SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En este acápite abordaremos los temas relativos a la suspensión y a la terminación del contrato de trabajo

1.- SUSPENSIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, esto significa que sus efectos, (prestación de los servicios, pago de remuneración, descansos, negociaciones etc.) se van cumpliendo en un período de tiempo, día a día mientras subsista la relación laboral y no en un momento único y preciso.

De acuerdo a lo señalado en ciertos momentos pueden ocurrir hechos o circunstancias que suspenden transitoriamente los efectos de este contrato de trabajo, específicamente la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneración de cargo del empleador.

1.- Concepto

Es la cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de pagar la remuneración o de ambas en su caso, subsistiendo el vínculo laboral.

La suspensión es un cese parcial de los efectos del contrato de trabajo durante un cierto lapso de tiempo, después del cual vuelve a tener plena eficacia.

2.- Efectos de la suspensión

Fundamentalmente son dos.

1) cesa obligación de prestar servicios

2) cesa obligación de pagar remuneración.

3.- Características de la suspensión

1.- Durante la suspensión se mantiene vigente el contrato de trabajo.

2.- El tiempo de suspensión no afecta la antigüedad laboral del trabajador, para efectos de ganar sus derechos.

3.- Es una situación eminentemente transitoria.

4.- Durante la suspensión del contrato, subsisten las obligaciones ético jurídicas del contrato y el principio de buena fe.

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4.- Clasificación

1) De acuerdo a su origen:

a) convencional

b) legal

c) judicial

2) De acuerdo a sus efectos:

a) absoluta

b) relativa

3) De acuerdo al número de trabajadores que afecte:

a) Individual

b) Colectiva

1.-a) Suspensión convencional: en este caso el contrato se suspende por acuerdo de las partes, quedando por tanto entregado libremente su decisión, serán ellos los que determinarán las condiciones en que se dará la suspensión.

b) Suspensión legal: son aquellos casos que regula expresamente la ley, sin que tenga una regulación sistemática en el Código del Trabajo.

• Licencias médicas: el trabajador que esté gozando de licencia medica suspende su contrato de trabajo, dejando de prestar los servicios y respecto del empleador también se suspende la obligación de pagar remuneración, ya que durante el reposo el trabajador tendrá derecho a percibir subsidio por incapacidad laboral temporal, el que es de cargo de la institución de salud respectiva (FONASA / ISAPRE) DFL 44

• Descansos maternales: durante este período, pre y post natal y los descansos suplementarios, la mujer deja de prestar servicios y el empleador de pagar remuneración, percibiendo la trabajadora un subsidio maternal. Art 195 Código del Trabajo.

• Trabajador que cumple con su obligación militar: se trata del servicio militar obligatorio, cuando corresponda o bien el llamado a formar parte de las reservas nacionales. El trabajador está obligado a concurrir y el empleador debe autorizarlo, la remuneración es de cargo del Estado. Art 158 Código del Trabajo

• Permisos sindicales: corresponde a un derecho que tienen los dirigentes sindicales para ausentarse de sus labores en la empresa con el objeto de dar fiel cumplimiento a

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sus funciones sindicales. El artículo 250 les permite ausentarse un número de horas a la semana, incluso al año para el cumplimiento de estos fines. El pago de la remuneración será de cargo del sindicato a menos que se negocie con el empleador para que sea éste quien la pague.

• Huelga: durante el proceso de negociación. colectiva los trabajadores tienen derecho a votar la huelga, lo que implica una paralización de la faenas, por lo cual los trabajadores no prestan sus servicios en la empresa y el empleador no está obligado a remunerarlos .

• Cierre patronal o lock out: esta figura se da en el proceso de negociación colectiva y está íntimamente relacionado con la huelga. Consiste en la decisión del empleador de cerrar su empresa e impedir el ingreso de todos los trabajadores a sus instalaciones por un plazo máximo de 30 días con el objeto de presionar para el término de la huelga y se llegue a un acuerdo. Durante este período no se paga remuneración a ningún trabajador incluidos los no involucrados en el conflicto. Art 377 Código del Trabajo.

• Permisos especiales para las madres cuando tienen a sus hijos menores gravemente enfermos, Es una verdadera licencia médica por tanto percibe subsidio por incapacidad laboral Art 199 Código del Trabajo.

• Permiso especial por nacimiento o fallecimiento de un hijo o fallecimiento de la cónyuge. En este caso el trabajador no presta servicios, pero el empleador mantiene su obligación de pagar remuneración, porque este período se entiende legalmente trabajado para todos los efectos legales.

• Clausura del establecimiento o faena por parte de alguna autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud, Dirección del Trabajo etc. En este caso el trabajador se encuentra impedido de prestar servicios, pero el empleador debe seguir pagando las remuneraciones.

c) Suspensión judicial: es aquella que se decreta por orden del Juez del Trabajo, el código contempla un solo caso en el art 174, en lo relativo al juicio de autorización para despedir a trabajadores con fuero laboral.

Durante la tramitación del juicio el juez puede como medida prejudicial y para evitar agravar el conflicto, ordenar la separación transitoria del trabajador de la empresa mientras se resuelve el juicio. Durante el período de separación el trabajador no prestará servicio y puede el juez decretarlo con o sin derecho a pago de remuneración. (en la práctica siempre deberá pagarse la remuneración).

2.- a) Suspensión absoluta: es aquella en que las dos obligaciones fundamentales del contrato de trabajo, esto es prestar los servicios y pagar remuneración se suspenden.

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b) Suspensión relativa: Es aquella en que sólo se suspende la obligación de prestar servicios para el trabajador, subsistiendo para el empleador la obligación de remunerara todo el período de suspensión.

3.- a) Suspensión individual: Es aquella que afecta sólo a un trabajador por motivos particulares e individuales.

b) Suspensión colectiva: Es aquella que afecta a todos o a algunos trabajadores de la empresa, pero es siempre grupa/.

5.- Diferencias entre suspensión e interrupción de contrato de trabajo

Respecto a estas instituciones la diferencia radica fundamentalmente en los efectos, ya que la interrupción del contrato de trabajo obedece a ciertas situaciones de hecho contempladas en la ley y que de ocurrir el trabajador deja de prestar servicios, pero no cesa la obligación por parte del empleador de pagar la correspondiente remuneración y el contrato de trabajo no se suspende, sólo sufre una interrupción, por lo que el tiempo de interrupción se entiende trabajado para todos los efectos legales. Casos de interrupción lo son principalmente el feriado anual y los descansos dominicales y en días festivos.

TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO.

1.- Concepto

La terminación de contrato de trabajo constituye el fenómeno jurídico mediante el cual se extingue el contrato de trabajo, disolviéndose por tanto la relación laboral, quedando sin efecto entre las partes las obligaciones patrimoniales, personales y éticas jurídicas que las vinculaban.

Esta materia se encuentra regulada en el título V del Código del Trabajo arts. 159 y siguientes.

2.- Clasificación

Las causales que pueden dar lugar al término de una relación laboral se clasifican en cuatro grupos.

1.- Mutuo acuerdo, art.159 N° 1 y Renuncia Voluntaria art. 159 Nº 2

2.- Causales objetivas de terminación del contrato de trabajo. Art. 159 Nº 4,5 y 6

3.- Causales subjetivas de terminación del contrato de trabajo.

Estas causales a su vez pueden subclasificarse en subjetivas voluntarias

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art.160 e involuntarias art.159 N° 3

4.- Despido causado. Art. 161

3.- Análisis particular de las causales

1.- a.-) Mutuo acuerdo de las partes.

Esta causal se encuentra reglamentada en el art.159 Nº 1, que establece que el contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

N° 1: Mutuo acuerdo de las partes. Esta es una causal que resulta aplicable para todo el derecho común, ya que todo contrato puede en un momento dado ser dejado sin efecto por acuerdo de las partes contratantes, porque tienen la libertad y autonomía para decidir si quieren continuar ligados por éste. Así lo establece el Código Civil en su art.1545 al prescribir que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y no podrán ser dejados sin efecto sino por su consentimiento mutuo.

El mutuo acuerdo no es renuncia por parte del trabajador sino que consiste en un acuerdo escrito entre partes por el cual se da por terminada la relación laboral, cuidando que con esto no se vulnere algún derecho irrenunciable para el trabajador.

Con el objeto de evitar abusos e incumplimientos a las leyes y derechos laborales, la ley ha exigido se cumplan requisitos formales para que esta causal tenga efectos en la práctica. De esta manera el art.177 regula el punto, estableciendo que el mutuo acuerdo deberá constar por escrito es lo que denominamos " finiquito" debiendo firmarse este documento por el interesado y por el presidente del sindicato o delegado de personal o sindical. Asimismo, deberá ser ratificado por el trabajador ante un ministro de fe. Sin estos requisitos, no tendrá poder liberatorio y no podrá ser invocado por el empleador.

Respecto de los ministros de fe, la ley señala que podrán actuar en calidad de tales un Inspector del Trabajo, un notario público de la localidad, el oficial de registro civil de la comuna respectiva o el secretario municipal correspondiente. Estos últimos a falta de Inspector del Trabajo o de notario.

Esta exigencia no tendrá lugar tratándose de contratos de duración inferior a 30 días, salvo que se prorrogaren por más de 30 días o que vencido el plazo el trabajador haya continuado prestando servicios con conocimiento de empleador.

Finalmente, el finiquito ratificado por el trabajador ante inspector del trabajo o ante algún otro ministro de fe y sus copias autorizadas tendrán mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes contenidas en él.

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b.-) Renuncia del Trabajador.

Esta causal esta reglamentada en el art. 159 Nº 2. Renuncia del trabajador, dando aviso al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. Esta constituye un acto voluntario del trabajador mediante el cual decide poner término a su contrato de trabajo, renunciando a los derechos que pudieran corresponderle.

La renuncia es un acto solemne, debe constar por escrito y debe ser firmada por el presidente del sindicato, o el delegado del personal o sindical respectivos o ratificada ante el Inspector del Trabajo, un Notario Público, Oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o ante el Secretario Municipal correspondiente. Una renuncia voluntaria que no cumple con los requisitos expresados no puede legalmente ser invocada.

Requisitos

Para que la renuncia tenga validez en materia laboral debe cumplir con requisitos:

a) Debe ser voluntaria

b) El trabajador debe avisar por escrito al empleador con a lo menos 30 días de anticipación.

e) Debe ser firmada por el trabajador, por el presidente del sindicato o por el delegado sindical y ratificado ante un Inspector del Trabajo u otro ministro de fe que autorice la ley. art.177

La renuncia que no cumple con estos requisitos legales no podrá ser invocada por el empleador.

Debemos hacer presente que las mismas exigencias señaladas para el mutuo acuerdo deben cumplirse en el caso que el contrato de trabajo termine por renuncia voluntaria del trabajador.

2.- Causales objetivas de terminación.

Las causales objetivas son hechos que provocan el término de la relación laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de ninguna de las partes. Son las siguientes:

a) Vencimiento del plazo estipulado en el contrato. Art. 159 N° 4

Como ya lo señaláramos, la ley privilegia el contrato indefinido, ya que se adecua más a la naturaleza y los principios del Derecho del Trabajo. Sin embargo, se ha posibilitado la celebración de un contrato de trabajo a plazo fijo pues existen

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ciertas labores que sólo pueden realizarse por determinadas temporadas o en períodos breves, situación que se soluciona con la suscripción de un contrato con plazo determinado. También se justifica la necesidad del contrato a plazo por el hecho de que en nuestra legislación no se contempla el denominado contrato a prueba, por tanto de esta manera se puede suplir esa carencia.

No obstante lo señalado y en su afán de procurar estabilidad laboral, la ley ha dado topes en cuanto a los plazos, tal como ya se indicara precedentemente.

A mayor abundamiento, debemos recordar las ficciones legales por las cuales se entiende que un contrato a plazo fijo se transforma en indefinido, las que también ya fueron analizadas.

b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. art.159 N° 5

Esta causal opera en la medida que en el contrato de trabajo, las partes hayan dejado expresa constancia, en forma clara y precisa que se contrató sólo para esa obra o servicio determinado, especificándolos de manera precisa. Se trata en este caso de contratos por obra, faena o servicios determinados, los que también se denominan "servicios finales", porque tienen un fin natural en al tiempo y que se conoce con antelación, por lo tanto, una vez concluidos importan la terminación del contrato de trabajo.

No debemos confundir este tipo de servicios con un contrato a plazo, ya que muchas veces los contratos por obra o faena no tienen un plazo determinado, sino Que éste va a variar dependiendo de la mayor o menor celeridad y eficiencia con que se presten los servicios y la envergadura de la faena encargada.

c) Caso fortuito o fuerza mayor Art.159 N° 6

El art.45 del Código Civil ha dado los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo que es el imprevisto al cual no es posible resistirse.

