.4. Ganancias procedentes del juego

Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales.

5.5. Acciones y participaciones sociales

Acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sera acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352).

5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges

Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los

bienes atribuidos y aceptados son gananciales.

5.7. Adquisiciones mixtas

Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.

5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado

Es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Y si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de

liquidacin de la sociedad de gananciales.

Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354.

5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales

Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la sociedad de gananciales ser acreedora al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados.6. La obligacin de reembolso

Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de