Por su parte la doctrina ha distinguido entre aquellos hechos que proviene de la mano del hombre, denominándolos caso fortuito, por ejemplo la decisión de alguna autoridad pública que declara la invalidez de un trabajador o la clausura de un establecimiento industrial por falta de medidas de higiene y seguridad con peligro inminente para la vida y salud de sus trabajadores; y aquellos que son consecuencia de la naturaleza, llamándolos fuerza mayor, como por ejemplo terremoto, inundación etc.

No obstante lo señalado, la ley laboral no ha distinguido, por tanto concluimos que ambos constituyen causal de terminación de contrato de trabajo, lo importante es que no constituyan hechos imputables a la voluntad del empleador.

3.- Causales subjetivas de terminación

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Son hechos o acontecimientos que provocan el término de la relación laboral y que son atribuibles a la persona o conducta de algunas de las partes.

En este grupo de causales podemos distinguir causales subjetivas involuntarias y voluntarias, éstas últimas también llamadas "de caducidad"

a) Causales subjetivas involuntarias

Son aquellas circunstancias que si bien son atribuibles a la persona de alguna de las partes, no interviene en ellas su voluntad.

Nuestra legislación contempla sólo una causal dentro de esta categoría, cual es la muerte del trabajador art.159 N° 3. Pues bien, fallecido el trabajador el contrato de trabajo termina automáticamente, esto a consecuencia del carácter personalísimo de la prestación de los servicios, que lo hace ser un contrato intuitu personae.

Es posible que eventualmente se contemple algún tipo de indemnización para el cónyuge sobreviviente y/o los hijos del trabajador en algún instrumento colectivo vigente, esto sin perjuicio de lo dispuesto en el art.60 C. del Trabajo.

Por el contrario, es preciso aclarar que la muerte del empleador no pone término a la relación laboral, ya que en este caso opera el principio de continuidad de la empresa.

Invalidez de trabajador

En esta materia debemos hacer expresa mención a la reforma de la ley 19.759, que introdujo un art.161 bis en el que se deja claramente establecido que la invalidez total o parcial que pueda sufrir un trabajador y que es un hecho absolutamente involuntario no constituye causal justificada para poner término al contrato de trabajo. De esta manera aquel trabajador que deba ser separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a las indemnizaciones legales por término de contrato y si el empleador lo hubiere despedido motivado en la situación de invalidez, la indemnización deberá pagarse con el recargo del 50% por ser injustificado tal despido. art.168 b)

Con esta disposición se puso término a una larga discusión en cuanto a que si un trabajador se invalidaba procedía despedirlo sin derecho a indemnización incluso invocando la causal de fuerza mayor, hoy claramente no es procedente.

b) Causales voluntarias o de caducidad.

Constituyen hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes contratantes y que importan una violación de las obligaciones del contrato y que por tal motivo autorizan a ponerle término de acuerdo a los procedimientos formales que determina la ley.

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Es preciso aclarar que en la mayoría de los casos esta conducta proviene del trabajador lo que motiva su despido, sin perjuicio que el trabajador pueda recurrir al autodespido si es el empleador el que viola el contrato de trabajo, tal como lo estudiaremos.

Características

1.- Son situaciones que determinan el término anormal de la relación laboral.

2.- Se fundamentan en hechos o conductas que operan dentro del ámbito de la empresa.

3.- Ocurrido el hecho, la relación laboral termina inmediata e irrevocablemente sin posibilidad de reincorporación.

4.- El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización por años de servicios.

Análisis de las causales imputables a la persona del trabajador.

Su reglamentación legal está dada por el art.160 que estable que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Algunas de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas que a continuación se señalan:

La ley exige que las conductas constitutivas de esta causal revistan carácter de gravedad, es decir que no se trate de simples faltas que no importen perjuicio de relevancia para la empresa. Por otra parte exige además, que todas estas conductas se encuentren debidamente comprobadas al momento de invocar la causal. Esta exigencia se incorporó con la reforma de la ley N° 19.759 en el encabezado de la norma de manera de dejar en claro que la debida comprobación de los hechos se exige respecto de todas las conductas enumeradas en el numeral primero de la disposición, ya que al tenor del antiguo texto parecía exigirse y así se entendió, que se aplicaba sólo respecto de la conducta inmoral grave.

Asimismo otra modificación que se introdujo, fue la de circunscribir tales conductas al ámbito de la empresa, dejando por tanto fuera la vida privada del trabajador en la medida que no se afecte la relación laboral.

Conductas sancionadas

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. Esto se refiere a una conducta deshonesta del trabajador.

Podemos definir la falta de probidad como la falta de rectitud en el obrar,

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falta de hombría de bien.

b) Conductas de acoso sexual

Esta causal fue introducida por la ley Nº 20.005 y corresponde a una manifestación del pleno reconocimiento de los derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales, tal como en su momento lo hiciera la ley Nº 19.759, del 2001, que modificó el inciso primero del artículo 5º del Código del Trabajo, señalando que " el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

De este modo, la represión del acoso sexual tiene su fundamento en el respeto y promoción de los derechos fundamentales de la persona afectada en el trabajo, cuestión que exige a las empresas, tal como lo señala la nueva redacción del artículo 153 del Código del Trabajo, la creación de "un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores". Especialmente relevante en la prevención y represión del acoso sexual en el ámbito laboral, es el deber de protección establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo que señala que "el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales".

El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado tales como la integridad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo demás, expresamente protegida en la nueva redacción del artículo 2º del Código del Trabajo al señalar que "las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona".

Concepto de acoso sexual, cabe señalar que la ley en comento ha modificado el artículo 2º del Código del Trabajo, disponiendo que se entiende por tal "el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo."

De este modo, existe acoso sexual, según lo dispuesto por la norma legal recién citada, cuando una persona, ya sea el empleador u otro trabajador, efectúa o solicita requerimientos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste, amenazándolo en su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus oportunidades en el empleo.

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En ese sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por cualquier medio", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, etc.

La ley ha entendido, al utilizar la expresión "amenacen o perjudiquen su situación laboral", que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo.

La nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higiene y seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153, inciso segundo, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley:

"Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores".

A su turno, el número 12 del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la ley Nº 20.005, señala que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad deberá contener:

El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual."

En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168."

De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que en las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán necesariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de los trabajadores.

Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo, las siguientes estipulaciones:

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a.- El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones mínimas señaladas en el artículo 211-C del Código del Trabajo.

b.- Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados, en conformidad al artículo 211-B del Código del Trabajo.

c.- Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de empleadores que cuenten con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, esto es, amonestación verbal, por escrito o multa en conformidad al artículo 154 del Código del Trabajo.

La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de las empresas, es exigible a todas las empresas que tengan obligación de contar con dichos instrumentos, aún cuando ellos hayan sido dictados con anterioridad a las normas contenidas en la ley Nº 20.005.

En el caso de empleadores que no tengan obligación de contar con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad en conformidad a la legislación vigente, es necesario precisar que, por carecer de dicho deber, no están obligados a contar con normas sobre acoso sexual en los términos precedentemente señalados. Sin perjuicio de lo anterior, nada impide que el empleador en esta situación decida contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del respectivo reglamento interno, aprovechándose de ese modo de la norma de no recargo indemnizatorio prevista en el inciso tercero del artículo 168 del Código del Trabajo.

En el caso de que un empleador que no tiene obligación de tener reglamento interno de orden, higiene y seguridad reciba una denuncia de acoso sexual, y no tenga normas sobre acoso sexual en los términos del párrafo anterior, deberá inmediatamente remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa de curso al procedimiento de investigación respectiva.

Procedimiento de investigación del acoso sexual establecido en el nuevo Titulo IV del Código del Trabajo. Al respecto, cabe señalar que la nueva normativa establece un procedimiento que se construye sobre la base que el denunciado no corresponde al empleador, sino a otros trabajadores, incluyendo a los superiores jerárquicos.

En efecto, el artículo 211-A que encabeza el título citado señala:

"En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo".

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De este modo, el procedimiento establecido en la ley se inicia con una denuncia presentada por la persona afectada, la que puede ser dirigida a su empleador directamente o a la Inspección del Trabajo correspondiente.

Dicha denuncia puede ser presentada por el propio afectado, o por el sindicato al que se encuentre afiliado cuando sea requerido expresamente, por aplicación del los número 2 y 3 del artículo 220, que facultan respectivamente a la organización sindical de que se trata a "representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados" y a "velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales".

El empleador que ha recibido una denuncia sobre acoso sexual puede decidir efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección del Trabajo para que dicho organismo investigue.

En todo caso, el empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia adoptar medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de respeto entre los involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente exigible desde el punto de vista de la autoridad administrativa.

El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones mínimas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo: "ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva".

Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del Trabajo, para que esta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que correspondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado.

En caso de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo, ya sea por la persona afectada o por el empleador que se la remite, esta Institución deberá, junto con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a los involucrados, investigar los hechos en conformidad al procedimiento administrativo correspondiente. En todo caso, la investigación respectiva no podrá exceder de treinta días.

En cualquiera de las situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere efectuada internamente por el empleador, o ya sea que fuere realizada por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de

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ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan.

Para el caso que el denunciado sea el propio empleador, cabe señalar que no corresponde la aplicación del procedimiento contemplado en el título IV del Código del Trabajo, de la investigación y sanción del acoso sexual, debiendo en dicho caso efectuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infracción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2 del texto legal citado.

Cabe destacar que, tal como se señaló al comienzo de este dictamen, el acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2 del Código del Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscalizadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que el empleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reserva para los involucrados.

En consecuencia, de las consideraciones jurídicas precedentemente transcritas, es posible concluir lo siguiente:

1.- Las conductas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la victima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La ley ha entendido que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo

2.- Las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán necesariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de los trabajadores, especialmente las referidas a la prevención y sanción del acoso sexual, así como el procedimiento interno en caso de denuncia. Ahora, en el caso de que un empleador que no tiene obligación de tener reglamento interno de orden, higiene y seguridad reciba una denuncia de acoso sexual, y no tenga normas sobre acoso sexual en los términos del párrafo anterior, deberá inmediatamente remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa de curso al procedimiento de investigación respectiva.

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3.- Tanto en el caso que la investigación fuere efectuada internamente por el empleador, o ya sea que fuere realizada por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan.

4.- El acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2 del Código del Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscalizadores, sancionar dicha conducta a través del procedimiento administrativo que corresponda.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa. Esto se refiere a conductas violentas, riñas o conatos que pudieran producirse entre los trabajadores o bien en contra del propio empleador.

d) Injurias proferidas por el trabajador en contra del empleador. Injuriar consiste en imputar un delito o una conducta inmoral reprochable a un tercero, o bien simplemente proferir insultos a otro.

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Una conducta inmoral importa una actuación reñida con la moral socialmente aceptada. Para que se configure la causal debe afectar el medio de trabajo y no el seno de la vida privada del trabajador.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio de la empresa y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato de trabajo por el empleador.

Esta situación resulta evidente que dará lugar al término del contrato de trabajo, ya que el trabajador en el cumplimiento del principio de buena fe y respeto de las obligaciones ético jurídicas del contrato no puede realizar actividades que perjudiquen a la empresa mediante la competencia desleal, aún cuando lo haga fuera de su jornada de trabajo.

No obstante lo señalado, para que se aplique la causal es necesario prohibición expresa en el contrato de trabajo o incluso en el reglamento interno, ya que se considera como parte integrante del primero.

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3.- En este tercer numeral la ley ha reglamentado las inasistencias reiteradas e injustificadas del trabajador a sus labores y se contemplan 4 situaciones:

• No concurrencia a sus labores sin causa justificada durante 2 días seguidos.

• Faltar injustificadamente al trabajo dos lunes en el mes calendario.

• Faltar un total de tres días continuos o no durante el mes calendario.

• Falta injustificada y sin aviso previo de un trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o maquinaria cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la empresa.

Esta causal se relaciona con el deber de disciplina en el trabajo, si el trabajador se ausenta significa que no cumplirá con su obligación de prestar servicios. Asimismo si tiene a su cargo una labor o faena no debe abandonarla causando perjuicio a la empresa.

Estas situaciones deben ser injustificadas para que la causal de despido se configure, por lo tanto si es que existe alguna justificación, deja de operar la causal. El problema es determinar cuándo se entiende justificada. Lo será por ejemplo cuando se presente por el trabajador o por un tercero a su nombre una licencia médica debidamente autorizada.

4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal las siguientes situaciones:

• Salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente.

En esta causal el trabajador concurrió normalmente a prestar servicios, pero los abandona, ausentándose de su puesto de trabajo, sin que exista causa alguna que lo justifique y sin contar con autorización para ello.

• Negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

En esta causal el trabajador concurre al trabajo, pero se niega injustificadamente a cumplir con las labores para la cual ha sido contratado. En este punto es importante recordar lo establecido en el art.10 n03 en cuanto a que es necesario precisar la naturaleza de los servicios que se prestarán, sin olvidar eso sí, la denominada polifuncionalidad. Esto resulta de gran importancia puesto que ningún trabajador podrá ser obligado a prestar otros servicios que no sean aquellos para los cuales ha sido contratado, de manera que al no estar éstos estipulados de manera

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clara en el contrato podríamos vemos enfrentados al problema de caer en esta causal de despido, esto sin perjuicio de la facultad de Jus Variandi.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

Esta causal se encuentra relacionada con la seguridad en la empresa y se refiere a las medidas de higiene y seguridad en el trabajo y asimismo, con la obligación de prevención de riesgos profesionales. También es necesario relacionarlo con la disciplina laboral puesto que el trabajador debe observar estas medidas para que las faenas sean seguras.

La conducta puede ser por acción o por omisión esto es cuando el trabajador deja de cumplir con alguna obligación y se cause daño.

Debe tratarse de conductas que revistan cierta gravedad y estén debidamente comprobadas.

6.- Perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

Esta causal exige que el trabajador realice actos materiales, tangibles y probados en contra de los intereses de la empresa. Además, se exige un elemento subjetivo, esto es la intención de dañar, por tanto se excluye la mera negligencia o descuido lo que dificulta el aspecto probatorio.

Esta causal puede derivar incluso en una figura delictual de delito de

daño.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Se trata aquí de una causal genérica, son conductas que en general importan una violación a las obligaciones del contrato de trabajo. Esta causal se utiliza en todos aquellos casos en que un determinado hecho imputable al trabajador no se encuadre específicamente en las otras causales del art.160, pero que si importan incumplimiento.

No basta cualquier transgresión, debe ser de carácter grave, generalmente este aspecto quedará entregado a la calificación del juez.

Con respecto a las obligaciones la ley se refiere a todo tipo de obligaciones que contenga el contrato de trabajo, así como los documentos que lo integren.

4.- Despido causado

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Su reglamentación legal está dada por el art.161, esta causal reglamenta dos situaciones, la primera es despido por necesidades de la empresa y la segunda el desahucio o también denominado despido libre que se aplica sólo a determinadas categorías de trabajadores.

a) Despido por necesidades de la empresa. Art 161 inc 10

El empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Es la propia ley la que ha señalado qué se entiende por necesidades de la empresa. Así expresa que serán todas aquellas derivadas de la racionalización o modernización de la misma; bajas en la productividad; cambios en las condiciones de mercado o de la economía. Estas circunstancias podrían determinar en un momento dado la necesidad de separar a uno o más trabajadores.

La última reforma introdujo una importante modificación en este punto en cuanto a que eliminó como causal de necesidad de la empresa la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador. De lo expuesto se desprende que hoy un trabajador no podrá ser despedido por no ser apto laboralmente para el cargo que desempeña, sino por el contrario al derogarse esta causal se impone indirectamente la obligación al empresario de capacitar a sus trabajadores.

Otra novedad es que con posterioridad a esta reforma, el juez al conocer un juicio de reclamo por el despido podrá exigir al empleador que justifique con documentación y demás antecedentes la real necesidad de despedir al trabajador, de lo contrario el despido será declarado injustificado, carente de motivo.

Con estas exigencias se ha logrado que el empleador aplique la causal con mayor seriedad y no en la excesiva liberalidad con que se hacía hasta antes de la reforma, en la cual prácticamente no se expresaba razón alguna para el despido, sino que simplemente se reproducía en el aviso el texto de la norma.

b) Desahucio o despido libre. Art.161 inc.2°

Este sistema consagra la posibilidad de despedir a un trabajador en cualquier momento y sin expresión de causa, construyendo así una excepción al principio que opera en nuestra legislación cual es la justificación del despido.

Esta causal no se aplica a la generalidad de los trabajadores, sino sólo a ciertos empleados los que por la naturaleza de las funciones que desempeñan quedan afectos al sistema de despido libre.

Trabajadores afectos a desahucio

En primer lugar podemos definir desahucio como el aviso anticipado que el empleador da al trabajador, manifestándole su intención de poner término al

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contrato de trabajo .

• Trabajadores con poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración. Se trata de los llamados "altos empleados"

• Trabajadores de la exclusiva confianza del empleador cuyo carácter de tales emane de la naturaleza misma del cargo, es decir es el cargo de exclusiva confianza y no la persona del trabajador. Resulta de vital importancia la confianza en el contrato de trabajo, la que estará presente en mayor o menor medida dependiendo de la responsabilidad del cargo. Siendo así, el empleador puede prescindir de los servicios de un trabajador si ya no lo considera digno de ésta.

Del análisis de la norma se desprende que basta con que el cargo sea de exclusiva confianza aún cuando el trabajador que lo ostente no tenga facultades de administración .

• Trabajadores de casa particular, la ley contempla esta posibilidad por la especial relación laboral que se da con un trabajador de casa particular, ya que se relaciona íntimamente con la familia y cumple sus labores en el seno del hogar familiar, con lo que incluso podríamos decir se pierde en cierta medida el derecho a la intimidad de ambas partes.

Formalidades Que debe cumplir el empleador para invocar las causales de despido del art.161

La ley exige el cumplimiento de requisitos para formalizar este despido causado.

1.- Deberá darse aviso escrito con 30 días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. No obstante esto el empleador podrá suplir este aviso pagando una indemnización sustitutiva equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada con tope de 90 UF. En este caso el contrato termina inmediatamente.

2.- El aviso deberá contener la causal que se invoca y los hechos constitutivos de la misma. Esta exigencia no rige respecto del desahucio.

3.- En el aviso el empleador deberá consignar la cantidad que el trabajador percibirá por concepto de indemnización por años de servicios, lo que constituye una oferta irrevocable de pago de la correspondiente indemnización para el trabajador, él que si nada dice se entiende que la acepta.

Es preciso aclarar en este punto que cuando el trabajador es despedido por alguna de las causales de terminación contempladas en el art.161 lleva de pleno derecho indemnización por años servicios, beneficio que se analizará posteriormente.

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4.- Con la reforma introducida por la ley 19631 de septiembre de 1999, se introdujo una importante modificación al art.162 en el sentido que el empleador para poder poner término al contrato de trabajo debe acreditar que las cotizaciones previsionales del trabajador se encuentran pagadas, debiendo para esto acompañar al aviso de despido los respectivos comprobantes de pago o certificado de la Administradora de Fondos de Pensiones, bajo sanción de nulidad del despido, tal como se analizará más adelante.

Finalmente el art.161 en su inciso final consagra una protección especial para aquellos trabajadores que se encuentren gozando de licencia médica por enfermedad común o profesional tramitada en conformidad a la ley. En este caso no podrán ser despedidos por alguna de las causales contempladas en esta disposición mientras estén haciendo uso de su licencia.

El problema que se ha suscitado es qué ocurre si se ha dado el aviso de término de contrato con 30 día de anticipación y durante este plazo el trabajador presenta una licencia médica. Se ha resuelto por la jurisprudencia que el plazo de 30 día se suspende mientras el trabajador está gozando de dicha licencia.

Si durante el período de licencia el trabajador fuese despedido, este despido será nulo.

4.- Formalidades generales del despido

En este punto analizaremos la forma que debe revestir el despido de un trabajador fuera de los casos de despido causado.

Cumplir con las formalidades que establece la ley en el art.162, tiene vital importancia, puesto que su omisión podría llevar a que el despido sea calificado por el juez del trabajo, improcedente, indebido o injustificado.

Pues bien si el contrato de trabajo termina por alguna de las causales contempladas en los números 4, 5 ó 6 del art.159 o si el empleador despide invocando alguna de las contempladas en el art.160, deberá comunicar su decisión por escrito al trabajador, entregándole el correspondiente aviso personalmente o remitiendo una carta certificada al domicilio que éste tenga registrado en el contrato. La comunicación indicada deberá ser entregada o enviada dentro de los 3 días hábiles siguientes a la separación del trabajador, salvo aquellos casos en que la causal invocada sea la fuerza mayor o caso fortuito en que dicho plazo será de 6 días hábiles. Esto resulta lógico porque esta causal denota una situación de emergencia y anormalidad en la empresa por lo que se estima es necesario un lapso mayor para la toma de decisiones y reordenar la marcha de la empresa.

Copia de los correspondientes avisos deberá remitirse dentro del mismo

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plazo a la Inspección del Trabajo quien llevará un registro de tales comunicaciones, el que deberá mantener actualizado cada 30 días.

Este aviso deberá contener, la o las causales que se invocan y los hechos constitutivos de la misma, esto es aquellos que le sirven de fundamento.

Asimismo conjuntamente con el aviso deberá acreditarse el pago de las cotizaciones previsionales acompañando los respectivos comprobantes o certificados de la institución previsional respectiva.

El cumplimiento de esta obligación resulta de vital importancia y fue una reforma introducida al art.162 por la ley N° 19631 del año 1999, conocida como la "Ley Bustos" en virtud de la cual el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo de sus trabajadores por ninguna causa, si no ha acreditado por escrito que se encuentra al día en el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, debiendo para esto adjuntar la documentación pertinente.

En caso de infracción a esta norma el despido será nulo, no producirá efecto alguno. Sin embargo, el empleador podrá convalidar el despido pagando las cotizaciones adeudadas, lo que comunicará a éste mediante carta certificada con copia de los comprobantes de pago. No obstante esto, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y cotizaciones previsionales por todo el período comprendido entre la fecha del despido nulo y la fecha de la convalidación. Las infracciones sobre este punto serán sancionadas con multa de 2 a 20 UTM.

Los errores u omisiones en que se incurra en estas comunicaciones y que no incidan en la obligación del pago íntegro de las cotizaciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan de acuerdo a las normas generales.

Por su parte la Inspección del Trabajo tiene facultades para exigir al empleador la acreditación del pago de las imposiciones al momento del despido.

Importancia de la comunicación escrita

La exigencia legal del aviso, reviste vital importancia para el trabajador, ya que en él se consigna la causal y los hechos que motivaron el término de su relación laboral, los cuales permanecen inmutables, ya que no podrán ser modificados con posterioridad por el empleador y tampoco podrán añadirse hechos nuevos. Siendo así, el trabajador tiene certeza de los motivos de su despido y en base a esto puede diseñar su defensa en el evento que reclame la decisión. En cierto sentido podríamos decir que con los hechos y causales contenidas en el aviso se trabará la eventual litis.

5.- Indemnizaciones por término de relación laboral.

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Cuando el trabajador termina su contrato, la ley le confiere derecho a percibir una indemnización pecuniaria en compensación por los años de servicios desplegados en la empresa, salvo que el contrato haya terminado por despido, invocando alguna de las causales de caducidad del art.160, pues en este caso la ley lo priva de esta indemnización por haber incurrido en una violación grave al contrato de trabajo.

La ley contempla tres tipos de indemnizaciones.

a) Indemnización convencional

b) Indemnización sustitutiva a todo evento

c) Indemnización legal.

a) Indemnización convencional

Esta indemnización nace de la voluntad de las partes, puesto que el código en su art.163 señala que las partes podrán convenir individual o colectivamente una indemnización por años de servicios, siempre que su monto sea igualo superior a la indemnización legal.

b) Indemnización sustitutiva a todo evento

Esta indemnización también tiene como fuente el acuerdo de las partes y encuentra su reglamentación legal en los arts. 164 y 165 Código del Trabajo.

Se trata de pactar una indemnización a todo evento, esto significa que el trabajador tendrá derecho a ella cualquiera sea la causa de terminación de su contrato de trabajo.

Características.

b.1) Se trata de una indemnización eminentemente voluntaria producto de un pacto individual o colectivo entre partes.

b.2) Es una indemnización a todo evento.

b.3) Se pacta a partir del séptimo año de relación laboral y hasta los once años.

b.4) El pago deberá constar por escrito

b.5) Se financia con el aporte exclusivo del empleador mediante una cotización equivalente al 4,11 % de la remuneración imponible del trabajador con un tope de 90 UF, la que se comenzará a pagar como se dijo después del sexto año de servicios y

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hasta el año undécimo.

b.6) Se trata de una indemnización que tiene estrecha vinculación con el régimen privado de pensiones creado por el DL 3500 de 1980, ya que para su administración el trabajador deberá abrir una cuenta especial en una Administradora de Fondos de Pensiones. En caso de que el trabajador no sea imponente del nuevo sistema de pensiones deberá afiliarse a una AFP, para el solo efecto de contar con esta cuenta.

La AFP podrá cobrar una comisión por administración.

b.7) Los fondos de esta cuenta serán embargables en los casos contemplados en el art.56 inc. 2 o cdL El embargo sólo podrá hacerse efectivo una vez que la indemnización haya sido retirada.

b.8) Es una indemnización que se devenga cuando termina la relación laboral, por lo que el trabajador no podrá retirarla antes.

b.9) En caso de fallecimiento del trabajador los fondos de la cuenta se entregarán de acuerdo a lo previsto en el art.60 cdL Esta situación sólo operará en la medida que el monto de dicho fondo no exceda de 5 UT A En caso contrario el saldo incrementará la masa hereditaria del causante.

b.10) Los aportes realizados por el empleador tendrán para todos los efectos legales carácter de previsionales, debiendo enterarse en la administradora respectiva en los mismos plazos y forma que las cotizaciones de previsión social.

b.11) En casos de incapacidad laboral del trabajador el porcentaje de cotización se aplicará sobre el monto de los subsidios.

b.12) El aporte que hace el empleador corresponde aproximadamente a 15 días de la última remuneración mensual del trabajador por cada año de servicios y que éste percibirá de manera garantizada.

b.13) El aporte es mínimo de 4,11 % sobre la remuneración imponible, pudiendo el empleador fijar un porcentaje mayor. Sin embargo, la ley señala que hasta el tope de 8,33% de la remuneración imponible del trabajador y la rentabilidad que generen estos fondos administrados por la AFP, no constituirán renta para efectos tributarios, quedando por tanto el retiro exento de impuesto.

Respecto de las trabajadoras de casa particular existe una situación especial puesto que para ellas esta indemnización a todo evento es obligatoria y el empleador deberá comenzar a cotizar el 4,11 % de la remuneración imponible a partir del primer año de relación laboral y hasta el undécimo año de servicios, la trabajadora de casa particular sólo podrá retirar los fondos acreditando el término de su contrato.

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El pacto respecto de esta indemnización convencional también podrá comprender los períodos anteriores a su fecha, pero sin que esto afecte la indemnización legal que corresponde por los 6 primeros años de servicios de acuerdo a lo dispuesto en el art.163.

c) Indemnización por años de servicio legal.

En aquellos casos en que las partes no hayan pactado una indemnización de origen convencional, el trabajador tendrá derecho a su indemnización legal, reglamentada en el art.163 cdt.

c.1.- Requisitos para tener derecho a ella.

a) El trabajador tenga contrato vigente un año o más.

b) Que su contrato no haya terminado por algunas de las causales contempladas en el art.160 Código del Trabajo

c.2.- Monto de la indemnización legal

El trabajador tendrá derecho a que se le pague una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual por cada año de servicios prestados y fracción superior a seis meses con un tope de 330 días de remuneración.

Comúnmente se dice que el trabajador tendrá derecho a un mes de remuneración por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses con tope de 11 años

Con respecto a esto es necesario hacer ciertas precisiones. La ley ha establecido este tope de 11 años, pero no para todos los trabajadores, puesto que respecto de los contratados antes del 14 de Agosto de 1981 no se aplica y tendrán por tanto derecho a que se les indemnicen íntegramente todos los años de servicios prestados.

Asimismo la ley ha indicado un tope en cuanto a la base de cálculo, esto es la última remuneración mensual, la que no podrá exceder de 90 UF. vigente a la fecha del pago.

Esta indemnización legal es compatible con la sustitutiva del pre aviso.

Sin embargo no lo será con toda otra indemnización que corresponda pagar por esta misma causa, debiendo el trabajador optar entre la legal y la convencional que se haya pactado. art.176

El art.175 establece que si se hubiese convenido por las partes la

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indemnización convencional sustitutiva, las indemnizaciones legales contempladas en el código se limitarán a la parte que corresponda al período que no fue objeto de estipulación.

Concepto de remuneración para efectos de la indemnización.

El código ha dado un concepto especial aplicable únicamente para este efecto. Así el art.172 prescribe que se entiende por última remuneración mensual, toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato.

La intención del legislador fue ampliar el concepto de manera que la base de cálculo sea de mayor cuantía incluyéndose de esta manera una serie de ítems tales como los siguientes:

a) sueldo

b) regalías en especie avaluadas en dinero

c) cotizaciones previsionales de cargo del trabajador

d) gratificación cuando se paga con carácter mensual

e) cualquier prestación de carácter mensual que pueda corresponderle

No obstante esto el legislador quiso también excluir ciertas prestaciones del concepto, especialmente por su carácter eventual o esporádico o bien por no ser de carácter laboral, así señala expresamente que no se consideran:

a) asignación familiar legal

b) sobresueldo

c) todo beneficio que se pague en forma esporádica o por una sola vez tales como aguinaldos, bonos, gratificación anual etc.

Finalmente debemos considerar que las indemnizaciones por término de relación laboral se pagarán reajustadas conforme a la variación del IPC comprendido en el período desde el mes anterior a aquel del término del contrato y aquel que antecede al pago. Terminado el contrato devengará además interés legal.

De acuerdo a lo previsto en el art.178 las indemnizaciones por término de contrato sean legales o convencionales no constituirán renta para efectos tributarios.

6.- Recurso judicial del trabajador despedido

La ley ha conferido al trabajador el derecho de reclamar judicialmente si considera

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que su despido ha sido injustificado, indebido o improcedente. Este recurso judicial se encuentra reglamentado en el art.168.

Así, aquel trabajador cuyo contrato de trabajo termine por la aplicación de alguna de las causales contempladas en los artículos 159, 160 Y 161, que considere que la aplicación de la respectiva causal ha sido injustificada (art. 159), indebida (art. 160) o improcedente (art.161) o bien que no se ha invocado por el empleador causal legal alguna, podrá recurrir ante el juez del trabajo competente dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la separación del trabajador de sus funciones.

La finalidad que persigue este trabajador es fundamentalmente obtener una sentencia declarativa en orden a la legalidad del despido y se ordene pagar indemnización por años de servicios y eventualmente los recargos legales que procedan.

En cuanto al plazo para deducir la acción de reclamo, la ley ha establecido un término de 60 días hábiles contados desde la separación del trabajador. No obstante lo señalado, se ha introducido una modificación en este sentido y que establece que si el trabajador estando dentro de plazo, ha deducido previamente reclamo en sede administrativa, esto es ante la Inspección del Trabajo respectiva, este plazo de 60 días se entenderá suspendido mientras dura el trámite en la inspección, no pudiendo en este caso el termino total exceder de 90 días hábiles desde la separación del trabajador.

Se debe hacer presente que este plazo no es de prescripción sino de caducidad, por lo que vencido opera de pleno derecho.

Juez competente para conocer la demanda

El juez competente para conocer de este procedimiento es el juez de letras del trabajo del domicilio del demandado, esto de acuerdo a la reglas generales de procedimiento. Sin embargo, el Código del Trabajo da una opción en cuanto también podrá deducirse la demanda ante el juez del trabajo del lugar en que se presten o hayan prestado los servicios. Esta posibilidad es de opción del demandante. art.422.

El juez podrá acoger la demanda del trabajador, declarándose el despido injustificado, improcedente o indebido, esto de acuerdo a la causal que se haya invocado y ordenara al empleador pagar la indemnización por años de servicios que corresponda más los recargos legales pertinentes.

De esta manera y de acuerdo a lo expuesto podemos enfrentamos a las siguientes situaciones:

a) El monto de la indemnización a pagar se recargará en un 30%, si se hubiera dado término al contrato de trabajo invocando las causales del art.161 y el juez lo ha declarado improcedente.

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b) El monto de la indemnización a pagar se recargará en un 50%, si se hubiera dado término al contrato de trabajo invocando las causales del art.159 o bien sin que se haya invocado causal alguna y el juez lo ha declarado injustificado.

c) El monto de la indemnización a pagar se recargará en un 80%, si se hubiera dado término al contrato de trabajo invocando indebidamente las causales del art.160 y así lo ha declarado el juez. Además, en esta misma situación si las causales invocadas por el empleador son las contempladas en los W 1,5,6 de este artículo y el despido ha sido declarado además de improcedente, carente de motivos plausibles, la indemnización establecida se incrementará en un 100%.

Por otra parte si el juez estableciere que la aplicación de una o más causales de las contempladas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada en el mérito el proceso, se entenderá que el contrato ha terminado por aplicación de las causales contempladas en el art.161 en la fecha que se invocó la causal y habrá lugar a los incrementos que establecen los incisos anteriores.

Pago de la indemnización

El empleador deberá pagar la indemnización que corresponda en un solo acto, sin perjuicio que las partes puedan convenir el fraccionamiento del pago en cuotas. El incumplimiento en el pago de una cuota hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa. Asimismo si la indemnización no se paga el trabajador podrá recurrir al juez del trabajo competente en el plazo de 60 días hábiles contados desde el incumplimiento para que éste ordene pagarla pudiendo en este caso recargarse su monto hasta un 150%.

Es necesario hacer presente que respecto del reclamo por despido improcedente, el trabajador no busca discutir la procedencia o no del pago de la indemnización por término de contrato, puesto que como ya se dijo esta causal da lugar a ella de pleno derecho. De esta manera lo que el trabajador discute es la procedencia de la necesidad de la empresa invocada, esto es si los hechos aducidos por el empleador son verdaderos, por lo que de no resultar procedente el despido, el trabajador solicita que el juez ordene pagar la indemnización con el recargo legal correspondiente.

Por otra parte, respecto de los trabajadores afectos a desahucio, quienes también tienen derecho indemnización por el sólo ministerio de la ley, de acuerdo a lo previsto en el art.170 podrán demandar su pago y el del preaviso si fuere necesario en el plazo establecido en el art.168.

7.- Despido indirecto

Esta institución de despido indirecto, también denominada "autodespido",

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encuentra reglamentación legal en el art.171 Código del Trabajo.

En determinadas circunstancias no es el trabajador quien incurre en incumplimiento del contrato, sino por el contrario la violación proviene del empleador. Es por esto que la ley ha dado una herramienta al trabajador para defenderse de este abuso a través del despido indirecto.

Concepto

Consiste en el derecho que asiste al trabajador para poner término a su contrato de trabajo, por su iniciativa, cuando es el empleador quien ha incurrido en el incumplimiento grave de las obligaciones contenidas en éste.

Es por tanto el trabajador quien pone fin a su contrato invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador en los casos contemplados en los n° 1, 5,6 Y 7 del art.160.

Requisitos

Para que opere el autodespido es necesario cumplir con ciertos requisitos:

a) Trabajador deberá dar aviso escrito al empleador, comunicándole su decisión. Indicará además, la causal invocada y los hechos constitutivos de la misma. Los avisos se regirán por lo establecido en el art.162.

b) Deberá comunicar su intención de recurrir ante el juez del trabajo competente a fin de que ordene pagar las indemnizaciones y recargos legales que correspondan según lo prescrito en el art.168.

Finalmente si el tribunal rechazare la demanda del trabajador, se entenderá que el contrato de trabajo ha terminado por la renuncia de éste.

8.- Despido de trabajadores aforados

Tal como lo señaláramos los trabajadores aforados o con fuero, gozan de una protección especial, en el sentido de que no podrán ser despedidos por causa alguna sin que exista autorización judicial previa.

La regulación legal para estos casos está dada en el art.174 Código del Trabajo que prescribe que en los casos de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término a su contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla cuando se invoquen las causales de los n° 4 Y 5 del artículo 159, esto es vencimiento del plazo y conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, así como en los casos contenidos en el art.160, es decir la causales de caducidad.

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Si el empleador pusiere término al contrato de un trabajador aforado sin que se haya dado autorización previa, el despido es nulo, no producirá efecto alguno y el trabajador deberá ser reincorporado a su cargo.

Por otra parte el juez al conocer del juicio de desafuero, como se ha llamado a esta institución, podrá como una forma de evitar roces entre las partes, decretar como medida prejudicial y por resolución fundada la separación provisional del trabajador de su cargo mientras se sustancia el juicio. Esta medida puede decretarse con o sin derecho a remuneración.

Si el tribunal no diere la autorización para el término del contrato ordenará la inmediata reincorporación del trabajador a sus funciones y el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios y debidamente reajustados por el período de suspensión, esto en caso que la separación provisional haya sido dada sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá trabajado para todos los efectos legales.

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